Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
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| Relator: | SIMÕES DE CARVALHO | ||
| Descritores: | ESCUTA TELEFÓNICA | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 12/16/2008 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
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| Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
| Decisão: | NEGADO PROVIMENTO | ||
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| Sumário: | 1 - Não se vê como se poderá sustentar a legalidade de uma gravação levada a cabo por particulares, relativamente à qual se abriu mão do apertado controlo e aparato jurisdicional sempre em acção numa normal escuta processual. 2 -Bastaria, desta forma, que as autoridades públicas se socorressem da prova assim obtida por particulares, quando elas próprias não o pudessem ter feito com sucesso, para que se contornasse todo o labor legislativo e jurisprudencial que reclama destas entidades uma rígida obediência aos procedimentos legais a observar em matéria de obtenção da prova. | ||
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa: No Processo n.º 783/07.7TDLSB do 1º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, o assistente (L), por não se conformar com o despacho de 19-02-2008 (cfr. fls. 158 a 161), de não pronúncia da arguida (A), id. nos autos, como autora material, dos crimes de injúria e de ameaça p. e p., respectivamente, pelos Art.ºs 181º e 153º, n.º 1, ambos do C. Penal, dele interpôs o presente recurso. «1. Contrariamente ao afirmado na decisão recorrida, esta não procedeu à análise crítica da prova que refere. 2. Sendo certo que os autos indiciam suficientemente a prática de factos susceptíveis de integrar não só a tipicidade objectiva mas também a tipicidade subjectiva dos ilícitos pelos quais a arguida vem acusada. 3. Existindo assim uma probabilidade razoável da mesma vir a ser em julgamento condenada pela prática dos ilícitos de que vem acusada. 4. Dado o exposto, a decisão recorrida enferma de erro de julgamento – na medida em que não vislumbra indícios subjectivos de imputação onde os mesmos são exuberantes – para além de violar os art°s 283°, n.° 1, 308º, n.° 1 e 2, do Código de Processo Penal. Termos em que: O recurso será julgado procedente. Em consequência, a arguida deverá ser pronunciada pelos factos de que vem acusada.» I - A arguida (A) «1. Contrariamente ao afirmado na motivação do recurso do RECORRENTE, os autos não indiciam a prática de factos susceptíveis de integrar a tipicidade objectiva dos ilícitos pelos quais a ARGUIDA foi acusada. 2. Com efeito, as declarações das testemunhas indicadas nos autos, para além de irrelevantes, são também nulas, pois que o hipotético conhecimento probatório por elas obtido é fruto de comportamentos ilícitos e, por via dos artigos 125.° e dos n.°s l e 3 do artigo 126.°, ambos do Código do Processo Penal, essa prova é nula. 3. Por outro lado, deve registar-se que a gravação da alegada conversa junta aos autos, havida entre RECORRENTE e ARGUIDA, consubstancia um caso de prova proibida, gravação essa que, aliás, surge também penalmente incriminada pela alínea a) do artigo 199.°, do Código Penal, e, por esse motivo, não possui qualquer valor probatório. 4. Com efeito, nos termos do n.° l do artigo 26.° e do n.° 8 do artigo 32.º, da Constituição da República Portuguesa, conjugado com os artigos 125.°, 126.° e 167.°, todos do Código do Processo Penal, e com a alínea a) do n.° l do artigo 192.° e as alíneas a) e b) do n.° l do artigo 199.°, ambos do Código Penal, resulta que a alegada prova documental dos crimes imputados à REQUERENTE – ou seja, a gravação – é nula. 5. Assim, inexistindo elementos probatórios que indiciem a prática de factos susceptíveis de integrar a tipicidade objectiva desses ilícitos, é manifesto que também inexistem elementos que indiciem a pratica de factos susceptíveis de integrar a sua tipicidade subjectiva. 6. Por outro lado, há ainda que referir que todos os actos processuais conexos à gravação, seja de que natureza forem, são afectados juridicamente pelo designado efeito à distância. 7. Com efeito, estando em causa a violação do direito à palavra, ocorre a nulidade prevista pelo n.° 8 do artigo 32.°, da Constituição da República Portuguesa, conjugado com o n.° l do artigo 126.°, do Código do Processo Penal, pelo que, nos termos do n.° l do artigo 122.° e n.° l do artigo 126.°, ambos do Código do Processo Penal, será inválido não apenas o acto em que se verifica a nulidade, mas também os que dele dependerem. 