| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes no Tribunal da Relação de Lisboa:
I - RELATÓRIO
Em 26 de Março de 2013 veio o Autor A..., casado, residente na Rua ..., intentar acção declarativa de condenação com processo comum sumário contra BANCO .., com sede na ..., invocando a pretensão de ser ressarcido pelo débito que tem por indevido, do montante de € 7.800,59 relativo a comissões, de que não terá sido previamente informado, por efeito de ordens de transferência para outra instituição de crédito (no caso o Banco BPI) de todos os activos financeiros de que era titular junto do banco Réu, designada mente títulos de Obrigações do Tesouro, acções de Brisa Finance - 2013, acções de Cimpor Financial o saldo da conta DO. Alega o disposto no artigo 483º, 1 do CC (cfr. artigo 198º da petição inicial).
Conclui pedindo a condenação do banco Réu a pagar-lhe € 5.000 a título de indemnização por danos morais; € 7.800,590 a título do reembolso da comissão paga, a que acrescem sobre este último valor juros de mora vencidos desde 19 de Novembro de 2009 à taxa supletiva legal para as operações civis contados até à propositura da acção, que liquida em 1.032,67 euros, e vincendos desde essa data até integral e efectivo pagamento, à mesma taxa.
Junta documentos e procuração.
Regularmente citado, o Réu apresentou contestação, defendendo-se por excepção (prescrição do direito de indemnização alegado pelo Autor) e por impugnação.
Para tanto o Réu invocou, no essencial, socorrendo-nos com a devida vénia do relatório da sentença recorrida, que:
O Autor instruiu o banco Réu em 13.11.2009, como ele próprio reconhece, no sentido de ordenar a transferência total dos seus activos que então identificou.
Nessa instrução o Autor expressamente referia que essa transferência incluiria também o montante constante das contas de depósitos à ordem em Euros, deduzido das respectivas despesas.
Com data de 19.11.2009, a sua gestora de conta respondeu-lhe, pedindo-lhe desculpa pelo atraso na resposta, e comunicando-lhe ir de imediato dar cumprimento à instrução recebida.
Ainda nesse mesmo dia, a sua gestora de conta informou por e-mail o Autor que havia já dado cumprimento a tais ordens, mais informando que quanto ao valor em depósitos à ordem, foi hoje transferido deduzido do valor das despesas a cobrar na transferência atrás referida.
E com data de 20.11.2009, o Autor recebeu da mesma gestora de conta, a sua solicitação, a informação de que a comissão, segundo o actual preçário, é de 0,5%.
Sendo ainda certo que tal informação era completada com um quadro explicativo do montante global de € 7.794,60 de comissões cobradas, e ainda com uma outra informação de que o valor deixado à ordem teria sido de € 7.800,59.
E ao Autor foi também então remetido extracto da conta à ordem, com a expressa indicação do saldo credor que a mesma então revelava.
E o Autor soube então qual o valor dessa diminuição, qual o agente dela responsável e em que data ela teria ocorrido.
Toda a actuação do Autor desde então até à presente data mais não foi que diligenciar junto do banco para reconsiderar a sua decisão de aplicação do preçário subjacente às comissões cobradas.
Tendo a presente acção dado entrada em juízo a 26.03.2013, é manifesto que o direito do Autor há muito prescreveu.
O banco Réu tinha em vigor à data um preçário, aliás a exemplo de todas as demais instituições bancárias, referente aos serviços inerentes à sua actividade.
Esse preçário estava afixado em todos os seus balcões, e estava ainda à disposição de todos os clientes do seu serviço Private Banking.
O Autor sabia da existência desse preçário, como tinha bem a noção, que a sua correspondência evidencia, da existência de um custo associado ao serviço que estava a pedir que o banco Réu lhe prestasse.
O banco Réu não violou qualquer dever de informação a que legalmente estivesse obrigado.
Terminou pedindo que a invocada excepção de prescrição seja julgada provada e procedente e, em consequência, o banco Réu absolvido do pedido. Assim não se entendendo, pediu que a acção seja julgada não provada e improcedente e, por via disso, o banco Réu absolvido do pedido. (fls. 103 e seguintes).
Juntou procuração.
O Autor respondeu à contestação, pugnando pela improcedência da excepção da prescrição e requereu a condenação do Réu ao pagamento de uma indemnização ao Autor, por litigância de má fé.
Para tanto alegou, em síntese, os seguintes fundamentos:
O lesado (no caso concreto o Autor) só teve conhecimento do direito de interpor a acção em curso nos autos em 1 de Abril de 2010, no momento em que foi notificado da decisão proferida pelo Réu em 29 de Março de 2010.
O prazo legal para interposição da acção, nos termos do artigo 498º do Código Civil, terminou em 1 de Abril de 2013, data em que a acção em curso nos presentes autos havia já sido interposta e o Réu havia já sido citado.
A prescrição do direito de interposição da presente acção estaria sempre interrompida em 27 de Março de 2013, com a apresentação da acção junto do Tribunal em 22 de Março de 2013, ainda que a citação não tivesse sido realizada em 1 de Abril de 2013.
O Réu litiga de má fé uma vez que, para obstar ao conhecimento da acção interposta pelo Autor alega factos (bem como um enquadramento jurídico) que não tem qualquer suporte no disposto no artigo 498º do Código Civil, com o intuito de obstar a que o tribunal profira uma decisão nos autos, condenando o Réu ao pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais. (fls. 118 e seguintes).
Juntou documentos.
*
O processo foi saneado.
Dispensou-se a condensação do processo.
Teve lugar julgamento com gravação da audiência, que ocorreu já em Dezembro de 2013, após a entrada em vigor do NCPC ocorrida a 1 de Setembro de 2013.
Nela juntaram-se documentos – cfr. fls. 202 a 216. Elaborou-se sentença.
Nela foram debatidas as seguintes questões:
1) Direito de indemnização do Autor pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, em consequência da conduta do Réu;
2) Excepção peremptória da prescrição do direito de indemnização do Autor, invocada pelo Réu;
3) Incidente de litigância de má fé, deduzido pelo Autor contra o Réu.
Nela foram dados como provados os seguintes factos:
A) O Banco .... constituía um Banco de Investimentos de capitais privados;
B) Foi determinada a nacionalização de todas as acções representativas do Banco ..., através da Lei nº 62-A/2008 de 11 de Novembro;
C) Pela Ap. 101/20121207 foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, a fusão por incorporação do B.... no Banco ..., ora Réu;
O) Em 2009 o ora Autor era titular de uma conta com o código (PTOTE30E0017), no Banco ..., na qual estava depositado o valor correspondente a 1.139.100,00 euros, em títulos de obrigações do tesouro;
E) O Autor era ainda titular de acções da Brisa Finance-2013 26.09.2013 4,797% (com o código XS0177256889), com o valor nominal de 80.000,00 euros;
F) Bem como acções da Cimpor Financial-2011 27.05.2011 4,50% (com o código XS0192377538), com o valor nominal de 80.000,00 euros;
G) As acções referidas em E) e F) estavam igualmente depositadas no Banco ...;
H) Em 2009 o Autor era ainda titular da conta de depósito à ordem com o NIB 007900002482209210190, na qual tinha depositado o valor correspondente a 48.171,87 euros;
I) Por carta datada de 13 de Novembro de 2009, o Autor solicitou à sua gerente de conta C..., a transferência dos activos supra descritos para o Banco BPI, Banco Português de Investimento, S.A., conforme documento junto a fls. 56 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
J) E solicitou ainda a transferência da totalidade do valor depositado na conta de depósito à ordem do Banco ... para a conta com o número 63380.8 (NIB 0020 0020 6338 0010 20806), no referido Banco ..., titulada pelo Autor, conforme documento junto a fls. 56 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
K) A gestora de conta do Autor informou o mesmo que as instruções de transferência dos activos (quer os activos financeiros como os depósitos à ordem) foram executadas em 19 de Novembro de 2009, conforme documento junto a fls. 92, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
L) Em 19 de Novembro de 2009, o Autor enviou à sua gestora de conta C..., um e-mail, conforme documento junto a fls. 62 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando do mesmo:
«(…) Pode, por favor, dar-me uma indicação dos custos, ainda que estimativos, que pensa sejam debitados pelas transacções (se bem me lembro, de anteriores transacções, são de cerca de 0,25% sobre o valor da carteira (...)»;
M) Em resposta ao e-mail referido em L), a gestora de conta do Autor enviou o e-mail de 20 de Novembro de 2009, conforme documento junto a fls. 64 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando do mesmo:
«(...) A comissão, segundo o actual preçário é de 0,5%, acrescido de IVA. Assim, exactamente vão lhe ser cobradas, pelo que o valor de deixámos à ordem é de €7. 800, 50 (...)»;
N) Pela transferência da conta de obrigações do Tesouro referida em D), o Banco ... cobrou uma comissão no valor de 0,5% do valor total nominal dos activos, no valor total de 6.834,60 euros;
O) Sobre a transferência das acções da Brisa Finance referidas em E), o Banco ... cobrou uma comissão de 0,5% sobre o valor dos activos, correspondente a 480,00 euros;
P) Sobre a transferência da acções da Cimpor Financial referida em F), o Banco ... cobrou uma comissão no valor de 0,5% do valor nominal dos activos, correspondente a 480,00 euros.
