| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.
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I-Relatório:
Proferida que foi decisão interlocutória, no âmbito de recurso interposto pelo Banco X, S.A. que determinou a anulação da decisão proferida, pelo Conselho de Administração da Autoridade da Concorrência, em 17/11/2015, e dos demais termos do processado subsequente, na parte em que permitiu às demais visadas o acesso incondicional e irrestrito aos documentos apreendidos ao Banco X, S.A., classificados como confidenciais e não invocados pela AdC como prova na nota de ilicitude, sem qualquer exigência quanto à fundamentação do pedido de consulta, veio a Autoridade da Concorrência, a 25/02/2016, recorrer da mesma, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
«A. O presente Recurso tem por objeto a Sentença proferida pelo Tribunal a quo que apreciou a legalidade da Deliberação de 17 de novembro de 2015 adotada pelo Conselho da AdC, nos termos da qual se tomou a decisão de deferir o acesso apenas aos mandatários e assessores económicos das Visadas aos documentos classificados confidenciais pelas mesmas e não utilizados como meio de prova para a imputação, exclusivamente para o exercício de direitos de defesa.
B. O Tribunal a quo entendeu que a referida Deliberação de 17 de novembro de 2015 é “ilegal por violação do dever de acautelar o interesse da Recorrente na não divulgação dos seus segredos de negócio previsto no art. 30°, n.° 1 do NRJC."
C. Entende, todavia, a AdC que tal conclusão decorre de uma errada interpretação e aplicação do n.° 1 do artigo 30.° da Lei da Concorrência.
D. Para efeitos de apreciação de tal questão é imperativo atentar ao disposto no n.° 1 do artigo 30.° da Lei da Concorrência, o qual estatui que “na instrução dos processos, a Autoridade da Concorrência acautela o interesse legítimo das empresas, associações de empresas ou outras entidades na não divulgação dos seus segredos de negócio”, mais estabelecendo o n.° 2 daquele preceito que, na sequência da realização de diligências de buscas e apreensão, a AdC “concede ao visado pelo processo prazo, não inferior a 10 dias úteis, para identificar, de maneira fundamentada, as informações recolhidas que considere confidenciais por motivo de segredos de negócio, juntando, neste caso, uma cópia não confidencial dos documentos que contenham tais informações, expurgada das mesmas”.
E. Importará relembrar que, nos termos do n.° 4 do artigo 30.° da Lei da Concorrência, a não identificação pelas Visadas das informações consideradas confidenciais, a não fundamentação da confidencialidade ou o não fornecimento de cópia não confidencial de documentos confidenciais, expurgada de informação confidencial, determina que a informação em causa seja considerada não confidencial e, nessa medida, tornada pública no processo.
F. Como se referiu, o processo é constituído por mais de 90.000 ficheiros electrónicos, na sua maioria apreendidos nas instalações das 15 Visadas; com efeito, é o processo contraordenacional em causa nos presentes autos é o processo com o maior acervo documental (quer em suporte electrónico, quer em suporte documental) e com o mais alargado número de Visadas alguma vez instruído por esta Autoridade.
G. Nessa medida, “em 31 de janeiro de 2014, a AdC solicitou às Visadas, nos termos e para os efeitos do n.° 2 do artigo 30.° da Lei da Concorrência, que identificassem, de modo fundamentado, as informações recolhidas consideradas confidenciais por motivo de segredos de negócio, mais juntando, nesse caso, uma cópia não confidencial dos documentos que contivessem tais informações, expurgadas das mesma’ (cfr. parágrafo 4 da decisão).
H. Não foi dado pleno cumprimento por parte das Visadas a tal solicitação, tendo a AdC admitido que, face ao acervo de documentos em causa e ao número de Visadas envolvidas, que as Visadas não tenham tido condições para, em tempo útil e sem comprometer a investigação e a descoberta da verdade, assegurar a produção de um descritivo detalhado e pormenorizado de cada informação suprimida que classificaram como confidencial.
I. Com efeito, verificou-se que as respostas das Visadas ao pedido da AdC revelaram-se na maioria dos casos dificilmente inteligíveis e, em múltiplas instâncias, não chegaram sequer a produzir cópia não confidencial de documentos contendo informações confidenciais, expurgada das mesmas, nomeadamente através da produção de sumários das informações produzidas.
J. Não obstante, atendendo às especiais circunstâncias do caso concreto e em respeito dos princípios da celeridade processual e do máximo aproveitamento dos atos processuais, a AdC aceitou as classificações de confidencialidades, tendo selecionado apenas pouco mais de 1000 ficheiros para imputar a infração na Nota de llicitude, mais considerando que a documentação remanescente não se revelava útil para imputar a infração ou afastar a mesma.
K. Ora, a classificação dos documentos enquanto confidenciais ou não confidenciais tem importância relevante para efeitos de proteção dos segredos de negócio, mas também tem um impacto processual não menos importante porquanto, conforme decorre do n.°3 do artigo 31.° da Lei da Concorrência, sem prejuízo dos direitos de defesa, a AdC pode utilizar como meios de prova para a demonstração de uma infração às normas da concorrência a informação classificada como confidencial, por motivo de segredos de negócio.
L. No que respeita ao acesso por parte das visadas a tais documentos classificados como confidenciais mas utilizados como meio de prova, a Lei da Concorrência esclarece os termos em que tal acesso se processa, conforme decorre do n.° 4 do artigo 33.° da Lei da Concorrência: o acesso a tais documentos é permitido apenas a advogado ou ao assessor económico externo e estritamente para efeitos de exercício de defesa no âmbito da resposta à nota de ilicitude ou da impugnação judicial da decisão da AdC em que tais elementos sejam utilizados como meio de prova, não sendo, contudo, permitida a sua reprodução ou utilização para qualquer outro fim.
M. Subsiste, no entanto, determinar o modo como se poderá aceder aos documentos classificados como confidenciais pelas visadas, não utilizados pela AdC como meios de prova para a demonstração de uma infração às normas da concorrência, mas com potencial valor exculpatório.
N. A Lei da Concorrência é omissa quanto a esta questão, não existindo norma que expressamente regule o acesso aos documentos classificados como confidenciais por motivo de segredo de negócio e não utilizados pela Autoridade para imputar a infração (ainda que exculpatórios).