8. Assim, todos esses actos processuais são também nulos e as alegadas provas deles resultantes são abrangidas pela proibição de valoração do artigo 167.°, do Código do Processo Penal, pelo que, não podem igualmente sustentar acusações deduzidas contra a ora REQUERENTE. 9. Ainda assim, caso se considerasse que existem elementos probatórios que indiciem a prática de factos susceptíveis de integrar a tipicidade objectiva desses ilícitos, o que não se concede e apenas se admite por dever de patrocínio, não merecem censura os fundamentos expendidos na decisão recorrida quanto à inexistência de elementos que indiciem a prática de factos susceptíveis de integrar a tipicidade subjectiva daqueles ilícitos. 10. Por tudo isto, é manifesto que, dos autos, nada consta que permita considerar previsível a futura condenação da ARGUIDA, sendo mais que provável a sua absolvição. NESTES TERMOS, e nos demais de Direito que V. Exas. Doutamente certamente suprirão, deve ser REJEITADO o recurso apresentado pelo RECORRENTE, mantendo-se a decisão recorrida, tudo com as legais consequências, fazendo, assim, a tão costumada JUSTIÇA!» Exarado o despacho preliminar, prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento em conferência, nos termos do Art.º 419º do C.P.Penal. Cumpre, agora, apreciar e decidir. * Compulsados os autos, há a destacar o seguinte: - Com efeitos reportados a 21-11-2007, veio o assistente (L) deduzir acusação particular contra a arguida (A) imputando-lhe a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de injúrias p. e p. pelos Art.°s 181º e 182°, ambos do C. Penal (cfr. fls. 61 a 63); - Subsequentemente, o Mº Pº decidiu acompanhar a sobredita acusação particular, isto para além de deduzir, também, acusação contra a mesma arguida pela prática de um crime de ameaça p. e p. pelo Art.° 153º, n.º 1 do C. Penal (cfr. fls. 68 a 70); - Requerida a abertura de instrução pela supra aludida arguida (cfr. fls. 78 a 96), e após o respectivo deferimento (cfr. fls. 131), teve lugar o debate instrutório (cfr. fls. 145 e 146); - Encerrado este, sem a arguição de qualquer nulidade, foi proferido o despacho recorrido (cfr. fls. 158 a 161), que, no que interessa agora, assim reza: «Nos presentes autos o Ministério Público procedeu a inquérito, tendo no fim deste pelo Assistente sido deduzida acusação particular contra a arguida (A), identificada a fls. 68 dos autos, na qual o assistente (L) lhe imputa a prática do crime de injurias p. e p. pelo art° 181° do Cód. Penal, tendo o Ministério Público, deduzido contra a arguida acusação na qual lhe imputa a prática de um crime de injúrias p. e p. pelo art° 181° do Cód. Penal e de um crime de ameaças p. e p. pelo art° 153° do Cód. Penal. * A arguida veio requerer a abertura da instrução conforme consta do requerimento que faz fls. 78 a 96 dos autos. * Procedeu-se à realização do debate instrutório com observância das formalidades legais. * CUMPRE DECIDIR: O Tribunal é competente. O Ministério Público tem legitimidade para exercer a acção penal. Não existem nulidades, excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer e que obstem ao conhecimento do mérito da causa. * Conforme resulta do art° 286° do CPP a instrução tem como fim a comprovação judicial de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito com vista a submeter ou não os factos a julgamento. No caso dos autos a instrução visa a comprovação judicial de acusar a arguida, ou seja pretende-se que se afira da existência ou não de indícios dos quais resulte a possibilidade razoável de em julgamento vir a ser aplicada à arguida uma pena, pela pratica dos crimes que lhe são imputados na acusação particular e pública deduzidas nos autos. Dispõe o art° 308º n° 1 do CPP que se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação à arguida de uma pena ou de uma medida de segurança, o Juiz, por despacho, pronuncia a arguida pelos respectivos factos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia. Resulta por outro lado do art° 283° n° 2 do CPP, para onde remete o art° 308° n° 2 do mesmo diploma legal, que se consideram suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de aos arguidos vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento uma pena ou uma medida de segurança. O despacho de não pronúncia deverá ser proferido sempre que, perante o material probatório constante dos autos, não se indicie que o arguido, se vier a ser julgado, venha provavelmente a ser condenado, sendo tal probabilidade um pressuposto indispensável da submissão do feito a julgamento – v. G. Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 1994, 205. Para ser proferido despacho de pronúncia embora não seja preciso uma certeza da infracção é necessário que os factos indiciários sejam suficientes e bastantes, para que logicamente relacionados e conjugados, formem um todo persuasivo da culpa do arguido. Compulsados os autos e após análise critica de todos os elementos que do mesmo constam considera-se que não se indicia nos autos a prática pela arguida de factos que integrem o preenchimento da tipicidade subjectiva dos ilícitos que lhe são imputados nas acusações que contra ela foram deduzidas nos autos. Efectivamente tendo em conta a natureza dos factos indiciados as expressões que se indicia terem pela arguida dirigidas ao assistente, o contexto em que as mesmas se inserem, /ou seja no decurso de um conflito de desentendimento conjugal e relacionado com menores filhos de ambos/, não existe uma probabilidade razoável e isto fazendo um juízo de prognose e tendo em conta o princípio in dubio pro reo que beneficia em julgamento a arguida, desta vir em julgamento, a ser condenada pela prática dos factos e ilícitos que lhe são, nos autos, imputados pelo assistente e pelo Ministério Público. Efectivamente face à natureza e ao contexto em que as expressões referidas nas acusações que dos autos constam, foram dirigidas ao Assistente, não pode extrair-se que com elas a arguida quis ofender a honra e consideração devidas àquele ou que o quis ameaçar e incutir nele receio pela sua integridade física. Tais expressões surgem num contexto de revolta, de indignação, de discussão por problemas entre um casal desavindo e não são agradáveis, nem próprias, mas face ao contexto em que surgem, são mais um desabafo e uma chamada de atenção perpetrada pela arguida perante o assistente do que uma ofensa à honra e consideração devidas àquele e uma ameaça ao mesmo dirigida. Face ao exposto e como acima se referiu entende-se que os autos não indiciam a prática de factos susceptíveis de integrar a tipicidade subjectiva dos ilícitos pelos quais a arguida vem acusada, não existindo assim como igualmente se referiu uma probabilidade razoável da mesma vir a ser em julgamento condenada pela prática dos ilícitos de que vem acusada. Assim sendo, tendo em conta o exposto não se confirma a decisão do Assistente e do Ministério Público de acusar motivo pelo qual não será a arguida pronunciada - cf. Art° 283° n° 2 ex vi art° 308° n° 2 do Cód. Proc. Penal. * DECISÃO Tendo em conta o exposto, as considerações expendidas e as disposições legais citadas, não pronuncio a arguida (A), pela prática do crime p. e p. pelo art° 181 do Cód. Penal e pela pratica do crime p. e p. pelo art° 153° do Cód. Penal de que vinha acusada, pelo que e consequentemente determino o arquivamento dos autos. * Fixo no mínimo a Taxa de Justiça devida pelo Assistente. Notifique.» * Vejamos: São as “conclusões” formuladas na motivação do recurso que definem e delimitam o respectivo objecto – Art.ºs 403º e 412º do C.P.Penal. Como resulta das transcritas conclusões do recurso, a questão que se nos coloca, fundamentalmente, é a seguinte: - para a prolação do despacho de pronúncia, nos termos do Art.º 308º, n.º 1 do C.P.Penal, há nos autos indícios suficientes de que a arguida (A) terá praticado os crimes de injúria e de ameaça p. e p., respectivamente, pelos Art.ºs 181º e 153º, n.º 1, ambos do C. Penal. Apreciemos a apontada questão: Cabe, desde já, no entanto, salientar o seguinte: O despacho de pronúncia, além de determinar os precisos termos da acusação, com interesse para fixar o âmbito da sentença e determinar o objecto do processo, delimitando, consequentemente, os poderes cognitivos e decisórios do tribunal (cfr. Art.ºs 309º, n.º 1 e 379º, alínea b) do C.P.Penal) é uma garantia para o próprio arguido de não ser julgado, em processo penal, senão quando haja motivo sério para tal (cfr. Art.º 308º, n.