| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juizes, no Tribunal da Relação de Lisboa.
Apelante/Requerida: “B…, S.A.”.
Apelada/Requerente: “Massa Insolvente da E…S.A.”.
I.–Relatório:
1.–Pretensão sob recurso: revogação da decisão recorrida e sua substituição por decisão que determine a suspensão da instância, nos termos do disposto no artigo 88.º, n.º 1, do CIRE, ou, caso assim não se entenda, deverá a sentença recorrida ser substituída por outra que julgue a oposição deduzida procedente e, em consequência, determine o levantamento da providência cautelar decretada.
1.1.–Pedido: seja ordenada a restituição provisória da posse, à Administradora da Insolvência da Requerente, das 550 acções da sociedade “E… S.A.”, ou, se assim não se entender, ser determinado que as mesmas fiquem à ordem deste Tribunal e, ainda, ordenada a restituição provisória da posse à Administradora da Insolvência da Requerente dos dividendos que o Requerido recebeu na sequência da deliberação tomada em Assembleia Geral da sociedade “EC… S.A.”, de 15.03.2016, ou, se assim não se entender, ser ordenado o depósito dos dividendos à ordem deste Tribunal, sendo, para o efeito, notificado o Requerido para o fazer e, caso se revele necessário, os intermediários financeiros que venham a ser indicados pelo mesmo.
A requerente alegou, em síntese, que a E…e o B…faziam parte do correntemente (mas não tecnicamente) designado Grupo S…; em vésperas do colapso financeiro do S…, determinados administradores da E... procuraram, beneficiar a “família ...” e os credores do B… em detrimento dos credores da E...; para o efeito, em 27.06.2014 constituíram a favor do B... um penhor financeiro (doravante penhor), sobre as acções da “ES..., S.A.” (doravante ES S…) e da “EC, S.A.” (doravante EC...); a E... foi declarada insolvente em 10.10.2014, pelo Tribunal de Comércio do Luxemburgo, conforme decisão objecto de publicidade e revisão em Portugal; a E... não se conforma com a referida constituição do penhor, que considera que resultou de abuso de poder e fraude aos credores; em 29.10.2015 interpelou o B... para restituir as acções dadas em penhor e comunicou-lhe formalmente que considerava o penhor e a sua execução inválidos, pelo que iria contestá-los; em 27.04.2016 - pretendendo impugnar a validade do penhor - intentou uns autos que correm os seus termos pelo competente Tribunal Luxemburguês; o B... foi objecto de resolução pelo Banco de Portugal (BP), pelo que receia pela conservação dos valores dados em penhor. Termina, no sentido da “restituição provisória da posse” ou, subsidiariamente, do depósito a título cautelar.
Realizada a produção de prova sem audiência do requerido, foi determinado o arrolamento de 550 (quinhentas e cinquenta) acções ordinárias, com o valor nominal de 10,00 € cada, representativas de 17,74% do capital social da sociedade “ES…, S.A.”, bem assim como do montante de € 9.225.806,45 [nove milhões duzentos e vinte e cinco mil oitocentos e seis euros e quarenta e cinco cêntimos) que o requerido “B..., S.A.” recebeu, a título de dividendos, na sequência da deliberação tomada em Assembleia Geral da sociedade “ES..., S.A.”, realizada em 15.03.2016.
Cumprido o arrolamento e citado o requerido, este deduziu Oposição.
Realizada a produção de prova, foi proferida decisão do seguinte teor: “Pelos fundamentos expostos, julgo improcedente, por não provada, a Oposição deduzida e, em consequência mantenho, nos seus precisos termos, a douta Sentença de fls. 416.
(…)”.
1.2.–Inconformado, o requerido apelou, tendo formulado as seguintes conclusões:
I– A decisão tomada em violação do disposto no artigo 88.º do CIRE.
A)-Após o decretamento e a execução da decisão tomada sem audiência prévia do RECORRENTE, foi o mesmo notificado, em 13 de Julho de 2016, da revogação da autorização para o exercício da atividade bancária, operada por decisão do Banco Central Europeu e com efeitos a partir das 19h desse mesmo dia.
B)-No dia 14 de Julho, o BANCO DE PORTUGAL publicou um comunicado, informando de que iria dar início ao processo de liquidação do Requerido, ora RECORRENTE, nos termos e com fundamento no disposto no artigo 8.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de Outubro.
C)-Na audiência que teve lugar no dia 15 de Julho, o ora RECORRENTE requereu que, em face do início do seu processo de liquidação, o Tribunal determinasse a suspensão da instância no procedimento cautelar, nos termos do disposto no artigo 88.º, n.º 1, do CIRE, aplicável ex vi artigo 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de Outubro — o que veio a ser indeferido por despacho notificado em 12 de Setembro.
