Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 5489/09.0TVLSB.L1-8 |  |
CIRURGIÃO
(Sumário elaborado pelo Relator)
Relatório:
C instaurou acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra T pedindo a condenação do R no pagamento ao A da quantia de Esc. 26.818.070$00/€ 13.409.035,00 a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros de mora, desde a citação até integral pagamento.
O autor alegou, em síntese, o seguinte:
– desde os 19 anos, vinha tendo problemas de disfunção eréctil pelo que consultou o R que, após a realização de vários exames, lhe sugeriu intervenção cirúrgica. Apesar de questionado pelo A o R não lhe explicou o tipo de cirurgia, a finalidade e a razão de ter que ser rápida.
– acedeu a ser operado tendo a cirurgia feita pelo R tido lugar em 10/09/96 na Clínica , em Lisboa.
– logo após a cirurgia o A desenvolveu um processo inflamatório do pénis tendo-lhe surgido duas fístulas na fase dorsal do pénis, sendo que apenas uma fechou. O A sofreu dores intensas. A partir daí não mais teve qualquer tipo de erecção e a situação estava pior que antes da cirurgia.
– o R agendou nova cirurgia para 19/11/96 para corrigir erros da primeira, mas o A não compareceu porque o R lhe pediu Esc. 400.000$00 e já não tinha meios económicos e ainda devido ao fracasso da primeira operação.
– o A decidiu consultar em 19/12/96 o Dr. A, médico urologista dos Hospitais da Universidade de Coimbra. Este constatou que o pénis estava totalmente deformado, tinha zonas de edema intenso alternando com outras de fibrose, uma escara na fase dorsal onde se notava uma fístula que parecia relacionada com um ponto de sutura. Apresentava ainda uma cicatriz de circuncisão aberrante. Face à gravidade da situação o referido médico pediu parecer a dois colegas. Foi decidido proceder a terapêutica anti-inflamatória intensa reservando para mais tarde a reparação da fístula.
– numa avaliação posterior nos H.U.C. constatou-se que a fibrose diminuíra e que a fistula era provocada por um ponto de sutura cujas pontas do nós perfuravam a pele. Foram ainda identificados outros nós de pontos de sutura ao longo do pénis cujas extremidades faziam saliência e provocavam dor a ser tocadas.
– em 21/01/97 o A foi submetido a nova cirurgia tendo a equipa constatado com estranheza que os pontos se apresentavam com os nós voltados para o exterior e não para dentro (invaginados) como é prática quando se usa material não reabsorvível.
– o A passou a ser seguido na consulta de sexologia.
– reobservado em 02/04/97 o A referiu melhorias de tumescência.
– após novos controles e enquanto o A era seguido nas consultas de psiquiatria e sexologia o A foi reoperado em 17/02/98 com o intuito de remover os referidos pontos de sutura e corrigir a curvatura peniana.
– em consequência dos tratamentos e intervenções o A passou a padecer de profunda depressão, pelo que esteve internado no serviço de psiquiatria do HUC de 05/01/97 a 26/02/97 por apresentar um quadro clínico de fobia social severa tendo sido submetido a terapêutica farmacológica e psicoterapêutica. O A continua a ser seguido na consulta externa de stress.
– o A, em consultas com o R, exames e cirurgia despendeu Esc. 818.070$00/€ 409.035,00. Em consequência de ter estado dois anos de baixa deixou de auferir rendimentos da ordem de Esc. 850.000$00/€ 425.000,00. Em deslocações a Coimbra a tratamentos do foro urológico e psiquiátrico despendeu quantia superior a Esc. 150.000$00/€ 75.000,00.
– sofreu danos não patrimoniais que devem ser indemnizados em quantia não inferior a Esc. 25.000.0000$00/€ 12.500.000,00.
O R CONTESTOU dizendo o seguinte:
– quando o A foi à consulta do R e se submeteu a exames médicos aquele recusou-se a submeter-se a consulta de avaliação psicológica. Foi diagnosticado ao A uma disfunção eréctil por curvatura peniana congénita ventral muito acentuada e incapacitante do ponto de vista da vida sexual associado a disfunção caverno-oclusiva com fuga venosa de baixo débito e fimose. Foi proposta cirurgia para correcção da fuga venosa e da curvatura e eventual circuncisão.
– o A autorizou a cirurgia que se realizou a 10/09/96. Aí foram praticados os actos médicos constantes do relatório de intervenção cirúrgica junto aos autos.
– o A foi visto, pela 1ª vez, em pós-operatório, constatando o R que a zona operada estava com boa aparência e boa cicatrização. Mas, na consulta de 23/09/96, o A apresentava ferida na epiderme tendo sido medicado. Em 27/09/96 o R constatou que o R tinha duas feridas, mas a ferida operatória estava em cicatrização. Em 04/10/96 as feridas estavam em cicatrização. Foi constatado, na sequência de exames, que havia uma recidiva da situação pré-operatória por adesão e fibrose. Em 25/10/96 as feridas continuavam por fechar e o A continuava queixoso e ansioso. Nesta data foi agendada nova cirurgia para 19/11/96 para desbridamento (descolagem) e quaisquer outras medidas que per-operatoriamente se afigurassem necessárias. Como o A não tinha possibilidades económicas o R sugeriu que apenas pagasse as despesas de internamento. Tal cirurgia não veio a realizar-se porque o A faltou sem dar explicação.
– o R não pode continuar o tratamento porque o A deixou de comparecer.
– o R tem vários processos crimes pendentes contra o Dr. A. Esta acção mais não é do que a instrumentalização do A, com problemas psiquiátricos, na “guerra” entre dois médicos.
– entre 15/11/96, data da ultima consulta com o R, e 19/12/96, data da consulta com o Dr. A, o A permaneceu, por sua iniciativa, sem assistência médica, o que terá agravado o seu estado de saúde. Este agravamento não pode ser imputável ao R. Se o A tivesse concordado com a segunda cirurgia tal agravamento não teria ocorrido.
– estranha-se que apenas em 06/01/97 se tenha estabelecido o nexo causal entre a fístula e dois pontos de sutura uma vez que em 04/10/96 a escara evidenciava uma depressão. Concede-se que uma fístula, por se desenvolver em profundidade, possa estar relacionada com pontos internos de sutura, mas tal realidade não podia ter sido diagnosticada pelo R um mês e meio antes. É prática do R, nas suas cirurgias, efectuar os nós virados “para dentro”, mas, por vezes, face ao local concreto onde o nó é aplicado, não é possível virar. Acresce que os complexos mecanismos de regeneração dos tecidos, em especial, um processo inflamatório, pode conduzir à alteração natural e normal da postura inicial de uma sutura e que os nós se tenham virado por si. Uma fibrose é um endurecimento progressivo dos tecidos sendo o problema mais comum e preocupante no pós-operatório, situação imprevisível e incontrolável. A segunda cirurgia visava o desbridamento ou descolagem das aderências dos tecidos de forma a evitar a fibrose.
– o A não tem direito a ser indemnizado quanto aos danos patrimoniais. No que concerne aos danos morais trata-se de inevitáveis evoluções do seu estado de saúde, alheias à cirurgia efectuada pelo R. A doença psiquiátrica do A era pré-existente.
Termina pedindo a absolvição do pedido.
Prosseguiu o processo e após a audiência de discussão e julgamento foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, e consequentemente, condenou o R a indemnizar o A na quantia de € 30.000,00, acrescida de juros de mora, a partir da data da sentença até efectivo pagamento.
Inconformado, interpôs o réu competente recurso, cuja minuta concluiu da seguinte forma:
1 –No caso em apreço, o R assumiu uma obrigação de meios, a obrigação de tratamento do A., tendo-se apurado que, em consulta de 22/07/96, o R consultou o A na Clínica aí se queixando de disfunção eréctil. O R observou-o, submeteu-o a vários exames auxiliares de diagnóstico e diagnosticou-lhe uma disfunção eréctil por curvatura peniana congénita ventral muito acentuada e incapacitante do ponto de vista da vida sexual, associada a disfunção caverno-oclusiva com fuga venosa de baixo débito e fimose.
2 –Face a este diagnostico, propôs ao A. cirurgia que se destinava à correcção da fuga venosa e da curvatura e eventual circuncisão, o que este aceitou tendo a mesma tido lugar em 10/09/96, para a qual o A. deu o seu consentimento informado para a cirurgia.
3 –Da matéria de facto resulta que havia indicação médica para cirurgia pelo que nada há a censurar ao R nesta sede, sendo que no que concerne à cirurgia propriamente dita apurou-se mais tarde, em face das complicações sofridas pelo A no pós-operatório - fístula que não fechava e consequente necessidade de correção cirurgia da fístula e posterior cirurgia para remover os demais pontos de sutura – que o R ao proceder à sutura deu nós que ficaram virados para fora e não para dentro (invaginados) contrariamente ao que era e é prática neste tipo de cirurgia quando se usa material não reabsorvível. Ora, por um lado, a fístula que o pénis do A apresentou durante semana resultou exatamente de dois pontos de sutura cujas extremidades furavam a pele e, por outro, as zonas salientes e dolorosas correspondiam aos demais pontos de sutura.