º 1 do C.P.Penal e Eduardo Correia, Processo Criminal, Coimbra 1956, pág. 180). Deste princípio resulta que ninguém deve ser submetido a julgamento em processo penal, evitando ser-se sujeito a vexames e despesas inúteis, sempre que, no espírito do juiz, surjam dúvidas de que o arguido, face à matéria indiciária constante dos autos, possa vir a ser, efectivamente, condenado. Isto é, o princípio in dubio pro reo deve estar presente não só na fase do julgamento, mas também já na fase da pronúncia. É que, « ... A simples sujeição de alguém a julgamento, mesmo que a decisão final se salde pela absolvição, não é um acto neutro, quer do ponto de vista das suas consequências morais, quer jurídicas. Submeter alguém a julgamento é sempre um incómodo, se não for mesmo, em certos casos, um vexame. Por isso, no juízo de quem acusa, como no de quem pronuncia ou designa dia para julgamento, deverá estar sempre presente a necessidade de defesa da dignidade da pessoa humana, nomeadamente a necessidade de protecção contra intromissões abusivas na sua esfera de direitos, mormente os salvaguardados na Declaração Universal dos Direitos do Homem e que entre nós se revestem de dignidade constitucional, como é o caso da Liberdade (Art.º 3º daquela Declaração Universal e 27º da Constituição da República). É por isso que, quer a doutrina, quer a jurisprudência, vêm entendendo que aquela “possibilidade razoável” de condenação é uma possibilidade mais positiva que negativa; “o juiz só deve pronunciar o arguido quando pelos elementos de prova recolhidos nos autos, forma a sua convicção no sentido de que é mais provável que o arguido tenha cometido o crime do que o não tenha cometido” ou os indícios são suficientes quando haja “uma alta probabilidade de futura condenação do arguido, ou, pelo menos, uma probabilidade mais forte de condenação do que de absolvição” (cfr., respectivamente, Profs. Germano Marques da Silva, Do Processo Penal Preliminar, págs. 347-8 e Figueiredo Dias, Direito Processual Penal I, 1974. pág. 133 e, entre muitos outros que se poderiam citar, os Acórdãos desta Relação, de 13-11-74, B.M.J. 241º, 347, da Relação de Lisboa de 22-02-74, B.M.J. 234º, 338 e da Relação de Évora de 19-06-74, B.M.J. 238º, 295).» - Acórdão da Relação do Porto de 16-10-1996, Proc. n.º 66/96 do 1º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia (autos de recurso n.º 627/96 – 4ª Secção). Fornecerão os autos prova indiciária bastante para ser a arguida (A) pronunciada pela prática dos crimes de injúria e de ameaça p. e p., respectivamente, pelos Art.ºs 181º e 153º, n.º 1, ambos do C. Penal, como pretende o assistente - recorrente? Afigura-se-nos que o despacho recorrido espelha, cabal e convenientemente, o circunstancialismo a ponderar para bem apreciar e decidir o presente recurso. Por outro lado, quer desse mesmo despacho, quer das respostas à motivação do recurso, quer do parecer do Mº Pº nesta Relação, surge evidenciada, salvo o muito e devido respeito por diversa opinião, e argumentos respeitáveis, a falta de razão do recorrente. Na verdade, consoante resulta das mencionadas peças processuais, essa falta de razão estrutura-se, fundamentalmente, na seguinte ordem de considerações, tal como as expõe a Digna Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer: «… Sufragando, no essencial, a posição da arguida, no que tange à nulidade da prova constituída pela gravação ilícita da conversa telefónica a que os autos se reportam, por via do disposto nos arts. 125°., 126°., n°s 1 e 3 e 167º., n°. 1, todos do C.P.P. (tendo presente o estatuído nos arts. 192º., n°. 1 al. a) e 199°., nº. 1, als. a) e b), ambos do C. Penal), bem como no que respeita ao facto de, por força do denominado “efeito à distância”, se encontrar igualmente afectada a validade de todos os actos processuais conexos com a referida gravação, nos termos do art. 122º., n°. 1 do C.P.P., actos esses que assim se mostram igualmente inquinados pelo vício da nulidade, somos de parecer que, se bem que por razões diversas das apontadas na decisão ora sob recurso, deverá, na íntegra, ser mantida a não pronúncia da arguida, assim devendo aquele improceder. Com efeito, não obstante constitua objecto do recurso interposto pelo assistente[1] a questão de saber se é merecedora de reparo a decisão de não pronúncia da arguida, por invocada falta de análise crítica da prova produzida e violação dos arts. 283º., n°. 1 e 308°., n°s. 1 e 2 do C.P.P., a nulidade acima apontada constitui questão prévia cuja verificação afecta irremediavelmente o valor dos actos de inquérito praticados, desde logo a inquirição das testemunhas (P) (cfr. fls. 18 e vº., 23-24 e 30-31), bem como os demais actos daqueles dependentes, com especial incidência nas acusações particular e pública deduzidas e actos processuais subsequentes, ocorridos na sequência da notificação de tais acusações, os quais não podem igualmente ser aproveitados, por força do disposto no art. 122º., n°. 