| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I – S interpõe recurso de agravo do despacho de 23.1.2006 proferido nos autos de embargos de terceiro que deduziu contra M e marido, a fim de defender a posse que alega ter sobre um estabelecimento comercial de velharias e antiguidades instalado no rés-do-chão do prédio urbano sito , Arrentela, freguesia do Seixal, que irá ser ofendida com a execução da providência cautelar de restituição aos embargados, determinada em procedimento cautelar comum que com o nº foi interposta por estes no Tribunal Judicial do Seixal, e em que foi requerida sua mulher, M.
Nesse procedimento cautelar, intentado com invocação do artigo 395º do Código de Processo Civil, os aí requerentes, agora embargados, alegaram serem titulares de um estabelecimento comercial de café-restaurante-snack-bar denominado , localizado no mesmo rés-do-chão, adquirido por trespasse realizado em 1993 com a mãe da aí requerida, estabelecimento esse que esta, aproveitando a ausência por doença da aí requerente mulher, ora embargada, ocupou, substituindo a fechadura, e dele retirando todos os bens que o integravam, os quais, apesar de instada, nunca restituiu, e nele seguidamente se instalou com um estabelecimento de comércio de móveis.
Tal procedimento veio a ser julgado procedente, por sentença de 23.1.2006, sendo ordenada a imediata restituição aos requerentes do estabelecimento comercial de café, restaurante e snack-bar, com todos os móveis, utensílios, equipamentos e consumíveis que o integram.
Impugna o embargante, por um lado, a validade do trespasse com base no qual os embargados se tornaram donos do estabelecimento de café, restaurante e snack-bar, por pré-existir à morte de seu sogro, que o fundou em 1977 e faleceu em 1993, tendo sido a sobreviva sogra quem o deu de trespasse, sem que a filha, mulher do embargante, interviesse no negócio, não obstante também ter adquirido a propriedade sobre o estabelecimento por herança, e sem que o embargante, já então casado com a requerida do procedimento cautelar, tivesse dado o consentimento, como exigido pelo artigo 1682º-A, nº 1, alínea b) do Código Civil.
E, por outro lado, alega que quando, no seguimento do falecimento da sogra, em 15.1.2005, tomaram conta da administração dos bens da herança, o estabelecimento estava abandonado e destruído, e sem funcionamento.
E diz que foi no seguimento desse facto que o embargante, sua mulher e filha abriram o estabelecimento de velharias e antiguidades de que são donos, e cuja posse e direito de propriedade é ofendida pela sentença que ordena a restituição aos embargados do estabelecimento.
Foi proferido despacho que, com fundamento em manifesta improcedência, indeferiu liminarmente os embargos, aí se sustentando que a restituição ordenada não afectou o direito de propriedade do embargante sobre o imóvel onde o estabelecimento dos embargados estava instalado, e, por outro, que a invocada posse do embargante sobre o novo estabelecimento foi obtida contra a vontade dos anteriores possuidores e não durou mais de um ano, por só ter ocorrido após o falecimento da sogra dele, verificada em 15.1.2005, como ficou provado no procedimento cautelar.
Desse despacho interpôs o embargante o presente recurso de agravo, cujas alegações finalizou formulando as seguintes conclusões:
1.°- O presente recurso incide sobre a douta sentença proferida nos presentes autos que indeferiu liminarmente os embargos de terceiro deduzidos pelo ora recorrente.
2.°- O recorrente deduziu embargos de terceiro com função preventiva, por ter vindo ao seu conhecimento o facto de ter sido proferida uma sentença no âmbito do procedimento cautelar, ao qual o presente processo se encontra apensado, que ordenou a imediata restituição do estabelecimento comercial de "café-restaurante-snack-bar", denominado, melhor identificado nos autos.
3.°- Na decisão recorrida diz-se que a ordenada restituição em nada afecta a propriedade do ora recorrido sobre o local onde se encontra instalado o estabelecimento.
