Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 446/06.0TTSNT.L2-4 |  |
RETRIBUIÇÃO
II – Essa prestação integra os subsídios de férias e de Natal, este até 1 de Dezembro de 2003.
III - O mesmo não sucede, em princípio, com o designado prémio TIR que não integra o conceito de retribuição.
IV - Na base de cálculo da retribuição do trabalho suplementar deve atender-se apenas à retribuição base e, se disso for caso, às diuturnidades.
AA demandou BB LDª pedindo a condenação da Ré a pagar ao Autor a quantia de € 52.851,13, acrescida dos juros moratórios à taxa legal, a contar de 27/12/05 e até integral pagamento.
Para tal alegou ter sido admitido ao serviço da Ré, que se dedica ao Transporte Rodoviário de Mercadorias, em 11.11.2002, para exercer as funções de motorista dos Transportes Internacionais Rodoviários de Mercadorias. Sendo aplicável à relação contratual existente entre as partes o contrato colectivo de trabalho vertical convencionado entre a ANTRAM e a FESTRU, assistia-lhe o direito a que as refeições lhe fossem pagas à factura, uma retribuição mensal não inferior à remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia e a uma retribuição mensal, actualmente de 21.200$00, paga a título de ajudas de custo. Contudo, a Ré não pagava ao A. as refeições à factura nem lhe fazia os respectivos adiantamentos, sendo que as quatro refeições diárias custam, nos vários países da Europa por onde o A. fazia as suas viagens entre € 37, 41 a 50,00 €
Por carta registada datada de 2005.12.27 e por Fax expedido nesse dia, o A. rescindiu o contrato de trabalho com a Ré, com efeitos imediatos, alegando:
a) - Não lhe serem pagas as quantias legalmente devidas e relativas às duas horas extraordinárias diárias, conforme ao disposto no nº 7 da cláusula 74ª, do C.C.T., e o chamado Prémio TIR
b) - Não lhe serem pagos os subsídios de férias e de Natal acrescidos do montante da cláusula 74ª nº 7 e do Prémio TIR
c) - Não lhe serem pagos, os sábados, feriados e domingos passados nas viagens com o acréscimo de 200%
d) - Não lhe serem concedidos, à chegada, como dias de descanso, os dias correspondentes aos sábados, domingos e feriados passados em viagem e a véspera dos dias de saída para cada viagem;
e) - Que a gravidade, reiteração e consequências dos referidos factos o impediam de continuar a trabalhar para a Ré
Em consequência da rescisão pretende o pagamento dos créditos vencidos à data da cessação do contrato de trabalho de acordo com o previsto no CCT aplicável.
A R. contestou admitindo a factualidade alegada pelo Autor no que concerne ao contrato de trabalho que existiu entre as partes e a recepção da carta resolutiva remetida por aquele e que pôs termo a tal relação. Considera, porém, que tendo o Autor comunicado à Ré que pretendia fazer cessar o contrato com base em determinados fundamentos, não pode na presente acção vir invocar fundamentos diversos ou complementares para sustentar judicialmente a referida justa causa de cessação do contrato, nomeadamente no que concerne ao não pagamento das refeições. Além do mais o Autor nunca apresentou à Ré qualquer factura relativa a refeições, pelo que nem sequer em tese poderia ser reclamado qualquer valor a este título. Como o Autor sabia, o valor da remuneração mensal acordada entre trabalhador e entidade patronal incluía o pagamento das refeições, por isso nunca o Autor apresentou tais facturas. O pagamento das refeições era calculado pela entidade patronal também em função do número de dias que o trabalhador passou fora ao serviço da entidade patronal.
No que concerne ao pagamento dos valores atinentes a refeições, à cláusula 74º nº 7 da CCTV, ao Prémio TIR, ao trabalho aos sábados, domingos e feriados, os respectivos montantes encontram-se referidas nos recibos de vencimento na rubrica “Ajudas de Custo”, nos termos de um acordo entre entidade patronal e trabalhador feito no momento em que este iniciou a prestação de trabalho para a Ré. Tal acordo tinha por base o número de viagens mensais que o Autor fazia, bem como o destino a que o mesmo se dirigia e pressupunha o pagamento de um valor mínimo e independente do número de viagens efectuadas e do destino e um valor variável tendo em conta aqueles factores. O certo é que o Autor sempre recebeu mais do que o valor resultante de todas as condições previstas no CCTV e só peticiona na presente acção o pagamento de créditos laborais uma vez que efectua um cálculo inflacionado em relação ao previsto no referido CCT.
Considera que não é devido o pagamento nem do prémio TIR, nem do valor relativo à cláusula 74º nº 7 da CCTV no subsídio de férias e de Natal.
Sustenta que não existia justa causa para a resolução do contrato de trabalho pelo que em sede de pedido reconvencional peticiona indemnização pela falta do aviso prévio no montante de € 1.222,94 e pede a condenação do Autor como litigante de má fé.
