| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes na 1.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – Relatório
I e outros, instauraram a presente providência cautelar de ratificação judicial de embargo extrajudicial de obra nova contra L, S.A., e M S.A..
Pretendem os Requerentes que seja ratificado o embargo extra-judicial, suspendendo-se imediatamente a obra descrita, com as legais consequências
As Requeridas, citadas, opuseram a excepção de incompetência material a favor dos tribunais administrativos e impugnaram a matéria atinente aos requisitos da providência (fls. 28-44)
A excepção veio a ser julgada procedente (fls. 131-132), o que foi confirmado por este Tribunal da Relação (fls. 205-215), mas infirmado pelo Tribunal dos Conflitos que atribuiu a competência para conhecer deste pleito ao Tribunal judicial de Cascais (fls. 306-311). Aí foi finalmente julgado violado o direito de propriedade ou, pelo menos, a posse dos Requerentes, mas recusada a ratificação, em razão dos prejuízos que adviriam da ratificação, considerados bem maiores do que o dano por eles sofrido.
Inconformados, as Requerentes agravaram e concluíram assim, textualmente, as suas alegações:
a) em face do depoimento da testemunha, deverá ser considerado como provado que o fornecimento de gás aos residentes na área apenas carece de ser interrompido durante cerca de uma hora se a conduta principal for ligada a nova conduta edificada dentro da estrada que bordeja o prédio dos requerentes, conduta essa a edificar no local onde a mesma estava licenciada;
b) tendo em atenção aquele aspecto, a proporcionalidade a que a sentença recorrida faz apelo é garantida pela determinação da edificação e implantação de conduta fora do prédio dos requerentes, em prazo a estabelecer;
c) evitando-se que seja conferida aos requeridos, por via dos art.ºs 387°, n.° 2, 392° n°3 e 419°do Cód. Proc. Civil, uma viabilização de continuação de um comportamento ilegítimo, algo que sai fora do escopo daqueles comandos legais;
d) tanto mais que os pressupostos do decretamento da providencia a que alude o art. 412° do Cód Proc. Civil se mostram reunidos e verificados, o que se invoca sem prejuízo de se viabilizar ás requeridas a superação do seu comportamento ilegítimo.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado, revogando-se a sentença recorrida no sentido supra expendido, com as legais consequências, por ser de JUSTIÇA!** Contra-alegaram as Requeridas, para concluírem assim:
1. Caso fosse ratificado o embargo extrajudicial efectuado pelos Requerentes, os mesmos iriam necessariamente, e de modo a que o embargo tivesse efeito útil, requerer que, nos termos do art. 420° do CPC, fosse destruída a obra efectuada após o embargo – que, in casu, seria a retirada da canalização do local em que se encontra -, o que implicaria necessariamente o corte de abastecimento de gás natural.
2. O Tribunal a quo entendeu – e bem, em nosso entender – que «tal destruição significaria prejudicar irremediavelmente os destinatários do abastecimento de gás natural, em número difícil de calcular, tendo em vista apenas a protecção de uma faixa de terreno de 60 cm de largura, junto a uma estrada pública, cuja invasão não traria prejuízo assinalável para os Requerentes».
3. Sendo a Lisboagás uma concessionária de serviço público, não poderia simplesmente parar a obra e aguardar durante os dois anos que até este momento se passaram até que o Tribunal decidisse a providência cautelar.
4. A ratificação do embargo e a consequente destruição da obra nova teriam como resultado a paragem do abastecimento até que fosse encontrada uma solução alternativa que teria sempre de consistir em retirar a canalização do local onde se encontra implantada e abrir uma nova vala em local alternativo colocando-a aí.
5. Ao contrário do que é referido pelos Recorrentes nas suas alegações de recurso, esta operação não demoraria apenas uma hora.
6. A hipótese levantada pelos Requerentes, segundo a qual bastaria uma hora para fazer uma derivação da conduta actualmente existente para uma nova, paralelamente instalada sob a estrada, não faz sentido e não se coaduna com o regime legal aplicável ao procedimento cautelar de ratificação de embargo extrajudicial de obra nova.