4.°- Contudo, o recorrente não alegou só o seu direito de propriedade sobre o imóvel em causa.
5.°- Alegou também a sua posse sobre um novo estabelecimento comercial que ali se encontra instalado, sendo que o anterior estabelecimento há muito que deixou de existir.
6.°- O que significa que a ordenada restituição do estabelecimento comercial ofende efectivamente a posse do recorrente sobre o novo estabelecimento que ali existe actualmente e há mais de um ano.
7.°- Os recorridos alegaram um trespasse do estabelecimento comercial acima identificado (e já não existente), que se realizou em 20 de Dezembro de 1993.
8.°- Porém, a referida escritura de trespasse encontra-se ferida de nulidade, por não ter sido outorgada por uma das proprietárias do estabelecimento e por faltar o consentimento do recorrente, enquanto cônjuge de uma das proprietárias.
9.°- Além disso, não corresponde à verdade que ali funcionasse um estabelecimento comercial ou que o mesmo estivesse pronto a funcionar.
10.°- Porquanto, o estabelecimento comercial já não tinha licença para o exercício da actividade de café-restaurante-snack-bar.
11.°- Portanto, nenhum direito dos requerentes foi lesado, porque há muito tempo que os mesmos não exploravam o estabelecimento, nem cediam a exploração do mesmo.
12.°- Na decisão recorrida diz-se também que a posse obtida contra a vontade dos anteriores possuidores não pode legitimar a tutela pretendida pelo recorrente, porque a nova posse não durou mais de um ano, uma vez que a mesma só ocorreu após o falecimento da sogra do recorrente em 15 de Janeiro de 2005.
13.°- No entanto, a decisão proferida no âmbito do procedimento cautelar data de 23 de Janeiro de 2006.
14.°- O recorrente só teve conhecimento da mesma alguns dias depois e deduziu embargos de terceiro no dia 01 de Fevereiro de 2006.
15.°- Assim, a decisão proferida no âmbito do procedimento cautelar e que determinou a dedução de embargos pelo recorrente, foi proferida mais de um ano depois de o recorrente ter tomado posse do novo estabelecimento ali instalado.
16.°- E como tal, a sentença ora recorrida deveria ter aplicado ao caso dos presentes autos, o disposto no artigo 1267. °, n.° 1 alínea d) e n.° 2 do Código Civil.
17.°- Determinando a perda da posse por parte dos recorridos, nos termos daquela disposição.
18.°- Por tudo o que acima ficou exposto, verifica-se que os embargos deduzidos pelo recorrente deveriam ter sido julgados procedentes.
19.°- Destarte, conclui-se, que o despacho recorrido violou as normas dos artigos 351.° e 359.° do Código de Processo Civil. E violou também as normas dos artigos 1267.°, n.° 1, alínea d) e n.° 2 e 1682.°-A, n.° 1, alínea b) do Código Civil.
Termos em que se deve julgar procedente o presente recurso e, em consequência, ser revogada a douta sentença recorrida.
Foi proferido despacho de sustentação.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
II – QUESTÃO A DECIDIR
Nos termos dos artigos 684º, nº 3 e 690º, nº 2 do Código de Processo Civil, as conclusões das alegações do recorrente definem o objecto do recurso.
Não obstante nas conclusões 7ª a 11ª das suas alegações o agravante discutir a validade e subsistência do direito dos embargados, sumariamente reconhecido no procedimento cautelar que deduziram, a verdade é que tal questão está necessariamente fora do âmbito do presente recurso, uma vez que o despacho agravado não se debruçou sobre tal direito, limitando-se a indeferir liminarmente os embargos de terceiro, com fundamento na sua manifesta improcedência, por entender que, por um lado, não existia incompatibilidade entre a posse reconhecida aos ora embargados sobre um estabelecimento comercial e o direito de propriedade do embargante sobre o prédio onde tal estabelecimento está instalado e, por outro lado, por não poder o embargante prevalecer-se de uma posse obtida contra a vontade dos embargados com duração não excedente a um ano.