O Autor apresentou resposta à contestação.
Foi proferido despacho saneador e foi fixada a matéria assente e a base instrutória, que foi objecto de reclamações parcialmente deferidas.
Realizado o julgamento e proferida a sentença, foi esta objecto de recurso, na sequência do qual se alterou o teor do facto 19º dos factos assentes, anulou a sentença e determinou a repetição do julgamento de molde a apurar o número de horas diárias efectivamente trabalhadas nos feriados e dias de descanso semanal ou complementar constantes dos pontos 13 a 18, esclarecendo ainda a obscuridade resultante da actual redacção desses números e sendo caso disso, ampliar a discussão sobre a matéria de facto nos termos do art. 712º, nº 4 do C.P.C. proferindo nova sentença que ao vaso couber.
Em obediência ao acórdão proferido foi ampliada a matéria de facto nos termos constantes do despacho de fls. 905 a 912.
Procedeu-se a novo julgamento, seguido da sentença de fls. 948/988 que julgou a acção parcialmente procedente, e consequentemente:
A) Declarou lícita a resolução do contrato de trabalho por parte do A;
B) Condenando a Ré a pagar ao Autor:
- A quantia de 1.936,37 (mil novecentos e trinta e seis euros e trinta e sete cêntimos), a titulo de indemnização;
- O montante de € 30.777,27 (trinta mil setecentos e setenta e sete euros e vinte e sete cêntimos) acrescido de juros de mora à taxa legal desde 27 de Dezembro de 2005 até integral pagamento, a titulo de créditos laborais.
C) Absolveu o Autor do pedido reconvencional deduzido.
A R. inconformada, de novo apelou, deduzindo nas respectivas alegações as seguintes conclusões:
(…)
Não foram apresentadas contra-alegações.
Subidos os autos, o M.P. emitiu o parecer de fls. 1043, favorável à confirmação da sentença.
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões alegatórias do recorrente, verifica-se das prolixas conclusões da apelante que as questões que nos são colocadas são as de saber:
- se a sentença incorreu em erro na apreciação da prova quanto às respostas dadas aos quesitos 9, 14, 19 e 24 da BI;
- se a prestação da clª 74ª nº 7 do CCT ANTRAM/FESTRU é devida 22 dias ou 30 dias por mês;
- se tal prestação é devida nos subsídios de férias e de Natal;
- idem quanto ao “prémio TIR”
- qual a fórmula de cálculo devida para remunerar o trabalho prestado em dias de descanso e feriados;
- se a sentença incorreu em erro na aplicação do direito quanto aos créditos que reconheceu ao A., bem como quanto ao carácter mais ou menos favorável do acordo individual das partes em matéria salarial e, consequentemente, quanto à justa causa de resolução do contrato e ao pedido reconvencional.
Na 1ª instância foi dada por assente a seguinte factualidade:
(…)
Apreciação
Impugnação da matéria de facto
(…)
Nas conclusões 9 a 16 a recorrente vem suscitar a questão de saber se a prestação da clª 74ª nº 7 do mencionado CCT ANTRAM/FESTRU é devida 22 dias ou 30 dias por mês, sustentando que o cálculo respectivo deve ter em conta o número de dias, em média, trabalhados por mês (22), sob pena de enriquecimento sem causa.
Ora, importa ter presente que sobre essa questão foi proferido pelo STJ, no âmbito de processo especial para interpretação de cláusula de convenção colectiva de trabalho, previsto nos art. 183º a 186º do CPT, acórdão, em 9/6/2010, que tem o valor ampliado da revista em processo civil, e se encontra publicado no DR, 1ª Série de 9/7/2010 (p. nº 3976/06.0TTLSB.L1.S1), o qual fixa o alcance da norma convencional em causa nos seguintes termos “A retribuição mensal prevista no nº 7 da cláusula 74ª do Contrato Colectivo de Trabalho celebrado entre a ANTRAM – Associação Nacional de Transportes Públicos Rodoviários de Mercadorias e FESTRU – Federação dos Sindicatos de Transportes Rodoviário Urbanos, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1ª Série, nº 9, de 8 de Março de 1980 e no Boletim do Trabalho e Emprego, 1ª Série, nº 16, de 29 de Abril de 1982, tendo como base mínima de cálculo o valor equivalente a duas horas extraordinárias, é devida em relação a todos os dias do mês do calendário”.
Não vislumbramos quaisquer razões para nos afastarmos da orientação traçada neste douto acórdão, que na respectiva fundamentação, para a qual remetemos, contraria os argumentos invocados pela recorrente.
Improcede assim também este ponto do recurso.
