Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

351/07.3TBMTJ.L1-7

Relator: GOUVEIA BARROS

Descritores: ACTA DE JULGAMENTO
FALSIDADE
ARRENDAMENTO
CADUCIDADE
RESOLUÇÃO
ESTABELECIMENTO COMERCIAL

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 05/17/2011

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: I - A omissão na acta da audiência da alegada declaração de renúncia de uma das partes à prestação de depoimento de parte da outra da qual, apesar disso, foi recolhido, não gera qualquer nulidade, ainda mais quando a recolha de tal depoimento foi feita por iniciativa do tribunal e não sob requerimento da renunciante.
II - Existe fundamento para a resolução do arrendamento destinado exclusivamente a “casa de pasto” se o arrendatário contrata com uma sociedade, sem autorização da senhoria, a locação do estabelecimento e a locatária instala e passa a explorar no locado um bar, deixando de ali confeccionar refeições.
(Sumário do Relator)

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa
(7ª Secção):

A…, viúva, residente em Lisboa, intentou a presente acção declarativa, sob a forma sumária, contra B…., residente em ..., pedindo que seja declare resolvido o contrato de arrendamento por si com C…, em 29 de Maio de 1989, e em cuja posição contratual a ré sucedeu, por óbito de sua mãe, à qual se transmitira “depois de ter sido por diversas vezes transmitido” em condições que não especifica.
Alegou para tal e em síntese, que actualmente é usufrutuária do prédio sito no ., n.º   e n.º , na freguesia de …, inscrito na respectiva matriz sob o n.º …, e que na aludida data, então na qualidade de proprietária, deu de arrendamento o rés do chão do mencionado prédio, com destino exclusivo ao exercício da actividade industrial de casa de pasto.
Porém, acrescenta, a ré passou a explorar no locado a actividade de bar/café, deixando de ali exercer a actividade de restauração sem dispor do necessário alvará, tendo construído uma parede no local onde antes era a zona de serviço onde se confeccionavam as refeições, tendo cedido a terceiro a exploração do locado, sem o seu conhecimento ou autorização.
Contestou a ré para invocar a caducidade do direito da autora, dado ter conhecimento, há mais de um ano, dos factos que invoca para fundar a resolução, e dizendo, em impugnação, que o locado continua a ser usado como casa de pasto, que foi a autora quem construiu no locado a parede em causa e que a cessão de exploração do estabelecimento instalado no imóvel a terceiros foi comunicada à autora.
A autora replicou, pronunciando-se sobre a caducidade, para negar o conhecimento que a ré lhe atribui, dizendo que apenas teve conhecimento dos factos que servem de fundamento à resolução do contrato em 25 de Setembro de 2006 e em 7 de Novembro de 2006.
Tendo a autora falecido no decurso da acção, procedeu-se oportunamente à habilitação de suas filhas, D… e E…, para com elas prosseguirem os termos da demanda.
Conferida oportunamente a regularidade formal da instância, prosseguiram os autos seus termos e, discutida a causa, foi proferida sentença a declarar a acção procedente e a decretar o despejo do locado.
Inconformada, recorreu a ré para pugnar pela revogação da sentença, alinhando para tal os seguintes fundamentos com que encerra a alegação oferecida:
            1. A R. vem alegar, a falsidade da 1ª acta de audiência de julgamento, pela clara e ostensiva omissão da parte restante da sua intervenção, porquanto requereu para a acta que, prescindia do depoimento de parte por si requerido e tal aí não consta, tal como não consta despacho sobre o por si requerido.
2. Alega ainda, que não consta da acta em causa a sua oposição ao depoimento de parte das AA.
3. Alega a nulidade ainda, por via do depoimento de parte tomado ás AA habilitadas, considerando a recorrente que, a única posição correcta e coerente de interpretação dos normativos legais aplicáveis não poderá deixar de ser, bem diferentemente do decidido no despacho, a de concluir-se que os sucessores habilitados da parte falecida, não se constituem partes da causa, sendo, isso sim, meros substitutos da parte falecida, com a finalidade de ficar assegurado o prosseguimento da causa, motivo pelo qual, não poderia ser tomado ás mesmas, como o foi, o seu depoimento de parte, o despacho recorrido deverá ser revogado, com consequente anulação do julgamento efectuado nos autos.
4. O despacho recorrido, ao interpretar e aplicar incorrectamente as normas legais, terá, salvo melhor opinião, violado os dispositivos constantes, entre outros, dos artºs 270º, al. a), e 617.º e 552, nº1,todos do Código de Processo Civil.
5. Da decisão proferida quanto aos factos apontados supra resulta que não houve ponderação e objectividade necessária, enfermando a sentença recorrida de erro notório na apreciação da prova produzida em audiência de julgamento, patenteando insuficiências que podem ser verificadas no texto e no contexto da decisão recorrida, sendo notoriamente uma apreciação arbitrária, discricionária e caprichosa da prova, com o devido respeito.
6. Pretende a Recorrente demonstrar que existe manifesta desconformidade entre as provas produzidas e a decisão proferida pela Mª Juiz “a quo”, e que as mesmas impunham de forma clara, decisão diversa, pressupondo erro evidente na apreciação das provas, uma vez que, a convicção criada no espírito da Mª Juiz deve ser formada na observação de regras de prudência na observação das provas e valoradas em critérios de razoabilidade, impondo-se pois a reponderação das provas e averiguando-se que a decisão não foi adequada, importando a absolvição da R. do pedido.