Assim, a única matéria contida nas conclusões que se subsume ao teor material do despacho impugnado é, precisamente, a da duração da posse do embargante, acerca da qual impugna o acerto da premissa temporal tida em consideração no despacho de indeferimento liminar.
É essa, portanto, a única questão a apreciar.
III – OS FACTOS ATENDÍVEIS
Do procedimento cautelar que foi apenso aos autos, retira-se, com utilidade para a questão a decidir, a seguinte factualidade:
- A requerente [aqui embargada] ao chegar ao estabelecimento em 20.1.2005 encontrou as fechaduras mudadas e foi abordada pela requerida M que lhe disse que não podia ali entrar e que já tinha mudado as chaves (ponto 7- da factualidade indiciariamente dada como provada) ;
- A requerida [esposa do ora embargante] ocupa o estabelecimento, impedindo os requerentes [aqui embargados] de o explorarem ou cederem a sua exploração (ponto 8- da factualidade indiciariamente dada como provada);
- A requerida transformou o estabelecimento numa loja de móveis (ponto 9- da factualidade indiciariamente dada como provada);
- A requerida detém todos os bens móveis, utensílios e equipamentos que integravam o referido estabelecimento (ponto 10- da factualidade indiciariamente dada como provada);
- A requerida efectuou obras de limpeza do prédio (ponto 11- da factualidade indiciariamente dada como provada);
- O estabelecimento servia pequenos-almoços, almoços e jantares (ponto 12- da factualidade indiciariamente dada como provada);
- F faleceu em 06.12.1993 no estado de casado com M ponto 15- da factualidade indiciariamente dada como provada, rectificado quanto à data em face do teor da certidão de fls. 39 do procedimento cautelar);
- M faleceu em 15 de Janeiro de 2005 no estado de viúva de F (ponto 16- da factualidade indiciariamente dada como provada).
IV – O DIREITO
O artigo 359º do Código de Processo Civil prevê a dedução de embargos de terceiro com função preventiva no seguintes termos:
1 - Os embargos de terceiro podem ser deduzidos, a título preventivo, antes de realizada, mas depois de ordenada, a diligência a que se refere o artigo 351º, observando-se o disposto nos artigos anteriores, com as necessárias adaptação.
Reporta esta norma, assim, para as disposições que a precedem, designadamente para o artigo 352º que dispõe que:
1 – Se a penhora , ou qualquer acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro.
E ainda para o artigo 352º do mesmo diploma, cuja redacção é:
O cônjuge que tenha a posição de terceiro pode, sem autorização do outro, defender por meio de embargos os direitos relativamente aos bens próprios e aos bens comuns que hajam sido indevidamente atingidos pela diligência prevista no artigo anterior.
Não tendo sido demandado no procedimento cautelar, e alegando ser casado com a aí requerida, pretende o ora agravante que, por ser terceiro e ser titular do estabelecimento de velharias e móveis que juntamente com sua mulher e uma filha instalou após a morte da sua sogra, ocorrida em 15.1.2005, a restituição da posse do estabelecimento de restauração ordenada a favor dos requerentes da providência ofende o seu direito de propriedade e a posse sobre o novo estabelecimento.
Não alegou claramente qual a data em que tal estabelecimento foi instalado no local e aberto, mas depreende-se da petição que tal apenas ocorreu após a data do falecimento de sua sogra – 15.1.2005.
No despacho liminar sustentou-se que, por esse facto, a sua invocada posse, tendo sido iniciada após essa data, ainda não ultrapassava um ano, não podia fazer cessar a posse dos ora embargados, como previsto no artigo 1267º, nº 1, alínea d) do Código Civil.
Argumenta o agravante que tal não corresponde à realidade, uma vez que entre a data do falecimento da sogra e a data em que foi ordenada a restituição do estabelecimento aos embargados havia já decorrido mais de um ano (a sentença no procedimento cautelar data de 23.1.2006).
Estamos em sede de despacho liminar dos embargos de terceiro.