Nas conclusões 17ª a 19ª a recorrente insurge-se contra o entendimento adoptado pela Srª Juíza de considerar a prestação prevista na clª 74ª nº 7 como devendo integrar os subsídios de férias e de Natal e entrar no cálculo da retribuição pelo trabalho suplementar.
Vejamos: A prestação estabelecida no nº 7 da clª 74ª do CCT para os trabalhadores deslocados no estrangeiro, não inferior à remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário, é qualificada na própria norma convencional como retribuição. Trata-se claramente de uma prestação especial para os trabalhadores deslocados no estrangeiro que é atribuída devido à dificuldade que essa circunstância determina para o controlo da eventual prestação de trabalho suplementar e nocturno, a cuja retribuição específica (das clªs 39ª e 40ª) aqueles trabalhadores deixam de ter direito, conforme resulta do nº 8 da mesma cláusula, auferindo sempre aquele valor mensal, independentemente de efectuarem ou não trabalho além do horário ou em período considerado nocturno. Não se confunde, pois, com a retribuição base, nem com o acréscimo pela prestação de trabalho suplementar ou nocturno, tendo mais afinidades com a retribuição por isenção de horário de trabalho.
Porque é obrigatória, nos termos das normas convencionais que regem o contrato, é contrapartida das condições específicas em que o trabalho é prestado e é regular e periódica, integra inequivocamente os pressupostos para ser qualificada como retribuição, conforme o conceito resultante tanto do art. 82º da LCT, como do art. 249º do CT 2003 (o contrato cessou antes da entrada em vigor do CT de 2009).
Ora, de acordo com o disposto no art. 6º nº 2 do DL 874/76 de 28/12 o subsídio de férias teria de ser de montante igual ao da retribuição do período de férias e nos termos do nº 1 esta não poderia ser inferior à que os trabalhadores receberiam se estivessem em serviço efectivo, pelo que, dúvidas não pode haver que a retribuição específica prevista na clª 74ª no 7 do CCT teria de integrar o subsídio de férias. No CT de 2003, a retribuição do período de férias continua a corresponder à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço (art. 255º nº 1), mas nos termos do nº 2, o subsídio de férias deixa de ser necessariamente igual à retribuição das férias, passando a compreender a retribuição base e demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho. Não nos oferece dúvidas, porém, que a prestação prevista na clª 74ª nº 7 é contrapartida do modo específico de execução do trabalho dos motoristas dos transportes rodoviários internacionais de mercadorias, pelo que sempre teria de ser integrado no subsídio de férias.
Também o subsídio de Natal, seja nos termos da clª 44ª do CCT, seja nos termos do art. 2º do DL 88/96 de 3/7, era igual a um mês de retribuição, o que, até à entrada em vigor do CT de 2003 deve ser entendido nos termos amplos definidos no art. 82º da LCT, pelo que compreende a prestação prevista na clª 74ª nº 7 do CCT. Porém, no CT de 2003, embora o art. 254º continue a definir que o subsídio de natal é igual a um mês de retribuição, porque tal subsídio constitui uma prestação complementar, visto o disposto pelo art. 250º nº 1 - que determina que, na falta de disposição legal ou convencional em contrário, se entenda que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias seja constituída pela retribuição base e diuturnidades - deixa de ser obrigatório que tal subsídio abranja a prestação da clª 74ª nº 7. E porque não resulta do próprio CCT que tenha de o integrar, entendemos que, a partir de Dezembro de 2003 o subsídio de Natal não integrava a prestação prevista na clª 74ª nº 7 do CCT, não se acompanhando, assim, a sentença nesta parte.
No que concerne à base de cálculo da retribuição do trabalho suplementar entendeu a Srª Juíza, invocando o ac. do STJ de 18/1/2005, publicado no site da dgsi, que “deve atender-se a todos os elementos que integram a retribuição, ou seja, também à clª 74ª nº 7 e ao prémio TIR, conforme resulta da nomenclatura empregue (‘remuneração mensal’ em contraposição à ‘remuneração normal’ que serve de base ao cálculo da cláusula 74ª nº7)”.
Na realidade deparam-se-nos na jurisprudência, designadamente do STJ, orientações diversas acerca desta questão. Assim é que, enquanto no ac. de 17/12/2009 proferido no proc. nº 946/09.7STS.S1, referindo-se à prestação da clª 74ª nº 7 se expende “… se o seu pagamento se há-de reportar a todos os dias do mês, independentemente de serem úteis, de descanso semanal ou complementar e feriados, importa reconhecer que a falada subvenção congrega as características de regularidade e periodicidade que demandam a sua obrigatória inclusão no conceito de ‘retribuição normal’, à luz do CT de 2003, como, no pretérito, à luz do art. 82º da LCT. Tal inclusão consequencia, por necessário, que a mesma deva ser considerada em quaisquer circunstâncias em que é convocada a ‘retribuição normal’ do trabalhador, designadamente para efeitos de remuneração do trabalho suplementar”. Já no ac. de 11/5/2011, proferido no processo nº 273/06.5TTABT.S1 (tal como o anterior, publicado no site do ITIJ) se afirma “… o ‘prémio TIR’, não obstante a sua natureza retributiva[1], não deve ser considerado no pagamento do trabalho suplementar prestado, relativo aos sábados, domingos e feriados e descansos compensatórios.