O. Mas, neste caso, sendo a lei omissa quanto ao tratamento de documentos confidenciais não utilizados pela AdC para imputar a infração, mas com hipotético valor exculpatório, como compatibilizar os direitos de defesa das visadas com a proteção dos seus segredos de negócio?
e)Deveria a AdC recusar simplesmente o acesso a esse acervo documental?
f)Deveria a AdC, pelo contrário, dar acesso pleno aos documentos?
g)Deveria a AdC instar as empresas, titulares do segredos de negócio e que classificaram milhares de documentos como confidenciais, a produzir descritivos individuais de cada documento por si classificado como confidencial?
h)Deveria a AdC tentar compatibilizar a proteção dos segredos de negócio de documentos hipoteticamente exculpatórios com os direitos de defesa das Visadas?
P. Foi entendimento da AdC que importava compatibilizar a proteção dos segredos de negócio com o exercício dos direitos de defesa.
Q. Na realidade, os esforços da AdC no sentido de facilitar o acesso ao processo para exercício dos direitos de defesa das Visadas revelaram-se infrutíferos, tendo a AdC entendido dever ponderar a advertência da Sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão no âmbito do processo n.° 225/15.4YUSTR, no sentido de que a informação disponibilizada poderia revelar-se insuficiente para determinar em que medida os documentos qualificados como confidenciais poderão ser úteis à defesa.
R. Muito embora as versões não confidenciais, cuja produção incumbia às Visadas, devam ser elaboradas de forma a permitir a qualquer co-Visada determinar em que medida as informações suprimidas podem ser úteis à sua defesa, por meio, designadamente, de um sumário das informações suprimidas, entendeu a AdC ser razoável concluir que, nas circunstâncias particulares do presente caso, o cumprimento daquele ónus se tenha revelado excessivamente oneroso para as Visadas.
S. Neste sentido, face à lacuna legal em questão, entendeu a AdC que, atentas as circunstâncias especiais do presente caso, a salvaguarda dos direitos de defesa com respeito do interesse das empresas na proteção dos seus segredos de negócio, poderia alcançar-se, em termos que assegurem simultaneamente a investigação do processo em tempo útil, mediante o acesso pelos mandatários ou assessores económicos externos de cada Visada aos documentos classificados como confidenciais não utilizados como meio de prova da infração, exclusivamente para efeitos do exercício dos direitos de defesa e sob compromisso de não divulgação da informação em causa.
T. Entendeu a AdC, entendimento esse que se se reitera nesta sede, que a presente solução se impunha no caso em apreço, à luz dos direitos de defesa e da sua conciliação com o direito das empresas à proteção dos segredos de negócio, mas também face ao princípio geral da boa administração e dos critérios de eficiência, economicidade e celeridade que devem pautar a atuação administrativa, por viabilizar que as Visadas avaliem em que medida as informações reputadas como confidenciais pelas demais e constantes dos autos podem porventura ser úteis à sua defesa.
U. O Tribunal a quo entende, desde logo, que a AdC parte da premissa errada quando entendeu que importava compatibilizar a proteção dos segredos de negócio com o exercício dos direitos de defesa; com efeito, entende o Tribunal a quo que “esta motivação merece reparo porque parece omitir a especial posição de garante dos legítimos interesses das empresas e que incumbe à AdC enquanto titular dos poderes de investigação e direção do processo sancionatório."
V. Mais defendendo que as circunstâncias especiais do presente caso ‘‘não podem é implicar a derrogação tout court, dos deveres de proteção de segredo de negócio especialmente quando do ponto de vista prático existem soluções de conformação menos lesivas daquele interesse.”(d. p. 16 da Sentença recorrida)
W. Salvo o devido respeito, não se vislumbra de que normativo legal decorre a regra ou princípio de que perante um conflito entre a proteção dos segredos de negócio e o exercício dos direitos de defesa das visadas, seja ao primeiro que a AdC deva dar primazia em razão da sua especial posição de garante daqueles legítimos interesses das empresas.
X. Entende a AdC que na sua atuação deve sempre compatibilizar a proteção dos segredos de negócio com o exercício dos direitos de defesa.
Y. In casu, entendeu-se que essa compatibilização ficava assegurada com a decisão de permissão de acesso nos termos explanados na Deliberação de 17 de novembro de 2015.
Z. Aliás, releva aqui esclarecer que das 15 (quinze) Visadas no presente processo contraordenacional, apenas a Visada X pôs em causa a Deliberação de 17 de novembro de 2015, tendo as restantes 14 (catorze) concordado com os termos da mesma e com o acesso definido à documentação em causa.
AA. Mais: a própria Visada X, como vimos supra, sem prejuízo de não permitir o acesso das demais Visadas aos documentos que classificou como confidenciais mas que não são utilizados como meio de prova da infração, requer à AdC que lhe seja permitido o acesso aos documentos das co-Visadas que se encontram naquelas circunstâncias.
BB. Acresce ainda que têm sido múltiplos os requerimentos das Visadas dirigidos à AdC no sentido de que a classificação de documentos como confidenciais pelas Visadas em razão de segredo de negócio, não podem limitar o exercício dos direitos de defesa das mesmas.
CC. Neste sentido, a Deliberação de 17 de novembro de 2015 da AdC tentou apreender e assegurar todos os direitos em causa e que merecem ser acautelados.
DD. Discorda o Tribunal a quo desse entendimento por entender que a AdC "não pode tratar as informações confidenciais com valor exculpatório da mesma forma que trata as informações confidenciais com valor inculpatório, sob pena de subverter, o dever previsto no art. 30°, n.° 1 e de afetar, desproporcionalmente, a proteção da confidencialidade das informações cuja divulgação pode lesar gravemente os interesses dos visados e de terceiro. ”
EE. Toda a posição explanada pelo Tribunal a quo parte, no entanto, da premissa que o acesso aos documentos confidenciais das Visadas não utilizados como meio de prova da infração que a Deliberação de 11 de novembro de 2015 consagra tem um caráter incondicional e irrestrito, o que não é verdade.
FF. Desde logo, conforme decorre do parágrafo 44 da Deliberação de 17 de novembro de 2015, a disponibilização de tais documentos é feita nas instalações da AdC dedicada ao processo (data room).