4 –Provou-se que a regeneração dos tecidos e o processo inflamatório pode conduzir à alteração natural e normal da postura inicial da sutura, mas isto nada tem a ver com a possibilidade de os nós haverem ficado virados para o interior e se terem virado para o exterior através de um qualquer processo natural!
5 –Apurou-se igualmente que, no pós-operatório, ocorreu um processo inflamatório, zonas de edema e outras de fibrose, e atenta a matéria de facto dada como provada não resulta, de modo algum, que as acima referidas complicações pós-operatórias possam ser imputadas a qualquer comportamento do R, apresentando-se sim como imprevisíveis e incontroláveis correspondentes a um risco pós-operatório susceptivel de ocorrer em outras cirurgias.
6 –Tendo em atenção que a obrigação do médico é uma obrigação de meios e que não se provou que o R não tenha empregue toda a sua diligência e conhecimentos técnicos para o conseguir, decorre que inexiste, nesta sede, a prática de qualquer acto ilícito por parte do R., provando-se ainda que o A foi acompanhado na fase pós-operatória pelo R em várias consultas tendo este sugerido nova cirurgia. O A, a partir de determinada altura, por sua iniciativa, deixou de ir ao consultório do R e não compareceu à cirurgia que chegou a ser agendada. Assim, também nesta parte inexiste a prática pelo R de facto ilícito por falta de acompanhamento do paciente.”
7 –O doente recusou-se a submeter-se à consulta de avaliação psicológica, apesar de para o facto ter sido recomendado pelo Réu.
8 –O Recorrente propôs ao A. uma cirurgia para correcção da fuga venosa e da curvatura e de eventual circuncisão (circuncisão é uma operação cirúrgica que consiste na remoção do prepúcio, prega cutânea que recobre a glande do pénis), tendo-o esclarecido sobre os riscos da intervenção (cfr. Consentimento para Cirurgia – doc. 03), e que podiam “existir factores pessoais ou acidentais que façam com que os resultados não sejam os previstos”.
9 –Para a correcção cirúrgica da correcção de fuga venosa foi efectuada “incisão em arco sobre a bolsa escrotal hemiscroto esquerdo” (doc. 02), tendo o Recorrente procedido igualmente a plastia dos pilares do pénis e foi induzida artificialmente uma erecção, após o que foi realizada a correcção da acentuada curvatura ventral com plicaturas múltiplas bilaterais até criar uma haste completamente direita e firme, com um encurtamento de 4 cm.
10 –No dia 17-09-1996 o doente foi visto pela primeira vez em consulta pós-operatória, tendo o Réu constatado que se encontrava subjectivamente bem e que a zona operada estava com boa aparência e boa cicatrização, porém, a 23-09-1996, já o A. apresentava uma ferida na epiderme da haste, ainda um pouco edemaciada, mas em cicatrização. Fez então medicação consentânea, sendo que na altura efectuava também já outra medicação.
11 –A 27-09-1996 o A. telefonou ao Réu em estado de grande ansiedade, e o Réu disponibilizou-se para uma consulta ainda nesse mesmo dia, tendo o Réu em consulta constatado que o Réu tinha uma ferida com cerca de 1 cm de diâmetro da face dorsal do pénis, e outra com cerca de 0,5 cm junto à glande. A ferida operatória - escrotal – estava em cicatrização, pelo que foi mantida a terapêutica.
12 –A 04-10-1996 em nova consulta, o A. apresentou-se subjectivamente bem, e com as feridas em cicatrização, tendo sido então realizada uma cavernosometria dinâmica associada a rigidometria radial e axial, que revelou “pénis com glande não tumescente e haste de consistência heterogénea, devido a edemas pós-cirurgia, apresentando na união do terço posterior com os dois terços anteriores uma curvatura ventral + desvio para a direita, constatando-se a presença de ferida na face dorsal, circular de 0,5 cm de diâmetro” (cfr. doc. 01).
13 –Como tal, o Réu concluiu haver “recidiva da situação pré-operatória, por adesão e fibrose” (doc. 01), todavia, os resultados dos exames foram auspiciosos, pois apenas tinham passado três semanas da intervenção. Contudo, o registo da cavernosometria não correspondia com a observação.
14 –A 17-10-1996 o Réu observou novamente o A., mantendo-se a sua situação inalterável, estando as duas feridas em cicatrização, mas ainda abertas, sendo que a 25-10-1996 o A. queixou-se de mau estar provocado por, em determinadas alturas, os testículos e o pénis parecerem encolher, sendo de realçar que nesta altura as feridas estavam a fechar, mas os sintomas depressivos do lesado estavam mais acentuados, pelo que foi mantida a terapêutica e marcada nova consulta para 15-11-1996.
15 –Nessa data, devido à falta de alteração e verificando-se a adesão extensa dos planos profundos aos superficiais da haste peniana, ficou agendada nova cirurgia para 19-11-1996, para desbridamento e demais medidas que intraoperatoriamente se afigurassem necessárias, sendo que por falta de recursos económicos do A., o Réu prontificou-se a fazê-la sem cobrar honorários, correndo por conta do lesado apenas as despesas de internamento e bloco operatório, pelo que o Réu repudia a interpretação que o A. faz deste facto (vide PI), ou que esta disposição do Réu pudesse significar qualquer assunção da sua parte de uma conduta menos correcta na primeira cirurgia.
16 –Com efeito, só a 29-01-2007 o Réu voltou a ter notícias do A. por intermédio da mãe deste, quando se lhe dirigiu a solicitar a documentação clínica relacionada com o filho, tendo sido nesta mesma data que soube que o A. estava internado nos Hospitais da Universidade de Coimbra (HUC) por razões do foro psiquiátrico e onde pretendia ser também observado e seguido em Urologia.
17 –É inegável que a situação pós-operatória se complicou, ainda que não da forma, motivo ou segundo a faixa cronológica que o A. alega, pelo que, na verdade, a ferida operatória na zona escrotal – única incisão efectuada na epiderme pelo Réu – cicatrizou normalmente, e, das duas feridas aparecidas na face dorsal do pénis, uma cicatrizou mediante os tratamentos preconizados pelo Réu, sendo que não foi possível ao médico concluir os tratamentos da segunda devido ao A. ter deixado de comparecer nas suas consultas.
18 –Foi parecer da Ordem dos Médicos que, se tratou de uma situação em que o tratamento efectuado não atingiu os resultados pretendidos, o que levou o doente a recusar uma segunda intervenção e a participar do cirurgião; o Réu se comportou de forma correcta, quer do ponto de vista técnico, quer do ponto de vista ético; pelo que determinou o arquivamento do processo, por não haver indícios da prática de qualquer infracção técnico-deontológica; o que foi acordado pelos membros do Conselho Disciplinar da Secção Regional do Sul da Ordem dos Médicos em 13-10-1998.
19 –Ora, como o Réu refere na contestação, resulta do art. 20º da PI que o Dr. Requixa só observou o A. pela primeira vez em 19-12-1996, ou seja, mais de um mês após a última consulta do Réu e precisamente na data em que fazia um mês sobre a data da segunda operação, tivesse ela ocorrido, donde há que extrair que o A. permaneceu, nesse hiato, sem assistência médica, agravando, por conseguinte, o seu estado, o que não pode ser assacado ao Réu, tanto mais que, tivesse efectuado a cirurgia de revisão, não teria visto o seu estado clínico agravar-se sem controlo médico.
20 –Refere o Dr. A no seu relatório médico, relativamente aos sintomas do A. evidenciados a 19-12-1996: zonas de edema intenso alternando com outras de fibrose; escara na face dorsal, relacionada aparentemente com um ponto de sutura; cicatrização da circuncisão aberrante; extensa fibrose da raiz do pénis até à região inguinal esquerda, e diminuição das zonas de fibrose e do edema, mediante uma simples terapêutica anti-inflamatória; evidência da fístula (evoluiu da escara) ser provocada por um ponto de sutura, cujas pontas do nó perfuravam a pele; identificados diversos outros nós ao longo do pénis, cujas extremidades faziam saliência e provocavam dor ao ser tocados; mantinha-se a fibrose da raiz do pénis.
21 –Ora, estes dois quadros sucessivos evidenciam um quadro manifesto de evolução de sintomas, verificando-se a diminuição dos edemas e das zonas de fibrose, por mérito da terapêutica anti-inflamatória.
22 –Contudo, em 04-10-1996 não havia edema, quanto mais, intenso e a escara – agora tendo evoluído para fistula – havia já merecido tratamento pelo Réu.
23 –Estranhando o Réu que em 06-01-1997 se tenha estabelecido o nexo causal entre a fístula e os dois pontos de sutura, pois que em 04-10-1996 a escara evidenciava uma depressão (conforme fotos juntas aos autos pelo Réu) e não uma saliência.
24 –O Réu concede, isso sim, que a fístula, por se desenvolver em profundidade, possa estar relacionada com pontos internos de sutura, o que não podia ser por si diagnosticado cerca de mês e meio antes, tendo ainda deixado claro, quanto aos nós de sutura, que é sua prática efectuar os nós virados para dentro; sendo certo, contudo, que, por vezes, atendendo ao local de sutura, isso não é viável, pelo que nesses momentos o nó fica virado para fora e coberto com uma prega de tecido.