O seu indeferimento liminar só deve ocorrer em casos como os de manifesta improcedência, de caducidade (v. artigo 354º do Código de Processo Civil), ilegitimidade do requerente[1], mas é de admitir a possibilidade de ser prolatado despacho de aperfeiçoamento, nos termos do artigo 265º, nº 2[2] ou do artigo 508º do mesmo diploma.
A análise dos factos dados como indiciariamente provados no procedimento cautelar não possibilitam, salvo o devido respeito, formular ainda a conclusão em que está alicerçado o despacho agravado.
Com efeito, os factos que reproduzimos, extraídos do procedimento cautelar – os de algum modo relacionados com a matéria em causa – não nos dizem absolutamente nada acerca da data em que se iniciou a posse de facto de um estabelecimento de velharias e móveis instalado por parte do embargante e da mulher (requerida no processo cautelar), unicamente se sabendo que em 20.1.2005 a ora embargada deparou com o estabelecimento ocupado pela mulher do embargante, que lhe havia mudado as chaves, e que esta o transformou – mas sem se ter apurado quando – num estabelecimento de móveis.
Se tal sucedeu entre 15.1.2005 (data do óbito da sogra do embargante que serve de referencial, por estar pressuposto que antes dessa data ainda não havia ocupado o espaço do estabelecimento) e 20.1.2005, não ficou apurado no procedimento cautelar.
De tal défice não deve o embargante ser responsabilizado, exactamente por ser terceiro.
Mas o embargante não invocou a data precisa em que se iniciou a posse do estabelecimento cuja posse pretende defender, sendo, no entanto, de admitir a partir da sua alegação que tal haja ocorrido entre aquelas datas.
Por outro lado, afigura-se seguramente precipitada a afirmação feita peremptoriamente no despacho impugnado de que a posse do embargante não excedeu um ano e de que tal resulta do procedimento cautelar, pois que nenhuma data precisa aí ficou apurada a tal respeito.
Considerando que não se pode assim sustentar que os embargos são manifestamente improcedentes, e uma vez que, antes de receber ou rejeitar os embargos, existe uma fase introdutória na qual, ainda sem o contraditório, ao requerente dos embargos é lícito produzir prova sumária da probabilidade séria de existência do seu direito (artigo 354º do Código de Processo Civil), afigura-se que os autos devem prosseguir para que tal prova seja feita, podendo, porventura, se assim o entender, usar-se previamente da faculdade prevista no artigo 266º, nº 2 do mesmo Código, no sentido de solicitar do embargante que complete a sua alegação acerca do momento em que se iniciou a posse de facto sobre o estabelecimento de móveis e velharias.
Impõe-se, em face do exposto, concluir que o despacho de indeferimento liminar não tem suporte factual que corrobore, neste momento, o juízo de manifesta improcedência em que se fundamentou, pelo que se impõe a sua revogação, determinando o prosseguimento dos autos do incidente em questão.
V – DECISÃO
Termos em que acordam em conceder provimento ao agravo e revogar o despacho de indeferimento liminar impugnado, devendo os autos do incidente de intervenção de terceiros prosseguir, com a realização das diligências probatórias previstas no artigo 354º do Código de Processo Civil, caso o senhor juiz não entenda usar, em primeiro lugar, da faculdade prevista no nº 2 do artigo 266º do mesmo Código, no sentido de solicitar do embargante que complete a sua alegação acerca do momento em que se iniciou a posse de facto sobre o estabelecimento de móveis e velharias.
Custas do agravo pela parte vencida a final.
Lisboa, 29 de Março de 2007
António Neto Neves
Isabel Canadas
Maria da Graça Mira
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[1] V. Salvador da Costa, Os incidentes da instância, 3ª edição, págs. 208-209 e Eurico Lopes-Cardoso e Álvaro Lopes-Cardoso Manual dos incidentes a instância em processo civil, 3ª edição, pág. 226.
[2] Neste sentido, v. os últimos autores citados, pág. 226.
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