D)-O processo de liquidação do ora RECORRENTE é regulado pelo disposto no Decreto-Lei n.º 199/2006, de 14 de Agosto, na versão que resulta da Lei n.º 23- A/2015, de 26 de Março — diploma que transpõe para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril, que prevê um regime especial para a insolvência de instituições crédito.
E)-O artigo 8.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de Outubro, determina que, com as devidas adaptações, ao processo de liquidação das instituições financeiras se aplica CIRE, em particular, para o que aqui releva, os artigos 88.º, n.º 1, e 149.º, n.º 1, alínea a), do CIRE.
F)-No âmbito da insolvência vigora um princípio de concentração, que atrai todas as questões jurídicas e patrimonialmente relevantes para o processo de resolução – tal como para o processo de insolvência -, onde todos os credores têm oportunidade para fazer valer os seus direitos, em pé de igualdade.
H)-A apresentação de pretensões de titularidade, incompatíveis com a inclusão de bens na massa insolvente, é feita em modo coletivo, e não em modo individual.
I)-O princípio da concentração acima referido obriga assim o titular de uma pretensão de natureza real a reclamar a separação e restituição de bens no processo de execução coletiva, impedindo-o de recorrer a meios processuais individuais (artigos 141.º e seguintes do CIRE).
J)-O fundamento subjacente é o mesmo: sendo a insolvência um processo de execução coletiva e universal, na medida em que abrange todos os bens do devedor, uma pretensão de segregação de um determinado bem, baseada numa posição jurídica real, deve ser formulada no processo concursal, de modo a que os restantes credores tenham oportunidade de se pronunciar.
K)-A prevalência da lógica concursal em detrimento da lógica individual encontra razão de ser quer nas pretensões creditícias, quer nas pretensões de natureza real, e deve estender-se às ações executivas movidas para o efeito, como para as providências cautelares que lhes sejam instrumentais: em nenhum caso, a partir da declaração da insolvência, se deve permitir a apresentação ou o prosseguimento de pretensões individuais, sem dar oportunidade aos demais credores, interessados e ao administrador da insolvência para fazer valer os seus argumentos, de forma transparente, em pé de igualdade.
L)-A inexistência de uma sentença judicial que reconheça, em definitivo, à Requerente, ora RECORRIDA, o direito aos bens apreendidos à ordem dos presentes autos (550 acções da EC... e respectivos dividendos recebidos pelo B..., enquanto seu accionista), tem como consequência o reconhecimento de que a titularidade sobre os mesmos pertence à massa insolvente do ora RECORRENTE, nela devendo ser integrados com todas as consequências legais (cfr. artigo 149.º, n.º 1, alínea a), do CIRE).
M)-A posição de inaplicabilidade do artigo 88.º, n.º 1 do CIRE aos procedimentos cautelares é insustentável, atendendo à própria letra do preceito (“quaisquer diligências executivas ou providências”), o que é confirmado pela esmagadora maioria da doutrina portuguesa.
N) O Tribunal a quo, apesar de reconhecer o início e a pendência do processo de liquidação do ora Recorrente, indeferiu o pedido de suspensão da instância, violando dessa forma o disposto no artigo 88.º, n.º 1, do CIRE.
O)-O instituto da separação e restituição de bens seria o único meio processual para a Recorrida atuar a sua pretensão real, sendo o único mecanismo que permitira aos demais credores contestar esta separação, e a eventuais titulares com pretensões incompatíveis fazer valer os seus direitos (pense-se, por exemplo, numa terceira entidade, que também invocasse um direito sobre as ações objeto do penhor de natureza incompatível).
P)-Ao determinar o prosseguimento da audiência de julgamento, o Tribunal a quo violou igualmente a proibição da prática de actos processuais inúteis, prevista no artigo 130.º do CPC,
Q)-Razão pela qual deverá este Tribunal revogar a decisão recorrida, substituindo-a por outra que, dando provimento ao presente recurso, determine a suspensão dos presentes autos de procedimento cautelar, ao abrigo do disposto no artigo 88.º, n.º 1, do CIRE.
II–A impugnação da decisão sobre a matéria de facto.
R)-O RECORRENTE impugna igualmente, a título subsidiário, a decisão sobre a matéria de facto considerada (indiciariamente) provada e não provada, ao abrigo do disposto nos artigos 638.º, n.º 7, e 640.º, n.º 1, alíneas a) a c), e n.º 2, alínea a) do CPC, em particular no que respeita aos factos pretensa demonstrativos (i) da ausência de autorização do seu Conselho de Administração para a constituição do penhor financeiro objeto dos presentes autos, (ii) da falta de interesse da E... na constituição do penhor financeiro sobre as ações da EC... e, bem assim, (iii) do prejuízo resultante da sua constituição para os credores da EF GROUP (E...) e do correspetivo benefício para os credores de outras sociedades integradas GRUPO E (…), dES...gnadamente a EI… (…) — factos 1 a 43 (pp. 10 a 18 da sentença recorrida).