25 –Por outro lado, o complexo mecanismo de regeneração dos tecidos, em especial de um processo inflamatório, pode conduzir à alteração natural e normal da postura inicial de uma sutura, ao ponto de se encontrar numa segunda cirurgia uma situação completamente diferente da deixada em primeira intervenção.
26 –Ademais, pela própria configuração do pénis, em processo inflamatório, o Réu admite que não é de estranhar que alguns nós se tivessem “virado” por si; até porque o organismo tenta sempre expulsar o corpo estranho, portanto, é bastante provável que durante o processo inflamatório que o A. deixou evoluir durante mais de um mês, tenha havido um virar dos nós.
27 –As aderências no pénis tratam-se com anti-inflamatórios e mobilização mecânica por tração da glande, para estimular a elasticidade dos tecidos e evitar o enfibrosamento dos mesmos – referindo o Réu na contestação ter junto ampla literatura científica aos autos, evidenciadora destas afirmações.
28 –Por conseguinte, ocorrem taxas de aparecimento de adesões na ordem dos 93% em adesões abdominais após laparotomia e 85% em cirurgias do foro ginecológico.
29 –Ora, em 15-11-1996, o Réu já havia diagnosticado a “adesão extensa dos planos profundos aos superficiais da haste peniana”, e ainda assim, o A. faltou à cirurgia de desbridamento e esteve mais de um mês sem tratamento a agravar a sua condição, permitindo a evolução para o estado de fibrose, que depois veio a ser corrigido cirurgicamente pelo Dr. A – isto é, fazendo mais tarde o que o Réu propôs e já com o paciente em pior estado clínico, sendo que, de qualquer forma, o Réu pretendeu deixar bem claro que as complicações surgidas no pós-operatório não foram devidas a incúria ou negligência, nem foram intransponíveis ou irreversíveis, pois o A. melhorou após a segunda cirurgia.
30 –Importa também considerar que, a terem-se efectuado a 19-11-1996, como previsto, o desbridamento das aderências e as intervenções que pré-operatoriamente se entendessem necessárias, os sintomas não tinham evoluído tão desfavoravelmente.
31 –Tendo o Réu agido em concordância com a boa praxis médica, entende-se que não se justifica quer o pedido de danos patrimoniais, como o pedido de danos não patrimoniais, pois, se no pós-operatório sentiu desconforto isso é perfeitamente natural e uma condição quase inequívoca de uma cirurgia, que o A., recorde-se, quis.
32 –De qualquer forma, uma cirurgia envolve sempre uma pluralidade de riscos, até pelo próprio comportamento ou resposta do próprio organismo, sendo que as feridas no pénis do A., percorreram as fases descritas com as designações de: baixa contaminação, progrediram para a fase contaminada até à fase suja ou infetada, onde se manteve por 51 dias, após a data em que faltou.
33 –As feridas que surgiram na haste peniana não resultaram da intervenção cirúrgica a que foi submetido, mas resultaram de ocorrências posteriores que o Réu tentou prevenir ao recomendar ao paciente contenção sexual durante 42 dias após a operação, precisamente para tentar evitar o que aconteceu, comportamento comum e indesejável embora compreensível face à intensa motivação sexual na idade (19 anos) e face também à ansiedade que frequentemente leva os pacientes a tentar verificar e voltar a verificar se o resultado é o desejado fora de tempo.
34 –O período de tempo excessivo entre o momento em que o Réu, avisou o paciente da necessidade de voltar a operar e o momento em que este voltou a ser operado contribuíram acentuadamente para o agravamento do quadro clínico; se tivesse sido operado na data em que faltou à intervenção cirúrgica agendada, teria tratado com muito mais respeito o seu organismo, teria evitado complicações perfeitamente previsíveis e evitáveis e a evolução teria sido muito mais favorável.
35 –Assim, o médico só incorre em responsabilidade civil se a sua conduta tiver sido culposa ou negligente. Ter agido culposamente significa ter o médico actuado de tal forma que a sua conduta lhe deva ser pessoalmente censurada ou reprovada, isto é, poder-se concluir que, perante as circunstâncias concretas do caso, o médico devia e podia ter actuado de modo diferente.
36 –Não ficou, também, provado que o Réu não tenha esclarecido cabalmente o paciente sobre os riscos desta intervenção (o que infringiria as regras deontológicas próprias da profissão); na verdade, ficámos convencidos do oposto, mormente, pela documentação que o Réu juntou (doc. 03 – Consentimento para Cirurgia).
37 –Na verdade, atentas as opções, a técnica pela qual enveredou era, de facto, a opção viável, a que permitia ultrapassar as limitações do lesado perante uma vida sexual que pretendia iniciar.
38 –Atenta a factualidade apurada, conclui-se que a situação ocorrida se insere, em abstracto, no próprio risco da intervenção cirúrgica, sendo que as aderências e fibroses configuram um risco descrito, tal como um processo inflamatório é sempre possível acontecer, sobretudo se o A. ignora prescrições médicas e se furta ao devido acompanhamento, como foi o que aconteceu.
39 –Pelo que, compulsados os cânones médicos-legais, se conclui que, dadas as especificidades do caso concreto, e a grande experiência do Réu, não poderia este ter evitado o sucedido, pelo que não poderá colher a sua responsabilização, uma vez que o dano sucede, “tout court”, dum risco normal da intervenção.
40 –De qualquer forma, em termos jurídicos, qualquer pretensão indemnizatória do A, teria de ser analisada à luz do art.º 483º do Código Civil (sendo certo que esta referência deriva do disposto nos arts. 799º, nº 2, e 487º, nº 2, ambos do Código Civil), que estabelece uma subsunção progressiva dos seus requisitos cumulativos, e os quais não se mostram aqui preenchidos.
41 –Face ao exposto, é forçoso concluir pela não responsabilidade do Réu, eximindo-o assim de qualquer e toda a responsabilidade, até porque haveria sempre que valorizar a conduta relapsa do A. ao faltar à cirurgia de revisão e estar sem controlo médico, agravando o problema, mais de um mês; como tal, entendemos ser aplicável ao caso concreto o disposto no art.º 570.º do Código Civil, sobre a questão da “culpa do Lesado”, que exime de responsabilidades o Réu.
42 –E em contraposição a tudo o que se expôs, a interpretação e aplicação por parte do tribunal a quo na douta sentença proferida, dos art.os 324.º, 483 n. 1, 570.º, 798.º, 799.º e 1154, todos do CC, bem como os art.os 44.º e 50.º da Convenção sobre os direitos do homem e biomedicina, relativamente ao consentimento informado, estão, salvo o devido respeito, erradamente interpretados e aplicados pelo tribunal, face a toda a prova documental e testemunhal apresentada e produzida em sede de audiência de julgamento, sendo dessa forma contrárias à interpretação e aplicação normal e correta dos supra citados preceitos legais’’.
O autor interpôs recurso subordinado, cuja minuta concluiu da seguinte forma:
I. –O Apelado desde sempre padeceu de uma malformação peniana caracterizada por encurvamento ventral do órgão, notado sobretudo aquando a erecção.
II. –Porém, apenas no decurso da adolescência começou a sentir o desconforto que a malformação lhe provocava, principalmente na sua auto-estima e auto-confiança sexual, pelo que aos 19 anos, por indicação de uma psicóloga, consultou o Apelante no dia 22.07.1996, na Clínica , queixando-se de disfunção eréctil e de o seu pénis apresentar uma curvatura bastante acentuada para a frente e para baixo.
III. –No mesmo dia, foi submetido pelo Apelante, a vários exames de diagnóstico, que vieram a confirmar as suas queixas de disfunção eréctil por curvatura peniana congénita ventral muito acentuada e incapacitante do ponto de vista sexual, associada a disfunção cavernooclusiva com fuga venosa de baixo débito e fimose.
IV. –Perante este quadro clínico o Apelante propôs ao Apelado uma cirurgia que se destinava a corrigir a fuga venosa, a curvatura e eventual circuncisão.
V. –De acordo com o Apelante, o Apelado "foi esclarecido sobre os riscos da intervenção", porém, tal não corresponde à verdade, pois quando o Apelado, questionou o Apelante sobre o tipo de intervenção cirúrgica que iria ser realizada e qual a sua finalidade, nunca obteve qualquer resposta.
VI. –Neste sentido o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02.06.2015 (processo n." 1263j06.3TVPRT.P1.s1, disponível em www.dgsi.pt) refere que 1/(...) o consentimento do paciente é um dos requisitos da licitude da actividade médica (...) e tem que ser livre e esclarecido para gozar de eficácia: se o consentimento não existe ou é ineficaz, atuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação e correm por sua conta todos os danos derivados da intervenção não autorizada. "
VII. –Tendo em conta o estado de ansiedade em que o Apelado vivia, por não ver o seu problema resolvido, e sentindo-se pressionado pelas palavras do Apelante de que tudo iria correr bem, aceitou submeter-se à cirurgia.
VIII. –Ora, a este propósito, a testemunha do Apelado, F, médico urologista dos HUC e antigo assistente do Doutor A, não considera nada correcto, de acordo com as boas práticas, assegurar a um paciente que vai ficar bom, garantindo-lhe um resultado, até porque a percentagem de curas da disfunção eréctil naquela altura rondava os 30% ou 40%.