GG. O acesso a tais documentos é limitado a 2 (dois) membros da equipa de advogados ou assessores económicos externos de cada Visada que podem visualizar o processo em simultâneo.
HH. No decurso de tal consulta, não existe ligação de rede WiFi, nem ligação a impressora ou portas USB ativas, não podendo os advogados e assessores económicos externos das Visadas que efetuem a consulta fazer-se acompanhar na sala de consulta, nem fazer uso nesse espaço, de quaisquer meios técnicos que permitam a reprodução de documentos confidenciais, (conforme parágrafo 45 da Deliberação de 17 de novembro de 2015).
II. Mais determinou a AdC que em momento anterior à consulta dos documentos será lavrado termo dessa consulta, a assinar por cada advogado ou assessor económico externo das Visadas a quem sejam disponibilizados os elementos, incluindo uma cláusula de confidencialidade e a advertência para a proibição de reprodução e a proibição da utilização dos elementos para qualquer outro fim que não o exercício de direitos de defesa na sequência da Nota de llicitude e para eventual impugnação judicial de decisão final da Autoridade, (conforme parágrafo 46 da Deliberação de 17 de novembro de 2015).
JJ. Neste sentido, conforme referido foi facultado a todos os advogados e assessores económicos das Visadas que pretendem aceder ao processo um documento denominado de “Regras de Consulta do Processo em Data Room”, com a explicitação pormenorizada dos termos da consulta do processo e do qual resulta o caráter restrito e condicionado do acesso ao processo, conforme cópia certificada junta à Resposta da AdC à Motivação de Recurso do X como Documento n.° 10.
KK. Mais: no momento da consulta do processo é ainda facultado o “Compromisso de Confidencialidade", conforme cópia certificada junta à Resposta da AdC à Motivação de Recurso do X como Documento n.° 11, e nos termos do qual os advogados e assessores económicos das Visadas que acedem ao processo declaram designadamente:
(xi)Que os documentos confidenciais não utilizados como meio de prova para imputação na NI a que tenham acesso na consulta só serão utilizados para efeitos exclusivos do exercício de direitos de defesa e da eventual impugnação judicial de decisão final da AdC;
(xii)Que tais documentos confidenciais que não sejam utilizados no exercício de direitos de defesa e da eventual impugnação judicial não serão revelados a qualquer pessoa, incluindo a própria Visada;
(xiii)Não copiar ou reproduzir, total ou parcialmente, por qualquer meio (em qualquer formato, físico, digital ou outro) os documentos confidenciais não utilizados como meio de prova para imputação na NI a que tenha acesso na consulta e respeitar o definido nas regras de “Consulta do Processo em Data Room”;
(xiv)Informar de forma imediata a AdC caso tome conhecimento de que foi revelado, total ou parcialmente, qualquer documento confidencial não utilizado como meio de prova para imputação na NI para outros efeitos que não o exercício dos direitos de defesa e a eventual impugnação judicial de decisão final da AdC;
(xv)Assegurara o cumprimento estrito do Compromisso de Confidencialidade por todas e quaisquer pessoas que trabalham no âmbito da defesa das Visadas, fornecendo à AdC uma lista dessas pessoas e a sua subscrição do Compromisso de Confidencialidade.
LL. Ou seja, ao contrário do que resulta da Sentença recorrida, o acesso aos documentos confidenciais com valor exculpatório não é feito de forma incondicional e irrestrita; pelo contrário, tal acesso é feito em condições específicas e manifestamente limitadas, tentado assegurar o mínimo de ingerência possível no interesse das Visadas em verem os seus segredos de negócio acautelados.
MM. Tendo concluído de forma diversa, o Tribunal a quo fez uma errada aplicação do n.° 1 do artigo 30.° da Lei da Concorrência, o que se invoca para todos os devidos e legais efeitos, impondo-se que a Sentença em crise seja revogada e substituída por outra que faça uma correta aplicação do direito ao caso concreto.
Nestes termos e nos demais de Direito, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se, consequentemente, a Sentença proferida pelo Tribunal a quo.».
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Contra-alegou o Banco X, S.S., pugnando pela improcedência do recurso.
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Contra-alegou o Ministério Público, pugnando por que a sentença seja anulada e seja ordenada a apensação destes autos ao processo nº 225/15.4 YUSTR. Fundamentou, entre o mais, nos seguintes termos:
«II.1.Dá-se aqui por reproduzido o teor da sentença recorrida.
2.A arguida alega nas suas conclusões que o tribunal fez errada aplicação da norma do art. 30°, n° 1 quando considerou que a AdC violou o dever de acautelar o interesse do X na não divulgação dos seus segredos de negócio porquanto, sendo a lei omissa quanto ao acesso a tais documentos, quando não utilizados como meio de prova pela autoridade pública, cabia a esta, face às circunstâncias do caso concreto, compatibilizar a proteção de tais segredos com o exercício do direito de defesa.
III.1.O art. 85°, n° 3 do NRC estabelece que os recursos de decisões interlocutórias da Autoridade da Concorrência “formam um único processo judicial”.
Mais do que razões de economia e de boa gestão processual, o legislador terá pretendido evitar decisões judiciais contraditórias proferidas em recursos interlocutórios que têm como denominador comum o mesmo processo de contra-ordenação a cargo da AdC, como é o caso.
Assim, ao reunir em um só processo tais recursos (ideia reforçada no art. 87°, n° 3 e n° 4 do NRC, no âmbito do recurso da decisão final), parece que o legislador pretendeu que fosse o mesmo magistrado judicial a decidir todas as questões interlocutórias suscitas pelos visados em Ia instância (no TCRS) e, consequentemente, na segunda instância - art. 89°, n° 2, e n° 3 do NRC. Trata-se de uma norma atributiva de competência, não podendo ser derrogada em caso algum, sob qualquer veste, sob pena de violação do princípio do juiz natural.
Com esta ratio o legislador construiu a norma do artigo 85°, n° 3 do NRC como uma norma imperativa. Tal impõe ao juiz um especial cuidado na tramitação do processo que lhe foi distribuído de forma a fazer um rastreio prévio sobre a pendência de recursos de decisões interlocutórias da AdC, quer indagando junto da secção de processos, quer junto do MP, quer junto da AdC se necessário.