A noção de retribuição a considerar, para o efeito do cálculo do respectivo valor/hora, é, como cremos, a retribuição-base (acrescida de diuturnidades, se for o caso), não havendo que atender às prestações acessórias ou variáveis.
Embora nem sempre usada com o desejado rigor (dando por isso azo a soluções por vezes não coincidentes), temos que considerar que o legislador assumiu ora, expressamente, dois distintos conceitos de retribuição: a retribuição em sentido amplo (mais abrangente, onde cabe tudo aquilo a que o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho, com a presunção de que nela se compreende, até prova em contrário, toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador – art. 82º da LCT e actual art. 249º do CT/2003), e a retribuição base, tida esta, na noção adiantada no art. 250º nº 2 a), como sendo aquela que nos termos do contrato ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador, de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido.
A compensação horária que serve de base ao cálculo do trabalho suplementar é apurada ut art. 258º/3, segundo a fórmula constante do art. 264º, em que Rm é o valor da retribuição mensal.
Esta é a retribuição base definida no art. 250º, não dispondo diversamente o que adrede se contém no contrato individual e na CCT respectiva (clª 41º e 42ª, onde se usam as locuções ‘dia completo de trabalho’, valor da hora normal e remuneração normal”.
Reflectindo o que na doutrina se ponderava então (cfr. Monteiro Fernandes, ‘Direito do Trabalho’, 11ª ed., pág. 449, citado no ac. de 24/2/2010, tirado na Revista 401/08.6TTVFX.L1.S1), este Supremo já em 2005 e 2006 vinha decidindo no sentido de que, atenta a específica razão de ser e estrutura desta atribuição patrimonial, apenas deveria tomar-se em conta, para o efeito, a retribuição base. Esse entendimento foi-se consolidando e mantém-se como se confere no atrás identificado aresto de 24/2/2010, jurisprudência cuja bondade não nos oferece dúvida relevante.”
Temos por mais correcta a orientação constante do último acórdão referido.
É a que melhor acautela o risco para que alerta Monteiro Fernandes no seguinte excerto[2]: “A hipótese de desenvolvimento linear de um ‘regime homogéneo de retribuição para todos os efeitos seria insuportavelmente absurda. Conduziria desde logo a um emaranhado de círculos viciosos no conjunto dos processos de cálculo das prestações derivadas da retribuição (que, por um lado seriam determinadas com base nela, mas, por outro, seriam nela integradas); traduzir-se-ia, depois, na neutralização das diferentes causas explicativas e legitimadoras dos elementos da retribuição, e, por esse caminho, no desvirtuamento dos produtos da autonomia provada, individual e colectiva, que têm neste domínio um espaço de actuação incontestável”.
A clª 40ª do CCT dispõe que o trabalho extraordinário seja remunerado com o adicional de 50% sobre o valor da hora normal, para as quatro primeiras horas e de 75% para as restantes. E por sua vez a clª 42ª estabelece a fórmula de cálculo do valor da hora normal, a partir da remuneração normal multiplicada por 12, e dividindo pelo produto resultante da multiplicação das horas de trabalho semanal por 52. Afigura-se-nos que o conceito de remuneração normal aqui usado corresponde, afinal, ao de retribuição base consagrado no art. 250º nº 2 al. a) do CT/2003 e que nos termos da regra supletiva constante do nº 1, juntamente com as diuturnidades, serve de base ao cálculo das prestações complementares e acessórias.
Porque não decorre do CCT o que quer que seja que obste à aplicação de tal norma supletiva, é a mesma aplicável.
Assim, também neste ponto não concordamos com a orientação adoptada na sentença, concluindo que a prestação prevista na clª 74ª nº 7 não entra no cálculo da remuneração pelo trabalho suplementar.
Nas conclusões 20 e 21 a recorrente insurge-se contra a qualificação do chamado “prémio TIR” como parte da retribuição, a considerar nos subsídios de férias e de Natal bem como no cálculo da retribuição pelo trabalho suplementar. Com efeito, refere-se na sentença, a fls. 969 “No que concerne ao ‘prémio TIR’ na medida em que o mesmo é pago, segundo o CCT com carácter de regularidade e periodicidade independentemente das despesas feitas pelo trabalhador, integra necessariamente o conceito de retribuição a que alude o art. 249º pelo que deve ser considerado no cômputo da remuneração das férias, subsídio de férias e de Natal (acs. do STJ de 18/1/2005 e de 13/9/2006)” e a fls. 970 “No cálculo do trabalho suplementar deve atender-se a todos os elementos que integram a retribuição, ou seja, também à clª 74ª nº 7 (neste sentido veja-se o ac. do STJ de 18/1/2005, in http://www.dgs.pt) e ao prémio TIR, conforme resulta da nomenclatura empregue (´remuneração mensal’ em contraposição à ‘remuneração normal’ que serve de base ao cálculo da clª 74ª nº 7).”