1 do C.P.P. (sendo que, embora haja sido oportunamente arguida a verificação de tal nulidade aquando do requerimento de abertura de instrução – cfr. fls. 78 e sgts. – não incidiu sobre tal arguição qualquer decisão[2]). ...». Na verdade, o preceito basilar que regulamenta o valor probatório das reproduções mecânicas mostra-se contemplado no Art.º 167º do C.P.Penal, o qual estabelece um nexo de incontornável dependência da respectiva licitude aos critérios estabelecidos na lei penal substantiva, remetendo assim a prévia definição do respectivo estatuto jurídico-penal para o significado e alcance da previsão do Art.º 199º do C. Penal. Este preceito, na parte que aqui importa considerar, comina com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias a conduta de quem, sem consentimento, gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas ou utilizar ou permitir que se utilizem tais gravações (cfr. alíneas a) e b) do n.º 1 da última das sobreditas normas). Ora, para se alcançar o sentido ontológico desta disposição e bem assim se definir o modo de concretização da lesão envolvida na sua violação, forçoso se torna identificar o bem jurídico protegido na incriminação, pois que, estando perante matérias em que as fronteiras se apresentam por vezes pouco nítidas, haverá, antes que tudo, que delimitar o espaço da protecção da norma, para ulteriormente se verificar se uma eventual lesão cai, ou não, no âmbito da tutela respectiva. Nem sempre foi unívoca na Doutrina a caracterização do bem jurídico protegido pelo actual Art.º 199º do C. Penal, alinhando-se essencialmente, neste campo, duas teses. De um lado, os autores que, prestando homenagem à rubrica do correspondente preceito do StGB alemão, erigem a confidencialidade da palavra falada em bem jurídico e definem, em conformidade, a infracção como um crime de indiscrição. Segundo esta concepção, a incriminação típica pretende assegurar ao autor da palavra o controlo sobre as pessoas a quem ela há-de chegar. De outro, os autores que o identificam como o direito à palavra – “o direito a própria palavra” de que falam os constitucionalistas MAUNZ/DÜRIG – ou como o “poder soberano de domínio acústico sobre a própria palavra falada” (SCHMIDHÄUSER). E ainda: “a plena disponibilidade da pessoa humsobre a palavra falada, como expressão directa da sua personalidade e da sua dignidade”. Traduz-se, por isso, no direito que assiste a cada um de decidir livremente se e quem pode gravar a sua palavra bem como, e depois de gravada, se e quem pode ouvir a gravação. O que se protege é, assim, “a confiança na volatilidade da palavra bem como, na conexão das palavras entre si e com a respectiva atmosfera (lugar, tempo e demais circunstâncias da expressão”. Nesta perspectiva pode representar-se o direito à palavra como o direito à transitoriedade da palavra: a pretensão e a convicção de que a palavra seja, por princípio, apenas ouvida no momento e no contexto em que é proferida, não podendo ser perpetuada para ser posteriormente invocada contra o autor, fora do espaço, tempo, vivência, gesto, ambiente de simbolizações e outros significantes). Na clarificadora síntese de GALLAS, o que a incriminação das gravações ilícitas protege “não é o conteúdo da área da personalidade, nem a necessidade de preservar algo como segredo mas apenas a inocência da palavra e o direito à sua própria palavra como uma expressão da vida, por natureza, pertencente ao passado”. É esta compreensão do bem jurídico que empresta sentido à danosidade social típica e ao conteúdo do ilícito típico. Que se consuma e esgota na simples gravação ou audição não consentidas (cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, Tomo I, Edição de 1999, Págs. 821 e seg.). Constata-se ter sido assim esta última asserção que veio a colher o aplauso da nossa Doutrina mais actual, correspondendo a uma evolução do próprio processo histórico-civilizacional de afirmação expansiva da tutela da personalidade, encontrando eco quer no texto da nossa Lei Fundamental (cfr. Art.º 26º, n.º 1), quer na evolução da legislação penal atinente. Da iluminação hermenêutica assim efectuada pode-se reter, como consequência prática para a questão ora em causa, a seguinte extrapolação: O Art.