Q) O valor total das comissões cobradas pelo Banco ..., pela transferência dos activos financeiros e pela transferência do depósito à ordem foi de 7.800,59 euros, conforme documento juntos a fls. 64 e 65 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
R) O Autor pagou o valor correspondente a 7.800,59 euros, sem que tivesse sido previamente informado pelo Banco ...;
S) O Banco ... nunca informou o Autor dos custos cobrados no que respeita às operações de transferência de activos supra referidas em N), O), P) e Q);
T) O Autor remeteu à sua gestora de conta C... o e-mail de 20 de Novembro de 2009, conforme documento junto a fls. 88 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando do mesmo:
«(...)Acho a comissão absolutamente desajustada e usurária.
Pode estar no preçário, que aliás nunca me foi comunicado, mas não é justa, ainda que esteja homologada pelas entidades de supervisão. (...) De qualquer modo gostaria de lhe pedir que solicitasse superiormente a aplicação de uma taxa mais justa, ou seja aquela que lhe indiquei e que corresponde às condições que me foram ditas, eu diria acordadas com o Gestor, ao tempo da minha abertura de conta e da realização do investimento, sob pena de ser duplamente penalizado. (...)»;
U) Em 04 de Janeiro de 2010, o Autor enviou novamente um e-mail à sua gestora de conta C..., conforme documento junto a fls. 89 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando do mesmo:
«(...)Não me chegou a responder acerca do preçário praticado pelo Banco, para além do que consta abaixo, e claro a minha conta já foi debitada.
Junto documento retirado da net onde consta o preçário do Banco ... ao tempo e nada consta sobre o que foi praticado. As percentagens de alguns dos serviços catalogados é sempre de 0,25% como sempre me havia sido dito pelo gerente de conta anterior.
Gostaria que me respondesse (por exemplo enviando cópia do preçário publicado pelo Banco e aplicado à transacção) para poder agir em conformidade, isto é, com o que a minha consciência ditar, se estou na presença de um serviço tabelado ou de imposto desconhecido. (...)»;
V) O Banco ... enviou ao Autor a carta datada de 29 de Março de 2010, conforme documentos juntos a fls. 90/91 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando do mesmo:
«(...) Em resposta à carta de V. Exa., com data de 31/01/2010, dirigida ao Conselho de Administração do Banco ..., e encaminhada para este Gabinete de Provedoria do Cliente, e após as devidas averiguações, informamos que a comissão cobrada pela transferência de títulos para outra Instituição de Crédito é correspondente a 0,5% sobre o valor nominal dos títulos, a que acresce 20% de IVA, conforme preçário que junto se anexa.(...)»;
W) No cabeçalho de preçário remetido pelo Banco ... ao Autor, através da carta referida em V), consta: «Valores Mobiliários Nacionais; Actualização nº O; Data: 01-01-2010; nº 3.1», conforme documento junto a fls. 91 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
X) Indignado com a situação exposta e com aparência de cobrança ilícita e abusiva da comissão (e não de erro na aplicação da comissão, como inicialmente foi entendido pelo Autor), o Autor apresentou reclamação junto do Banco ...;
Y) Por carta datada de 17 de Março de 2011, o Banco ... respondeu à reclamação apresentada pelo Autor, conforme documento junto a fls. 93 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, constando do mesmo:
«(...)No seguimento da reclamação apresentada por V. Exa., serve a presente para reiterar o conteúdo da nossa carta de 29 de Março de 2010, bem como a informação prestada pela Sra. Dra. C..., em tempo. (...)»;
Z) A petição inicial foi apresentada em juízo, através da remessa pelo correio sob registo, com data de 22 de Março de 2013, conforme fls. 137 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
AA) O Réu foi citado, por carta registada com aviso de recepção, assinado em 01 de Abril de 2013, conforme fls. 97 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Relativamente aos factos não provados, elencaram-se os seguintes:
1) Na hipótese de o Autor ter conta na C..., em vez de ter conta no Banco ..., o serviço de transferência de activos não teria sido sujeito ao pagamento de qualquer custo ou de qualquer encargo, já que o serviço foi ordenado através da Internet (através de e-mail);
2) No mesmo sentido, refira-se o caso do Banco ..., em que as operações de transferência de activos não são tributadas de todo;
3) Em 20 de Janeiro de 2010, o Autor voltou a solicitar ao Banco ... informações no que respeita ao pedido de esclarecimentos e fundamentação da actuação do Banco, quanto à cobrança da comissão em apreço;
4) O Autor ordenou a transferência na convicção de que não lhe seria cobrado qualquer custo ou despesa pela transferência, atenta a simplicidade da operação e o inicialmente contratado e informado pelo Banco;
5) A situação exposta causou ao Autor uma grave angústia;
6) Uma vez que o Autor suportou custos que não estava à espera de suportar com a ordem de transferência dos activos;
7) O que alterou de forma repentina o sistema nervoso do Autor;
8) Levando a que o Autor ficasse ansioso;
9) E seriamente preocupado;
10) Sendo a mesma ansiedade e preocupação agravada pelo facto de o Autor ter estado vários meses à espera de uma resposta por parte do Banco ...;
11) A angústia do Autor foi ainda agravada pelo facto de ter perdido a confiança no Banco ..., como instituição de crédito, em consequência dos escândalos financeiros divulgados na comunicação social, os quais agravaram ainda mais intensamente a ansiedade sofrida pelo Autor;
12) Em Novembro de 2009, o preçário do Banco Réu, referente aos serviços inerentes à sua actividade, estava afixado em todos os seus balcões, e estava ainda à disposição de todos os clientes do seu serviço Private Banking;
13) O Autor sabia da existência desse preçário, como tinha bem a noção da existência de um custo associado ao serviço que estava a pedir que o Banco Réu lhe prestasse.
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Consignou-se que o Tribunal não se pronunciou sobre a restante matéria alegada, por entender que a mesma não assume relevância para a decisão da causa, reveste natureza conclusiva ou versa sobre questões de direito.
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A decisão quer os factos provados quer os não provados foi fundamentada conforme fls. 243 a 246.
Subsumiram-se os factos provados ao Direito e a final decidiu-se do mérito, dando-se parcial provimento à acção e por via disso se condenou o Réu a pagar ao Autor a quantia de 7.800,59 euros, a título de indemnização por danos patrimoniais, acrescida dos juros de mora, à taxa legal de 4 %, vencidos desde 19 de Novembro de 2009, bem como dos vincendos, até efectivo e integral pagamento, absolvendo-se o Réu do demais peticionado, e se julgou improcedente o incidente de litigância de má fé deduzido pelo Autor, dele absolvendo o Banco Réu;
As custas da acção ficaram pelo Banco Réu. As custas do incidente de litigância de má fé ficaram pelo Autor. Fixou-se neste a taxa de justiça em 1 UC.
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Inconformado com esta decisão, dela recorre o Banco Réu. Recurso admitido como de apelação, a subir nos próprios autos, imediatamente e com efeito meramente devolutivo. Cfr. fls. 400.
Conclusões do Apelante Réu
O Apelante conclui o seu recurso dizendo, o que se transcreve:
1. A matéria de facto dada por provada nas als. R) e S) da decisão recorrida deverá ser alterada para "NÃO PROVADA", atendendo à prova produzida e, designadamente ao teor dos documentos que a mesma decisão invoca como sua fundamentação, e o teor dos depoimentos das testemunhas também indicadas a esse propósito.
2. A matéria descrita no nº 13 da rubrica “MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA”, por seu lado, deverá passar a ser tida como "MATÉRIA DE FACTO PROVADA ", justamente pelas razões opostas às acima indicadas, uma vez que o teor dos mesmos documentos e o depoimento das mesmas testemunhas, e que acima se transcreveram, apontam inequivocamente nesse sentido.
3. A responsabilidade civil que eventualmente pudesse ser assacada ao banco ora apelante não seria nunca de natureza contratual, mas sim de natureza extracontratual, uma vez que a prestação dos serviços solicitados pelo autor ao banco apelante extravasa claramente do contrato de depósito celebrado entre as partes, tem um objecto distinto do que constitui o objecto do contrato de depósito.