IX. –A referida intervenção cirúrgica veio a ter lugar no dia 10.09.1996 na Clínica S. João de Deus, tendo-se procedido, segundo o Apelante, à correcção da fuga venosa, à correcção da curvatura peniana e ao alongamento e circuncisão.
X. –De acordo com o Professor Doutor N, quando se pronunciou sobre o relatório elaborado pelo Apelante a propósito da cirurgia supra mencionada, a pedido do Tribunal de Lisboa, concretiza que aceitando-se como correctos alguns dos procedimentos efectuados, não deixa, contudo, de ser estranho a sua descrição pormenorizada e algo imaginativa, caracterizando-o igualmente, como um relatório fantasioso cuja descrição não é nada consentânea com a anatomia da região e com a situação clínica do Apelado, colocando a hipótese de haver uma tentativa de inflacionar os actos cirúrgicos realizados, muito provavelmente por interesse comercial, sendo a mesma opinião partilhada pela testemunha F.
XI. –Após a cirurgia, o Apelante, no dia 17.09.2016, alega ter observado o Apelado, encontrando-se este subjectivamente bem, estando a zona operada com boa aparência e com boa cicatrização.
XII. –Porém, tal facto não corresponde de todo à realidade uma vez que, logo após a cirurgia, o Apelado desenvolveu um processo inflamatório no pénis, surgindo-lhe duas fístulas na fase dorsal, uma das quais fechou, tendo a outra ficado sempre aberta, o que provocava imensas dores ao nível da base do pénis.
XIII. –Segundo a testemunha F:
"( ... ) aquilo que confirmamos na observação é que depois dessa operação houve, enfim, houve uma situação inflamatória com uma fistula com nódulos dolorosos que impediam qualquer tipo de relação ou de erecção mesmo, portanto o doente queixava-se com dores e com uma deformação peniana grande ainda por cima com uma ferida peniana ( ... )./1 - (arquivo 20160524110938_11286219_2871036, 09m57s a 10m25s).
XIV. –Igual opinião partilhou a testemunha e mãe do Apelado, M, referindo que:
"( ... ) quando ele foi operado logo aquilo não correu muito bem porque ele sangrou muito e tinha, estava ainda sobre o efeito da anestesia e a sangrar e o Senhor PS só queria que ele lhe passasse o cheque e ele nem era capaz, ele nem era capaz de o fazer ( ... ) depois veio para casa e continuou a ir às consultas ao PS, de maneira que aquilo apanhou lá um ferimento e esse ferimento levou muita pomada e nunca cicatrizou." - (arquivo 20160524141424_11286219_2871036, 03m00s a 03m54s).
XV. –A este propósito, o Apelante referiu que apenas em 23.09.1996 o Apelado apresentava uma ferida na epiderme da haste mas que estava em boa cicatrização, pelo que, bem andou a Douta Sentença quando deu o facto não provado na alínea j), pois o processo inflamatório de onde surgiram duas fístulas teve logo origem nos primeiros dias do pós-operatório.
XVI. –Ora, se antes da cirurgia o Apelado conseguia ter erecções espontâneas, quer diurnas, quer noturnas, a verdade é que após a operação deixou de ter qualquer tipo de erecção, tendo-se submetido entre Setembro e Outubro de 1996, a inúmeros tratamentos na Clínica do Apelante, não tendo contudo, sentido qualquer tipo de melhoria.
XVII. –Com efeito, após várias consultas de observação das feridas que ocorreram em 04.10.1996, 17.10.1996 e 15.11.1996, as quais o Apelante considerava que estavam em processo de cicatrização mas ainda abertas e não se tendo alterado entretanto a situação, foi agendada nova cirurgia para 19.11.1996 para desbridamento e demais medidas que intra-operatoriamente se afigurassem necessárias com o objectivo de corrigir os erros da anterior.
XVIII. –Porém, devido à falta de recursos económicos bem como devido ao receio de ficar ainda pior, o Apelado não compareceu à segunda operação e dirigiu-se ao seu médico de família que o aconselhou a ir a outro especialista em urologia, o Doutor António, médico especialista nos Hospitais da Universidade de Coimbra.
XIX.–No decorrer da observação clínica, este médico confrontou-se com um pénis completamente deformado, com zonas de edema intenso alternando com outras de fibrose e uma escara na fase dorsal na união dos 2/3 proximais com o 1/3 distal onde se notava uma fístula que parecia relacionada com um ponto de sutura bem como uma cicatriz de circuncisão, além de uma extensa fibrose, muito dolorosa, que se estendia da raiz do pénis para a região inguinal esquerda.
XX. –Consequentemente, o Doutor A solicitou o parecer dos seus colegas, Doutor M e Doutor F, uma vez que as circunstâncias clínicas aconselhavam uma avaliação e planificação terapêutica intensa, reservando para mais tarde a reparação da fístula.
XXI. –Neste sentido, bem andou a Douta Sentença quando considerou como provado, no que diz respeito à primeira cirurgia, que se veio mais tarde a apurar, em consequência das complicações sofridas pelo Apelado no pós-operatório - fístula que não fechava e consequente necessidade de correcção cirúrgica da fístula e posterior cirurgia para remover os demais pontos de sutura - que o Apelante não respeitara a legis artis porquanto ao proceder à sutura, deu nós que ficaram virados para fora e não para dentro (invaginados), como é prática comum quando se usa material não reabsorvível.
XXII. –Em 06.01.1997, o Apelado foi reavaliado pela equipa médica dos H.U.C, que constatou que tendo diminuído a fibrose e o edema, tornou-se então evidente que a fístula era provocada por um ponto de sutura, cujas pontas do nó perfuravam a pele. Foi também possível identificar diversos outros nós de pontos de sutura ao longo do pénis, cujas extremidades faziam saliência e provocavam dor ao ser tocadas.
XXIII. –Após tratamento médico, o Apelado, em 21.01.1997, foi submetido a uma correcção cirúrgica da fístula e da circuncisão pelo que, de acordo com a testemunha F, a situação da fístula não estaria só relacionada com os pontos, pois o facto de um corpo cavernoso ter uma fístula para fora também é sinal que foi aberto e não voltou a ser fechado.
XXIV. –No pós-operatório, o Apelado manteve a toma de anti-inflamatórios e foi entretanto enviado à Consulta de Sexologia dos Hospitais da Universidade de Coimbra a 02.04.1997, na qual, uma vez reobservado e apresentando o seu quadro clínico melhorias, após novos controles, foi decidido reoperar o mesmo com o objectivo de remover os referidos pontos de sutura e corrigir a curvatura peniana, o que veio efectivamente a acontecer no dia 17.02.1998.
XXV. –Nunca tendo estado internado e apesar de desde cedo sofrer de ansiedade e de baixa auto-estima, quer a nível sexual, quer pessoal, a verdade é que em consequência dos tratamentos e intervenções levados a cabo pelo Apelante, o Apelado foi internado de 05.12.1996 a 26.02.1997, no Serviço de Psiquiatria dos HUC, devido ao agravamento da sua fobia social severa e agravamento da depressão.
XXVI. –O quadro depressivo do Apelado foi tão grave que, a testemunha Daniel Maria Bugalho Rijo, Psicólogo Clínico que teve o Apelado como paciente nas Consultas de Stress, recorda-se perfeitamente do mesmo, lembrando-se que tinha um quadro depressivo muito severo e com ideação suicida, dizendo várias vezes que se queria matar.
XXVI. –Posto isto, não restam dúvidas de que todas as complicações sofridas pelo Apelado no pós-operatório foram tão-só e exclusivamente resultado da negligência levada a cabo pelo Apelante, sendo que todo este processo causou ao Apelado dores, sofrimento físico bem como psicológico, desgosto, espectativas frustradas e agrávamento da depressão que já sofria.
XXVIII. –Não obstante, a certa altura, tentando declinar novamente responsabilidades, vem o Apelante mencionar que, as complicações pós-operatórias sofridas pelo Apelado se deveram ao seu comportamento, porquanto não respeitou as suas indicações médicas, tentando assim insinuar que o mesmo se havia masturbado a fim de verificar se o resultado era o pretendido.
XXIX. –Assim e de acordo com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.02.2015 (processo n." 1120j11.1.TBPFRP1.S1 disponível em www.dgsLpt) a litigância de má fé não se basta com a dedução de pretensão ou oposição sem fundamento, ou a afirmação de factos não verificados ou verificados de forma distinta. Exige-se, ainda, que a parte tenha atuado com dolo ou com negligência grave, ou seja, sabendo da falta de fundamento da sua pretensão ou oposição, encontrando-se numa situação em que se lhe impunha que tivesse esse conhecimento."
XXX. –Com efeito, o Apelante está a litigar de má fé, pois não deixa de ser curioso e talvez porque neste momento lhe seja conveniente, que só agora tenha vindo suscitar a questão da masturbação, o que não tem qualquer correspondência com a realidade, porquanto o Apelado nunca se masturbou nem teve relações sexuais, pois nem erecção tinha e as dores eram muitas.