Não obstante serem vários os acórdãos do STJ que consideram o chamado prémio TIR como parcela retributiva (designadamente o de 11/5/2011, no excerto atrás transcrito na nota 2) permitimo-nos, salvo o devido respeito, dissentir desse entendimento. É que, tratando-se como se trata de prestação estabelecida pela contratação colectiva - consta da “Nota” ao Anexo II do CCT que, desde a alteração publicada no BTE 25/1993 a designa como ajuda de custo[3] - afigura-se-nos não ser exigível ao empregador que, para contrariar a presunção decorrente do art. 82º nº 3 da LCT e 249º nº 3 do CT/2003, tenha de provar que a mesma se destina a cobrir certas despesas, sob pena de ser considerada como parte da retribuição. Não é difícil reconhecer que a simples circunstância de a maior parte do tempo da prestação de trabalho ser desenvolvida no estrangeiro envolva para o trabalhador custos acrescidos, ainda que seja na satisfação de necessidades da sua vida pessoal (por exemplo, de comunicação com a família), que, por serem causados precisamente por o trabalho ser prestado no estrangeiro, mereçam uma certa compensação pelo empregador. Essa compensação assume manifestamente o cunho de uma ajuda de custo. A designação que as próprias partes atribuem a tal prestação e o carácter mais ou menos notório da existência desse tipo de custos (para além dos inerentes a alimentação e alojamento) são, na nossa maneira de ver, quanto basta para não pôr em causa a natureza de ajuda de custo da prestação, comummente designada no sector por “prémio TIR”.
Quer o art. 87º da LCT, quer o art. 260ºdo CT/2003 excluem da qualificação como retribuição as ajudas de custo, salvo quando, sendo as causas determinantes das mesmas (em regra deslocações) frequentes, na parte em que excedam os montantes normais dos custos que visam suportar, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador. Ora no caso, não foram sequer invocados os motivos que permitiriam qualificar a referida ajuda de custo como retribuição – e porque constitutivos do direito invocado, era ao A. que cabia o respectivo ónus - pelo que, em nosso entender não deve esta prestação ser incluída no subsídio de férias e de natal, nem no cálculo do adicional pelo trabalho suplementar, procedendo pois o recurso nesta parte.
Relativamente às questões suscitadas nas conclusões 22 a 32, verifica-se, por um lado, que se trata de questões novas, que não foram suscitadas nos articulados, de forma a poderem ser apreciadas pela Srª Juíza recorrida (é o caso da alegada deficiência na forma como foi articulada a prestação de trabalho em dias de descanso e feriados e formulado o respectivo pedido), sendo certo que o recurso não é o meio próprio para as colocar, por não ser essa a função dos recursos. Por outro lado – quanto à possibilidade de o tribunal conhecer do número de horas de trabalho prestado em cada um desses dias – trata-se de questão decidida no acórdão desta Relação de fls. 887/897, ao determinar que fosse apurado o número de horas efectivamente trabalhadas nos feriados e dias de descanso semanal ou complementar, fazendo pois quanto a essa questão, caso julgado formal (art. 672º CPC).
Nada há pois a apreciar sobre tais questões.
Nas conclusões 37 a 40 a recorrente alega que o tribunal recorrido incorreu em erro na fórmula de cálculo para determinar o valor do trabalho prestado em dias de descanso semanal e complementar e feriados.
Verifica-se que o tribunal recorrido usou a fórmula de cálculo definida na clª 41ª do CCT (valor dia=remuneração mensal : 30; valor hora= remuneração diária: horário de trabalho diário), mas considerou para o efeito, não apenas a retribuição base, mas também a prestação prevista na clª 74ª nº 7 e o chamado Prémio TIR.
Pelas razões que ficaram expostas atrás e nos dispensamos de repetir, entendemos não integrarem a remuneração mensal para o efeito do cálculo do acréscimo por trabalho em dias de descanso e feriados (clª 41ª do CCT), as mencionadas prestações acessórias, mas apenas a retribuição base e, a partir de 11 de Novembro de 2005, a diuturnidade que, cfr. clª 38ª do CCT, então se venceu, sendo pois o acréscimo devido de € 39,90 (586,56:30x2) por dia e de € 4,98 (39,90:8) por hora até 10/11/2010 e € 40,76 [(586,56+12,92):30] e € 5,08 (40,76:8), respectivamente por dia e por hora a partir de 11/11/2005.