4. Tal determina que não ocorra aqui qualquer presunção de culpa por parte do banco apelante, antes cabendo ao autor o ónus da prova relativamente a todos os requisitos necessários à existência de responsabilidade da parte do banco apelante.
5. O banco apelante em caso algum violou as disposições dos arts. 1185º e 1205º, ambos do CCivil.
6. Como não violou as disposições dos arts. 77º, nºs 1 e 4 do RGICSF e dos arts. 1º do Aviso nº 1/95, de 17.02, e 3º al c) do Aviso nº 4/2209, de 20.8, ambos do Banco de Portugal.
7. E ainda que essa violação tivesse ocorrido, dela resultaria apenas a prática de uma contra-ordenação, punível com coima.
8. Ainda que se verificassem, no caso dos presentes autos, a ilicitude e culpa do banco apelante, mesmo assim inexistiria responsabilidade civil da sua parte, uma vez que não vem provada a existência de qualquer nexo de causalidade entre o comportamento omissivo do banco apelante e o dano alegado pelo autor.
9. Uma vez que para que tal nexo de causalidade existisse, seria sempre necessário que viesse provado que, a ter sido fornecida a informação alegadamente em falta, o autor não teria sofrido o dano, por desistência da sua intenção de proceder à transferência dos seus activos financeiros para outra entidade bancária.
10. O que o autor nem sequer alegou no seu articulado.
11. A douta sentença recorrida violou, assim, por errada interpretação e aplicação da lei, as disposições dos arts. 342º nº 1, 483 nº 1 e 485 nºs 1 e 2, 487º nº 1 e 563º todos do CCivil.
Conclui pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que julgue improcedente a acção e absolva o Réu do pedido.
O Autor contra-minuta dizendo nas conclusões:
A) As alegações e as respectivas conclusões formuladas pelo ora Apelante no recurso apresentado a juízo e que tem por objecto a Sentença proferida pelo Tribunal a quo são confusas, deficientes e não cumprem os ónus impostos pelo artigo 640.º do CPC, pelo que, o presente recurso de apelação deverá ser liminarmente rejeitado, com fundamento na falta de objecto, porquanto:
i. Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões em que há específicos ónus a cumprir no que tange à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o Apelante deveria ter especificado inequivocamente no corpo das alegações os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios que, no seu entender, impunham uma decisão diversa.
Não o fazendo, viola o estabelecido no n.º 1 do artigo 640.º do CPC que prevê: "Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. "
B) O presente recurso de apelação deverá ser liminarmente rejeitado, com fundamento em contradição do substracto factual subjacente à argumentação apresentada pelo Apelante no seu recurso e no qual sustenta a anulação da Sentença proferida pelo tribunal a quo, com a factualidade admitida por acordo, mostrando-se, assim, o mesmo, infundado, porquanto:
i- Os factos que são objecto de impugnação pelo Apelante são exclusivamente os vertidos nas alíneas R) e S) da Matéria de Facto Provada, da Fundamentação da Sentença recorrida, mostrando-se tal impugnação contraditória com o facto vertido na alínea T) da Matéria de Facto Provada, igualmente da Fundamentação da Sentença recorrida e que foi admitido por acordo.
ii- O Apelante não impugnou o teor do documento junto a fls. 88 e do qual emerge claramente a afirmação do Apelado “(...) Pode estar no precário, que aliás nunca me foi comunicado(...)”pelo que, tendo em consideração tal premissa, e por raciocínio lógico baseado no método dedutivo, é possível com elevado grau de certeza, concluir-se que o Apelado admitiu (e continua a admitir no recurso interposto) como verdadeiro o facto de o preçário aplicável nas transferências de activos financeiros descritas nas alíneas N), O), P) e Q) da Matéria de Facto Provada, da Fundamentação da Sentença recorrida, nunca ter sido comunicado pelo Banco ... ao Autor.
iii- Nem, acrescente-se, ter tal precário sido oferecido nos autos pelo Apelante, como se lhe impunha nos termos das regras de repartição do ónus da prova, donde se infere que o Apelante admitiu (e admite) que foi violado o dever de informação que lhe era (e é imputável) no caso concreto subjudice.
iv- Por conseguinte, conclui-se que bem andou o Tribunal a quo na fundamentação da decisão veiculada, carecendo de objecto e fundamento o recurso do Apelante por ausência de substrato, pois que nenhum vício de erro de julgamento baseado no erro de valoração da prova foi por aquele ou poderá ser imputado à Sentença recorrida, se a mesma dá como provados nas alíneas R) e S) da Matéria de Facto Provada, da Fundamentação da Sentença recorrida, factos que são, tão só, deduzidos dos factos admitidos por acordo pelo Apelante e vertidos na alínea T) da Matéria de Facto Provada, da Fundamentação da Sentença recorrida.
C) O presente recurso de apelação deverá ser liminarmente rejeitado, por violação da alínea b), do n.º 1, do artigo 640.º, do CPC, porquanto:
i. Apesar do Apelante transcrever exaustivamente o depoimento de todas as testemunhas ouvidas em 1ª instância, não concretiza em quais os pontos da descrição dos factos efectuados pelas mesmas que impunham uma decisão diversa da proferida pelo Tribunal a quo limitando-se a afirmar que do depoimento da testemunha Senhor Dr. G..., não é possível retirar a conclusão que o Tribunal a quo retirou.
ii. Cabia ao Apelante indicar clara e objectivamente qual o sentido e respectivos fundamentos da decisão que deveria ter sido proferida pelo Tribunal a quo, bem como, quais os factos que, designada mente, dos depoimentos das testemunhas inquiridas e por ele transcritos nas alegações de recurso apresentadas, se deveria ter retirado a factualidade a ser dada, no seu entender, como provada, o que não fez.
iii. Na esteira do melhor entendimento, a diferença de opinião, sem qualquer substrato factual, não é fundamento de recurso, ademais, no domínio da valoração da prova testemunhal, em que vigora o princípio da livre convicção do julgador, nos termos do n.º 5 do artigo 607.º do CPC.
iv. Pelo que, bem andou o Tribunal a quo em dar como "Matéria de Facto Provada: S) O Banco ... nunca informou o Autor dos custos cobrados no que respeita às operações de transferência de activos supra referidos em N), O), P) e Q), com base nos depoimentos de todas as testemunhas, seja as indicadas pelo Apelado, seja as indicadas pelo Apelante.
v. Esqueceu-se igualmente o Apelante de que o Tribunal a quo formou a sua convicção não só com base no depoimento das testemunhas inquiridas - e que, relativamente a todas, considerou credível -, mas também, com base nos documentos juntos aos autos e que não foram impugnados, bem como, nos factos admitidos por acordo das partes, não merecendo reparo, igualmente quanto a esta matéria provada, a decisão do Tribunal a quo.
D) O presente recurso de apelação deverá ser julgado improcedente, por não provado, confirmando-se a Sentença recorrida, por se mostrarem reunidos na situação concreta que constitui objecto da decisão proferida pelo Tribunal a quoos pressupostos da responsabilidade civil contratual vertidos no nº 2, do artigo 485º do Código Civil, porquanto:
i. "O Autor pagou o valor correspondente a 7.800,59 euros, sem que tivesse sido previamente informado pelo Banco ... ", e "o Banco ... nunca informou o Autor dos custos cobrados no que respeita às operações de transferência de activos"
ii. Cabia" (...) ao Banco Réu provar que cumpriu diligentemente os deveres de informação, protecção e lealdade que sobre si impendiam, ou que a falta de cumprimento não procedia culpa sua." o que o Apelante não logrou, nem podia lograr em fazer, uma vez que nunca informou o Apelado da comissão cobrada pela transferência dos activos.
iii. Resulta, deste modo, a violação de deveres contratuais, quer seja dos deveres principais quer dos deveres acessórios a que, por via dos contratos de depósito bancário, o Apelante estava vinculado perante o Apelado, ao abrigo do regime da responsabilidade civil contratual vertido, in casu, no nº 2, do artigo 485º do Código Civil.
iv. Também "( ... ) o Banco Réu não conseguiu ilidir a presunção de culpa com base na demonstração que cumpriu diligentemente os deveres de informação, protecção e lealdade que sobre si impendiam, ou que a falta de cumprimento não procedia de culpa sua.
v. Nestes termos, por aplicação do disposto no artigo 485º nº 2 do Código Civil, existe da parte do Apelante a obrigação de indemnizar o Apelado, por violação do dever de informação, uma vez que da parte do Apelante "(...) havia o dever jurídico de dar conselho, recomendação ou informação (…)" dever esse imposto pela lei aplicável e pelos Avisos do Banco de Portugal.