S)-Assim, no que respeita à factualidade indiciariamente provada que deveria ter sido julgada não provada e que o Tribunal a quo entendeu estar indiciariamente demonstrada, carecem de decisão distinta, que os julgue não provados, os factos indiciariamente demonstrados na sentença com os n.ºs 4, 5, 6, 10, 11, 12 a 18, 20, 21 a 25, 26, 41.º, parte final, 42, e 43.
T)-Em face da prova testemunhal e documental produzida nos autos, carece também de modificação pelo Tribunal de recurso a matéria considerada como indiciariamente não demonstrada, respeitante à (i) inexistência de uma contraposição de interesses entre a E... e o B..., à data da constituição do penhor financeiro, e ao benefício que a primeira, ora Recorrida, dela retirou (parágrafos 1.º a 10.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º e 26.º, páginas 30 a 37 da sentença recorrida) e à (ii) necessária prestação de garantias pela E... como condição para a concessão de novos financiamentos pelo B... a partir de Maio de 2014, constituindo a mesma uma forma de tutelar os interesses patrimoniais, à data, de acionistas e credores do ora RECORRENTE (parágrafos 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 22.º e 23.º, páginas 30 a 36 da sentença recorrida)
U)-A impugnação da decisão da primeira instância sobre a matéria de facto funda-se:
a.–Na reapreciação da prova gravada, em particular dos depoimentos e declarações prestados pelas testemunhas (i) JG, na audiência de 12 de Setembro de 2016 (com início às 11h20m02s e fim às 12h36m28s), (ii) FC, na audiência de 13 de Maio de 2016 (com início às 11h31m00s e fim às 11h51m47s), (iii) FW, na audiência de 13 de Maio de 2016 (com início às 10h00m05s e fim às 11h27m53s), e pelo (iv) legal representante do ora RECORRENTE, MMA, na audiência de 12 de Setembro de 2016 (com início às com início às 10h03m23s e fim às 10h59m07s);
b.–Na reapreciação da prova documental junta aos autos pelo RECORRENTE e pela Recorrida, em particular:
i.-Documento junto com o n.º 2 à Oposição deduzida (cfr. fls. 569 a 615 dos presentes autos; tradução a fls. 683 a 730);
ii.-Documento junto com os n.º3 à Oposição deduzida (cfr. fls. 616 a 617 dos presentes autos);
iii.-Mensagem de correio electrónico de FW, datada de 30 de Maio de 2014, de fls. 841 e 841 (verso) dos autos;
iv.-Documento junto com o n.º 5 à oposição deduzida (cfr. fls. 620 a 623 dos presentes autos);
v.-Documento junto com o n.º 6 à oposição deduzida (fls. 624 dos autos);
vi.-Documento junto com o n.º 8 à oposição deduzida (fls. 633 a 636 dos presentes autos)
vii.-As Deliberações do Banco de Portugal, de 29 de Dezembro de 2015, disponíveis para consulta no sítio da internet do Regulador (http://www.bportugal.pt/ptPT/OBancoeoEurosistema/Esclarecimentospublicos/Paginas/Delibera coesB....aspx);
viii.-Nas atas do Conselho de Administração da Recorrida, referentes às reuniões de 24 de Junho, 1 e 14 de Julho de 2014 (fls. 87 a 98, com tradução a fls. 343 a 354, 106 a 120, com tradução a fls. 355 a 369, e 131 a 140, com a tradução a fls. 378 a 387 dos presentes autos).
V)-O Tribunal a quo não podia deixar de julgar provados os factos elencados nos artigos 16.º, in fine, 21.º a 26.º, 28.º a 30.º, 36.º, 43.º, 45.º, 52.º, 55.º, 56.º, 57.º, 59.º, 95.º, 96.º, 97.º, 126.º, 153.º, in fine, 209.º e 212.º da oposição deduzida.
W)-Para que a providência cautelar decretada nos autos pudesse sê-lo, deveria ter sido alegada e demonstrada uma probabilidade de bom fundamento da pretensão apresentada pela E... na ação principal (ação que corre os seus termos no Luxemburgo).
X)-Sucede que ficou demonstrado precisamente o contrário, i.e., a acentuada improbabilidade de um tribunal luxemburguês aceitar a tese do conluio fraudulento, não só em abstrato, mas atendendo à factualidade dos autos, a decisão de decretamento deveria ter sido revogada.
Y)-Ora, ao manter o decretamento da providência, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 368.º, n.º 1, do CPC, na medida em que a providência somente deve ser decretada ou mantida, quando e se exista probabilidade séria da existência do direito.