7. Com efeito, de acordo com o regime legal aplicável a este procedimento cautelar, caso seja ratificado o embargo, os Requerentes terão, de imediato, o direito de exigir a retirada de tudo o que foi feito após o embargo, o que na prática implica retirar a canalização e portanto cortar o abastecimento de gás.
8. A retirada da canalização e a implantação de nova canalização debaixo da estrada implicaria sempre a necessidade de emissão de uma autorização para realização de obras pela CMC, até porque estes trabalhos implicariam um corte de trânsito na zona, o que necessariamente demoraria vários dias e nunca apenas uma hora.
9. Por outro lado, é importante referir que se o prejuízo adveniente da ratificação do embargo é grande para a população da zona, já a manutenção da situação tal como se encontra neste momento, não causa aos Requerentes quaisquer prejuízos.
10. Esta faixa de terreno fica, como afirmam os próprios Requerentes, junto à estrada, portanto numa zona que sempre seria non aedificandi por ser de servidão à estrada, o que significa que nunca os Requerentes ali poderiam construir o que quer que fosse.
11. Mais, tudo indica que aquela faixa de terreno venha, num futuro próximo, a ser expropriada pela CMC para continuação do passeio que já chega ao terreno vizinho.
12. De qualquer modo, caso, em sede de acção principal, os Requerentes logrem provar que aquela faixa de terreno é sua propriedade – o que até ao momento não fizeram -, a Lisboagás estará naturalmente disponível para pagar o preço justo pela constituição de uma servidão de gás naquele local.
13. 0 decretar da providência cautelar implicaria a interrupção da prestação do serviço público de fornecimento de gás natural canalizado, com os graves prejuízos que daí adviriam para a população abastecida por aquela conduta de gás.
14. Nos termos do artigo 684°-A, nº 1 do CPC, no caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o Tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação.
15. A decisão proferida – que considera que existiu por parte das Recorridas uma ofensa à posse dos Recorrentes – não está sustentada por qualquer um dos factos dados como provados.
16. Face aos factos dados como provados, nunca poderia a decisão recorrida ter julgado provada a ofensa da posse dos Requerentes, uma vez que não foi feita prova de qualquer facto susceptível de fundamentar a posse (cf. art. 1251° do CC. dos Requerentes sobre a faixa de terreno onde está implantada a tubagem da Lisboagás.
17. Face aos factos dados como provados, só poderia a sentença ter considerado que não foi feita prova da ofensa de qualquer direito dos Requerentes, sequer ao nível da suposta posse do terreno, pelo que a providência cautelar de ratificação do embargo nunca poderia ser julgada procedente.
18. Requer-se portanto, nos termos do art. 684°-A, nº 1 do CPC, que a título subsidiário seja conhecida a parte da decisão que considerou ter existido ofensa da posse dos Requerentes por parte das Requeridas.
Nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado, mantendo-se, em consequência, a decisão de não ratificação do embargo, como é de Direito e de Justiça!** O M.mo Juiz, tabelarmente, manteve a decisão recorrida.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Das conclusões das doutas alegações das Recorrentes, delimitadoras do objecto do recurso (art.ºs. 684, n.º 3 e 690, n.º 1, do CPC), resultam as seguintes questões para resolver: 1) do depoimento da testemunha e a matéria de facto; 2) do preenchimento dos requisitos do decretamento da providência; 3) do princípio da proporcionalidade; 4) subsidiariamente, da alegada ofensa da posse (art.º 684.º-A, n.º 1, do CPC).
Por se tratar de matéria de facto, passa-se de imediato a conhecer da pretensão dos Recorrentes em verem dado como provado que «o fornecimento de gás aos residentes na área apenas carece de ser interrompido durante cerca de uma hora se a conduta principal for ligada a nova conduta edificada dentro da estrada que bordeja o prédio dos requerentes».