Pugna pela rejeição do recurso – als. A) a C) ou, quando assim se não entenda, pela manutenção do julgado.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II- ENQUADRAMENTO JURÍDICO
Pelas conclusões das alegações do recurso se afere e delimita o objecto e o âmbito do mesmo. Questões não são os argumentos nem as motivações; são as concretas controvérsias centrais a dirimir.
III - OBJECTO DO RECURSO
Ao presente recurso são aplicáveis as disposições do C.P.C. introduzidas pela Lei nº 41/2013, sem prejuízo da conservação dos actos processuais pretéritos praticados antes da sua entrada em vigor – 1-9-2013- Cfr. Rui Pinto in Notas ao CPC, Coimbra Editora, 1ª ed., 2014, pág. 10.
As questões que se colocam ao julgador através destas apelações são as seguintes:
- saber se a impugnação da matéria de facto deve ou não ser rejeitada;
- saber que factos considerar;
- decidir do mérito da causa.
IV- mérito do recurso
1ª questão
O nosso processo civil consagra uma separação fundamental entre facto e direito. De um lado temos o julgamento da matéria de facto, a que se refere o disposto no artigo 607º, 4 (até “convicção”) e 5 do CPC, na redacção da Lei 41/2013, e que obriga a análise crítica das provas e fundamentação dos factos que julga provados e não provados. Nessa actividade o juiz aprecia as provas de livre apreciação. É o chamado princípio da livre apreciação das provas, constante do nº 5. De acordo com este princípio, a prova é apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios preestabelecidos. Ou seja, as provas são livremente valoradas, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação quanto à natureza de qualquer delas, respondendo o julgador de acordo com a sua convicção, excepto se a lei exigir para a prova do facto, qualquer formalidade especial, caso em que esta não pode ser dispensada. Só neste caso está o julgador obrigado a observar a hierarquização legal.
Com a entrada em vigor do CPC por força das alterações introduzidas pela Lei nº 41/2013, de 26-6, em sede de processo declarativo, o julgador suprimiu a decisão sobre matéria de facto, como despacho formal e autónomo. Na realidade – explica Rui Pinto, obra aludida, pág. 388 - a decisão de fixação de factos assentes passou a ser uma decisão formalmente não autónoma – mas decisão, ainda assim … - no seio da fundamentação da sentença, prejudicial do dispositivo desta.
Do outro lado temos a aplicação do direito aos factos, actividade essa materializada na elaboração da sentença e a que se referem os artigos 607º, 2, 2ª parte do nº3, nº4, 2ª parte, e 608º do m.d.. Na fundamentação da sentença o juiz faz o exame crítico das provas de que naquele momento lhe cabe conhecer, e que são as provas das presunções judiciais ou com valor legal fixado, se ainda não utilizadas, os ónus probatórios, e os factos admitidos por acordo em audiência de discussão e julgamento. (Ac. STJ de 10-5-2005, p. nº 05A963, dgsi.net.)
A decisão da primeira instância sobre a matéria de facto pode ser alterada nas situações previstas no artigo 662º do CPC, na redacção da Lei nº 41/2013, nomeadamente se do processo constarem todos os elementos probatórios em que se baseou a decisão recorrida quanto à matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido, como ocorreu, gravação dos depoimentos prestados, tiver havido impugnação nos termos do artigo 640º da decisão com base neles proferida.
O uso dos poderes de modificabilidade da decisão de facto destina-se a reapreciar a prova sobre os concretos pontos impugnados, sem deixar de permitir que, no caso de formação de uma nova convicção, a Relação altere a decisão de facto. A Relação não “remenda” a decisão proferida sobre a matéria de facto, mas “integra” os novos pontos provados ou não provados.
Por outra banda, a modificação da decisão de facto impõe-se agora mais veemente ao Tribunal superior, mesmo que não objecto de impugnação pelas partes, consoante o disposto no artigo 662º, 1 e 2, a) e b) do CPC nos casos em que o tribunal recorrido tenha desrespeitado a força plena de certo meio de prova (artigos 371º, 1 e 376º, 1 do CC), quando tenha sido desatendida determinada declaração confessória constante de documento ou do processo (artigos 358º do CC e 484º, 1 e 463º do CPC), ou acordo estabelecido nos articulados sobre determinado facto (artigo 574º, 2 do CPC), optando por se atribuir prevalência à livre convicção formada sobre outros elementos probatórios. Ou quando tenha sido provado certo facto com base em meio de prova claramente insuficiente, situação em que a modificação da decisão da matéria de facto passa pela aplicação ao caso da regra do direito probatório material (artigo 364º, 1 do CC). São aplicáveis aos acórdãos, as regras sobre a elaboração da sentença onde estas possibilidades encontram esteio legal – artigos 607º, 4 e 5, 663º e 679º do CPC. Cfr. António Geraldes in Recursos no NPC, Almedina, 2013, pág. 115, 225 e 226.
Analisando.
As conclusões da minuta do recurso do Apelante são entendíveis.
*
Do desenvolvimento da minuta recursória do Banco Apelante e das respectivas conclusões pode verificar-se que se impugna a decisão sobre a matéria de facto, pois no tocante às als. R) e S) dos fundamentos fácticos da sentença, que foram dados por provados no 1º grau, se pretende que sejam dados como não provados. Cumpre o Banco Apelante os ónus do artigo 640º, 1, a) e c) do CPC.
No que se refere ao facto de R) o Apelante reconhece que no 1º grau se fundamenta a resposta dada em factos admitidos por acordo das partes em conjugação com determinados documentos juntos aos autos “cujo teor não foi impugnado”.
No tocante ao facto de S) reconhece que no 1º grau se deu o mesmo por provado por conjugação do teor dos documentos de fls. 88 e 89 e ainda por via do depoimento da testemunha G...
Enquanto no 1º grau se adquiriu esteio no depoimento desta testemunha, o Banco Apelante põe em causa a credibilidade do depoimento porque vindo de pessoa que foi gestor de conta do autor no Banco ..., e que se transferiu para o BPI em Junho de 2009 (pouco antes da ordem de transferência dos activos para este banco por parte do autor), e depois para o Credit Suisse (vide o seu depoimento), sempre como gestor de conta do aqui autor, que foi transferindo a gestão dos seus activos seguindo o percurso da citada testemunha, sendo assim legitimo que a sua credibilidade se acha de algum modo diminuída, e por razões óbvias. Está em causa a imparcialidade da testemunha. O Banco apelante transcreve parte do depoimento de tal testemunha quando ouvida em audiência de discussão e julgamento para daí retirar que o mesmo depoimento não pode ser adjectivado de objectivo, claro, coerente e credível. Aponta que a testemunha referiu ter apenas ideia de que não havia comissões no Banco ..., manifestando dúvida sobre a existência de tais comissões, para mais adiante dizer mesmo não se recordar se à data dos factos o Banco ... tinha em vigor o preçário cuja cópia lhe foi exibida.
O Banco Apelante retira dos documentos que no 1º grau o contraio do que foi dado como provado em S) e R) que alguma informação foi prestada, e que era contrária à ideia de que nenhuma comissão seria cobrada.
Da análise de passagens do depoimento das outras duas testemunhas ouvidas o banco Apelante retira que nada esclarecem sobre a questão do desconhecimento relacionado com as comissões praticadas pelo banco ora apelante em transacções como as ordenadas pelo autor/apelado.
Mas pelo depoimento da testemunha R... - segundo o Apelante - fica-se a saber que sabia contudo que havia à data um preçário, e que esse preçário estabelecia para as operações aqui em causa uma comissão de 0,50%.
Retira da análise do teor dos documentos juntos que o autor tinha a noção de que seria devida uma comissão pela operação que tinha ordenado, e que ele próprio tinha até suportado em operações antes efectuadas. E …na correspondência trocada entre autor e a então sua gestora de conta - a testemunha C... - aquele tinha perfeita consciência de que existia um custo que ele deveria suportar, e que tinha uma ideia que fosse de 0,25%.
Defende que se deve dar como não provado a matéria de R) e S, e por razões de do mesmo modo e de coerência, - explica - deverá ser dado como provada a matéria descrita no nº 13 dos "FACTOS NÃO PROVADOS", de que O Autor sabia da existência do preçário em causa, como tinha bem a noção da existência de um custo associado ao serviço que estava a pedir que oBanco Réu lhe prestasse.
Não se pode dizer que o Banco Apelante se limita no recurso a emitir uma mera opinião de discordância relativamente à convicção formada na 1ª instância quanto à matéria de R), S) e 13 dos factos não privados. Pois que ataca o percurso lógico da formação da convicção do julgador no 1º grau, apontando-lhe vícios, capazes de inquinar o resultado a que aí se chegou.