7. Quanto á matéria de direito que M. Juiz a quo aplica erradamente o direito aos factos, considerando que os factos em causa, são continuados e como tal o início do decurso de caducidade conta-se a partir da data em que o facto tiver cessado, contudo considera a Recorrente que tal interpretação viola o disposto no art. 65º, nº2 do regime do arrendamento urbano, porquanto, tendo a A. senhoria tomado conhecimento de factos suficientes, como se pugna supra, mais de 2 anos antes de propor a acção, para peticionar a resolução do contrato de arrendamento por violação das normas antes referidas, é a partir desse conhecimento que se deve contar o prazo para a propositura da corresponde acção, nos termos do artº65º do RAU.
8. Entende a Recorrente que, não é aplicável o NRAU á pretensão da Autora, quanto á necessidade expressa decorrente do artº1109º, nº2 do CC, dado que em tal data a obrigação de comunicação não era imposta por lei, nem nesta estava prevista para a cessão de exploração, sendo que a alínea g) do artº1038º do CC, só se referia às situações da anterior alínea f) que, não engloba a dita cessão.
A decisão não poderia nunca ser de condenação.
                                                           ***
            Em resposta a recorrida defende a confirmação da sentença impugnada.
                                                           ***
Factos Provados:
            A sentença sob recurso assentou nos seguintes factos:
A) Em 29 de Maio de 1989, a autora A…, na qualidade que então tinha de proprietária do prédio urbano sito no … n.º … e n.º …, na freguesia e concelho de …, inscrito na respectiva matriz sob o n.º … por escritura pública de 29 de Maio de 1989, declarou dar de arrendamento a C… o rés-do-chão daquele imóvel, pelo prazo de um ano, contado desde 1 de Janeiro desse ano, mediante pagamento pelo segundo da renda mensal de seis mil e setecentos e quarenta e dois escudos (facto complementado nos termos do art.º 659.º, n.º 3, do Código de Processo Civil).
B) Conforme estabelecido na cláusula terceira da referida escritura, o mencionado imóvel destinava-se exclusivamente a «Casa de Pasto».
C) Na cláusula quarta da mesma escritura ficou ajustado que a feitura de obras no imóvel dependia da prévia autorização da senhoria (facto aditado nos termos do art.º 659.º, n.º 3, do Código de Processo Civil).
D) Depois de ter sido por diversas vezes transmitido, actualmente o gozo do referido rés-do-chão pertence à ré, por lhe ter sido transmitido por morte de sua mãe, F… conforme carta enviada à autora em 13.10.2003.
E) No dia 11 de Janeiro de 2004, a ré enviou à autora uma carta – constante de fls. 15 – informando-a de que “no dia 20 de Dezembro de 2003, teve lugar a escritura de cessão de exploração da Casa de Pasto, instalada no prédio referido em A);
F) E ainda que “a referida cessão de exploração foi efectuada a favor de G… e H…, e que terá a duração de um ano.”
G) Encontra-se inscrito no registo predial, sob a inscrição F – Ap. … de …, a favor de A… o usufruto do prédio urbano sito na Rua …, no Largo … na Rua …, na freguesia de …, composto de rés-do-chão destinado a comércio e de 1.º andar com saguão destinado a habitação, com a área total e coberta de … m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de … sob o n.º …, daquela freguesia, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo …, tendo como causa a doação por aquela efectuada desse prédio a favor de D…, solteira e maior, e de E…, casada com I…. sob o regime da comunhão de adquiridos, cuja aquisição desse prédio a favor destas últimas se encontra inscrita no registo sob a inscrição G – Ap. ….
H) À data da propositura da acção, não funcionava no prédio mencionado em A) uma Casa de Pasto, mas um Bar / Café.
I) Inexistia um fogão para cozinhar comida no estabelecimento à data da propositura da acção.
J) Os balcões frigoríficos ali existentes foram retirados e substituídos por outros próprios de um estabelecimento de bar, conforme retratado nos documentos n.º 4 e n.º 5 constantes de fls. 16 e 17.
K) A anterior cozinha deixou de existir.
L) À data da propositura da acção, a chaminé que servia a referida cozinha jamais era utilizada e encontrava-se ocupada por um puff, como consta do documento n.º 6 de fls. 17.
M) A denominação do estabelecimento, “Restaurante D.”, foi alterada, sendo actualmente “R. Bar”.
N) O horário de funcionamento foi alargado até às 02h00 da manhã.
O) O aspecto, a decoração do locado e a variedade de bebidas expostas para consumo correspondem às que se encontram usualmente num bar, conforme retratado nos documentos n.º 7 e n.º 8 de fls. 18.
P) A ré paga à autora a quantia de €78,63, recebendo, por sua vez, da pessoa que explora o estabelecimento ali existente, cerca de dez vezes esse valor.
Q) Através de carta de 26 de Maio de 2006, remetida pela ré à autora, aquela declarou o seguinte: “Conforme anterior conversa telefónica, venho por este meio solicitar junto de V. Exa a possibilidade de alterar a designação do Contrato de arrendamento de Casa de Pasto, para Estabelecimento de Bebidas.
Como é do vosso conhecimento foi por nós entregue na C.M…. o projecto de Arquitectura e respectivos projectos de Especialidades, referente ao restaurante “Casa de Pasto” para alteração/legalização, mudança de uso de estabelecimento de Restauração para Estabelecimento de Bebidas, ou no caso de pretender que se mantenha como Estabelecimento de Restauração, dever-se-á cumprir as disposições regulamentares exigidas pela lei vigente, tais como intervenções de fundo no edifício, a criação de uma segunda instalação sanitária, a remodelação da cozinha, (com equipamento apropriado), exaustão de fumos, instalação da rede de gás no exterior, construção da chaminé no edifício visto esta ter sido retirada devido ao facto do mau estado de conservação do mesmo e com v/autorização) etc. …
Como pode constatar a alteração de designação, simplificará os problemas aos interessados no bom funcionamento do espaço.
O processo que está em curso na Câmara Municipal de …, que de modo a avançar, necessita de uma resposta o mais breve possível da vossa parte (…).”