Nesta parte procede, pois, o recurso, havendo consequentemente que proceder ao cálculo dos valores devidos com base nestes pressupostos e dos elementos resultantes dos pontos 11 a 18 da matéria de facto.
Quanto ao teor das conclusões 40 a 42, para além do que atrás se deixou dito que implica reconhecimento da razão da recorrente quanto ao erro nos pressupostos em que assentam as contas dos créditos laborais do A. efectuadas pelo tribunal recorrido, importa salientar que, no que toca ao valor pago a título de refeições e que ficou consignado no ponto 20 da matéria de facto, essa questão foi objecto do anterior acórdão desta Relação, encontrando-se pois definitivamente assente, uma vez que não temos competência para reapreciar o então decidido.
Vem suscitada nas conclusões 43 a 53 a questão de saber se o regime retributivo acordado era, ou não, mais favorável ao trabalhador.
O regime retributivo dos motoristas internacionais resultante do CCT traduz-se na retribuição base de € 598,56, na prestação da clª 74ª nº 2, correspondente ao pagamento de duas horas de trabalho extraordinário[4], todos os dias do calendário, o que perfaz € 336,69 e na ajuda de custo internacional, comummente designado prémio TIR, no valor de € 105,75, o que tudo soma um valor fixo mensal de €1041, havendo porém ainda a considerar o direito ao pagamento das refeições (pequeno almoço, almoço e jantar), mediante apresentação de factura (clª 47ºA), e o pagamento do trabalho prestado em dias de descanso ou feriado com o acréscimo de 200%, sendo, quando esse trabalho ultrapasse o período normal de trabalho diário, cada hora paga em triplo e ainda a circunstância de por cada dia de descanso ou feriado em serviço no estrangeiro o trabalhador ter direito a gozar, imediatamente à chegada, um dia de descanso complementar, que se não for concedido, dará lugar ao pagamento do trabalho nele prestado com o acréscimo de 200% (clª 41ª).
Face à variabilidade destes factores (número de dias de trabalho no estrangeiro e de trabalho em dias de descanso e feriados) torna-se, à partida e em abstracto, muito difícil emitir um juízo seguro sobre se o regime acordado pelas partes – que consistia no pagamento da quantia mensal líquida de € 1.750,00[5], que incluía 3 viagens a Itália, no valor de 250,00 cada, sendo que o valor atribuído a cada viagem se destinava a pagar refeições e trabalho em dias de descanso – seria mais favorável.
Impõe-se por isso que se analise em concreto, tendo em conta as deslocações efectivamente efectuadas, com vista a procurar dados precisos que permitam a comparação.
Passemos então a efectuar o cálculo dos valores devidos pela prestação de trabalho em dias de descanso e feriado, bem como nos dias que deveriam ser de descanso compensatório, em conformidade com o estabelecido na clª 41ª do CCT.
No ano de 2002, em Novembro e Dezembro, o A. prestou 9 dias de trabalho em dias de descanso e/ou feriado, não se mostrando apurado o nº de horas efectuadas, pelo que nos termos do nº 3 haveria que pagar pelo menos cinco horas cada dia, o que perfaz 4,98x5x9= € 224,10.
Porque não consta que o A. tivesse gozado o descanso compensatório devido, nos termos do nº 6, o trabalho prestado nesses dias é remunerado também com o acréscimo de 200%, pelo que perfaz 39,90x9= € 359,10.
No ano de 2003 verifica-se que o A. trabalhou em sábados, domingos e feriados 65 dias, num total de 223h e 52m, dos quais 77h e 12m, já depois de ter prestado oito horas, pelo que, nos termos do nº 4[6] na parte que excede o limite diário serão pagas pelo triplo, ou seja pelo valor hora € 7,38.
Atentos os valores ora referidos, são assim devidos ao A. para pagamento do trabalho suplementar então prestado € 1300,12.
E para pagamento do trabalho do trabalho suplementar prestado nos dias que deveriam ser de descanso complementar seriam devidos ao A. o valor de 39.90x65= € 2.593,50.
No ano de 2004 o A. trabalhou em 52 dias de descanso e ou feriado num total de 421 h, das quais100h e 40m depois de oito horas de trabalho, sendo pois remuneradas com o triplo do valor hora (7,38), enquanto as outras o são pelo valor 4,98.
Assim tendo em conta todos estes dados e o valor hora, num e noutro caso (até às 8 h e depois das 8 h de trabalho) o valor devido a esse título pelo trabalho em dia de descanso e feriado ano de 2003 é de € 2398,18.
E pelo trabalho suplementar prestado nos dias que deveriam ter sido de descanso complementar é devido o total de 39,9x52=€ 2.074,80.