Estão assim escorreitamente cumpridos os ónus a que se alude no artigo 460º, 1, b) e 2, a) do CPC.
A conjugação das provas obtidas por vários meios – acordo das partes, depoimentos orais, teor documental - e a obrigação de evitar contradição entre factos provados cabem ainda no âmbito da decisão da matéria de facto.
É de concluir que o Banco Apelante impugna, valida e fundadamente, a decisão de facto.
Improcedem as conclusões A), B) e C) da contra-motivação.
2ª questão
A audiência de discussão e julgamento teve lugar a 17 de Dezembro de 2013.
Foi ouvida como testemunha G..., 39 anos, casado, bancário, a trabalhar há 6 meses no C..., antes no B... É privatebanker, conhece o Autor, há perto de 10 anos, como cliente bancário. Também trabalhou no Banco ... de 2000 a Junho de 2009, era então gestor de conta do Autor. Nada tem a ver com o Banco Réu.
No Banco ... era privatebanker. Tem conhecimento, como gestor de conta, dos activos que o Autor tinha no Banco ....
Continuou a ser gestor de conta do Autor no B... (6:19)
Pergunta-se-lhe se pressupondo que uma transferência de activos era efectuada no Banco ... pelo Autor enquanto a testemunha era aí gestor de conta, qual a comissão que seria cobrada. Responde: foi há muito tempo … mas na minha ideia não havia comissão. (6:54)
Perguntado sobre se informou o Autor da ideia da testemunha, isto é de que não havia comissão, respondeu que: sim (7:12) (Mas a testemunha não percebe a pergunta uma vez que a mesma não está situada no tempo nem é colocada à testemunha na qualidade de bancário em funções. No final do depoimento, e noutro ficheiro de gravação, o esclarecimento surgirá.)
Mostra-se à testemunha o documento constante dos autos – o preçário ao tempo alegadamente em vigor no Banco ..., constante de fls. 91, para saber se a testemunha tinha conhecimento dele. Respondeu: não se recordar (8:00).
O Autor ficou incomodado.
Não encontra previsto este tipo de operação na tabela de preçário do Banco ... que lhe é mostrada (fls. 91).
Reconhece que já não exercia funções no Banco ... quando a transferência é solicitada pelo Autor, facto ocorrido a 13 de Novembro de 2009 – fls. 56. A testemunha deixou de trabalhar no Banco ... em Junho de 2009.
Esclarece que supõe que à data em que a testemunha trabalhava no Banco ... esta operação não estava sujeita a pagamento de custos. Não tem a certeza. Foi há tanto tempo … Por aquilo que lhe é mostrado na audiência de discussão e julgamento, diz, só em 2010 é que o Banco ... sujeita a preço esta operação.
Reconhece que o preçário constante do documento que o Banco Réu junta em audiência – fls. 215 e 216 e relativo a 2008 - estava em vigor enquanto a testemunha esteve no Banco .... Diz: estava, estava lá (ficheiro nº 20131217143611, tempo 17:00. Com base neste documento – diz - seria cobrada pela operação 0,5% - tempo 18:00 deste mesmo ficheiro.
No ficheiro nº 20131217143611 ao minuto 19-20 a testemunha é colocada perante uma pergunta crucial: se a testemunha enquanto funcionário do Banco ... disse alguma vez ao Autor que a operação de transferência pretendida estava isenta de comissão, ou tinha de comissão zero, ao que respondeu: que não se recorda.
Em resumo:
Depoimento do gestor da conta do Autor no Banco .... É o actual gestor de conta do Autor no Crédit Suisse, como já o foi no BPI, instituições bancárias estas onde a testemunha tem trabalhado sucessivamente.
A testemunha não trabalhava no Banco ... ao tempo da transferência dos autos. Não acompanhou as vicissitudes dela. Não sabe o que no banco foi ou não dito ao Autor.
A testemunha não sabe qual o preçário em vigor no Banco ... em 2009, para as transferências de activos para outra instituição, nem sabe qual o preçário em vigor na data em que a transferência ocorreu.
A testemunha supõe que ao tempo a operação não estava sujeita a comissão, a custos a suportar pelo cliente beneficiário, mas não tem a certeza disso. Supõe igualmente, - mas não tem a certeza -, que disse isso ao ora Autor, embora não saiba explicar quando nem em que circunstâncias.
Depoimento que, naquilo que deixa audível, em nada contribui para o esclarecimento dos factos em apreço. Por um lado a testemunha nada revela sobre a sua actividade de gestor de conta no Banco ..., e também como gestor de conta da conta que o Autor possuía naquele banco, invocando o sigilo bancário. Por outro revela supor, mas sem ter a certeza, que no Banco ... não havia comissão na transferência de activos para outra instituição de crédito em 2009. (É que há um preçário documentado de 2008, há outro de 2010. Não há um documentado de 2009, ano da operação). Disso disse supor ter informado o Autor, mas sem ter a certeza, por já não recordar. Mas também não se recorda quando, nem se o fez como bancário do Banco .... Mostra-se, ainda muito inábil ao analisar um precário de serviços bancários. Reconhece, porque lhe é mostrado, o preçário do PBN de 2008 (estava lá – diz), e o de 2010 (porque lhe é mostrado o documento). Não explica como os preçários eram actualizados, nem periodicidade, nem circunstâncias.
O depoimento resulta assim muito parcelar, de testemunha que não está à vontade, não permitindo aprofundar o interrogatório e consequentemente e necessária credibilização do mesmo. A testemunha demonstra nada saber ou nada querer dizer, respondendo com segurança apenas quando lhe é mostrado algum documento. De verdade material o depoimento transluz muito pouco. Inócuo.
Foi ouvida como testemunha C..., 48 anos, economista, divorciada. Desempregada desde Março de 2013. Foi bancária. Trabalhava no Banco ... e depois no B.., desde Agosto de 2002 até Março de 2013. Foi directora adjunta do privatebanker, ou a exercer estas funções nas duas instituições. Tinha funções de angariação, acompanhamento dos activos dos clientes, gestão de activos no dia a dia ou mediante mandato, a área comercial de clientes naquele segmento.
Não se lembra do Autor. Conhece o Autor “de nome”. Admite que o Autor tenha sido um cliente que passou em 2009, no Banco ..., para a testemunha, vindo de outro gestor.
Reportada a Novembro de 2009, não recorda da ordem de transferência do Autor. Depois da testemunha Gonçalo ter saído do Banco ... ficou com a maior parte dos clientes do Banco ... que pertenciam à carteira gerida por aquele, incluindo o Autor.
Não recorda o tarifário em vigor no Banco ... para estas operações. Não se recorda dos activos e operações do Autor.
Quando a testemunha G... saiu do Banco ... e até Dezembro de 2009 não se recorda de ter informado o Autor do tarifário. Só informaria o Autor de alteração de tarifário para títulos se o Autor comprasse títulos… Não se recorda das operações do Autor.
Os tarifários são sequenciais. Mantêm-se em vigor no tempo até à sua alteração. Não são emitidos tarifários anuais. Se não há alteração, o tarifário anterior mantém-se.
Se há um tarifário em 2008 que determina certa comissão para uma operação, e se há um tarifário em 2010 que determina a mesma comissão para essa operação, isso significa que em 2009 se manteve o tarifário de 2008.
Depoimento rápido, curto, de quem viveu no Banco ... o período da nacionalização - nacionalizado em Novembro de 2008 - da gestão da C.., da compra pelo B... O Autor passou a integrar a carteira de clientes da testemunha, com a saída da 1ª testemunha ouvida do Banco ..., em Junho de 2009. Não recorda activos nem operações do Autor. Não recorda a comissão em vigor em 2009 para uma transferência de activos de um banco para outro.
Explica que em 2009 estava em vigor o tarifário de fls. 91, datado de 2008.
A explicação que dá mostra-se segura, lógica, firme e credível.
Depoimento a ter em conta.
Foi ouvido como testemunha M..., 47 anos, divorciada, bancária, a trabalhar no Banco Réu desde Janeiro de 2013. É técnica no departamento de títulos. Desde Setembro de 1999 tinha as mesmas funções no Banco .... Não conhece o Autor.
Sabe que se trata de uma transferência de título para outra instituição. Foi ver o preçário que estava em vigor. 0,5% do valor movimentado.
Explica que os preçários são emitidos quando há alterações de uma qualquer das comissões ou dos eventos. Explica que as comissões são diferentes e os eventos também, banco a banco.
O Banco de Portugal tutela estes preçários. O BPt tem conhecimento do preçário geral dos serviços do banco.
A operação foi (e é) carregada no sistema informático do banco e gera automaticamente uma comissão que está parametizada. Não tem conhecimento de como se processa a comunicação do preçário aos clientes. Tal trabalho é da área comercial do banco, onde a testemunha não trabalha.