Reapreciada, nesta instância, a prova produzida nos autos, especialmente a indicada pelos Recorrentes, através da audição do registo do depoimento da testemunha, verifica-se que tal matéria não pode ser dada como provada. Com efeito, a testemunha disse repetidamente que não interveio neste processo, nesta obra, não esteve no local e que só interveio, a posteriori, para tentar solucionar o contencioso aberto entre as partes. Falou praticamente sempre com base na sua experiência e até em suposições, tendo declarado ser assessor da Lisboagás.
Concretamente sobre a hipótese que lhe foi colocada pelo ilustre mandatário inquiridor, se o problema se podia resolver com a construção de uma nova conduta dentro da estrada, implicando a interrupção do fornecimento apenas durante uma ou duas horas, a testemunha não se pronunciou sobre a sugestão de tal interrupção durar uma ou duas horas. Mesmo quando o ilustre mandatário lhe voltou a colocar a hipótese de «uma horita», a testemunha não expressou a sua concordância, ficando-se por um «não sei».
Em conclusão, neste particular a pretensão dos Recorrentes não procede, não é possível dar como assente a matéria referida na sua conclusão a), razão por que a decisão de facto não merece qualquer censura.** II – Fundamentação
A – Factos
1. Os Requerentes são comproprietários de um prédio rústico sito em Trajouce, concelho de Cascais, descrito na Conservatória do Registo Predial de Cascais sob o n.º 6319 da freguesia de São Domingos de Rana e inscrito na matriz sob o art. 47, Secção 20-30.
2. A Requerida L é concessionária em regime de exclusividade de serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de Lisboa.
3. A Requerida MECI é empreiteira de obras rodoviárias.
4. Em Outubro de 2006 a Requerida MECI, actuando ao serviço da Requerida L e com licenciamento da Câmara Municipal de Cascais, realizou o trabalho de abertura de uma vala na Rua e de instalação de tubagem na Rua Manuel Matos, para a rede de distribuição da gás natural de Cascais.
5. No dia 2 de Outubro de 2006 a Requerida M realizava o trabalho de abertura da vala na parte da Rua Manuel Matos que confronta com o prédio rústico de que os Requerentes são comproprietários.
6. No local a vala tinha a largura de aproximadamente 60 cm e uma extensão de cerca de 240 metros.
7. Os Requerentes, nessa data, procederam a um embargo extrajudicial dessa obra, com notificação verbal do encarregado da obra para a não continuar.
8. De acordo com o Projecto aprovado pela Câmara Municipal de Cascais, a vala seria aberta no leito da rua.
9. A vala, no entanto, estava sendo aberta fora do leito da rua, ao lado do lancil, na continuação da calçada existente antes do terreno dos Requerentes.
10. Foi a Eng.ª Coordenadora do GEPI (Gabinete de Gestão e Planeamento de Infra-estruturas da CMC) que autorizou a abertura da vala nesse local, conforme a seguinte informação, que prestou em 03-11-2006 no processo de licenciamento: “Trata-se de uma vala de 0.40m de largura e cerca de 200m de comprimento. Foi aberta junto ao lancil e não no betuminoso, com minha autorização visto não existir calçada e não ser necessário estar a danificar o betuminoso. Julgo tratar-se de uma zona pedonal pública, salvo melhor opinião deverá ser enviado ao DGEP para definição dos limites do terreno”.
11. Não obstante o embargo extrajudicial, a obra prosseguiu e foi concluída.
12. Através da conduta instalada, é fornecido gás natural aos residentes na área.
13. Em tempos, os Requerentes cederam à CMC uma faixa de 6 metros, para transformação do caminho existente na actual Rua.
14. O terreno das Requerentes termina no lancil, que delimita a faixa de 6 metros.
15. No entanto, há dúvidas sobre se, de acordo com as plantas do Instituto Geográfico e Cadastral, a estrema do terreno, após a cessão da faixa de 6 metros, coincide com o lancil, ou se não fica aquém dele em cerca de metade da extensão, indo além na outra metade.** B – Apreciação jurídica
1) Do preenchimento dos requisitos do decretamento da providência
Na decisão sob recurso foi considerado estarem verificados os pressupostos de que depende a procedência da presente providência cautelar, pois entendeu-se também que, mesmo que não haja prova inequívoca da propriedade dos Requerentes sobre a área adjacente ao lancil, era certo que ela se encontrava na posse destes, sendo a posse suficiente para legitimar o recurso ao dito embargo. Portanto, em relação à existência concreta dos requisitos desta providência de ratificação do embargo de obra nova, a sentença dá razão aos Recorrentes e, sendo assim, em princípio, a providência cautelar deveria ser ordenada. Só não o foi devido às consequências que dessa decisão se anteviram para os interesses em disputa, como se verá já de seguida.