XXXI.–Como se não bastasse querer fugir às suas responsabilidades, o Apelante tenta ainda atacar o profissionalismo do Doutor A, através de várias expressões que utilizou nas suas alegações bem como referiu a existência de litígios entre ambos, o que in casu, nada tinha que ver com o presente processo.
XXXII. –Por tudo o que ficou dito, a Douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo fez a melhor apreciação da prova produzida nos presentes autos, não apresentando o Apelante nas suas alegações qualquer razão válida de facto ou de direito, que sustente a sua pretensão, pelo que deve o Apelante ser condenado como litigante de má-fé, nos termos das alíneas d) e b) do n.2 do artigo 452.° do CP.C, em quantia nunca inferior a € 5.000,00 (cinco mil euros).
XXXIII. –Nos termos do disposto no artigo 633.° do CP.C, vem o Apelado, ora Apelante, apresentar o seu Recurso Subordinado na medida em que considera que o Tribunal a quo não decidiu da melhor maneira no que diz respeito à condenação do Apelante pois, salvo o devido respeito, não teve em consideração certos danos patrimoniais que foram dados como provados, não fazendo assim a melhor apreciação da prova.
XXXIV. –Ora, o paciente que seja lesado por uma intervenção cirúrgica, pode recorrer aos instrumentos jurídicos de responsabilidade contratual no que diz respeito ao contrato de prestação de serviços, pelo que, estamos perante um caso de responsabilidade civil contratual, nomeadamente por cumprimento defeituoso.
XXXV. –De acordo com os pressupostos da responsabilidade civil para que haja lugar a indemnização, segundo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.12.11 (processo n.º 209j06.3TVPRT.Pl.sl, disponível em www.dgsi.pt) "são ( ... ) elementos constitutivos da responsabilidade civil, provenha ela de um facto ilícito ou de um contrato, a saber: o facto (controlável pela vontade do homem); a ilicitude; a culpa; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano".
XXXVI. –Ao paciente, ora Apelante, e de acordo com o n." 1 do artigo 342.° do CC, cabe alegar e provar o contrato, o facto ilícito, os danos e o nexo de causalidade, por estes serem factos constitutivos do direito alegado, enquanto que, ao médico, ora Apelado, cabe não só provar a ausência de culpa (tendo em conta que este se presume nos termos do artigo 799.° do CC) mas também alegar e provar que prestou todas as informações devidas ao paciente.
XXXVII. –Analisados todos os pressupostos da responsabilidade civil, cumpre concluir pela verificação dos mesmos porquanto houve um facto controlável pela vontade humana pois, o Apelado, podia e deveria ter dado os pontos de sutura de acordo com a prática comum, facto este ilícito porquanto não respeitou as leges artis, agindo assim de modo negligente, bem sabendo de acordo com a sua experiência, que neste tipo de cirurgia é prática comum dar os nós virados para dentro e não para fora.
XXXVIII. –Pelo que, cumpre concluir pela verificação do nexo de causalidade entre o facto e o dano, pois se o Apelado tivesse respeitado as leges artis, muito provavelmente nunca teria aparecido a mencionada fístula nem o Apelante teria ficado internado quase 3 meses no Serviço de Psiquiatria em Coimbra, sem auferir rendimentos.
XXXIX. –No que diz respeito aos danos patrimoniais e salvo o devido respeito, que é muito, a Douta Sentença neste âmbito, não fez a melhor apreciação da prova tendo em conta que foi dado como provado no facto n." 13, que o Apelante, em deslocações a Coimbra, onde tem vindo a receber tratamentos do foro urológico e do foro psiquiátrico, já despendeu quantia superior a 150.000$00 (cento e cinquenta mil escudos) bem como não considerou o facto de o Apelante ter ficado internado no Serviço de Psiquiatria dos HUC, tendo assim deixado de auferir rendimentos durante quase 3 meses (05.12.1996 a 26.02.1997).
XL. –Ora, sabendo que o Apelante trabalhava como operário da indústria de curtumes e auferia mensalmente o montante de 93.400$00 (noventa e três mil e quatrocentos escudos), ao ter ficado internado, deixou de receber a quantia de 280.200$00 (93.400$00x3) = € 1.397,63 (mil trezentos e noventa e sete euros e sessenta e três cêntimos), quantia esta a que acresce o valor de € 748,20 (setecentos e quarenta e oito euros e vinte cêntimos) a título de deslocações a Coimbra, conforme foi dado como provado pelo n." 13 da Douta Sentença.
XLI. –Pelo que, a título de danos patrimoniais o Apelante sofreu um prejuízo no montante de € 2.145,83 (dois mil cento e quarenta e cinco euros e oitenta e três cêntimos).
XLII. –Quanto aos danos não patrimoniais, as complicações pós-operatórias provocaram um sofrimento atroz ao Apelante, agravando consequentemente as patologias psiquiátricas de que já padecia - fobia social severa e quadro depressivo - a um ponto tal que foi internado no serviço de Psiquiatria dos HUC de 05.12.96 a 26.02.97, pelo que deve o Apelante ser ressarcido em montante nunca inferior a € 50.000,00 (cinquenta mil euros), a título de danos não patrimoniais.
XLIII. –Ora, face a tudo o supra exposto cumpre concluir que tanto os danos patrimoniais bem como os danos não patrimoniais foram uma consequência necessária e directa da intervenção cirúrgica pratica pelo Apelado.
Nestes termos e nos demais de Direito, sempre com o Douto suprimento de V. Exas.,
a)-deve ser negado provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Réu, confirmando o Tribunal ad quem, a Douta Sentença recorrida na parte relativa à condenação do Apelante, condenando-se ainda o Apelante como litigante de má-fé, nos termos das alíneas d) e b) do n. o 2 do artigo 452. o do C.P.C, em quantia nunca inferior a € 5.000,00 (cinco mil euros).
b)-deve também ser concedido provimento ao recurso subordinado, condenando o ora Apelado no montante € 2.145,83 (dois mil cento e quarenta e cinco euros e oitenta e três cêntimos), a título de danos patrimoniais e quantia nunca inferior a € 50.000,00 (cinquenta mil euros), a título de danos não patrimoniais.
Assim se fazendo costumada e sã JUSTIÇA!’’-
O thema decidendum circunscreve-se às seguintes questões:
i)-estão ou não preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil médica;
ii)-é ou não censurável o facto de o autor ter abandonado o tratamento e só semanas mais tarde ter sido consultado e operado por outro médico;
iii)-deve ou não ser arbitrada indemnização para ressarcir danos patrimoniais do autor;
iv)-deve ou não alterar-se para mais o valor da indemnização por danos não patrimoniais
v)-deve ou não ser o réu condenado por ligância de má fé.
São os seguintes os enunciados de dados de facto considerados assentes no primeiro grau:
1.–O R é médico especialista de Urologia dedicando-se nomeadamente à Andrologia e recorrendo a técnicas de Microcirurgia (A)).
2.–O A, desde os 19 anos, vinha tendo problemas de disfunção eréctil (B)).
3.–O A compareceu pela primeira vez na consulta do R em 22/07/96 tendo logo então sido submetido a vários exames auxiliares de diagnóstico (C)).
4.–Em resultado dos exames o R propôs ao A submeter-se a uma intervenção cirúrgica (D)).
5.–O A foi submetido a intervenção cirúrgica em 10/09/96, realizada pelo R, na Clínica , em Lisboa (E)).
6.–A situação pós-operatória do A complicou-se tendo-lhe surgido duas fístulas na face dorsal do pénis, uma das quais cicatrizou (F)).
7.–Sofrendo ainda o A de dores intensas ao nível da base do pénis que se propagavam para a região inguinal esquerda (G)).
8.–O que levou o R a submeter-se a tratamentos na Clínica do R denominada Clínica em Setembro e Outubro de 1996 (H)).
9.–Foi agendada nova intervenção cirúrgica para 19/11/96, à qual o A não compareceu (I)).
10.–Em 19/12/96 o A consultou o Dr. A, médico especialista nos Hospitais da Universidade de Coimbra (J)).
11.–Nas consultas, exames complementares de diagnóstico e intervenções despendeu o A a quantia de Esc. 818.070$00 (L)).
12.–O R é operário da indústria de curtumes e aufere mensalmente o vencimento de Esc. 93.400$00 (M)).
13.–Em deslocações a Coimbra, onde tem vindo a receber tratamentos do foro urológico e do foro psiquiátrico, o A já despendeu quantia superior a Esc. 150.000$00 (N)).
14.–O A autorizou expressamente a cirurgia conforme doc. de fls. 85 que aqui se dá por integralmente reproduzido (O)).
15.–O A participou disciplinarmente do R à Ordem dos Médicos, esta pronunciou-se sobre a participação e o respectivo processo foi arquivado cfr. doc. de fls. 114 a 119 que aqui se dá por reproduzido (P)).
16.–Os problemas de disfunção eréctil que o A vinha sofrendo desde os 19 anos não o impediam de ter erecções espontâneas, quer diurnas, quer nocturnas (1º).
17.–A partir da intervenção cirúrgica o A deixou de ter qualquer tipo de erecção (2º).
18.–O A não compareceu àquela intervenção cirúrgica por medo e devido à falta de recursos económicos (4º parte).