Explica que em 2009 estava em vigor o tarifário de fls. 91, datado de 2008.
A explicação que dá mostra-se segura, lógica, firme e credível.
Depoimento a ter em conta.
*
Analisando.
O Banco Apelante quanto às als. R) e S) dos fundamentos fácticos da sentença, que foram dados por provados no 1º grau, pretende que sejam dados como não provados. (Correspondem a matéria alegada nos artigos 35º a 38º e 129º da petição inicial) Têm o seguinte teor:
R) O Autor pagou o valor correspondente a 7.800,59 euros, sem que tivesse sido previamente informado pelo Banco ...;
S) O Banco ... nunca informou o Autor dos custos cobrados no que respeita às operações de transferência de activos supra referidas em N), O), P) e Q);
O percurso seguido no 1º grau que levou à convicção aí alcançada quanto à prova destes factos não pode ser reconstruído na totalidade uma vez que aí não se fundamenta a resposta de cada um destes factos, mas sim em bloco, juntamente com outros.
A operação de transferência foi solicitada por escrito pelo Autor a 13 de Novembro de 2009. Foi efectuada por meios electrónicos pela testemunha Ruano a 19 de Novembro de 2009. Esta testemunha já não lembra os contornos da operação. A testemunha Gonçalo já não estava no Banco ... ao tempo. A testemunha M... não trabalhava no private banking de Lisboa do Banco ..., nem na área comercial do Banco ..., igualmente nada soube dizer a propósito.
Dos elementos documentais nada se retira.
Não há prova do visado nestas alíneas.
Estes factos são a considerar não provados.
O Banco Apelante defende que deverá ser dado como provada a matéria descrita no nº 13 dos "FACTOS NÃO PROVADOS: O Autor sabia da existência do preçário em causa, como tinha bem a noção da existência de um custo associado ao serviço que estava a pedir que o Banco Réu lhe prestasse.
Vejamos.
A posição do Autor em relação ao conhecimento que tinha ou não sobre a existência do preçário em vigor no Banco ... para a pedida transferência de activos da sua conta no Banco ... para uma sua conta no BPI, varia ao longo dos autos.
A 13 de Novembro de 2009 o Autor dá a ordem de transferência ao Banco – fls. 56. Dirige a comunicação escrita ao Banco ..., Private Banking de Lisboa, ao cuidado da bancária sua gestora de conta, C..., ouvida como testemunha, e dizendo: venho por este meio solicitar a transferência total dos activos em baixo, bem como o montante constante das contas de depósitos à ordem em euros, deduzido das respectivas despesas para…e fornece os elementos da conta no BPI.
A partir de 20 de Novembro o Autor verifica qual o montante das despesas cobradas pela operação ordenada, pois o Banco ..., por e-mail da testemunha C..., lhe comunica esses valores ao abrigo do actual preçário de 0,5% acrescido de IVA – conforme fls. 64.
A partir desta data o Autor passa a solicitar ao banco um desconto, dizendo que até receber a resposta do Banco ... em 1 de Abril de 2010 o Autor ficou à espera que o Banco ... corrigisse o valor correspondente aos custos cobrados e lhe restituísse por inteiro o montante debitado em conta – artigos 3º e 4º da petição inicial. (1)
O Autor nos artigos 42º a 46º da petição inicial relata uma situação referente a uma alegada solicitação ao gestor de conta dos custos da transferência em causa, ao que este respondeu que não havia comissão, quando muito podia ser aplicada uma comissão extraordinária nunca superior a 0,25% do valor nominal dos activos, mas que o Autor não terá aceite. Trata-se porém de uma situação não provada.
Portanto, aqui já pressupõe algum conhecimento do preçário e valores.
O Autor no artigo 75º da petição inicial alude a que o Banco ... desde a data da abertura da conta lhe transmitira sempre a informação de que a transferência não seria objecto de qualquer encargo.
O que já revela alguma contradição, mas de que – adiante-se – também não faz prova.
Atento os factos T) e U) e o alegado nos artigos 97º e ss da petição inicial, o Autor parece agora admitir que teria chegado a acordo com o gestor de conta sobre a aplicação à transferência de uma comissão de 0,25%.
O Autor sabia da existência do preçário em causa?
Pela prova produzida e demais elementos dos autos, não ficamos a saber.
Pergunta-se: … como tinha bem a noção da existência de um custo associado ao serviço que estava a pedir que o Banco Réu lhe prestasse?
Ora o Autor no artigo 43º da petição inicial refere ter indagado junto do Banco ... das formalidades necessárias para transferir a sua carteira de activos para outro banco. Do teor do documento de fls. 56 que subscreveu requer concretamente a transferência de um banco para outro dos títulos e já quanto aos depósitos à ordem, solicita que eles transitem para outra conta de outro banco, deduzidos das respectivas despesas. Tem a noção do custo associado, indica até de onde deve sair o montante para o efeito. Não solicita, porém, qualquer esclarecimento prévio à operação que ordena, nomeadamente quanto à comissão a aplicar, aos valores a ela sujeitos, à natureza normal ou extraordinária da operação, à natureza simples ou complexa da mesma, o que seria normal para quem nas peças processuais manifesta ter dúvidas.
Assim, face ao teor de fls. 56, e ao que vai dito, dá-se como provado apenas que
O Autor ao subscrever o documento de fls. 56, tinha bem a noção da existência de um custo associado ao serviço que estava a pedir que o Banco Banco ... lhe prestasse, acrescentando-se que não solicita qualquer esclarecimento prévio à operação que ordena, nomeadamente quanto à percentagem da comissão a aplicar, aos valores a ela sujeitos, à natureza normal ou extraordinária da operação e à natureza simples ou complexa da mesma.
*
Resulta provado ainda que:
Em 19 de Novembro de 2009, no Banco ..., a comissão constante do preçário que vigorava pela transferência de títulos para outra Instituição de Crédito era correspondente a 0,5% sobre o valor nominal dos títulos, a que acrescia 20% de IVA.
Trata-se de facto relevante, alegado nos artigos 21 e 26 da contestação, provado em audiência pelos depoimentos das testemunhas C... e M... Por se tratar de prestação de serviços a título oneroso, no âmbito da intermediação financeira do banco e de acordo com as normas do CIVA, a actividade está sujeita a IVA, que ao tempo era de 20%.
Resulta provado ainda que:
O preçário de fls. 91 estava em 2009 afixado nos balcões do Banco ... e estava à disposição de todos os clientes do Banco ... do serviço de Private Banking de Lisboa, como acontecia com o Autor.
Trata-se de facto relevante, alegado no artigo 27 da contestação, provado em audiência pelos depoimentos das testemunhas C... e M... Provado ainda pelo depoimento da testemunha G... que diz relativamente ao preçário, e em 2009, até à data da sua saída – Junho de 2009 – que estava, estava lá (ficheiro nº 20131217143611, tempo 17:00.
*
Os factos a ter em conta são os saídos do julgamento na 1ª instância já supra transcritos, para que se remete, expurgados dos factos R) e S) e agora aditados dos seguintes:
AB-
O Autor ao subscrever o documento de fls. 56, tinha bem a noção da existência de um custo associado ao serviço que estava a pedir que o Banco Banco ... lhe prestasse, acrescentando-se que não solicita qualquer esclarecimento prévio à operação que ordena, nomeadamente quanto à percentagem da comissão a aplicar, aos valores a ela sujeitos, à natureza normal ou extraordinária da operação e à natureza simples ou complexa da mesma.
AC-
Em 19 de Novembro de 2009, no Banco ..., a comissão constante do preçário que vigorava pela transferência de títulos para outra Instituição de Crédito era correspondente a 0,5% sobre o valor nominal dos títulos, a que acrescia 20% de IVA.
AD-
O preçário de fls. 91 estava em 2009 afixado nos balcões do Banco ... e estava à disposição de todos os clientes do Banco ... do serviço de Private Banking de Lisboa, como acontecia com o Autor.
3ª questão
Mérito da causa
Na sentença recorrida decidiram-se três aspectos – a excepção da prescrição, o pedido de condenação do Banco Réu como litigante de má fé, e o pedido de condenação do Banco Réu a indemnizar o Autor por danos não patriminiais – em termos que em sede de recurso não vêm postos em crise.
Nada há sobre eles a dizer agora.
Na sentença recorrida entendeu-se que o Autor contratou com o Banco Réu a abertura de uma conta de depósito de valores mobiliários, bem como a abertura de uma conta de depósitos à ordem (vide alíneas D), E), F), G) e H) da Matéria de Facto Provada).