R) A pessoa que no início do ano de 2007 explorava e tirava rendimentos do estabelecimento era J….
S) A ré cedeu o gozo do locado a um terceiro sem autorização da autora.
T) A ré procedeu à construção de uma parede no local onde anteriormente se localizava a zona de serviço na qual se confeccionavam as refeições, como consta do documento n.º 11 de fls. 21.
U) O que fez sem autorização da autora.
V) A actividade de Casa de Pasto está licenciada nos termos do Alvará n.º …, emitido pelo Governo Civil de …em 02.02.1992, como consta do documento de fls. 49.
W) Em 1998 a autora proibiu à ré a construção de uma instalação para as bilhas do gás, como consta dos documentos de fls. 50 a 53.
X) Em 27.10.2003, a Comissão de Vistoria nomeada pela Câmara Municipal de …, para o efeito competente, procedeu à vistoria do prédio do qual faz parte o imóvel descrito em A) e apurou, entre outras deficiências, que “A chaminé que comunica com a Rua … e que serve o estabelecimento de restauração existente no rés-do-chão apresenta-se bastante degradada, em risco de ruir, pondo em perigo a segurança das pessoas”, como consta do documento de fls. 54 e 55.
Y) A Comissão de Vistoria concedeu prazo à autora para proceder à respectiva reparação, como consta do documento de fls. 54 e 55.
Z) A autora efectuou então algumas reparações no imóvel, designadamente na chaminé do prédio, a qual ficou tapada na parte superior e com uma abertura a Norte e outra a Sul, conforme retratado a fls. 58 e 59 e a fls. 294.
AA) Pela chaminé caem permanentemente dejectos e penas dos pombos que permanecem na cobertura do edifício, bem como outros lixos.
BB) A ré, por diversas vezes, transmitiu à autora que a chaminé não funcionava, não permitindo a saída de fumos, e que por ela caiam os lixos mencionados em AA) e solicitou a sua intervenção, no sentido de providenciar pela sua reparação, como consta do documento de fls. 63 e 64.
CC) Em Julho de 2004, a ré apresentou junto da Câmara Municipal de … o projecto de arquitectura relativo à alteração do estabelecimento comercial de “Casa de Pasto”, a levar a efeito no prédio descrito em A).
DD) O referido processo correu seus termos sob a referência L.E.038.04 (R) na Câmara Municipal de …, mostrando-se concluído.
EE) No local arrendado servem-se sandes, quiches, salgados, tostas e sopa.
FF) No locado são servidas bebidas como consta de fls. 114.
GG) No local arrendado existe um frigorífico.
HH) No local arrendado existe uma chaminé.
II) A autora respondeu à carta da ré de fls. 19 com carta datada de 27.06.2006, na qual escreveu “… venho informar da nossa disponibilidade para uma eventual alteração ao contrato de arrendamento, em condições a definir”, como consta do documento de fls. 92 e na sequência da carta dirigida à autora constante do documento de fls. 93.
JJ) Actualmente quem tira proveitos e explora o estabelecimento comercial de “Casa de Pasto” que labora no local arrendado é a sociedade comercial por quotas denominada «R. …, Ldª».
KK) Em 10.07.2006 a Câmara Municipal de … – Divisão de Administração
Urbanística emitiu o Ofício n.º …, subscrito pela arquitecta EM…, mediante o qual declarou que “O estabelecimento em causa, de bebidas, encontra-se com o alvará caducado, uma vez que não cumpre o Dec.-Lei nº168/97 de 04.Jul, com as alterações introduzidas pelo Dec.-Lei nº57/02 de 11.Mar.
A caducidade do alvará deve-se ao não cumprimento das disposições previstas no Artº10 do Dec.- Lei nº4/99, de 01 de Abr. – Instalações sanitárias destinadas aos utentes.
Pelo que propomos a adequação do mesmo de acordo com o supra referido, devendo para o efeito constituir processo de licenciamento do uso da actividade, a fim de obter novo alvará de funcionamento.”
LL) Em 10 de Maio de 2006, a autora requereu junto da Câmara Municipal de … que lhe fosse certificado o alvará em vigor para o estabelecimento dos autos como consta de fls. 106.
MM) Tendo recebido, através do Sr. Vice-Presidente da Câmara Municipal de …, cópia da informação do Sector de Gestão Urbanística datada de 10.07.2006, transmitindo que o Alvará se encontrava caducado como consta de fls. 107 e 108.
NN) Em 23.01.1998 a mãe da ré enviou uma carta à autora solicitando permissão para a realização das seguintes obras: recuperação do WC, colocação de novo pavimento, recuperação das canalizações, aplicação de azulejos novos na parede da cozinha e construção de instalações para as bilhas de gás no exterior, como consta do documento de fls. 53.
OO) Em resposta, a autora, por carta datada de 30.01.1998 referiu à mãe da ré o seguinte: “autorizo a realização das obras”, transmitindo, ainda, relativamente à solicitada construção das instalações para as bilhas de gás no exterior do edifício, que a mesma ficava sujeita à apreciação do respectivo projecto pela autora, devendo a então inquilina enviar-lhe o mesmo, como consta do documento de fls. 52.
PP) A autora autorizou a realização de todas as obras então solicitadas pela mãe da ré, excepto a construção das instalações para as bilhas de gás no exterior do edifício, no local onde a progenitora da ré as propôs construir, pelas razões que indicou na sua carta de 12.03.1998, como consta do documento de fls. 50.
QQ) Quando a ré pretendeu apresentar junto da Câmara Municipal de … um projecto de arquitectura, para o submeter à apreciação daquela edilidade, enviou uma carta à autora, datada de 31.10.2003, alegando que o locado necessitava de obras, como consta do documento de fls. 109.