2.Além destes autos, há notícia de outros recursos de outros visados também respeitantes a decisões interlocutórias da AdC proferidas no mesmo processo administrativo - o PRC/2012/9 que se mantém pendente: processos 225/15.4 YUSTR, 20/16.1 YUSTR, 21/16.1 YUSTR, 37/16.8 YUSTR e 38/16.6 YUSTR.
3.O primeiro desses recursos foi o respeitante ao P. 225/15.4 YUSTR do TCRS, distribuído a 29/07/2015 e decidido pelo M° Juiz 1 deste TCRS em Dez/2015, o qual se encontra na Relação de Lisboa (RL) em fase de recurso para onde foi remetido a 17/12/2015, após a prolação de decisão sobre recurso de decisão interlocutória da AdC;
Todos os recursos interpostos das decisões interlocutórias que deram origem a estes processos deveriam e deverão ser juntos ao P. 225/15.4 YUSTR de modo a permitir a sua junção em cadeia das decisões interlocutórias da AdC proferidas no mesmo processo administrativo (PRC/2012/9) como pretendido pelo legislador.
4.A circunstância de o P. 225/15.4 YUSTR se encontrar na RL para onde foi remetido a 17/12/2015 não impede a pretendida reunião no mesmo de todos os demais, bastando para tanto obter informação junto da RL sobre se o mesmo já está para “descer”. Se a “descida” não for previsível ou sendo previsível não for imediata, dever-se-á solicitar à RL um traslado certificado e operar a junção dos demais como exigido pela norma do art. 85°, n° 3 do NRC.
5.Chamando a si uma competência originária de que carece, o M° Juiz julgou nestes autos recurso interlocutório após o processo 225/15.4 YUSTR já decidido nesta instância. De referir que a norma do art. 85°, n° 3 do Novo Regime da Concorrência (NRC) não faz a este propósito [existência ou não de decisão prévia] qualquer distinção ou ressalva.
O tribunal violou assim esta norma imperativa do art. 85°, n° 3 do NRC e, consequentemente, o princípio do juiz legal ou natural.
6.Sobre o princípio do juiz natural expendeu o Ac. do TC 614/2003 no ponto 11. da douta fundamentação expendeu: (…).
O princípio do juiz legal ou natural vale não apenas para o processo penal, como também resulta do ponto 9. da fundamentação deste Ac. do TC.
7.A sentença proferida nestes autos enferma assim de nulidade por violação de uma norma de atribuição de competência, o citado artigo 85°, n° 3 do NRC.
De referir, por último, que o despacho proferido no dia 12/01/2016 no qual o Tribunal entendeu que os autos deveriam prosseguir autonomamente, «sem prejuízo da incorporação processual após descida do processo n.° 225/15.4 YUSTR, nos termos e para os efeitos do art.° 85.°, n° 3 do Novo Regime Jurídico da Concorrência» (1°§ de fls 934), não formou caso julgado, precisamente porque violou o princípio do juiz natural e da regra de competência referida.
IV- Nota final.
1.Seja qual for a posição de ordem substantiva que se tome sobre o disclosure, o significant hann ou o due process na relação entre o poder público e os interesses individuais, uma coisa é certa: existe, em cima deste, um outro conflito de interesses que opõe o X e os demais visados quanto ao acesso recíproco de documentos classificados como segredo de negócio.
O X pretende aceder irrestritamente aos segredos alheios, aqui incluídos os documentos que instruem a dispensa/redução da coima nos termos do regime do art. 75° e ss da Lei 19/2012! (v. supra, I, ponto 12.), mas faz questão de impedir, por via destes autos, o acesso dos demais visados aos documentos que lhe foram apreendidos e que classificou como confidenciais (v. supra, I, ponto 20.).
E neste último conflito que intervém o princípio da igualdade: não permitir o acesso das 14 visadas aos segredos de negócio do X e permitir a este o acesso aos segredos de negócio de todos os demais (pelo menos 11 deles - v. supra. 1. ponto 9.) implica que estes ficam desavantajados no seu direito de defesa, de onde resulta uma clara violação do direito a um due process of law.
E aqui que se poderá impor uma intervenção corretiva do tribunal aquando da enunciação sobre o melhor critério para estabelecer a via de acesso de tais documentos: ou interdita o acesso a todos os intervenientes, ou permite o acesso a todos, pois, até prova do contrário, os segredos do negócio de um visado não são mais sensíveis que os demais.
2.E este quadro que torna especialmente premente a necessidade de ser um só juiz a decidir todos os recursos das decisões interlocutórias proferidas pela AdC no mesmo processo administrativo pendente, o referido PCR 9/2012 da AdC, sendo manifesto o perigo de decisões não apenas desfasadas mas também contraditórias entre si que teriam como guarda chuva uma aparência de caso julgado caso fossem proferidas atomisticamente.
É este quadro que requer a resolução da questão relativa ao cumprimento do disposto no art. 85°, n° 3 da Lei 19/2012, a qual está a montante do melhor critério a adotar no acesso a documentos confidenciais - os respeitantes ao chamado regime de clemência; os utilizados como meio de prova; os não utilizados como meio de prova - à luz das normas da Lei 19/2012, interpretadas de acordo com o direito europeu e de acordo com as melhores práticas de instrução universalmente reconhecidas.
V-Em face ao exposto o MP entende que a sentença deverá ser anulada e ser ordenada a apensação destes autos ao P. 225/15.4 YUSTR.».
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Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta não emitiu parecer mas fez juntar aos autos cópia do acórdão proferido por este Tribunal da Relação, no âmbito do processo nº 225/15.4 YUSTR.
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II-Questões a decidir:
Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]).
A questão colocada pela recorrente, AdC, é a legalidade da deliberação que proferiu a 17/11/2015 e a sua subsistência, com revogação da decisão recorrida.
A questão colocada pelo MP é a existência de nulidade insanável decorrente da violação de norma atributiva de competência imperativa.
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III-Fundamentação de facto:
Resumidamente, foi esta a tramitação seguida pelos autos (cuja descrição, feita pelo MP na contra-motivação do recurso apresentado, aqui se transcreve em itálico).