Citou-se o disposto no artigo 1185.° do Código Civil «Depósito é o contrato pelo qual uma das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde, e a restitua quando foi exigida». E ainda o artigo 1205.° do mesmo diploma onde se preceitua que: «Diz-se depósito irregular o depósito que tem por objecto coisas fungíveis».
Chega-se à noção de contrato de depósito bancário como sendo um contrato de depósito irregular, através do qual o depositante (proprietário) de recursos monetários transfere para uma instituição bancária a propriedade dos valores depositados para que a segunda, podendo usá-los e dispor deles, lhos restitua quando para tal lhe for solicitado ou exigido.
Entendeu-se depois a transferência de activos como actuação sujeita ao regime deste contrato.
Referiu-se o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, que prevê e regula várias regras de conduta a adoptar pelas instituições de crédito, bem como deveres nas relações com os clientes.
Considerou-se o disposto no artigo 74º deste diploma:- «Os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.».
No que concerne ao dever de informação e de assistência, atendeu-se ao nº 1 do artigo 77º do citado diploma onde se estabelece que: «As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes».
Atendeu-se ao Aviso do Banco de Portugal nº 4/2009, de 20 de Agosto (que entrou em vigor em 18.11.2009) e que estabelece no seu artigo 3.° que «A informação a prestar pelas instituições de crédito no âmbito da negociação, celebração e execução de contratos de depósito deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e apresentada de forma legível.».
Atendeu-se ao artigo 7º, nº 3, do mencionado Aviso nº 4/2009 segundo o que: «Relativamente ao vencimento de juros ou à cobrança de comissões ou despesas associados a contas de depósito, as instituições de crédito devem disponibilizar aos seus clientes, juntamente com o extracto ou noutro documento, as seguintes informações complementares ao extracto: (...)
c) No caso de cobrança de comissões ou despesas: i) Datas de início e final do período a que respeitam; ii) Identificação da comissão ou despesa cobrada; iii) Data de cobrança;
iv) Montante das comissões ou despesas cobradas;
v) Impostos; e
vi) Montante ou saldo médio utilizado na determinação do montante da comissão ou despesa ou indicação de outros factores que tenham sido utilizados na determinação do montante cobrado, ficando as instituições de crédito dispensadas de disponibilizar informação se o cálculo da comissão ou despesa feito com base no saldo diário.».
Avançou-se então no sentido de resultar que a violação de deveres contratuais, quer seja dos deveres principais, quer dos deveres acessórios a que, por via dos contratos de depósito bancário, o Banco Réu, está vinculado perante o cliente, in casu o Autor, terá de se subsumir no regime da responsabilidade civil contratual.
Considerou-se designadamente com base nos factos então dados por provados:
- O Autor pagou o valor correspondente a 7.800,59 euros, sem que tivesse sido previamente informado pelo Banco ...;
- O Banco ... nunca informou o Autor dos custos cobrados no que respeita às operações de transferência de activos;
Que estavam verificados os pressupostos da obrigação do Banco Réu indemnizar o Autor, e que o Banco Réu não tinha elidido a presunção de culpa que sobre si recaía, com base na demonstração que cumpriu diligentemente os deveres de informação, protecção e lealdade que sobre si impendiam, ou que a falta de cumprimento não procedia de culpa sua.
Este portanto o caminho percorrido na sentença recorrida em sede de escolha, interpretação e aplicação da norma correspondente aos factos provados.
*
Discordamos deste caminho.
Vejamos.
A sentença recorrida enveredou por considerar o contrato de depósito, para decidir a causa em torno do regime aplicável a tal contrato.
O Direito Bancário no entanto tem sido estruturado à volta da figura central da abertura de conta. Neste sentido António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 3ª ed., 2006, Almedina, pág. 411 e ss. Trata-se de um negócio tipicamente bancário, que não dispõe de qualquer regime legal explícito, e que assenta no geral nas cláusulas contratuais gerais e nos usos bancários. Materializa-se pela assinatura de uma ficha.
Muitas vezes é a este contrato que se pretende referir ao falar de contrato de depósito, como parece ser o caso da sentença recorrida…
O Autor era titular em 2009 - factos H) e O) - de uma conta de títulos e uma conta de depósitos à ordem no Banco .... Subjacente a estas há uma conta-corrente bancária. Na prática, e no caso dos autos também, resulta daqui a celebração implícita de uma “convenção de giro”, mas que não é automática. Trata-se de “um contrato” ligado a suportes técnicos consideráveis e que permite realizar transferências, pagamentos, cobranças e outras operações, dentro do banco, e fora do banco, sem obrigar à deslocação material de papéis e de fundos. Os pagamentos são processados em moeda escritural, sem espécie.
O banqueiro põe à disposição dos clientes estes meios informáticos e de processamento através de moeda escritural, mediante uma remuneração a cobrar.
Os actos concretos de transferência de fundos no âmbito do contrato de giro bancário não estão sujeitos a qualquer forma específica. Pode haver impressos normalizados onde se preenchem quadrículas, podem transmitir-se ordens por telefone ou e-mail. Normalmente não há qualquer negociação entre o banqueiro e o cliente. O banqueiro não se preocupa com a validade da ordem. O banqueiro executa a ordem, desde que para tal haja fundos disponíveis na conta do cliente.
O banqueiro não pode recusar executar a ordem, salvo justa causa. Ver António Menezes Cordeiro na obra referida, pág. 429 e ss.
Uma transferência tem-se por efectuada no local de destino dos fundos, e no momento em que eles fiquem efectivamente na disponibilidade do beneficiário. Consequência prática é que a ordem de transferência pode ser revogada, antes de produzir esses efeitos- cfr. obra referida, pág. 434, linha 18. O mandante porém terá de pagar ao banqueiro as despesas ocasionadas.
A Doutrina reconhece o contrato de giro bancário como uma variedade de mandato sem representação. Trata-se de um serviço típico prestado pelo banqueiro a ser contratado caso a caso pelo cliente-beneficiário.
Cremos que a transferência de fls. 56 solicitada pelo Autor ao Banco ... é precisamente um serviço contratado ao Banco ..., no contexto de um contrato de giro bancário, sendo portanto oneroso.
Ora, a remuneração do banqueiro nestes serviços de giro bancário, quando no âmbito da prestação de serviços na intermediação financeira, denominam-se comissões, e estão sujeitas a IVA.
Tais comissões são estabelecidas por cada entidade bancária. O BPt verifica se cumprem uma série de requisitos e se cumprem a lei. Devem corresponder a um serviço prestado pelo banco ao cliente. Devem ser objecto de informação antes do cliente requisitar o serviço. Não podem ser abusivas, nem poder ser cobradas por operações realizadas por falhas ou negligência da entidade financeira.
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O banco pode ser responsabilizado por via da actuação dos seus funcionários.
Face aos factos provados, não é este o caso.
O banco pode ser responsabilizado em sede de responsabilidade civil por factos ilícitos, mas, olhando os factos provados, não está provada a actuação culposa do Banco ....
O banco pode ser responsabilizado em se de responsabilidade civil contratual.
Vejamos.
Na sentença recorrida considerou-se o Aviso nº 4 do Bpt de 20 de Agosto, publicado em 20 de Agosto de 2009, entrou em vigor a 18 de Novembro de 2009 (dia da execução da transferência dos autos), republicado pela Declaração de Rectificação nº 2086/2009, de 21-8, in DR, 2 Série, Parte E, nº 165, de 26-8-2009. Este aviso introduz no quadro regulamentar vigente um conjunto de deveres de informação a prestar pelas instituições de crédito no âmbito da actividade de recepção, do público, de depósitos bancários simples. As normas regulamentares nele previstas visam garantir ao depositante o acesso a toda a informação relevante para o conhecimento das características destes depósitos e respectivas contas e promover a comparabilidade entre diferentes alternativas antes da sua contratação, bem como assegurar o conhecimento dos elementos contratuais por parte do depositante e garantir a disponibilização de informação relevante durante a vigência do contrato de depósito.
Tal aviso só se aplica aos contratos de depósito bancários que venham a ser celebrados após a sua entrada em vigor – artigo 11º, 1, mas os depósitos existentes à data de entrada em vigor do presente aviso estão sujeitos ao disposto no artigo 3.º, no nº 4 do artigo 6.º e nos artigos 7.º a 10.º do presente aviso – artigo 11º, 2.
Posto estes considerandos, tal aviso parece-nos sem aplicação aos autos, um caso não de depósito simples em valores ou numerário, mas de comissõess de transferência interbancária.
O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro e tem sofrido alterações.
No artigo 74.º - outros deveres de conduta – dispõe: Os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados. ( redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 1/2008 ).