No ano de 2005, até 10/11 (antes de vencida a 1ª diuturnidade) o A. prestou trabalho suplementar em dia de descanso e/ou feriado 58 dias, num total de 395 h, das quais 48h e 55 m depois das 8h, pelo que tem a haver para pagamento desse trabalho, o total de € 2.064,16 e pelo trabalho prestado nos dias que seriam de descanso compensatório 39,9x58=€ 2.314,2.
Após 11/11, o A. prestou trabalho em 9 dias de descanso e/ou feriados, num total de 58h 40m, das quais 5h 45m, após 8 horas de trabalho. O valor do dia nos termos da clª 41ª nº 2 passa, por força da diuturnidade, a ser de € 40,76 e o valor da hora de € 5.08 e, quando pago em triplo, nos termos do nº 4, de € 7,62.
Assim é devido pelo trabalho suplementar prestado neste período o total de €302.89.
E pelo trabalho suplementar prestado nos dias que deveriam ser de descanso compensatório (40,76x9)= € 366,84.
Verifica-se assim que, face aos elementos apurados em julgamento, seriam devidos ao A., pelo trabalho prestado em dias feriados e de descanso e nos dias que deveriam ser de descanso compensatório por esse trabalho, um total de € 13.999,89, que corresponde, tendo em conta que trabalhou ao todo cerca de 38 meses ao serviço da R., um valor mensal de € 368,36.
Este valor juntamente com os €1041 das prestações fixas atrás enunciado, perfaz € 1409,36.
Todavia, fica ainda por saber qual o valor que corresponderia às três refeições diárias, tomadas no estrangeiro, a reembolsar pelo empregador mediante factura (clª 47ª-A).
Na falta desses elementos, não podemos de forma alguma afirmar categoricamente, como pretende a recorrente, que o valor acordado entre as partes (€ 1.750 líquidos a que corresponde o ilíquido de € 1.848,76) fosse mais favorável, pois ignoramos se a diferença entre esse valor e aquele a que atrás chegámos (1.409,36) e que perfaz € 439,36 mensais seria ou não suficiente para o trabalhador tomar as três refeições quando deslocado no estrangeiro. É possível que sim, é possível que não. É uma questão de prova e cabia à R. o ónus de provar que o regime acordado entre as partes era mais favorável do que o regime convencional, sendo forçoso, face àquela dúvida que subsiste, concluir que não logrou fazer essa prova.
Improcedem assim as conclusões 43 a 53.
Por último importa reapreciar a questão da justa causa de resolução do contrato pelo trabalhador, que se conexiona inexoravelmente com o pedido reconvencional deduzido pela R. de indemnização pelo incumprimento do aviso prévio.
Ora, resulta da apreciação atrás efectuada sobre algumas das questões que, conforme descrito no nº 8 da matéria de facto, motivaram a decisão do A. de resolver o contrato de trabalho, que nem todas as razões por ele invocadas para fundamentar a sua atitude de fazer cessar imediatamente o contrato constituíam violação culposa das respectivas garantias legais ou convencionais. É o caso do não pagamento do chamado prémio TIR nos subsídios de férias e de Natal e, a partir de Dezembro de 2003, da não integração da prestação prevista na clª 74ª nº 7 do CCT no subsídio de Natal, dado não lhe reconhecermos o direito a tais prestações.
Mas, já as demais razões por ele invocadas, efectivamente constituem violação de garantias convencionais, uma vez que os direitos inerentes lhe eram atribuídos pelo CCT aplicável ex-vi de Portaria de Extensão. Porém, visto as partes terem acordado ab initio nos termos consignados no ponto 19, embora a R. não tenha logrado provar que os termos desse acordo fossem mais favoráveis ao trabalhador - único caso em que seria lícita a prevalência do acordo individual sobre as regras convencionais (cfr. art. 13º da LCT, 14º nº 1 do DL 519-C1/79, de 29/12 e art. 531º do CT/2003) – porque também não é manifesto que o referido acordo fosse desfavorável ao trabalhador (permanecendo a dúvida sobre essa questão), afigura-se-nos que o incumprimento das cláusulas convencionais, embora imputável à R. a título de culpa (presumindo-se, em conformidade com as regras da experiência, a iniciativa da R. empregadora na celebração desse acordo) é merecedor de uma censurabilidade de algum modo atenuada. Por outro lado, tendo em conta também que o A. era pago em conformidade com o acordo estabelecido com a R., não constando sequer que o trabalhador tivesse, antes da resolução, manifestado à R. a sua discordância desse acordo e que lhe tivesse solicitado que passasse a proceder ao pagamento em conformidade com o estabelecido no CCT do sector, e face às dúvidas que a final permaneceram sobre se esse acordo favorecia ou desfavorecia o trabalhador[7], estamos em crer que a gravidade da lesão causada nos interesses do A. pelo comportamento ilícito da R. não era assim tão elevada que, no contexto das relações vividas na empresa, tornasse imediatamente inexigível ao trabalhador a continuação da sua actividade ao serviço da R..