2) Do princípio da proporcionalidade
De acordo com o princípio da proporcionalidade, consagrado no n.º 2 do art.º 387.º do CPC, a providência pode ser recusada pelo tribunal, apesar de estarem preenchidos os requisitos para a sua decretação. Basta, para tanto, que o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar. Este princípio, consagrado nas disposições gerais do CPC sobre providências cautelares, é aplicável também à ratificação de embargo de obra nova.
No caso em apreço, sensível ao facto de a referida conduta de gás natural abastecer deste bem a população de um bairro próximo, o Tribunal a quo entendeu que, verificados embora os respectivos pressupostos, a ratificação do embargo extrajudicial iria acarretar prejuízos muito maiores do que aqueles que resultariam para os Requerentes da improcedência.
Para este efeito, teve-se em consideração «não parecer conveniente que os embargantes possam “requerer que seja destruída a parte inovada” após o embargo extrajudicial (art. 420.º), porque, como apontam as Requeridas, tal destruição significaria “prejudicar irremediavelmente os destinatários do abastecimento de gás natural, em número difícil de calcular, tendo em vista apenas a protecção de uma faixa de terreno de 60 cm de largura, junto a uma estrada pública, cuja invasão não traria prejuízo assinalável para os Requerentes”».
Como se vê, para aferir a aplicabilidade do referido princípio da proporcionalidade, o Tribunal recorrido põe em confronto não o dano a provocar às Requeridas e o dano a causar aos Requerentes, mas o dano destes últimos em comparação com os danos, de extensão não determinada, resultantes daquela ratificação para terceiros, os consumidores de gás natural. Portanto, verifica-se aqui uma refracção ou um desvio na ponderação dos interesses que, nesta sede e segundo a lei, devem ser efectivamente tidos em consideração, ou seja os interesses das partes no processo cautelar ou no litígio em causa e não os de terceiros, que nem sequer são parte na acção.
Nesta conformidade, o princípio da proporcionalidade, nestes autos, não se mostra suficientemente fundado em factos ou prejuízos que a lei manda atender para legitimar a sua aplicação num caso concreto e, por conseguinte, não podia a ratificação ser recusada com este fundamento, como foi.
3) Do regime especial relativo ao gás natural
A matéria de facto indiciariamente dada como provada não é suficientemente esclarecedora sobre o local onde termina a propriedade dos Requerentes. Por um lado, consta dessa factualidade que a propriedade termina no lancil (n.º 14 supra), pelo que, nesta perspectiva, houve violação da propriedade ou da posse dos recorrentes. Mas, por outro lado, diz-se também ali que há dúvidas sobre se a estrema coincide com o lancil ou se não fica aquém em metade da extensão ou se vai além na outra metade (n.º 15). Portanto, não é seguro afirmar, definitivamente, que houve violação da propriedade ou da posse dos Requerentes. Todavia, como em sede cautelar basta que haja indícios dessa violação para se decretar da providência, no caso presente esses indícios existem e são suficientes para fundamentar a requerida ratificação do embargo. Porém, há ainda que ponderar, já a seguir, outro obstáculo à decretação desta providência cautelar.