«1.Encontra-se pendente na AdC o processo de contra-ordenação PCR 9/2012 autuado a 20/12/2012 por indícios da prática da infração hoje pp pelo art. 9º e 68°, n° 1, a) da Lei 19/2012, de 08/05 que aprovou o Novo Regime Jurídico da Concorrência (NRJC) por parte de quinze instituições bancárias, aqui incluída o recorrente X (vide ponto 21. da NI de fls 733 e ss, fls 738 V ).
2.No dia 06/03/2013 a AdC, o MP e o JIC de Lisboa realizaram buscas e apreensões em 25 instalações das 15 instituições visadas (29. da NI, fls 739 v°), tendo sido selecionado pelo JIC um acervo de 94 777 ficheiros informáticos (30. a 33. da NI).
3.No dia 03/09/2013 o TIC devolveu os autos à AdC para posterior entrega às visadas de cópia dos elementos apreendidos e prosseguimento dos autos (34. da NI).
4.No dia 31/01/2014 a AdC solicitou às visadas, ao abrigo do art. 30°, n° 2 do NRJC, que identificassem fundamentadamente as informações recolhidas como confidenciais por motivo de segredos de negócio (35. da NI)
5.No dia 28/05/2015 a AdC proferiu deliberação na qual constatou a necessidade de utilizar como prova dos factos a imputar às visadas o total de 1124 documentos que foram classificados por estas como total ou parcialmente confidenciais. As visadas exerceram o contraditório como descrito nos pontos 36. a 45. da NI, designadamente a recorrente.
6.No dia 29/05/2015 a AdC proferiu a NI de fls 733 e ss na qual imputou às visadas a realização de práticas concertadas por objeto, tal como previsto nos arts. 4º da Lei 18/2003, 9º do NRJC e 101°,n° 1 do TFUE.
7.Quanto ao recorrente X a AdC considerou que trocou informação sensível com o BES, o BCP, a CGD, o Santander e o Montepio desde pelo menos Maio de 2002 até 03/03/2013 (438. a 486., 825., 842., 929. da NI),
8.Essa troca de informação sensível era individualizada, respeitava à atividade de cada uma das visadas, incidiu sobre preços e condições comerciais nos créditos ao consumo, à habitação e às empresas, assim como incidiu, numa base mensal, sobre valores de produção, i é, sobre valores e volumes de crédito concedido (163., 826. a 831., 933. a 937., 942. e 943. da NI).
9.Com exceção do BBVA, Montepio e Deutsch Bank, todas as visadas requereram que tal “informação sensível” contida na prova apreendida fosse considerada confidencial por respeitar a segredo de negócio, o que foi deferido pela AdC (937 da NI).
10.A prática concertada das visadas teve como mercado geográfico o setor bancário confinado ao território português.
11.Da NI consta, ainda, o anexo 4 que contém a “Nota metodológica relativa à organização e à consulta do processo” que consta de fls 887 na qual se refere nomeadamente:
a)Os ficheiros informáticos contendo documentos e informações atinentes à prova das infrações imputadas às visadas foram identificados e divididos em função da visada em cujas instalações foram apreendidos (v. ponto 4. deste anexo 4, fls 887 v°);
b)Encontram-se listados num índice geral em formato “Excel” com indicação do número de DVD atribuído pela AdC que foi inicialmente enviado às visadas para estas considerassem confidenciais por motivo de segredo de negócio (11. Idem);
c)Neste índice geral “Excel” consta, para cada ficheiro, o caminho para o arquivo em que estava alojado com o link direto para a visualização do documento e onde consta a classificação dada pelas visadas como “confidencial’’, “público” ou “parcialmente confidencial’’ (13. e 15. Idem);
12.No dia 11/06/2015, após a receção da NI, o X requereu a consulta presencial do processo à AdC (fls 891), tendo especificado, no dia 15/06/2015, que pretendia consultar (fls 893):
a)os documentos classificados pelas visadas como confidenciais;
b)os documentos de dispensa ou redução de coima mais os respetivos documentos e informações de suporte e ainda os documentos da clemência, todos eles considerados confidenciais.
13.No dia 17/06/2015 a AdC deferiu o pedido de consulta (fls 894 a 896):
-dos documentos classificados pelas visadas como confidenciais, por conterem segredos de negócio, e que foram utilizados pela AdC como meio de prova das imputações;
-dos documentos não confidenciais abrangidos pelo regime de dispensa/redução da coima apresentados pelas respetivas requerentes.
Convidou o X a identificar com maior rigor os documentos confidenciais que contêm segredos de negócio e bem assim os que instruem os pedidos de dispensa/redução de coima que não foram utilizados como meio de prova a fim de fazer um juízo de ponderação sobre o interesse prevalente, se o relativo à não divulgação, se o relativo ao direito de defesa dos visados, mediante a consulta dos titulares dos segredos de negócio diretamente interessados na não divulgação. Para tanto a AdC fez saber, designadamente, que estes documentos não foram enviados às visadas em anexo à NI a fim de proteger os segredos de negócios destas mas que ainda assim lhes disponibilizou índices da parte digital e da parte física do processo que lhes permitem ter uma perspetiva dos elementos que constam do processo com indicação sobre o assunto de cada ficheiro e breve descrição da natureza do documento que consta da parte física dos autos cuja folha foi truncada.
14.Na sequência de pedido formulado por 7 das co-Visadas para aceder a todos os documentos classificados como confidenciais e não utilizados pela AdC como meio de prova, no dia 05/08/2015 esta Autoridade notificou o X para informar se levantava a confidencialidade requerida no processo ou em alternativa se permitia o acesso das co- Visadas a tais documentos (fls 902/903).
15.No dia 15/08/2015 o X considerou o pedido da AdC “algo insólito” pelas três razões expostas na cópia de fls 906, tendo manifestado a posição de manter a confidencialidade dos documentos.
O Visado X observou, então, que tendo a AdC analisado todos os documentos que constam do processo, incluindo os de potencial caráter exculpatório, a AdC poderia «conceder às Visadas acesso à análise efectuada, da qual deverá necessariamente constar um resumo do documento em causa que permita perceber o seu conteúdo e efeitos. Com base nesses elementos, poderiam as Visadas identificar os documentos que teriam interesse em requerer para efeitos de defesa, os quais poderiam então ser objecto de um balanço entre os interesses em presença (confidencialidade e exercício do direito de defesa)» - cfr. fls 906.