º 199º do C. Penal prescinde “de toda a referência ao conteúdo da conversa gravada”, não se exigindo que “ela detenha qualquer conotação ou relevância do ponto de vista da reserva privada, da intimidade ou do segredo stricto sensu”. (cfr. Acórdão do S.T.J. de 14-01-1999, C. J. – Acórdãos do S.T.J., Ano VII – 1999, Tomo I, Págs. 179 e segs). Fazendo agora apelo à realidade factual vertida nos autos, dúvidas não existem de que não ocorreu consentimento por parte da arguida (A) no sentido da gravação da sua conversa telefónica com o recorrente. Destarte, na sequência do que se deixou exposto, verifica-se ser incontroversa a afirmação de que o propósito de carrear provas para o processo penal não pode, enquanto tal, excluir a ilicitude das gravações efectuadas por particulares. Até porque estes “(…) não estão legitimados (…) a realizar gravações sem consentimento de quem de direito em ordem à realização de fins imanentes ao processo penal, nomeadamente a condenação de delinquentes e, nessa medida, a realização da justiça, a estabilização das normas e o reforço da paz jurídica” (cfr. Manuel da Costa Andrade, Sobre a Valoração, como Meio de Prova em Processo Penal, das Gravações Produzidas por Particulares, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Universidade de Coimbra, Boletim da Faculdade de Direito, Número Especial, I – Pág. 612). Deste modo, impõe-se sufragar que não valem, pois, como prova, por exemplo, gravações de conversas particulares de outrem ou fotografias ou filmes de pessoas em privado, quando não autorizadas, já que a sua obtenção não é lícita (cfr. M. Simas Santos e M. Leal-Henriques, Código de Processo Penal Anotado, I Volume, 2ª Edição - 1999, Pág. 858). Além de que, desde logo, se nos afigura ter existido, sobremaneira, uma flagrante violação do direito à privacidade, o qual se encontra constitucionalmente protegido, na medida em que constitui um direito fundamental da supra mencionada arguida. Porém, inexistem dúvidas de que os direitos fundamentais não são absolutos, podendo ser legalmente restringidos, nos casos expressamente previstos na C.R.P. (cfr. 1ª parte do seu Art.º 18°, n.° 2). Esta autorização expressa legitima a actividade restritiva do legislador ordinário e dá segurança jurídica aos cidadãos, dado que tão somente nesses casos poderá haver compressão dos direitos fundamentais. Por sua vez, constata-se que o estatuído no Art.º 34°, n.ºs 2 e 4 da C.R.P. faz eco deste regime, garantindo direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, conferindo legitimidade ao legislador para determinar em que casos pode haver violação, maxime das telecomunicações. De igual forma, o Art.º 26°, n.° 2 da C.R.P. autoriza o legislador a intervir restritivamente, impondo-lhe, no entanto, a obrigatoriedade de estabelecer garantias contra a utilização abusiva, ou contrária à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias. Em ambos os casos, o legislador está impedido de criar meios de prova que limitem de forma abusiva aqueles direitos, sob pena de nulidade (cfr. Art.º 32º, n.° 8, 2ª parte, da sobredita Lei Fundamental). A intervenção restritiva do legislador ordinário terá que constar de lei ou decreto-lei autorizado, com carácter geral e abstracto e não retroactivo (cfr. Art.ºs 18º, n.º 3 e 165°, n.º 1, alínea b) da C.R.P.). Além disso, tem, ainda, de ser adequada ou seja apropriada aos fins que se propõe atingir, necessária, na medida em que apenas é admissível quando for impossível utilizar outro meio menos oneroso, e proporcional em relação aos resultados obtidos. É o chamado princípio da proibição do excesso (cfr. Art.º 18°, n.° 2, 2ª parte, da C.R.P.) Por último a restrição em caso algum poderá afectar o conteúdo essencial do direito em causa, isto é a dignidade da pessoa humana, enquanto essência dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados (cfr. Art.º 18°, n.º 3, 2ª parte, da C.R.P.). Em face do caso concreto, resta saber, por conseguinte, se, em nome de uma redução teleológica do tipo de sentido vitimodogmático, a gravação em causa, embora feita sem consentimento da sobredita arguida, poderá ser utilizada como meio de prova pela vítima de eventuais crimes de injúria e de ameaça. Afigura-se-nos, contudo, que tal pretensão carece de óbvia razoabilidade, já que, do ponto de vista político-criminal, mal se compreenderia que o direito, e em particular o direito penal, abandonasse as pessoas de qualquer modo envolvidas em práticas imorais ou ilícitas. A ponto de os atentados aos seus bens jurídicos, mesmo os de mais eminente dignidade, não atingirem sequer o limiar mínimo da relevância jurídico-penal (a tipicidade). O que equivaleria a tolerar, mesmo a estimular, a formação de santuários de imoralidade e ilegalidade onde apenas sobraria espaço para a auto-tutela e a “luta no escuro” (HAUG, MDR 1964 548). De resto, tal não se compaginaria com o dogma da continuidade do Estado e do direito nem com os princípios basilares do Estado de direito - separação