Entendemos, em suma, que os motivos invocados não constituem justa causa de resolução do contrato, não integrando a previsão do art. 441º nº 2 al. b) do CT/2003.
Por isso, divergindo da sentença recorrida, entendemos dever improceder o pedido de condenação em indemnização, procedendo por sua vez o pedido reconvencional da R. na condenação do A. em conformidade com o disposto pelo art. 448º, ou seja, na peticionada indemnização de € 1.222,94 por o A. não ter cumprido o prazo de aviso prévio previsto no nº 1 do art. 447º do CT.
Importa agora, como decorrência da diversidade de entendimento que deixámos expressa, reformular o cálculo dos créditos peticionados, que foram considerados na decisão recorrida.
Quanto à prestação da clª 74ª nº 7 e prémio TIR, tem o A. a haver:
- relativamente ao ano de 2002, 50 dias de Novembro e Dezembro x (336,69+105,75):30= 737,40, a que acrescem € 56,10 de diferenças de subsídio de Natal, (entre 155,86, que inclui a prestação da clª 74ª nº 7 e o valor pago, cfr. nº 9), perfazendo o valor global de 793,50;
- relativamente a 2003: 336,69x13= 4.376,97 + 105,75x12= 1.269, o que tudo perfaz € 5.645,97.
- relativamente ao ano de 2004: 336,69x13= 4.376,97 + 105,75x12= 1.269, o que tudo perfaz € 5.645,97.
- relativamente a 2005: 336,69 x11= 3.703.59
343,96x2=687,92
105,75x12=1.269,00, o que tudo perfaz € 5.660,51;
No total a este título são devidos € 17.745.95, a que acrescem os € 13.997,89 pelo trabalho suplementar prestado em feriados e dias de descanso, designadamente daquele que deveria ser descanso compensatório, perfazendo 31.743,84.
A este valor, por força da declaração de nulidade do acordo retributivo, de harmonia com o disposto pelo art. 289º nº 1 do CC, serão deduzidos os de ajudas de custo recebidas (deduzidos, por sua vez do valor de despesas com alimentação a que se refere o nº 20 dos factos provados) a que na sentença recorrida foi fixado o valor € 17.412,74, ficando assim reduzido a 14.331,10 o crédito a este título.
Acresce ainda o valor das diuturnidades vencidas em Novembro e Dezembro de 2005, incluindo no subsídio de Natal, de 12,92x3= € 38.76 e os proporcionais de férias e subsídio de férias vencidos pela cessação, 1.061,19+955,44=2.016,63.
Decisão
Pelo exposto se acorda em julgar parcialmente procedente a apelação, alterando a sentença nos seguintes termos:
- revogar a declaração de licitude da resolução do contrato pelo trabalhador, declarando-a ilícita e consequentemente absolvendo a R. do pedido de indemnização a esse título deduzido;
- condenar a R. a pagar ao A., a título dos créditos laborais peticionados, a quantia global de € 16.386,49, acrescida de juros de mora à taxa supletiva legal a contar desde 27/12/2005 até integral pagamento;
- condenar o reconvindo a pagar à reconvinte a indemnização de € 1.222,94.
Custas por ambas as partes na proporção do decaimento.
Lisboa, 31 de Outubro de 2012
Maria João Romba
Paula Sá Fernandes
Filomena de Carvalho
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[1] Com efeito, em momento anterior, abordando a qualificação do chamado ‘prémio TIR’ havia escrito “…não obstante a referência, menos rigorosa, que lhe é feita no CCTV aplicável, Anexo II – que lhe chama impropriamente ‘ajuda de custo’ internacional – essa importância fixa paga regularmente aos motoristas deslocados em serviço internacional, não se destina a compensar qualquer despesa aleatória identificável.
Sendo paga independentemente da existência ou não de qualquer despesa, não tem por isso etiologia diversa da remuneração do trabalho, em geral.”
[2] Direito do Trabalho, Almedina, 12º ed. pag. 464.
[3] Dispõe tal nota (na versão vigente desde 1997) “Os motoristas deslocados em serviço internacional auferirão uma ajuda de custo de 21.200$00 mensais, excepto se em veículos deslocados em Espanha que estejam licenciados para o transporte nacional”.
[4] A primeira com um acréscimo de 50% e a 2ª com um acréscimo de 75% - cfr. clª 40ª-
[5] E a que, como mostram os recibos juntos aos autos, corresponde a quantia ilíquida de € 1848,76, não sendo efectuado qualquer desconto sobre as chamadas “ajudas de custo”.
[6] 4-“Cada hora ou fracção trabalhada para além do período normal de trabalho será paga pelo triplo do valor resultante da fórmula consignada no nº 2 desta cláusula”.
[7] Tendemos a considerar que o valor acordado se aproximaria bastante do que é devido.