Conforme se vê da matéria de facto indiciada, a Requerida L é concessionária em regime de exclusividade de serviço público da rede de distribuição regional de gás natural de Lisboa (n.º 2). Para montar ou instalar as infra-estruturas necessárias ao fornecimento de gás natural, esta concessionária pode optar por constituir uma servidão, não sujeita ao regime do Código das Expropriações, ou pela expropriação do terreno necessário para o efeito (art.º 3.º, n.º 1, do D. L. n.º 11/94, de 13-1). Neste caso, não se mostra que a Lisboagás tenha optado pela expropriação. A servidão administrativa para o gás natural é um encargo imposto ipso iuris sobre os prédios abrangidos pelo aprovado projecto de instalação e fornecimento de gás natural, em vista da utilidade pública do serviço em causa.
Para impor uma tal servidão especial não é necessária a prática pela concessionária de qualquer acto constitutivo, nem sequer a tomada de posse administrativa do terreno onde vão ser instaladas as condutas para o transporte de gás. Por outro lado, tratando-se de um serviço de abastecimento à população, de interesse público, a falta de acordo sobre o montante indemnizatório a versar aos donos do terreno sacrificado também não impede a realização da obra de instalação das condutas necessárias – cf. art.ºs 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 10.º, n.º 1, e 15.º, n.º 1, do D. L. 11/94.
Ora, acontece que a obra destinada a implantar no terreno as infra-estruturas, nomeadamente as condutas, para a passagem do gás natural até ao consumidor, não é embargável, segundo as regras estabelecidas nos art.ºs 412.º e 413.º do CPC, por estar em causa uma obra de uma entidade concessionária de um serviço público. Com efeito, nos termos do art.º 414.º do CPC, não podem ser embargadas «as obras do Estado, das demais pessoas colectivas públicas e das entidades concessionadas de obras de obras ou serviços públicos quando, por o litígio se reportar a uma relação jurídico-administrativa, a defesa dos direitos ou interesses lesados se deva efectivar através dos meios previstos na lei de processo administrativo contencioso».
No caso em apreço, a obra embargada, levada a cabo por uma entidade concessionária de um serviço público, tem de ser tratada como uma verdadeira obra pública, para prestação de um serviço público de abastecimento de gás natural a um segmento local da população. Portanto, esta obra tem igualmente subjacente uma relação jurídico-administrativa (cf. ac. do Tribunal de Conflitos de 4-4-2006, proc.º n.º 27/05, www.dgsi.pt/jcon.nsf).
Em conclusão, o Tribunal recorrido estava impedido de ratificar o embargo de obra nova efectuado extrajudicialmente pelos ora Recorrentes. Por esta razão a decisão deve manter-se, embora pelos fundamentos aqui expressos.
4) Subsidiariamente, da alegada ofensa da posse (art.º 684.º-A, n.º 1, do CPC)
No seu acórdão proferido nestes autos, o Tribunal de Conflitos considerou que o que então perante si estava em causa era apenas «a alegada violação do direito de propriedade com todas as implicações que isso possa acarretar, nomeadamente no domínio da responsabilidade aquiliana» (fls. 310). Neste pressuposto, o mesmo alto Tribunal decidiu fixar a competência para a decisão do pleito no Tribunal comum (fls. 311). E este último tribunal de primeira instância conheceu da referida questão, concluindo ter sido violado o direito de propriedade dos Requerentes ou, pelo menos, a sua posse, mas não decretou a providência por a tal só obstar o princípio da proporcionalidade.
Esta questão não vinha colocada nas alegações dos Recorrentes, foram os Requeridos que, ampliando o objecto deste recurso, vieram nas contra-alegações pedir que este Tribunal conheça de tal questão. Contudo, convém lembrar que a solução, aqui dada a tal questão, vale o que vale uma decisão em procedimento cautelar, baseada em factos-índices.
Como supra se deixou consignado, embora não esteja suficientemente identificada a estrema da propriedade dos Requerentes, a verdade é que os elementos constantes da matéria de facto provada, conquanto se trate nesta fase apenas de indícios, apontam para uma efectiva violação do direito dos Requerentes, seja a posse, seja mesmo a propriedade. Por conseguinte, neste aspecto a decisão recorrida não merece censura.** III – Decisão
Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo e, embora com fundamento diferente, confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelos Recorrentes.
Notifique.
Lisboa, 4.11.2008
João Aveiro Pereira
Rui Moura
Anabela Calafate |