RR) A autora autorizou a realização das obras solicitadas, tendo pedido à ré que, relativamente à ampliação das instalações sanitárias, lhe enviasse o respectivo projecto da alteração que pretendia fazer, através da carta de resposta que a autora enviou à ré, datada de 12.11.2003, como consta do documento de fls. 110.
SS) Por carta datada de 04.12.2003, a ré respondeu à autora, enviando ainda cópia de parte de um projecto, a parte relativa às instalações sanitárias, como consta de fls. 111 e 112.
TT) A autora autorizou a realização das obras solicitadas pela ré, como se observa da resposta enviada pela autora à ré por carta datada de 15.12.2003 e do documento de fls. 113.
UU) A autora, através de um empreiteiro, procedeu à imediata remoção de parte da chaminé de forma a evitar que a mesma ruísse sem a tapar.
VV) Em 21.08.2004 a Câmara Municipal de … enviou à ré um ofício onde informava que se constatava dos projectos entregues que o estabelecimento não tinha cozinha e que, sendo o estabelecimento de restauração, teria de estar equipado com uma cozinha, como consta do documento de fls. 120 a 122.
WW) Face a este ofício, a ré solicitou, em 08.09.2005, a “prorrogação” do prazo concedido ou a “suspensão” do processo, requerimento que foi submetido a parecer jurídico interno da Câmara Municipal de …, como consta do documento de fls. 124 e 125.
XX) A autora teve conhecimento da exploração do estabelecimento por terceiros em Setembro de 2006.
                                                               ***
Âmbito do recurso:
            Dado que, com ressalva das questões de conhecimento oficioso, esta instância apenas conhece das questões equacionadas nas conclusões formuladas pela recorrente, pois é nelas que é balizado o objecto do recurso, temos então que o nosso conhecimento se centrará sobre os seguintes temas:
A) Falsidade da acta de fls 283 a 287, referente à sessão de 20/5/2010;
B) Nulidade dos depoimentos de parte prestados pelas AA;
C) Erro na decisão da matéria de facto;
D) Erro na contagem do prazo atinente à excepção de caducidade.
                                                   ***
Análise do recurso:
A) Sobre a falsidade da acta:
A primitiva autora arrolara como testemunhas D… e E… (fls 195), as quais foram depois julgadas habilitadas para, na sequência do decesso de sua mãe, intervirem nos autos em sua substituição.
A fls 262, sob informação da secção, foi proferido despacho onde se exarou que as pessoas mencionadas estavam impedidas de depor como testemunhas, depois de se referir que “podem depor nestes autos como parte”.
Na circunstância, foi concedido às autoras o prazo de cinco dias para, querendo, “indicar duas novas testemunhas”.
Notificadas de tal despacho, vieram as autoras requerer que “com base no princípio da verdade (…) seja permitido o depoimento de parte das autoras (conforme requerido pela ré) mas a toda a matéria da base instrutória”.
Antes mesmo da ré se pronunciar sobre a pretensão, foi o processo concluso para decisão do requerimento, sendo admitidos os depoimentos, mas apenas sobre os factos dos artigos 22 a 27, 29, 35, 37 a 40, 44 e 47 da base instrutória “por apenas sobre essa matéria poder recair confissão”, na esteira do que se decidira a fls 218 sobre o depoimento de parte da primitiva autora que a ré requerera.
Tal despacho foi notificado às partes em 4/5/2010 (fls 279 e 280) e transitou.
Alega a recorrente que na audiência de 20/5/2010 terá prescindido do depoimento de parte das autoras, menção que não ficou a constar da acta, decorrendo daí a falsidade material que invoca.
Não lhe assiste razão!
Com efeito, é rigorosamente irrelevante a declaração omitida, porquanto a ré não podia prescindir de um depoimento que não requerera, pois quem solicitou o depoimento foram as próprias autoras, depoimento que o tribunal só admitiu relativamente aos factos supostamente desfavoráveis às depoentes, pois só esses são susceptíveis da confissão judicial provocada que o depoimento constitui.
É intuitivo que, incidindo o depoimento de parte sobre factos pessoais ou de que o depoente deva ter conhecimento (artº554º, nº1), admitido o depoimento de uma parte que depois vem a falecer, os seus sucessores não estão vinculados pelo despacho que admitiu o depoimento da parte falecida, sem embargo de lhes poder ser exigido, nos termos do artigo 552º, nº1 do CPC.
Poder-se-á objectar que o exercício de tal poder-dever tem justificação sempre que a natureza dos factos controvertidos sugere que sobre eles a parte pode prestar contributo relevante para a descoberta da verdade, posto que lhe sejam desfavoráveis, não se justificando o exercício de tal poder quando não existe nos autos o mínimo indício de que as herdeiras da autora tivessem conhecimento dos factos alegados pela ré e desfavoráveis à progenitora das depoentes.
Claro que o depoimento poderia vir a tornar-se pertinente se no decurso da produção de prova viesse a indiciar-se que as habilitadas tinham conhecimento de factos submetidos a demonstração e susceptíveis de as desfavorecerem e favorecerem a parte contrária (artº352º do CC).
Como quer que seja, o tribunal na própria acta, à laia de aclaração, fez consignar que o despacho a admitir o depoimento “foi proferido ao abrigo do disposto no artigo 552º, nº1 do Código de Processo Civil, em virtude de à própria parte estar vedado requerer a produção do seu próprio depoimento” (fls 284/285).
Por conseguinte, notificado e transitado tal despacho e tomado o depoimento às autoras a coberto do preceito referido, ficou precludida a possibilidade de nesta instância lhe sindicar o acerto, sendo de todo irrelevante qualquer eventual declaração da ré a prescindir do depoimento, tomado por exclusiva iniciativa do tribunal.