16.No dia 01/09/2015 a AdC notificou o ilustre mandatário do visado X para, querendo, identificar os documentos apreendidos nas suas instalações classificados como confidenciais e não utilizados como meios de prova na NI que considera terem valor exculpatório (exclusão da ilicitude e da culpa) para o seu constituinte X (fls 908).
Nessa notificação a AdC informou ter recebido vários requerimentos das visadas para acesso a todos os documentos apreendidos incluindo os confidenciais e não utilizados como meio de prova na NI, tendo as mesmas invocado o seu potencial exculpatório. Também informou que notificou as duas visadas que apresentaram pedidos de clemência para informarem se levantavam a confidencialidade ou se permitiam o acesso à versão confidencial dos elementos documentais que apresentaram.
17.No dia 16/09/2015 o X respondeu que não procederia a tal identificação pelas razões que constam de fls 910.
18.No dia 17/11/2015 o CA da AdC deliberou deferir o acesso de todas as visadas aos documentos por estas classificados como confidenciais e que não foram utilizados como meio de prova para suportar as imputações feitas pela Autoridade, sendo o âmbito desse acesso restrito ao exercício do direito de defesa das visadas (fls 721 a 729).
19.Para tanto disponibilizou aos visados as “Regras de consulta do processo em data room’'’ que constam de fls 911 a 914, consulta essa a realizar apenas pelos respetivos mandatários e suas equipas mediante compromisso de confidencialidade, sob pena de expulsão imediata da equipa de mandatários da “Data Room” e de eventual ação de responsabilidade civil e criminal por crime de desobediência (fls 911 a 914 e 915/916).
20.No dia 27/11/215 o X recorreu da deliberação da AdC de 17/11/2015 na parte em que deferiu o acesso de todas as Visadas aos documentos classificados como confidenciais pelas mesmas e não utilizados como meio de prova dos factos imputados na NI, tendo pedido a sua anulação (v. fls 8 e ss), recurso esse precedido de requerimento no qual solicitou a atribuição de efeito suspensivo ao recurso (fls 2 a 7).
O X alegou que a permissão de acesso pela AdC aos outros visados dos documentos que lhe foram apreendidos classificados como confidenciais, por conterem segredos de negócio, não invocados como prova na NI, provoca-lhe um dano, para mais sem que a Autoridade tivesse exigido um pedido de consulta fundamentado para o efeito.
21.No dia 29/12/2015 a AdC apresentou os autos ao MP (fls 924) juntamente com a exposição de fls 926/927 na qual fez saber que já tinham sido interpostos recursos por outras três visadas de uma decisão interlocutória da AdC de 17/06/2015 que deram origem ao P. 225/15.4 YUSTR e que por isso deveria ser formado um único processo nos termos do disposto no art. 85°, n° 3 do NRJC.
22.No dia 05/01/2016 o MP apresentou os autos como consta de fls 930.
23.No dia 12/01/2016 o TCRS proferiu despacho a admitir o recurso do visado X, atribuiu- lhe efeito suspensivo, convidou os sujeitos processuais a oporem-se à decisão por mero despacho e notificou o X para proceder à liquidação da taxa de justiça (fls 934/935)».
24.Neste despacho o TCRS entendeu que, «Considerando que é do meu conhecimento funcional que o processo 225/15.4YUSTR, a correr termos neste Tribunal se encontra em fase de recurso, tendo subido ao Tribunal da Relação de Lisboa, afigura-se-nos que os presentes autos devem prosseguir a respectiva tramitação, sem prejuízo da incorporação processual após descida do processo n.° 225/15.4 YUSTR, nos termos e para os efeitos do art.° 85.°, n° 3 do Novo Regime Jurídico da Concorrência (…)» (1°§ de fls 934).
25.«No dia 11/01/2016 o X pronunciou-se sobre o efeito suspensivo do recurso por si interposto (fls 936 a 995), o que mereceu o despacho do TCRS de fls 996 proferido no dia seguinte.
25.No dia 14/01/2016 o MP requereu a retificação do despacho de apresentação (fls 1000).
26.No dia 22/01/2016 a AdC requereu nova apreciação do efeito suspensivo do recurso atribuído pelo TCRS, não se opôs à prolação de decisão por mero despacho (fls 1003 a 1006) e informou que tinha suspendido de imediato a execução da deliberação de 17/11/2015 pela qual permitiu o acesso a documentos confidenciais na “data room” (v. fls 1007), o que foi indeferido pelo despacho que precedeu a sentença (v. fls 1019)».
27.No dia 07/12/2016 foi proferida a sentença recorrida, que decidiu julgar procedente o recurso do recorrente pelo que determinou a anulação da decisão da AdC, de 17/11/2015, na parte em que permitiu, sem qualquer exigência de fundamentação, o acesso incondicional e restrito aos documentos do X classificados como confidenciais e que não constituíram meio de prova da NI.
29.No âmbito do processo 225/15.4YUSTR foi interposto recurso, recurso esse já decidido por este Tribunal da Relação, por acórdão proferido a 5/04/2016, que, entre o mais, se pronunciou sobre as seguintes questões, no âmbito das quais se colocam precisamente questões idênticas às que fundamentam o presente recurso:
-indeferimento do pedido genérico de acesso a todos os documentos confidenciais não utilizados pela Autoridade da Concorrência como meio de prova da infracção;
-indeferimento do pedido de cópia de documentos classificados como confidenciais, por conterem segredos de negócio, apenas se permitindo a sua consulta nos termos legais;
-deferimento da consulta nas instalações da Autoridade da Concorrência dos documentos confidenciais usados como meios de prova da infração;
-deferimento da consulta nas instalações da Autoridade da Concorrência dos documentos confidenciais que instruem os pedidos de dispensa ou redução de coima e que são usados como meios de prova da infração;
-e deferimento da consulta nas instalações da Autoridade da Concorrência das versões não confidenciais dos pedidos de dispensa ou redução de coima.