19.–A mãe do A voltou à Clínica do R para reaver os exames aí realizados (5º).
20.–Quando, em 19/12/96, o A consultou o Dr. A este apresentava um pénis deformado, com zonas de edema intenso alternando com outras de fibrose e uma escara na fase dorsal na união dos 2/3 proximais com o 1/3 distal onde se notava uma fístula que parecia relacionada com um ponto de sutura (6º).
21.–E uma cicatriz de circuncisão, além de uma extensa fibrose, muito dolorosa, que se estendia da raiz do pénis para inguinal esquerda (7º).
22.–Foi decidido proceder a uma terapêutica anti-inflamatória intensa reservando para mais tarde a reparação da fístula (8º).
23.–Em 06/01/97 a fibrose e o edema verificados no pénis do A diminuíram (9º).
24.–Verificou-se então que a fístula era provocada por um ponto de sutura cujas pontas do nó perfuravam a pele (10º).
25.–Foi também possível identificar diversos outros nós de pontos de sutura ao longo do pénis cujas extremidades faziam saliência e provocavam dor ao ser tocadas (11º).
26.–A fibrose da raiz do pénis mantinha-se (12º).
27.–Apesar de não haver erecção o A tinha alguma tumescência, mas sempre dolorosa (13º).
28.–Manteve-se o tratamento médico (14º).
29.–Em 21/01/97 o A foi submetido a correcção cirúrgica da fístula e da circuncisão (15º).
30.–Tendo-se constatado que a fístula resultava de dois pontos de sutura cujas extremidades furavam a pele e que foram retirados (16º).
31.–Os nós apresentavam-se virados para o exterior e não para dentro (invaginados), como é prática corrente neste tipo de cirurgia quando se usa material não reabsolvível (17º).
32.–A erecção passiva feita previamente à cirurgia revelou uma acentuada curvatura para a esquerda e uma pequena curvatura central, além da saída do soro injectado nos corpos cavernosos através da fístula (18º).
33.–O A manteve a toma de anti-inflamatórios e foi entretanto enviado à Consulta de Sexologia dos Hospitais da Universidade de Coimbra (HUC) (19º).
34.–Reobservado em 02/04/97 o A referia melhoras de tumescência, agravamento do desvio do pénis para a esquerda, sendo certo que nunca conseguiu o grau de rigidez (do pénis) que tinha antes de ser operado pelo R (20º).
35.–Ao exame clínico o pénis apresentava-se já com a morfologia normal, evidenciando múltiplas zonas salientes correspondentes aos pontos de sutura, dolorosas, mas libertas de quase toda a fibrose (21º).
36.–Após novos controles e enquanto o A era seguido nas Consultas de Psiquiatria e de Sexologia, foi decidido reoperar o A com o intuito de remover os pontos de sutura e corrigir a curvatura peniana (22º).
37.–A cirurgia teve lugar em 17/02/98 tendo sido retirados todos os pontos (com os nós não invertidos), bem como a fibrose adjacente (23º).
38.–Como consequência da intervenção cirúrgica levada a cabo pelo R e complicações pós-operatórias o A viu agravada a fobia social severa de que padecia, motivo pelo qual foi internado no Serviço de Psiquiatria dos HUC de 05/12/96 a 26/02/97 e submetido a terapêutica farmacológica e psicoterapêutica (24º parte).
39.–Depois continuou a ser seguido na Consulta Externa de Stress (Consulta de Psicoterapia Cognitivo-Comportamental) com regularidade, sendo que o início de tais consultas coincidiram com o início do seu internamento em psiquiatria (25º e 26).
40.–Como consequência da intervenção cirúrgica levada a cabo pelo R o A ficou com zonas de edema, de fibrose e uma ferida cfr. referido em 21, 22 (6º e 7º) (28º).
41.–E teve necessidade de se submeter a duas intervenções cirúrgicas (29º).
42.–O que lhe causou dores, sofrimento físico e psicológico, desgosto, expectativas frustadas e agravamento da depressão que já sofria (30º).
43.–Quando compareceu na consulta do R o A apresentou queixas de disfunção eréctil, de o seu pénis apresentar uma curvatura bastante acentuada para a frente e para baixo (31º parte).
44.–Nessa consulta o A foi submetido aos seguintes exames auxiliares de diagnóstico para poder avaliar o seu estado clínico:
-Rigidometria peniana associada a estimulação visual e farmacológica;
-Fármaco – Cavernosometria dinâmica com rigidometria;
-Rigidometria Axial;
-Ecografia Doppler;
-e documentação fotográfica da aparência do pénis em erecção total (32º parte).
45.–O A recusou-se a submeter-se a consulta de avaliação psicológica (33º).
46.–Perante os exames o R diagnosticou ao A uma disfunção eréctil por curvatura peniana congénita ventral muito acentuada e incapacitante do ponto de vista da vida sexual, associada a disfunção caverno-oclusiva com fuga venosa de baixo débito e fimose (34º).
47.–A cirurgia destinava-se à correcção da fuga venosa e da curvatura e eventual circuncisão (35º).
48.–Na cirurgia foram praticados os actos médicos constantes dos relatórios de fls. 15 que aqui se dá por reproduzido (36º).
49.–No pós-operatório o A apresentou duas feridas no pénis (38º parte, 41º parte, 46º parte).
50.–O A compareceu a consulta com o R em 04/10/96 (43º parte).
51.–Nesta consulta foi realizada uma cavernosometria dinâmica associada a rigidometria axial (44º parte).
52.–Em face de tais exames o R diagnosticou ao A recidiva da situação pré-operatória por adesão e fibrose (45º).
53.–Após a intervenção cirúrgica efectuada pelo R e complicações pós-operatórias os sintomas depressivos do A agravaram-se (50º parte).
54.–O A deixou de comparecer à consulta do R (54º parte).
55.–O R desenvolve a sua actividade médica exclusivamente no âmbito privado (55º).
56.–As feridas no pénis foram objecto de tratamento por parte do R (58º parte).
57.–Os complexos mecanismos de regeneração dos tecidos ou, em especial, um processo inflamatório, pode conduzir à alteração natural e normal da postura inicial de uma sutura (60º).
58.–Em linguagem comum uma fibrose consiste num endurecimento progressivo dos tecidos ao ponto de os mesmos perderem toda a sua elasticidade e se comprimirem como que “encortiçados” (61º).
59.–Este processo degenerativo tem como fase inicial a aderência dos tecidos entre si (62º).
60.–A ocorrência de aderências que evoluam para fibroses são imprevisíveis, incontroláveis, não podem ser evitadas e traduzem sempre um risco pós-operatório (63º).
61.–O quadro de doença psiquiátrica sofrido pelo A é anterior ao período em que esteve em tratamento pelo R (67º).
62.–O A nasceu em 26/03/1973.
Do mérito do recurso principal
Não estando em causa a impugnação da matéria de facto, o thema decidendum circunscreve-se a questão de direito.
Vejamos.
O réu defende-se afastando a responsabilidade médica que lhe foi assacada.
Mais ainda: imputa culpa ao doente por ter abandonado o tratamento e agravado a sua saúde.
Vejamos.
Estamos perante uma acção de responsabilidade civil. Esta responsabilidade pode ser, como é consabido, contratual ou delitual.
Quando um facto representa, ao mesmo tempo, uma violação a um contrato e um acto ilícito extracontratual, a doutrina e a jurisprudência dominantes têm entendido que o lesado pode valer-se, à sua escolha, de qualquer um dos regimes (teoria do cúmulo).
Em ambos os casos a responsabilidade assenta no facto ilícito, na culpa, no dano e no nexo de causalidade entre o evento e o prejuízo (artigos 798.º ss e 483 ss CC). Há, no entanto, importantes diferenças de regime entre os referidos tipos de responsabilidade, designadamente no que refere ao ónus da prova (na responsabilidade contratual é ao devedor que cabe provar que o não cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua, enquanto na responsabilidade delitual cabe à vitima demonstrar que houve culpa do agente – artigos 799.º, n.º 1 e 487.º, n.º 1, CC), ao prazo de prescrição (artigos 498.º, n.ºs. 1 e 2, e 308.º CC), ao regime aplicável em caso de pluralidade de devedores (artigos 513.º e 497.º, n.º 1, CC), à responsabilidade dos auxiliares do devedor (artigos 800.º, n.º 1, e 500.º CC), à possibilidade de graduação da indemnização (artigo 494.º CC)…
Provou-se que.
–O R é médico especialista de Urologia dedicando-se nomeadamente à Andrologia e recorrendo a técnicas de Microcirurgia (A)).
–O A, desde os 19 anos, vinha tendo problemas de disfunção eréctil (B)).
–O A compareceu pela primeira vez na consulta do R em 22/07/96 tendo logo então sido submetido a vários exames auxiliares de diagnóstico (C)).
–Em resultado dos exames o R propôs ao A submeter-se a uma intervenção cirúrgica (D)).
–O A foi submetido a intervenção cirúrgica em 10/09/96, realizada pelo R, na Clínica, em Lisboa (E)).
–O A autorizou expressamente a cirurgia conforme doc. de fls. 85 que aqui se dá por integralmente reproduzido (O)).