                                                  ***
B) Sobre a nulidade dos depoimentos:
Recuperamos o que a propósito do tema se escreveu no acórdão nº4953/08, deste mesmo Colectivo, tirado em 9/11/2010:
“A prova testemunhal (…) foi objecto de aperfeiçoamentos, no que toca à capacidade, impedimentos e admissibilidade de recusa legítima a depor, possibilidade esta que, entre outros casos inovadores (como os de situações emergentes de união de facto) e em homenagem à busca da verdade material, alarga o leque de potenciais depoentes e redunda na eliminação da, até aqui consagrada, total inabilidade para depor por motivos de ordem moral” (do preâmbulo do DL nº329-A/95, de 12 de Dezembro.
Assim, foi claro propósito do legislador manter apenas o impedimento que antes constava da alínea a) do artigo 616º, eliminando todas as restantes inabilidades legais por motivo de ordem moral.
Já Alberto dos Reis ensinava que “o princípio geral deve ser este: todas as pessoas devem ser admitidas a depor a fim de, com o seu depoimento, auxiliarem a descoberta da verdade. Se têm a posição de partes, é nessa qualidade que pode ser exigido o seu depoimento; se não têm essa posição, então hão-de depor como testemunhas. A circunstância de uma pessoa ter interesse directo na causa é elemento a que o juiz atenderá naturalmente para avaliar a força probatória do depoimento, mas não deve ser fundamento de inabilidade” (CPC Anotado, IV, pág. 332).
A jurisprudência foi lançando luz sobre o alcance das inabilidades legais, proclamando que “apenas não pode depor como testemunha quem dispuser de poderes para confessar a acção” (Ac. do STJ de 23/7/1980, BMJ, 299º/262), ou que “partes num processo são apenas os litigantes – autores e réu – e não também quem podia ocupar uma dessas posições mas não ocupa” (Ac. RLx de 10/3/81, em CJ, tomo 2, 1981, pág. 168)”.
Do exposto, resulta claro que não há qualquer obstáculo legal à tomada de depoimento de parte aos sucessores das partes primitivas, desde que estejam verificados os legais pressupostos da confissão, ou seja, que os factos sobre que há-de incidir o depoimento lhes sejam desfavoráveis, sejam pessoais ou de que as depoentes devam ter conhecimento.
Abre-se aqui um breve parêntesis para assinalar que a primitiva autora disse ser apenas usufrutuária do imóvel e, assim sendo, não foi a qualidade de herdeiras que pesou na sucessão deferida pela sentença de habilitação, ainda que não resulte explícito por que são as habilitadas as novas senhorias do locado.
Assim, julgadas habilitadas as sucessoras da primitiva autora, passaram a dispor de poderes para confessar a acção e, sendo assim, é intuitivo que, por maioria de razão, têm também poderes para prestar depoimento sobre os factos invocados pela parte contrária na defesa ou na reconvenção.
                                                             ***
C) Erro na decisão da matéria de facto:
Ao criar um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto e por esse meio facultar às partes a possibilidade de reagir contra erros do julgador de 1ª instância na apreciação das provas, o legislador estabeleceu também diversos ónus sobre a parte de modo a que a reapreciação da decisão de facto se possa centrar nos concretos pontos de facto sobre que incide a dissidência do recorrente e sobre os concretos meios probatórios que, na sua óptica, justificam a alteração intencionada (cfr. nºs 1 e 2 do artº 685º-B, do CPC).
Não é modelar o cumprimento pela recorrente de tais ónus, no caso concreto, mas ainda assim, pensamos que a sua discordância incide sobre as respostas dadas aos artigos 37, 38, 39 e 55 da base instrutória, os três primeiros respondidos negativamente e o último respondido pela forma que consta do ponto XX) de “Factos Provados”.
Pretende a recorrente que aqueles deveriam ter sido respondidos afirmativamente e o último como não provado, louvando-se para tal nos depoimentos de ME, de PR e JR, este arrolado pela própria autora.
Importa transcrever o texto das questões vertidas em tais artigos da base instrutória para uma melhor compreensão da justeza das respostas dadas pelo tribunal recorrido:
“37° Inicialmente a R. celebrou o contrato de “cessão da exploração” do estabelecimento comercial com os Srs R J. e NA.?
38° Pelo referido contrato a R. obrigou-se a ceder a exploração do estabelecimento comercial de casa de pasto que funciona no local arrendado aos referidos RJ. e NA., ou á sociedade comercial a constituir por estes?
39° Os referidos factos são do conhecimento da A.?
55° A Autora teve conhecimento da exploração do estabelecimento por terceiros em 25 Setembro de 2006?
Importa ter presente que fora considerado assente o envio e recepção da carta que constitui fls 15 dos autos e que a própria autora juntou com a petição inicial, carta essa onde a ré informava ter outorgado em 20 de Dezembro de 2003 uma escritura de cessão de exploração da casa de pasto “a favor de RJ. e NA., e que terá a duração de um ano”.
Por conseguinte, ao dar como assente o envio da carta a dar conhecimento da celebração da escritura de cessão e o respectivo teor e ao elaborar os quesitos acima transcritos, o tribunal deixou bem vincadas as duas realidades fácticas: uma sobre a notícia da celebração da escritura e outra sobre os termos exactos da escritura e sobre a efectiva cessão da exploração e do seu conhecimento pela autora.
Faz-se notar que tal opção não mereceu às partes qualquer reclamação, o que vale por dizer que também elas entenderam que a mera notícia sobre a celebração da escritura de cessão não envolve o conhecimento sobre a implementação do que nela ficara consignado.
Aliás, o tribunal justificou cabalmente a resposta negativa dada aos quesitos 37 e 38 (fls328) assinalando justamente que a ré não apresentou qualquer documento que infirme quanto foi declarado pela testemunha ME, pois nem sequer juntou aos autos a invocada escritura de cessão como seria pertinente, em face do que postula o nº1 do artigo 393º do CC.