de poderes, legalidade, igualdade (cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial, Tomo I, Edição de 1999, Págs. 834 e seg.). Resulta, pois, do que acaba de se expender, naquilo que releva para o caso sub judice, que a C.R.P., ao prescrever a nulidade das provas obtidas mediante abusiva intromissão nas telecomunicações limita-se a determinar a correspondente sanção processual e a reafirmar princípios gerais, resultantes do regime dos direitos, liberdades e garantias, constitucionalmente consagrados. A entidade competente para determinar, em concreto, e segundo as formas previstas na lei, a restrição de um direito fundamental é, por força da garantia constitucional, a autoridade judiciária. Daí que tornando-se necessário a prática de actos que directamente se prendam com a esfera dos direitos fundamentais das pessoas, tais actos deverão ser autorizados - e alguns deles (os que deverem constituir actos judiciais para efeitos dos Art.ºs 205° e 206º da C.R.P.) mesmo praticados pelo juiz de instrução. A intervenção do Juiz justifica-se por razões de liberdade, de segurança e de respeito pelos direitos fundamentais dos indivíduos, durante a actividade investigatória (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 7/87, publicado no D.R., I Série, de 09-02-1987), mas também porque as funções materialmente judiciais competem apenas aos Juízes, por força da própria Constituição (cfr. o respectivo Art.º 202º, n.º 2). Aliás, as proibições de prova, embora se encontrem previstas no Código de Processo Penal, têm, no nosso sistema, natureza essencialmente material ou substantiva. Compete, pois, ao Juiz, in casu, declarar qual dos interesses deve prevalecer. Se o interesse punitivo do Estado, se os direitos fundamentais, cuja restrição se pretende. Tornando-se necessário que, assim, percorra os caminhos adjectivamente traçados para o efeito e que grosso modo se mostram contemplados e identificados no Título III do Código de Processo Penal, sob a epígrafe: “Dos Meios de Obtenção da Prova”. De outro modo, a este respeito, não se pode sequer deixar de levar em linha de conta que o regime legal dos meios de prova típicos visa garantir a máxima credibilidade dos mesmos para a demonstração dos factos probandos (cfr. Paulo de Sousa Mendes, As Proibições de Prova no Processo Penal, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Edição de 2004, Pág. 136). Além disso, se o processo penal, conforme se usa reconhecer, é direito constitucional aplicado, por maioria de razão fará sentido fazer valer aqui, por inteiro o disposto no Art.° 18°, n.° 1, da C.R.P., considerando que a matéria em causa recai, inequivocamente, no âmbito da legalidade da obtenção dos meios de prova, à qual, também, os particulares/assistentes estão subordinados. E dizemos isto porque se nos afigura que a Constituição não apenas garante o sigilo da correspondência e outros meios de comunicação privados (n.º 1 do Art.º 34º), mas também proíbe toda a ingerência (subsequente n.º 4 do mesmo normativo), o que é mais vasto, envolvendo nomeadamente a liberdade de envio e de recepção de correspondência, a proibição de retenção ou de apreensão, bem como de interferência (telefónica etc.), etc. O preceito em análise refere-se apenas às «autoridades públicas», mas a proibição de ingerência vale por maioria de razão para as entidades privadas, uma vez que de acordo com o supra mencionado Art.º 18º, n.º 1, in fine, de tal Lei Fundamental, os preceitos dos «direitos, liberdades e garantias» vinculam também as entidades privadas, pessoas singulares ou colectivas, adquirindo assim eficácia geral, erga omnes (cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª Edição Revista, Págs. 384 e 545). Por outro lado, se bem que não sobrem dúvidas, conforme flúi expressamente do preceituado no Art.° 32°, n.° 7 da C.R.P., que o ofendido tem o direito de intervir no processo, é um facto que essa intervenção se há-de processar nos exactos termos da lei. De tal modo que, em obediência a tal desiderato, não se vê como se poderá sustentar a legalidade de uma gravação levada a cabo por particulares, relativamente à qual se abriu mão do apertado controlo e aparato jurisdicional sempre em acção numa normal escuta processual, isto sem arredar a ideia de que tal procedimento probatório se executou totalmente à margem das condições permitidas e expressamente previstas na lei (cfr. Art.