No artigo 77.º - dever de informação e de assistência – dispõe:
1 - As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes. ( redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 1/2008 ). (…)
4 – O Banco de Portugal regulamenta, por aviso, os requisitos mínimos que as instituições de crédito devem satisfazer na divulgação ao público das condições em que prestam os seus serviços. ( redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 1/2008 ).
Trata-se portanto de regras a ter em conta no relacionamento entre banco e cliente.
Esta informação no que toca à percentagem cobrada nas comissões de transferência opera a solicitação do cliente, e opera por comunicação prévia no preçário do banco, ou via Internet.
Relativamente ao preçário vigorava ao tempo - 19 de Novembro de 2009 - o Aviso nº 1/95 do Banco de Portugal, revogado pelo Aviso nº 8 e pela Instrução nº 21, que só entraram em vigor a 1 de Janeiro de 2010.
Tal aviso dispunha:
1º Todas as instituições de crédito e todas as sociedades financeiras, a seguir designadas por instituições, devem manter disponíveis, em todos os balcões, em lugar de acesso directo e bem identificado, em linguagem clara e de fácil entendimento, informações permanentemente actualizadas das condições gerais com efeitos patrimoniais de realização das operações e dos serviços correntemente oferecidos.
2º Quando as instituições se relacionem com a sua clientela fundamentalmente através de contactos à distância, a informação atrás referida deve ser remetida para o domicílio do cliente.
2º-A As instituições que ofereçam produtos e serviços que possam ser solicitados ou adquiridos através da Internet devem possibilitar a consulta, nos ou através dos respectivos sítios, da informação referida no nº l.º, relativa a tais produtos e serviços.
(…)
5º Previamente à realização de qualquer operação ou à alteração das condições de operação já efectuada que importe encargos para um cliente, deve ser dado conhecimento ao interessado das respectivas condições, nomeadamente da taxa anual de encargos efectiva global resultante da inclusão de todos os elementos mencionados no nº 4.º.
(…)
7º Em todos os balcões das instituições deve ser afixado, em local bem visível, um quadro, adaptado ao leque de operações que integre o objecto da respectiva instituição, que publicite, pelo menos, os elementos que constam do quadro que constitui o anexo nº 1 a este diploma.
Ainda hoje, como se pode ver por consulta efectuada no portal do Banco de Portugal sobre comissões por transferências bancárias, verificamos que:
- O Preçário é o conjunto de informações sobre as condições gerais, com efeitos patrimoniais, dos produtos e serviços bancários disponibilizados ao público pelas instituições de crédito e sociedades financeiras.
- O Preçário é composto pelo Folheto de Comissões e Despesas (que contém os valores máximos de todas as comissões e o valor indicativo das principais despesas exigíveis aos clientes) e pelo Folheto de Taxas de Juro (que contém a informação relativa às taxas representativas praticadas pelas instituições de crédito nas operações mais habituais). O Preçário contém ainda informação adicional relativamente à forma de apresentação de reclamações junto do Banco de Portugal, ao funcionamento do Fundo de Garantia de Depósitos, bem como a datas-valor e de disponibilização aplicáveis a depósitos, transferências e operações de desconto.
- As instituições de crédito devem divulgar o seu Preçário em todos os balcões e locais de atendimento ao público, em lugar bem visível e de acesso direto, em dispositivo de consulta fácil, bem como nas suas páginas na Internet, sem necessidade de registo prévio por parte dos interessados.
- O Folheto de Comissões e Despesas pode ainda ser consultado no Portal do Cliente Bancário do Banco de Portugal.
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Estamos assim na posse dos elementos normativos capazes de nos frnecerem a solução do caso.
Como se provou em AC- Em 19 de Novembro de 2009, no Banco ..., a comissão constante do preçário que vigorava pela transferência de títulos para outra Instituição de Crédito era correspondente a 0,5% sobre o valor nominal dos títulos, a que acrescia 20% de IVA- E em AD- O preçário de fls. 91 estava em 2009 afixado nos balcões do Banco ... e estava à disposição de todos os clientes do Banco ... do serviço de Private Banking de Lisboa, como acontecia com o Autor-, e como se viu em audiência de discussão e julgamento o preçário do Banco ... vigente em 2009 já vinha de 2008, pois não sofrera alterações.
O Banco ... cumpria as orientações de publicitação e comunicação do preçário para os encargos da transferência dos autos. Não havia alteração do preçário que vinha sendo publicitado e comunicado.
Como se viu em AB- O Autor ao subscrever o documento de fls. 56, tinha bem a noção da existência de um custo associado ao serviço que estava a pedir que o Banco Banco ... lhe prestasse, acrescentando-se que não solicita qualquer esclarecimento prévio à operação que ordena, nomeadamente quanto à percentagem da comissão a aplicar, aos valores a ela sujeitos, à natureza normal ou extraordinária da operação e à natureza simples ou complexa da mesma. O Banco ... não estava assim obrigado a comunicar acto contínuo à solicitação ao Autor qual a percentagem da comissão correspondente ao caso.
Até aqui o Banco ... não viola qualquer obrigação de informação ao Autor, agindo de boa fé.
Mas olhemos bem para o que consta dos documentos de fls. 56, 57, 58, 62 a 65.
O documento de fls. 56 é a solicitação do Autor a pedir a transferência da carteira de títulos e depósitos, datada de 13 de Novembro de 2009, já referida supra.
O documento de fls. 58 é um e-mail emitido pelo Autor à gestora de conta C... às 10h e 20m de 19 de Novembro de 2009 onde se lê: agradecia o favor de dar andamento às instruções que anexo.Não se sabe quais são essas instruções.
Às 18h e 16 minutos a gestora de conta C... procede à transferência requerida a fls. 56. Trata-se do extracto de conta-corrente. Cfr. fls. 65.
Às 18h e 15m de 19 de Novembro de 2009 por e-mail a gestora de conta comunica ao Autor o seguinte:
Confirmo que as V/instruções de hoje foram já executadas. Devo realçar, como penso que saberá, que a transferência efectiva de títulos depende do tempo que o banco destinatário leva a confirmar a titularidade da origem e destino. Assim que nos comuniquem, a transferência de títulos será efectivada.
Quanto ao valor em Depósitos à Ordem foi hoje transferido deduzido do valor das despesas a cobrar na transferência atrás referida.
Em anexo junto extracto da conta á ordem bem como minuta de encerramento da conta ( que o Autor havia solicitado antes ). Cfr. fls. 62 e 65.
Às 19h e 16m de 19 de Novembro de 2009 por e-mail o Autor pede à gestora de conta uma indicação dos custos ainda que estimativa que pensa sejam debitados pelas transacções … Cfr. fls. 62.
E como se vê de fls. 64, às 7h e 47m de 20 de Novembro de 2019, a gestora de conta por e-mail comunica ao Autor o preçário, remetendo a operação da aplicação deste, e do IVA, com valores parciais e totais.
Isto é, o Banco ... informou o Autor do solicitado, pelo mesmo meio que este solicitou ao banco, e executou as tarefas pedidas.
O Autor poderia ter então, querendo, revogar a operação, na posse que estava de todos os elementos sobre a comissão devida, no sentido já referido acima quando se citou Menezes Cordeiro.
Não o fez.
Manteve a operação, concordou com ela.
A comissão aplicada era a vigente, constante do preçário publicitado nos termos obrigatórios, e não é usurária.
O Autor nem alega nem prova que se soubesse que a transferência solicitada estava sujeita àquela comissão, a não realizaria.
Nestes termos de facto e de direito o Banco ... não cometeu qualquer incumprimento, quer violador dos deveres de informação e de comunicação e assistência, quer violador do serviço contratado na convenção de giro, não violando qualquer cláusula contratual geral, nem actuando em abuso de direito, agindo sim, diligentemente, com competência, zelo e prontidão. Cfr. artigo 406º, 1 do CCivil.
Não se verificam os pressupostos da obrigação de indemnizar por parte do Banco Réu, como o Autor pretende na acção.
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Procedem por isso as conclusões da Apelação.
V-DECISÃO:
Pelo que fica exposto, acorda-se neste Tribunal da Relação em julgar procedente a apelação, revogando-se a sentença recorrida que vai substituída por outra que absolve o Banco Réu dos pedidos.
Custas pelo Apelante, ora Autor.
Valor da causa: € 13.833,27.
Lisboa, 12.2 .2015.
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(Rui António Correia Moura)
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(A. Ferreira de Almeida)
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Catarina Arêlo Manso)
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(1 )- Incomum e refutável o tom quiçá ameaçador da frase de fls. 88 constante de e-mail enviado pelo Autor à testemunha C... sobre a transferência da carteira de activos onde se lê: certo de que ainda um dia nos encontraremos, pois vou estar a curto prazo ligado ao sector. Este mundo global é uma aldeia… |