E, quanto ao quesito 39º, também não merece censura a resposta negativa que aliás se fundou nos depoimentos das testemunhas ME e PR (invocados pela recorrente), tendo este afirmado mesmo que à senhoria não foi dado conhecimento nem das escrituras de cessão de exploração nem da cessão de quotas da sociedade entretanto constituída para explorar o estabelecimento.
Por fim, no tocante ao quesito 55º é rigorosamente irrelevante a modificação pretendida pela recorrente, pois mesmo que se dê o facto como não provado, isso não interfere com a decisão sobre o mérito.
Em suma, nenhum dos depoimentos invocados pela recorrente e por ela transcritos na alegação conflitua com o sentido das respostas postas em crise, que por isso mesmo devem manter-se.
D) Erro na contagem do prazo atinente à excepção de caducidade.
Na esteira do que se disse no ponto anterior e tal como judiciosamente se refere na sentença, é à ré que cumpre provar os factos atinentes à caducidade do direito de resolução, por força da regra plasmada no nº2 do artigo 342º do CC, sendo absolutamente indiferente que se dê como provado o que consta do ponto XX de factos provados ou que tal facto seja eliminado, por se considerar inconsistente a prova sobre ele produzida.
A ré no artigo 81º da contestação, ainda que infringindo o disposto na parte final do artº488º do CPC, esgrime a excepção peremptória de caducidade, chamando à colação o disposto no nº1 do artigo 1085º do CC, para logo a seguir, com flagrante desacerto, escrever:
“A A. não alega na sua P.I. a data ou datas nas quais tomou conhecimento dos factos alegadamente violadores do contrato de arrendamento, verifica-se assim a caducidade da acção”.
Ora, tratando-se de matéria exceptiva, o ónus da prova de que estava excedido o prazo de um ano impende sobre a ré, por força do nº2 do artigo 342º do CC, não cabendo à autora demonstrar que só teve conhecimento do facto há menos de um ano.
Mas, a simples leitura da petição logo evidencia que não está em causa a cessão de exploração a favor de RJ. e NA., comunicada pela carta de fls 15: o que serve de fundamento à acção é, por um lado, a alteração do fim do locado (artºs 7º e 8º da petição) e, por outro, a cedência do gozo do locado a favor de J…. (artºs 28 a 30 da mesma peça).
Ou seja, a autora não pede a resolução com base na cessão feita aos referidos RJ. e NA. mas antes a um terceiro e, assim sendo, a comunicação relevante para efeito da caducidade seria a cessão feita a esse terceiro e não àqueles primeiros cessionários.
E, desse modo, o facto relevante para conferir a caducidade do direito é o alegado no artigo 71º da contestação e não qualquer outro, pois se a ré confessa que “é esta sociedade (R, , Lda) que actualmente (leia-se, 6 de Março de 2007) e desde Agosto de 2004 explora o estabelecimento de casa de pasto que labora no local arrendado pela A. à ré” (artº 73 da contestação), então era a comunicação da cessão feita a essa sociedade que interessava comprovar a fim de decidir sobre a caducidade.
Porém, não foi submetido a demonstração o facto alegado naquele artigo 71º, opção que não mereceu às partes qualquer reparo.
Em tese, justificar-se-ia a anulação do julgamento e a ampliação da matéria da base instrutória, nos termos previstos no artigo 712º, nº4 do CPC, a fim de tal facto ser submetido a demonstração.
Na prática, porém, tal ampliação seria inútil e a anulação seria, também ela, em pura perda.
Com efeito, a ré alega que em Julho ou Agosto de 2004 comunicou verbalmente à autora que o contrato de cessão de exploração deveria ter-se por celebrado com a sociedade R.bar – Lda, assinalando depois (artº73º) que é esta sociedade que actualmente – ou seja, em 6 de Março de 2007 – explora o estabelecimento.
Ou seja, de acordo com a própria ré, os beneficiários da primitiva cessão (RJ. e NA.) transmitiram a cessão da exploração do estabelecimento à referida sociedade e esta, quase três anos volvidos, ainda se mantinha no locado, fazendo letra morta do prazo de um ano fixada para aquela duração.
Como refere Pais de Sousa (Extinção do Arrendamento Urbano, 2ª ed., pág. 269) “findo o contrato de cessão, se o ex-cessionário se mantiver no arrendado, o senhorio pode intentar uma acção de despejo contra o arrendatário”, salvo se, assinala o mesmo autor, tal situação ocorrer contra a vontade deste último.
Alega a recorrente que a sentença aplicou indevidamente o NRAU no tocante à necessidade imposta pelo actual nº2 do artigo 1109º do CCivil, uma vez que a cessão relevante foi anterior a 2006, não lhe sendo também aplicável a obrigação prevista na alínea g) do artigo 1038º, porquanto esta disposição só se referia às situações elencadas na anterior alínea f).
Claro que ao caso concreto não pode ser aplicado o regime resultante do NRAU, pois a cessão a favor da sociedade R.bar, Lda terá ocorrido antes da entrada em vigor de tal diploma.
A sentença sopesou desenvolvidamente a questão da comunicação no quadro legal que precedeu a publicação do NRAU, inventariando as diversas posições doutrinais e jurisprudenciais sobre a aplicação do disposto na alínea g) do artigo 1038º do CC à “locação de estabelecimento” como a doutrina apelidava a cessão do estabelecimento.
E é manifesto que no âmbito de tal quadro legal se limitou a enunciar as diversas posições sobre o tema e acolhendo depois o entendimento da corrente doutrinal e jurisprudencial que defendia não ser necessária a autorização do senhorio, mas se exigir a comunicação da cessão, para que ela possa ser eficaz e oponível ao senhorio, à semelhança do que ocorre com o trespasse, apenas porque foi consagrada pelo NRAU, dizendo a propósito que:
“ (…) entende aquela segunda posição que, por motivo de a locação do estabelecimento envolver a cessão do gozo do prédio a pessoa que não é parte no contrato de arrendamento, a letra e o espírito dos mencionados normativos comportavam a sua interpretação extensiva em termos de abrangerem a cessão de exploração de estabelecimento comercial.
A Lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro, na nova redacção que concedeu ao art.º 1109.º, n.º 2, do Código Civil, consagrou expressamente a segunda das apontadas soluções, prescrevendo que a transferência temporária e onerosa de estabelecimento instalado em local arrendado não carece de autorização do senhorio, devendo, contudo, ser-lhe comunicada no prazo de um mês.
Visou o legislador proteger o interesse do senhorio em conhecer do contrato configurado como de locação do estabelecimento, com vista a inteirar-se se vale como tal ou como mero subarrendamento, e, em qualquer caso, sobre quem foi investido no seu gozo e a forma como o exerce”.
            E mais adiante conclui:
“Assim, não cumpriu a ré o comando legal que lhe impunha a comunicação da celebração do contrato mediante o qual cedeu a título oneroso e temporário o estabelecimento comercial instalado no locado, primeiro a J…. e depois a «R.bar – …, Ld.ª».
A aplicação do regime legal decorrente do NRAU louvou-se em minuciosa análise jurídica sobre o regime de aplicação da lei no tempo contido em tal diploma, destacando que o mesmo se aplica aos contratos celebrados após a sua entrada em vigor, mas também às relações contratuais anteriormente constituídas que subsistam nessa data.
E, no desenvolvimento da fundamentação explanada, acabou por concluir que:
“Pelo menos parte dos factos geradores da resolução do contrato terão ocorrido ou perdurado ao abrigo da vigência do NRAU, tendo as partes fundado a sua actuação e as suas posições com base no regime legal aí consagrado e esgrimido os seus argumentos no pressuposto de que seria essa a lei aplicável nesta acção.
Assim, tem aplicação na solução do litígio o regime específico contido no NRAU, mas não sem que se perca de vista e se deixe de confrontar com aquele o regime paralelamente consagrado no RAU”.
Nenhuma censura nos merece a abordagem, em abstracto, do regime legal implicado na decisão, mas não acompanhamos a aplicação ao caso concreto do nº2 do artigo 1109º do CC, na redacção introduzida pelo NRAU.
É inquestionável que à locação de estabelecimento ocorrida na vigência do NRAU é aplicável o referido preceito, mas a mera circunstância de o senhorio ter tido conhecimento da locação após a entrada em vigor do mencionado diploma não tem a mesma virtualidade, como é intuitivo.
Na decisão refere-se a dado passo que “a autora invocou ter tido conhecimento dos factos que fundamentam o seu pedido em Setembro e Novembro de 2007, tendo-se provado que teve conhecimento da exploração do estabelecimento por terceiros em Setembro de 2006” (fls 345).
E do elenco dos factos provados consta que “a pessoa que no início do ano de 2007 explorava e tirava rendimentos do estabelecimento era J….” (R) e que “a ré cedeu o gozo do locado a um terceiro sem autorização da autora” (S).
Não é exacto que a autora tivesse reportado o seu conhecimento a Setembro e Novembro de 2007, até pela elementar razão de que a acção deu entrada em juízo em 6/2/2007, a réplica foi apresentada em 11/4/2007 e não foi apresentado qualquer articulado superveniente, sendo óbvio que não podia a autora ter alegado nos articulados um facto (o conhecimento) que só ocorreu meses depois.
Aliás, os factos recolhidos nos artigos 55 e 56 da base instrutória foram retirados do artigo 53 da réplica onde se refere o conhecimento da exploração por terceiros, situando-o em 25 de Setembro de 2006 e não no ano seguinte.
A autora alegou efectivamente que à data da propositura da acção “explora e tira rendimentos do estabelecimento é a senhora J….” porque é isso que se infere do talão de pagamento de fls 20 donde consta como emitente “R.bar J….”, sendo absolutamente irrelevante saber se aquela explora o estabelecimento em nome próprio ou através de qualquer ente colectivo, de que eventualmente tivesse adquirido qualquer participação social.
Claro que se a locação do estabelecimento tivesse sido feita pela ré a favor da sociedade R.bar – …, Lda a mudança da titularidade do capital social não teria de ser comunicada à senhoria pois não afectava a sua posição jurídica.
Em todo o caso, como já se disse, a questão da necessidade da comunicação só é relevante quando reportada à cessão feita pela ré e não às subsequentes transmissões da exploração do estabelecimento, decorrido que foi o prazo inicial, não havendo pois suporte legal para a sociedade explorar o estabelecimento desde Agosto de 2004, como a ré afirma (artº73º).
Por isso e regressando à questão em aberto, nada nos autoriza a pensar que a cessão da exploração ocorreu na vigência do NRAU para desse modo se considerar aplicável o disposto no artigo 1109º, nº2 do CC, na redacção introduzida por tal diploma.
Ora, no âmbito do RAU, sendo o fundamento de resolução previsto na alínea f) do nº1 do artigo 64º decalcado da mesma alínea do artigo 1038º do CCivil, a interpretação analógica da obrigação fixada na alínea g) deste último artigo, de modo a abarcar a locação de estabelecimento, é de difícil conciliação com o carácter taxativo daquele artigo 64º.
Porém, a jurisprudência mais significativa põe em evidência “o interesse do senhorio em conhecer do contrato configurado como de locação do estabelecimento, com vista a inteirar-se se vale como tal ou como mero subarrendamento, e, em qualquer caso, sobre quem foi investido no seu gozo e a forma como o exerce” (citámos Ac STJ de 10/7/2007, Salvador da Costa).