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IV-Fundamentos de direito:
Da nulidade insanável, por violação das regras de competência do Tribunal (artº 119º/e, do CPP):
Entende o MP, na contra-motivação que apresentou, que ocorre uma questão prejudicial ao conhecimento do recurso interposto pelo X, consistente precisamente na ocorrência de uma nulidade insanável por incumprimento da regra imperativa contida no artº 85º/3, do NRC, que determina que os recursos de decisões interlocutórias da Autoridade da Concorrência proferidas no mesmo processo na fase organicamente administrativa formem um único processo judicial.
Argumenta que a norma em causa é imperativa e atributiva de competência e, nessa medida, a sua derrogação constitui uma violação ao princípio do juiz natural. Mais diz que no âmbito do mesmo processo administrativo de que este recurso foi extraído foram constituídos vários processos referentes a recursos de decisões interlocutórias, sendo que o primeiro deles foi o nº 225/15.4YUSTR, no qual foi proferida decisão pelo TCRS.
Na verdade, mostra-se junto a este processo cópia de um acórdão, proferido neste Tribunal da Relação, relativo à decisão de recurso interposto pelo despacho proferido no âmbito desse processo 225/15.4YUSTR. E dessa cópia ressalta que o objecto desse recurso é precisamente uma decisão da AdC que não autorizou a disponibilização de cópia integral do processo aos Visados, incluindo cópia dos documentos confidenciais, independentemente de serem ou não utilizados como prova da infracção pela AdC, ou seja, uma decisão que, se bem que mais abrangente do que aquela de que nestes autos se recorre, engloba questão em tudo semelhante.
Vejamos então:
Está assente que para anteriormente a este processo foi organizado um outro, o 225/15.4YUSTR, também ele relativo a recurso de decisão interlocutória proferida na fase administrativa do mesmo processo.
O artº 85º/3, do NRC (Lei nº 19/2012, de 8/5) sob a epígrafe de “Recurso de decisões interlocutórias”, determina que «formam um único processo judicial os recursos de decisões interlocutórias da Autoridade da Concorrência proferidas no mesmo processo na fase organicamente administrativa». Trata-se de uma norma imperativa que fixa a competência para o conhecimento dos distintos recursos ao Juiz a quem foi atribuído o primeiro deles.
No fundo, estabelece uma regra de conexão obrigatória.
Em causa, como bem refere o MP, estão razões de gestão e economia processual mas sobretudo razões de garantia da conformidade de julgados, no âmbito do mesmo processado. Em causa está a garantia de que no âmbito do mesmo processo administrativo as decisões interlocutórias são concordantes e susceptíveis de execução – o que poderá não acontecer se julgadas por Tribunais distintos, podendo mesmo chegar-se à situação de serem contraditórias e insusceptíveis de execução.
A violação da norma constitui uma violação do princípio do juiz natural, porquanto um dos efeitos da mesma é precisamente a fixação da competência para os recursos interlocutórios.
A propósito veja-se o referido pelo MP na contra-motivação - o acórdão do TC 614/2003, que no ponto 11. da douta fundamentação expendeu:
«O princípio do “juiz natural”, ou do “juiz legal”, para além da sua ligação ao princípio da legalidade em matéria penal, encontra ainda o seu fundamento na garantia dos direitos das pessoas perante a justiça penal e no princípio do Estado de direito no domínio da administração da justiça. E, assim, uma garantia da independência e da imparcialidade dos tribunais (artigo 203° da Constituição).
Designadamente, a exigência de determinabilidade do tribunal a partir de regras legais (juiz legal, juiz predeterminado por lei, geselzlicher Richter) visa evitar a intervenção de terceiros, não legitimados para tal, na administração da justiça, através da escolha individual, ou para um certo caso, do tribunal ou do(s) juízes chamados a dizer o Direito. Isto, quer tais influências provenham do poder executivo - em nome da raison d’État - quer provenham de outras pessoas (incluindo de dentro da organização judiciária). Tal exigência é vista como condição para a criação e manutenção da confiança da comunidade na administração dessa justiça, “em nome do povo” (artigo 202°, n.° 1, da Constituição), sendo certo que esta confiança não poderia deixar de ser abalada se o cidadão que recorre à justiça não pudesse ter a certeza de não ser confrontado com um tribunal designado em função das partes ou do caso concreto.
A garantia do “juiz natural” tem, assim, um âmbito de protecção que é, em larga medida, configurado ou conformado normativamente - isto é, pelas regras de determinação do juiz “natural”, ou “legal” (assim G. Britz, ob. cit, pág. 574, Bodo Pieroth/Bemhard Schlink, Grimdrechte 11, 14a ed., Heidelberg, 1998, pág. 269).
E, independentemente da distinção no princípio do juiz legal de um verdadeiro direito fundamental subjectivo de dimensões objectivas de garantia, pode reconhecer-se nesse princípio, desde logo, uma dimensão positiva, consistente no dever de criação de regras, suficientemente determinadas, que permitam a definição do tribunal competente segundo características gerais e abstractas.
Logo pela própria ratio do princípio, tais regras não podem, assim, limitar-se à determinação do órgão judiciário competente, mas estendem-se igualmente à definição, seja da formação judiciária interveniente (secção, juízo, etc.), seja dos concretos juízes que a compõem. E isto, quer na 1ª instância, quer nos tribunais superiores, e quer para o julgamento do processo penal, quer para a fase de instrução (referindo que o princípio se aplica igualmente ao juiz de instrução, v., além das decisões já citadas dos tribunais constitucionais alemão e italiano, entre nós, já Figueiredo Dias, Sobre o sentido..., cit., pág. 83, nota 3).
Assim, as regras de determinação do juiz, relevantes para efeitos da garantia do “juiz natural”, terão de incluir, não apenas regras constantes de diplomas legais, mas também outras regras que servem para determinar essa definição da concreta formação judiciária que julgará um processo - por exemplo, as relativas ao preenchimento de turnos de férias -, mesmo quando não constam da lei e antes de determinações internas aos tribunais (por exemplo, regulamentos ou outro tipo de normas internas). Trata-se, aqui, das referidas “determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna (distribuição de processos)”, apontando, segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, “para a fixação de um plano de distribuição de processos”, pois, “embora esta distribuição seja uma actividade materialmente administrativa, ela conexiona-se com o princípio da administração judicial”.