Quer isto dizer que entre autor e réu foi celebrado um contrato. Mas que contrato?
Sem dúvida que um contrato de prestação de serviços médicos.
Trata-se de um contrato socialmente típico que se reconduz à figura mais ampla regulada pelo artigo 1154.º CC (chama-se contrato de prestação de serviço aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual, com o sem retribuição).
Discute-se qual é a prestação principal a que o médico se vincula. Entendemos que tal prestação se caracteriza por ser uma actividade intelectual que se traduz na prossecução do ‘’tratamento do paciente’’.
Como classificar esta obrigação a cargo do médico?
Normalmente é classificada como obrigação de meios.
A distinção entre obrigação de meios e de resultado é antiga e pertence na sua génese a Demogue.
Importa dar aqui uma ideia desta distinção, com recurso à lição de Manuel de Andrade: ‘’Toda a relação obrigacional está colimada à satisfação de um interesse do credor, e muitas vezes acontece que o vínculo obrigacional se dirige justamente à realização de tal interesse. Mas não raro sucede também que o direito de crédito não visa propriamente a satisfação desse interesse , mas apenas a produção de uma actividade a que está condicionada a possibilidade de tal satisfação. Neste caso, a obrigação não vai dirigida, como no primeiro, à satisfação do interesse que em último termo o credor se propõe alcançar – interesse final ou primário-, mas antes se circunscreve a um interesse instrumental, de 2.º grau, que visa imediatamente tão-só uma actividade debitória tendente a promover a realização do interesse primário. Não se pretende com o vínculo obrigatório, em tal hipótese – nem nesse sentido está a respectiva tutela jurídica -, que o interesse final do credor resulte satisfeito, mas somente que o devedor desenvolva para esse fim uma dada diligência (lato sensu, de acordo com a teoria que concebe a culpa como ‘’erro de conduta’’), um certo esforço ou conduta, que ‘’não é senão um meio na série teleológica que constitui o conteúdo do interesse primário do credor’’. Num caso, pois, o devedor como que prometeu ao credor um certo resultado; no outro, apenas empregar os devidos meios para o conseguir, Estaremos ali em face de uma obrigação de resultado, aqui de uma obrigação de meios’’ (Teoria Geral das Obrigações, 3.ª ed. 1966:412/413).
Que nós saibamos, de entre os juristas nacionais, apenas Gomes da Silva, Menezes Leitão, Ferreira de Almeida e Teixeira de Sousa, não aceitam a distinção.
A corrente dominante, porém, continua a admiti-la como profícua, e, sem embargo de reconhecer que em certos domínios, como na odontologia, realização de análises clínicas, de exames histológicos ou cirurgias estéticas, por exemplo, existe uma obrigação de resultado, encontra na obrigação principal do médico um dos mais significativos exemplos de obrigações de meios.
A obrigação do médico cinge-se a maioria das vezes ao mero comportamento diligente na prossecução do resultado final intencionado pelo paciente.
No caso vertente, o réu não se obrigou a assegurar ao autor a resolução cirúrgica do seu problema de disfunção eréctil, mas tão-só tentar resolvê-lo.
Aceite esta classificação há quem entenda que à obrigação de meios a cargo do médico/devedor não se aplica a regra geral de presunção de culpa consagrada no artigo 799.º, n.º 1, CC.
Receia-se que tal possa arrastar consigo a presunção de ilicitude, tendo de qualquer forma a consequência de colocar o médico numa posição desconfortável de ter de provar que a sua conduta não foi desconforme com as leges artis , havendo o risco de vir a instalar-se uma ‘’medicina defensiva’’.
Não é, todavia, esta a tese que prevalece na jurisprudência nacional que é maioritariamente a favor da aplicação da presunção de culpa a este tipo de obrigações (na doutrina podem consultar-se os trabalhos de Henrique Gaspar, Sinde Monteiro e Ferreira de Almeida).
Parte-se da ideia de que o médico está em melhores condições para ilidir a presunção que sobre ele recai, pois é ele quem domina o facto e tem conhecimentos especializados para o exercer.
A sensibilidade da jurisprudência orienta-se neste sentido.
Compulsando os acórdãos do STJ pode sintetizar-se deste a tese acolhida:
i)–sempre que se trate de uma mera obrigação de meios, incumbe ao doente o ónus de provar a falta de diligência do médico;
ii)–tem o paciente/de provar o defeito do cumprimento , porque o não cumprimento da obrigação do médico assume, por via de regra, a forma de cumprimento defeituoso e depois tem ainda de demonstrar que o médico não praticou todos os actos normalmente tidos por necessários para alcançar a finalidade desejada;
iii)–feita essa prova, então funciona a presunção de culpa que o médico pode ilidir demonstrando que agiu correctamente, provando que a desconformidade não se deveu a culpa sua por ter utilizado as técnicas e regras de arte adequadas ou por não ter podido empregar os meios adequados.
O problema da repartição do ónus da prova, como dizia Rosenberg, resume-se num problema de falta de prova.
No caso sujeito provou-se que:
–O autor foi operado pelo réu.
–A cirurgia destinava-se à correcção da fuga venosa e da curvatura e eventual circuncisão (35)
–A situação pós-operatória do A complicou-se tendo-lhe surgido duas fístulas na face dorsal do pénis, uma das quais cicatrizou (F)).
–Os problemas de disfunção eréctil que o A vinha sofrendo desde os 19 anos não o impediam de ter erecções espontâneas, quer diurnas, quer nocturnas (1º).
–A partir da intervenção cirúrgica o A deixou de ter qualquer tipo de erecção (2º).
–Quando, em 19/12/96, o A consultou o Dr. A apresentava um pénis deformado, com zonas de edema intenso alternando com outras de fibrose e uma escara na face dorsal na união dos 2/3 proximais com o 1/3 distal onde se notava uma fístula que parecia relacionada com um ponto de sutura (6º).
–Verificou-se então que a fístula era provocada por um ponto de sutura cujas pontas do nó perfuravam a pele (10º).
–Foi também possível identificar diversos outros nós de pontos de sutura ao longo do pénis cujas extremidades faziam saliência e provocavam dor ao ser tocadas (11º).
–Em 21/01/97 o A foi submetido a correcção cirúrgica da fístula e da circuncisão (15º).
–Tendo-se constatado que a fístula resultava de dois pontos de sutura cujas extremidades furavam a pele e que foram retirados (16º).
–Os nós apresentavam-se virados para o exterior e não para dentro (invaginados), como é prática corrente neste tipo de cirurgia quando se usa material não reabsolvível (17º).
–Reobservado em 02/04/97 o A referia melhoras de tumescência, agravamento do desvio do pénis para a esquerda, sendo certo que nunca conseguiu o grau de rigidez (do pénis) que tinha antes de ser operado pelo R (20º).
–Ao exame clínico o pénis apresentava-se já com a morfologia normal, evidenciando múltiplas zonas salientes correspondentes aos pontos de sutura, dolorosas, mas libertas de quase toda a fibrose (21º).
–Como consequência da intervenção cirúrgica levada a cabo pelo R e complicações pós-operatórias o A viu agravada a fobia social severa de que padecia, motivo pelo qual foi internado no Serviço de Psiquiatria dos HUC de 05/12/96 a 26/02/97 e submetido a terapêutica farmacológica e psicoterapêutica (24º parte).
–Como consequência da intervenção cirúrgica levada a cabo pelo R o A ficou com zonas de edema, de fibrose e uma ferida cfr. referido em 21, 22 (6º e 7º) (28º).
–Após a intervenção cirúrgica efectuada pelo R e complicações pós-operatórias os sintomas depressivos do A agravaram-se (50º parte).
Em sede de danos o que consta dos factos n.ºs 7, 8,12,13,27,41,42 e 53.
Infere-se desta facticidade que se demonstrou a celebração de um contrato de prestação de serviços médico-cirúrgicos, o facto ilícito de cumprimento defeituoso desse contrato por banda do réu, os danos e o nexo causal.
Na verdade no que ao segundo requisito diz respeito afirma e bem o primeiro grau:
‘’ No que concerne à cirurgia propriamente dita apurou-se mais tarde, em face das complicações sofridas pelo A no pós-operatório - fístula que não fechava e consequente necessidade de correcção cirurgica da fístula e posterior cirurgia para remover os demais pontos de sutura – que o R ao proceder à sutura deu nós que ficaram virados para fora e não para dentro (invaginados) contrariamente ao que era e é prática neste tipo de cirurgia quando se usa material não reabsorvível. Ora, por um lado, a fístula que o pénis do A apresentou durante semanas resultou exactamente de dois pontos de sutura cujas extremidades furavam a pele e, por outro, as zonas salientes e dolorosas correspondiam aos demais pontos de sutura.
Assim sendo, esta prática cirúrgica contrária às leges artis consubstancia o facto ilícito praticado pelo R.
Provou-se que a regeneração dos tecidos e o processo inflamatório pode conduzir à alteração natural e normal da postura inicial da sutura, mas isto nada tem a ver com a possibilidade de os nós haverem ficado virados para o interior e se terem virado para o exterior através de um qualquer processo natural!’’