ºs 125°, 126° e 187º a 190°, todos do C.P.Penal). A não ser que se entenda que a prova assim obtida por particulares tem uma força probatória supra legal e supra constitucional, na justa medida em que não estaria sujeita às restrições e proibições previstas, quer na lei ordinária, quer na Constituição. Bastaria, desta forma, que as autoridades públicas se socorressem da prova assim obtida por particulares, quando elas próprias não o pudessem ter feito com sucesso, para que se contornasse todo o labor legislativo e jurisprudencial que reclama destas entidades uma rígida obediência aos procedimentos legais a observar em matéria de obtenção da prova. Até porque convirá não esquecer que a escuta constitui em si mesma um meio enganoso e insidioso de obtenção da prova, pelo que a sua utilização, para mais sem o consentimento do visado, não poderá deixar de ser entendida como uma inequívoca expressão de violação dos mais elementares direitos processuais penais de defesa do arguido. Nestes termos, por força da ratio legis de todas as normas que se deixaram invocadas, mais nada nos resta senão sufragar que a prova obtida nas preditas circunstâncias é nula, não podendo ser valorada nem utilizada no processo penal, contra a arguida (A), nos termos pretendidos. De todo em todo, entendemos mesmo que esta interpretação é a única que se mostra compatível com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa hume do processo justo e equitativo, conforme se encontram consagrados nos Art.ºs 1° e 20°, n.° 4 da C.R.P.. Outrossim, nesta perspectiva, só se pode legitimamente afirmar que os depoimentos prestados pelas testemunhas (P) e (C), mãe e irmã do assistente, na medida em que ambas referiram que apenas ouviram a gravação realizada por este, tal como inequivocamente resulta de fls. 18 e 23 e 24 dos autos, se mostram, de igual modo, afectados pelo vício da nulidade, em virtude do denominado “efeito-à-distância”. Daí que por força de tudo o que se exarou, mais nada nos reste senão concluir que inexiste prova documental e testemunhal que indicie a prática de factos susceptíveis de integrar quaisquer dos tipos criminais constantes das acusações deduzidas contra a supra mencionada arguida. O que, desde logo, manifestamente decorre até, no que à última se reporta, do estatuído no Art.º 122º, n.º 1 do C.P.Penal. Ainda para mais, tal como acertadamente se expendeu na decisão impugnada, nem sequer constatamos que o comportamento atribuído à predita arguida possa, de alguma forma, preencher a tipicidade subjectiva dos ilícitos que se lhe pretendem imputar.
Nesta conformidade, entendendo-se, na verdade, que: «Indiciação suficiente é a verificação suficiente de um conjunto de factos que, relacionados e conjugados, componham a convicção de que, com a discussão ampla em audiência de julgamento, se poderão vir a provar em juízo de certeza e não de mera probabilidade, os elementos constitutivos da infracção por que os agentes virão a responder» - Acórdão do S.T.J. de 10-12-1992, Proc. 427747, citado in Código de Processo Penal Anotado – 1996, de Simas Santos, Leal-Henriques e Borges de Pinho, 2º vol., pág. 131; e que «a natureza indiciária da prova significa que não se exige a prova plena, a “prova”, mas apenas a probabilidade, fundada em elementos de prova que, conjugados, convençam da possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança.» in, Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II vol., pág. 86, o certo é que, como resulta do despacho recorrido, e do atrás expendido, os autos não fornecem, pois, elementos suficientes com base nos quais seja possível formular um juízo de probabilidade razoável sobre a prática, pela arguida (A), dos crimes de injúria e de ameaça p. e p., respectivamente, pelos Art.ºs 181º e 153º, n.º 1, ambos do C. Penal, que o assistente – recorrente pretende ver-lhe imputados e, consequentemente, sobre a probabilidade da respectiva condenação após julgamento. Isto é, face ao circunstancialismo até agora revelado nos autos, consoante se mostra comprovado e ao que aparece consignado no Art.º 308º, n.º 1 do C.P.Penal, só podia ter sido proferido, como foi, e no que se refere aos supra aludidos crimes de injúria e de ameaça ou a qualquer outro, despacho de não pronúncia. Surge, pois, claro e evidente que, porque não se impõe qualquer alteração ao despacho impugnado, o recurso não merece provimento.
* Assim, do exposto, tudo visto e sem a necessidade de maiores considerações:
Condena-se o recorrente em seis UC de taxa de justiça, fixando-se a respectiva procuradoria em um terço. Lisboa,16/12/08 Simões de Carvalho Margarida Bacelar _______________________________________________________ |