E, pois, ao conjunto das regras, gerais e abstractas mas suficientemente precisas (embora possivelmente com emprego de conceitos indeterminados), que permitem a identificação da concreta formação judiciária que vai apreciar o processo (embora não necessariamente a do relator, a não ser que, como acontece entre nós, da sua determinação possa depender a composição da formação judiciária em causa), que se refere a garantia do “juiz natural”, pois é esse o alcance que é requerido pela sua razão de ser, de evitar a arbitrariedade ou discricionariedade na atribuição de um concreto processo a determinado juiz ou a determinados juízes.
Para além desta dimensão positiva, incluindo o aspecto de organização interna dos tribunais, o princípio tem, igualmente, uma vertente negativa, consistente na proibição de afastamento das regras referidas, num caso individual - o que configuraria uma determinação ad hoc do tribunal. Afirma-se, assim, a ideia de perpetuatio jurisdictionis, com “proibição do desaforamento” depois da atribuição do processo a um tribunal, quer a proibição de tribunais ad hoc ou ex post facto, especiais ou excepcionais - a qual deve, aliás, ser relacionada também com a proibição, constante do artigo 209°, n.° 4, da Constituição, de “existência de tribunais com competência exclusiva para o julgamento de certas categorias de crimes”, salvo os tribunais militares durante a vigência do estado de guerra (artigo 213° da Constituição).
Como tem sido salientado na nossa doutrina e resulta igualmente da jurisprudência constitucional referida, o princípio do juiz natural não pode, porém, proibir nem a alteração legal da organização judiciária - incluindo da competência para conhecer de determinados processos -, nem a possibilidade de aplicação imediata destas alterações, embora os processos concretos possam, assim, vir a ser apreciados por um tribunal diverso daquele que resultaria das regras em vigor no momento da prática do facto em questão. Esta alteração, quer de regras legais, quer de regras de procedimento para a divisão interna de processos, pode impor-se por acontecimentos ou circunstâncias que não podem ser descritas previamente de forma esgotante, podendo valer mesmo para processos já pendentes. Ponto é, porém, que o novo regime - ou a revogação, e não apenas derrogação, para um caso concreto, do anterior - valha em geral, abrangendo um número indeterminado de processos futuros, e não exprima razões discriminatórias ou arbitrárias, que permitam afirmar que se está perante uma constituição ou determinação ad hoc da formação judiciária em causa (neste sentido, além da citada jurisprudência constitucional alemã e italiana, por exemplo Chr. Degenhart, comentário 12 ao artigo 101° da Lei Fundamental, in Michael Sachs, Grundgesetz - Kommentar, 2a ed., München, 1999, pág. 1822). Será o caso se tal alteração for justificada por imperativos de realização da justiça.»
Temos, portanto, por assente que o expediente que integra este processo devia ter sido incorporado no referido processo nº 225/15.4YUSTR, ab initio, até porque da sua existência a AdC alertou, conforme acima se descreve.
A questão que se coloca, de seguida, é saber se o despacho acima transcrito, no ponto 24 do provado, constitui ou não caso julgado quanto à matéria em causa, obstando à sua apreciação neste momento. Entendemos que não o constitui, porque o referido despacho não se pronunciou sobre a nulidade em apreço, e a decisão que contem não contende, sequer, com esta apreciação.
O determinar-se que deve ser feita a incorporação processual no processo 225/15.4YUSTR é irrelevante para a apreciação que agora se faz – e demonstra reconhecimento da existência da norma em apreço e da necessidade de a cumprir. O relegar dessa incorporação para momento posterior é, igualmente, irrelevante para a questão da nulidade. A questão que se coloca é que até essa incorporação não poderia ser tramitado o expediente contido neste processo sobre o qual agora se decide, sob pena de cometimento da referida nulidade.
Decidindo-se, como se impõe que se decida, sobre a existência da nulidade insanável não há ofensa alguma do caso julgado que se formou com o referido despacho.
A consequência da nulidade é, por força do disposto no artº 122º/CPP, aplicável ao RGCO, a invalidade de todos os actos praticados, o que quer dizer, no caso, de todos os actos subsequentes à apresentação do expediente em juízo, porque logo deveria ter sido incorporado no processo já criado, constando desse mesmo expediente a existência desse processo.
Contudo, uma vez que toda essa tramitação, que praticamente se resume ao recebimento do recurso, é inócua para a produção de quaisquer efeitos impõe-se o aproveitamento dos actos praticados até à decisão recorrida. Esta é que é inaproveitável, porquanto carece de ser compatibilizada com as demais decisões substantivas relativas à mesma matéria ou a matéria conflituante. Lamentavelmente, impõe-se, pois, a declaração de nulidade dessa mesma decisão e de todos os termos subsequentes.
O processado dos recursos interlocutórios carece se fazer no âmbito de um único processo, que compatibilize as decisões a proferir com os efeitos daquelas já proferidas – e é isso que se impõe fazer neste processo.
Procede, na conformidade, a alegada nulidade, que arrastando consigo a invalidade da decisão proferida implica, igualmente, a invalidade de todo o expediente ulterior, entre o qual o recurso interposto. Em face disso mostra-se prejudicada a possibilidade da sua apreciação nesta sede.
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V-Decisão:
Acorda-se, pois, em:
-Determinar a junção dos presentes autos ao processo 225/15.4YUSTR;
-Declarar a nulidade insanável do processado, pela violação de regras de competência do Tribunal;
-Declarar não abrangidos pela nulidade os termos do presente processado até proferimento da decisão recorrida;
-Declarar nula e de nenhum efeito a decisão recorrida e bem assim os termos subsequentes do processado;
-Declarar prejudicado o conhecimento do recurso interposto.
Sem custas.
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Lisboa, 11/05/2016
(Texto processado e integralmente revisto pela relatora).
(Maria da Graça M. P. dos Santos Silva)
(A.Augusto Lourenço)
[1]Cf. Germano Marques da Silva, em «Curso de Processo Penal», III, 2ª edição, 2000, pág. 335, e Acs. do S.T.J. de 13/5/1998, em B.M.J. 477-º 263; de 25/6/1998,em B.M.J. 478º-242 e de 3/2/1999, em B.M.J. 477º-271.
[2]Cf. Artºs 402º, 403º/1, 410º e 412º, todos do CPP e Ac. do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R., I – A Série, de 28/12/1995.
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