Feita esta prova da ilicitude e do nexo de causalidade, competia ao réu afastar a presunção de culpa que sobre ele recaia, o que não logrou fazer.
O autor confiou no réu e na sua competência na procura de um remédio para a sua disfunção sexual. Feita a cirurgia , por negligência médica o réu ficou pior do que estava em todos os planos, físicos e mentais e isto por uso de uma técnica de suturação que se viu ser errada.
O réu atribui culpa ao autor por ter interrompido o tratamento …do tratamento. Não lhe assiste razão.
Exige-se, sem dúvida, ao doente cooperação e lealdade. No caso concreto prova-se que foi agendada para 19.11.96 nova cirurgia à qual o réu não compareceu. A sua ausência ficou a dever-se a medo e à falta de recursos económicos. Perante as circunstâncias, o resultado da operação e a depressão que o afectava, compreende-se bem e sem censura a conduta do autor, não sendo de reprovar igualmente o tempo de espera até ser consultado e operado pelo Dr. A.
Em suma, deve julgar-se improcedente o recurso principal
Do mérito do recurso subordinado.
Como se lê na sentença impugnada, o autor não logrou provar ter estado durante dois anos sem auferir rendimentos pelo que nesta parte improcede o recurso subordinado.
Em contrapartida provou-se que em deslocações a Coimbra onde tem vindo a receber tratamentos do foro urológico e do foro psiquiátrico, o autor já despendeu quantia superior a Esc: 150.000$00 (despesas que não teria tido se não fosse a actuação culposa do réu).
O dano não patrimonial, efeito de um evento lesivo de uma situação jurídica subjectiva de natureza existencial, compreende, numa acepção lata, todas as situações negativas – de natureza económica e não económica – daquele evento lesivo.
Nesta categoria assumem particular relevo as consequências das lesões provocadas nas pessoas e nos chamados direitos de personalidade, e que se traduzem em sofrimento psicofísico, na perturbação do ânimo, no descrédito, na perda de prestígio, etc., que uma pessoa sofre em consequência de um ilícito de terceiro.
O legislador, como é sabido, tomou claramente partido a favor da indemnização dos danos morais ou não patrimoniais, circunscrevendo-os, porém, àqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (artigo 496.º, n.º1, CC).
Esta norma tem alcance geral, sendo aplicável, desde logo e em primeira linha aos danos resultantes de lesão corporal.
É inegável que à luz das circunstâncias do caso e de acordo com um padrão objectivo se pode claramente identificar a existência de danos não patrimoniais. Aliás tal não se questiona sequer no presente recurso. Questiona-se, isso sim, e nos termos sobreditos o montante indemnizatório fixado no primeiro grau.
Quanto ao cálculo desse montante, o artigo 496.º, n.º 3, CC, na sua 1.ª parte, manda atender à equidade, tendo em conta as circunstâncias referidas no artigo 494.º, n.º 3, do CC, ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
Importa ainda sublinhar, como lembra, entre outros, Antunes Varela, que a indemnização por danos não patrimoniais tem uma «natureza acentuadamente mista: por um lado visa compensar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente» (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol I, Almedina, Coimbra, 1987:568).
Ora, considerando que:
i)-o autor tinha 23 anos à data da intervenção cirúrgica;
ii)-o erro médico ficou a dever-se a culpa do réu;
iii)-o exercício privado da medicina é muito melhor remunerado do que a actividade de um operário de curtumes;
mas também que:
iv)-a situação pós-operatória do A complicou-se tendo-lhe surgido duas fístulas na face dorsal do pénis, uma das quais cicatrizou (F)).
v)-sofrendo ainda o A de dores intensas ao nível da base do pénis que se propagavam para a região inguinal esquerda (G)).
vi)-o é operário da indústria de curtumes e aufere mensalmente o vencimento de Esc. 93.400$00 (M)).
vii)-os problemas de disfunção eréctil que o A vinha sofrendo desde os 19 anos não o impediam de ter erecções espontâneas, quer diurnas, quer nocturnas (1º).
viii)-a partir da intervenção cirúrgica o A deixou de ter qualquer tipo de erecção (2º).
ix)-quando, em 19/12/96, o A consultou o Dr. Requixa este apresentava um pénis deformado, com zonas de edema intenso alternando com outras de fibrose e uma escara na fase dorsal na união dos 2/3 proximais com o 1/3 distal onde se notava uma fístula que parecia relacionada com um ponto de sutura (6º).
x)-e uma cicatriz de circuncisão, além de uma extensa fibrose, muito dolorosa, que se estendia da raiz do pénis para inguinal esquerda (7º).
xi)-apesar de não haver erecção o A tinha alguma tumescência, mas sempre dolorosa (13º).
xii)-teve lugar uma segunda cirurgia em 17/02/98.
xiii)-como consequência da intervenção cirúrgica levada a cabo pelo R e complicações pós-operatórias o A viu agravada a fobia social severa de que padecia, motivo pelo qual foi internado no Serviço de Psiquiatria dos HUC de 05/12/96 a 26/02/97 e submetido a terapêutica farmacológica e psicoterapêutica (24º parte).
xiv)-o autor teve necessidade de se submeter a duas intervenções cirúrgicas (29º).
xv)-o que lhe causou dores, sofrimento físico e psicológico, desgosto, expectativas frustadas e agravamento da depressão que já sofria (30º).
xvi)-o réu desenvolve a sua actividade médica exclusivamente no âmbito privado (55º). sem esquecer a função reprovadora da indemnização em questão, a que acima aludimos, entende-se, por tudo isto, fixar em € 40.000,00 o montante que, em termos de equidade, mais adequado se apresenta para ressarcir os danos não patrimoniais sofridos pelo autor.
Não se esqueçam as expectativas que por certo um jovem na pujança da vida tinha ao aceitar sujeitar-se a uma intervenção delicada, e a frustração (mais uma) que seguramente causou o insucesso da cirurgia.
Pede ainda o autor a condenação do réu por litigância de má fé, ex artigo 542.º , n.º 2, alíneas b) e d) CPC.
Ampliando os «poderes de policiamento» do processo por parte do juiz, a reforma de 95/96 expandiu as hipótese de responsabilidade no caso de má fé que passa a abranger os casos de culpa grave e não apenas, como dantes, o dolo.
O artigo 542.º CPC, que corresponde ao anterior 456.º, sanciona três tipos de actuação substancial e um de conduta processual.
A actuação substancial sancionável pode consistir em:
i)-deduzir pretensão ou oposição cuja falta de fundamento se não deva ignorar (artigo 542.º, n.º 2, alínea a));
ii)-alterar a verdade dos factos ou omitir factos relevantes para a decisão da causa (artigo 542.º , n.º 2, alínea b));
iii)-omitir gravemente o dever de cooperação (artigo 542.º, n.º 2, alínea c)).
No domínio da conduta processual sanciona-se o uso manifestamente reprovável do processo ou dos meios processuais, por qualquer das partes, a fim de:
i)-conseguir um objectivo ilegal;
ii)-impedir a descoberta da verdade;
iii)-protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão (artigo 542º, n.º 2. alínea d)) (Menezes Cordeiro, Litigância de Má Fé, Abuso de Direito de Acção e Culpa «In Agendo», 2006:25).
Refere o apelado que ‘’o apelante está a litigar de má fé, pois não deixa de ser curioso e talvez porque neste momento lhe seja conveniente, que só agora tenha vindo suscitar a questão da masturbação, o que não tem qualquer correspondência com a realidade, porquanto o Apelado nunca se masturbou nem teve relações sexuais’’.
A jurisprudência tem entendido a negligência grave como «imprudência grosseira, sem aquele mínimo de diligência que lhe [ao litigante] teria facilmente dar-se conta da desrazão do seu comportamento, que é manifesta aos olhos de cada um» (Ac. STJ, de 06.12.2001, processo 01A3692).
O apelante não foi excessivo na sua defesa. Dá realmente a entender que o autor agravou ele próprio o estado de saúde no pós-operatório, mas a sua experiência de urologista e a ânsia de se defender, a si e à sua reputação profissional, podem tê-lo levado a afirmar uma situação não comprovada e a impugnar um direito envolto na incerteza dos pontos de vista doutrinais e jurisprudenciais. Cremos, enfim, que os autos não permitem afirmar que o apelante agiu com imprudência grosseira e a fortiori com dolo.
Pelo exposto acordamos em:
a)–Julgar improcedente o recurso principal.
b)–Julgar parcialmente procedente o recurso subordinado e, consequentemente, em:
b1)-condenar o réu a indemnizar o autor na quantia de € 40.000,00 (quarenta mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, a partir da presente data até efectivo pagamento;
b2)-condenar o réu a indemnizar o autor na quantia de € 748,20 (setecentos e quarenta e oito euros e vinte cêntimos), acrescida de juros de ora, à taxa legal, contados desde 21.09.99 até integral pagamento-.
c)–Julgar improcedente o pedido de condenação do réu por litigância de má fé;
Custas por réu e autor na proporção de 2/3 e 1/3 respectivamente (levando-se em conta o apoio judiciário de que o autor beneficia)
Lisboa,18.05.2017
Luís Correia de Mendonça
Maria Amélia Ameixoeira
Rui Moura