E muito embora os títulos a que a alínea g) do artigo 1038 do CC se reporte sejam apenas os enunciados na precedente alínea j), ou seja, a cessão onerosa ou gratuita da posição de locatários, a sublocação e o comodato “porque a locação do estabelecimento envolve a cessão do gozo do prédio a pessoa que não é parte no contrato de arrendamento, a letra e o escopo finalístico dos mencionados normativos comportam a sua interpretação extensiva em termos de a abrangerem”, escreve-se no acórdão citado.
            Como se refere no Ac. do STJ de 9/10/2006 (Faria Antunes) “a comunicação pelo arrendatário/cedente é exigida pelo interesse do senhorio em saber quem e em que termos se encontra no gozo do prédio, desde logo para apurar se houve uma válida locação do estabelecimento comercial, uma autêntica cessão de exploração, o que justifica que o artigo 1038º, alíneas f) e g) deva ser interpretado extensivamente (…)”.
Repete-se, porém, que a questão é (quase) viciosa, pois a própria ré afirmou categoricamente nos autos que a sociedade R.bar, …, Lda desde Agosto de 2004 que explora o estabelecimento em questão, sendo certo que a única comunicação alegada foi a documentada a fls 15 e a referida no artigo 71º da contestação (esta não levada à base instrutória), as quais só produziriam efeitos até 20/12/2004.
Consequentemente, se a cessão subsiste e dado que a ré não alega outra qualquer comunicação sobre a sua prorrogação, tanto basta para que a acção de despejo devesse proceder.
Mas, ainda que assim não devesse entender-se – o que se equaciona como hipótese de raciocínio – o despejo do locado sempre se imporia pelo outro fundamento alegado pela autora e também acolhido na sentença.
É vasta a produção doutrinal e jurisprudencial em volta do tema com nos dá conta Pais de Sousa (obra citada, págs 228 a 241), oscilando entre uma visão mais rigorista e outra mais benévola na avaliação sobre a extensão e intensidade das actividades complementares ou acessórias que podem ser associadas pelo locatário à actividade principal a que o contrato foi intencionado.
Como nos propõe o mesmo autor, na aferição sobre a natureza e intensidade das actividades acessórias ou complementares “há que verificar, caso a caso, se o inquilino ultrapassou os limites razoáveis dos seus interesses com os do senhorio, dentro do contexto social do momento”, acrescentando que “já uma vez acatámos esta orientação (preconizada no Ac. do STJ de 26/1/82), mas exigimos que a actividade prevista contratualmente não deixe de ser exercida no locado”.
E aqui reside a maior fragilidade da tese da recorrente ao defender a continuidade do ramo comercial exercido no locado, porquanto – alega – “no artigo 2º (do DL nº234/07, de 19 de Junho) se define o que se entende por estabelecimentos de restauração (os que são) destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de alimentação e bebidas, no próprio estabelecimento ou fora dele”.
Sem dúvida que na matriz de um estabelecimento de restauração cabe o serviço de bebidas, como componente da própria refeição comercializada.
Concede-se até que tal serviço de bebidas possa constituir actividade acessória ou complementar da venda de refeições, mas não é essa a situação que nestes autos se nos depara.
Com efeito, a actividade dominante de qualquer casa de pasto é o serviço de refeições (bebidas incluídas) actividade que cessou no locado, pois a actividade dominante passou a ser a venda de bebidas, posto que sirva também refeições fabricadas noutro local e fornecidas por terceiros.
Por isso mesmo, na carta que constitui fls 19, datada de 26 de Maio de 2006, a ré tivesse vindo solicitar à autora “a possibilidade de alterar a designação do contrato de arrendamento de casa de pasto para estabelecimento de bebidas”, pedido que não faria sentido à luz do entendimento que a recorrente agora defende.
Pela mesma razão foi mudado o nome do estabelecimento de “Restaurante D.” para “R.bar”, deixando à mostra a mudança essencial da actividade desenvolvida no locado (cfr, alíneas I a O de factos provados).
Acompanhamos assim o entendimento perfilhado na sentença e os fundamentos em que se sustentou para acolher também o pedido de resolução do contrato de arrendamento.
Repare-se que o nº1 do artigo 111º do RAU estipula que “não é havido como arrendamento de prédio urbano (…) o contrato pelo qual alguém transfere temporária e onerosamente, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado.
Todavia, logo a seguir ressalva que “se ocorrer alguma das circunstâncias previstas no nº2 do artigo 115º, o contrato passa a ser havido como arrendamento do prédio” (nº2).
Quer o exposto significar que se o locador do estabelecimento não transmitiu o conjunto das instalações, utensílios, mercadorias e os demais elementos do estabelecimento, ou quando, tendo-os transmitido, lhes seja dado outro destino, o contrato passa a considerar-se como subarrendamento, legitimando então a resolução do contrato de arrendamento e o consequente despejo do inquilino.
Ora, independentemente da maior ou menor afinidade das actividades neles exercidas, é intuitivo que um estabelecimento de casa de pasto não se identifica nem se equipara a um bar, mesmo que no primeiro se vendam bebidas e no segundo se sirvam, a título residual, algumas refeições fornecidas por terceiros ou confeccionadas noutro local.
Por conseguinte, ao ter sido convertido em bar, seja por iniciativa da arrendatária ou da entidade beneficiária da cessão, “o contrato passou a ser havido como arrendamento do prédio” e, como corolário, infringiu a locatária a obrigação estabelecida na alínea f) do artigo 1038º do CC e deu fundamento à resolução do contrato relativo ao prédio locado.
Improcedem, portanto, todas as conclusões do recurso e com elas naufraga também a própria apelação.
                                                                ***
Decisão:
            Nos termos expostos, julga-se a apelação improcedente e confirma-se, na íntegra, a douta sentença impugnada.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 17 de Maio de 2011

Gouveia Barros
Maria João Areias
Luís Lameiras