Z)-Andou assim mal o Douto Tribunal recorrido, devendo também por esse motivo ser revogada a decisão proferida, acarretando a sua substituição por outra que revogue a providência anteriormente decretada, nos termos do disposto no artigo 372.º, n.º 3, do CPC.
III–Da alegada falta de interesse da Recorrida na constituição do penhor em apreço nos autos.
AA)-Ainda a propósito do fumus boni iuris, foi ainda contraditada a alegada (pela E...) falta de interesse próprio da autora do penhor, que pretensamente determinaria a invalidade do mesmo.
BB)-Não só no plano dos factos, e através da devida contextualização da constituição do penhor, o B..., aqui RECORRENTE, demonstrou que esta garantia foi constituída no âmbito da concessão de um financiamento, com efetivo desembolso de fundos a favor da Recorrida, que os utilizou de forma livre.
CC)-Sendo certo que, como o RECORRENTE demonstrou através da junção de Parecer, a alegada falta de interesse próprio da Recorrida, ainda que fosse demonstrada, não seria fundamento para invalidação do penhor: o artigo 448.º do Código Comercial luxemburguês não seria aplicado ao caso dos Autos (pág. 6 do Parecer) e o Decreto-Lei n.º 105/2004, aplicável nos termos do Direito Internacional Privado luxemburguês, impediria a invalidação do penhor por este motivo, bem como pelo mero facto da sua proximidade temporal com a insolvência da Recorrida.
DD)-Sucede que nenhum destes fundamentos foi – mal - considerado pelo Douto Tribunal recorrido; nenhuma das normas do Decreto-Lei n.º 105/2004 foi interpretada e aplicada ao caso dos autos: a Sentença limitou-se a insistir na tese da intenção fraudulenta (“apenas prolongou artificialmente a atividade da Recorrida, contra as regras de proteção dos credores”).
EE)-Em face do aumento do endividamento da Recorrida e das suas participadas perante o RECORRENTE, e no contexto de uma política exigente de ring-fencing imposta pelo Banco de Portugal, foram exigidas garantias adequadas ao financiamento a partes relacionadas, aproximando-se assim os termos contratuais daqueles que seriam aceites entre partes não relacionadas.
FF)-A atuação do RECORRENTE foi lícita, na medida em que teve como traves-mestras (i) uma política de ring-fencing imposta pelo Banco de Portugal e (ii) uma proposta da própria Recorrida no sentido de ser constituído penhor, no contexto da negociação do financiamento adicional solicitado ao B....
GG)-Estas circunstâncias impedem o decretamento da providência cautelar e, por maioria de razão, impedem a sua manutenção, na medida em que a Recorrida não tem qualquer direito válido sobre o RECORRENTE (cfr. artigo 368.º, n.º 1, do CPC).
IV–Inutilidade do Procedimento Cautelar de Arrolamento.
HH)-O arrolamento nunca poderia ter sido decretado, por manifesta inutilidade.
II)-Evidenciou-se a particularidade da situação em que se encontrava o B..., aqui RECORRENTE, enquanto instituição resolvida, que o distinguia de qualquer outra posição no Direito insolvencial: era uma instituição que necessariamente ia ser declarada insolvente, e que até a esse momento beneficiava de um conjunto de regras pré-insolvenciais (maxime, dispensa de cumprimento de obrigações) destinadas a preservar o seu ativo.
JJ)-Era inútil o prosseguimento dos presentes Autos, uma vez que estes necessariamente desembocariam num processo de liquidação insolvencial do B..., onde encontrariam um obstáculo intransponível, que obrigaria a substituir a metodologia individual até então tentada pela metodologia concursal.
KK)-Ora, a lei faz depender a suspensão de todas as ações executivas e procedimentos cautelares da declaração de insolvência, e não da inventariação dos bens (artigo 88.º, n.º 1: “A declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências executivas ou providências…”).
LL)-O Tribunal Recorrido não interpretou e aplicou corretamente o regime jurídico insolvencial, quando faz depender o efeito suspensivo da inventariação dos bens da massa.
MM)-Este efeito de suspensão é automático, como resulta da lei e é confirmado pela doutrina: “O regime instituído no n.º 1, na parte inicial, é um efeito automático da declaração de insolvência, não dependendo de requerimento de qualquer interessado” (CARVALHO FERNANDES/JOÃO LABAREDA, CIRE Anotado, cit., 434).
NN)-Não é possível extrair um sentido alternativo da lei, como parece tentar o Tribunal a quo, segundo o qual a providência cautelar dos autos apenas se suspenderia com a conjugação de dois elementos: a declaração de insolvência e a inventariação dos bens objeto dos procedimentos cautelares.
OO)-É verdade que até à apreensão e inventariação dos bens, a E... não pode exercer os seus direitos no processo de insolvência.
PP)-Mas foi o próprio legislador do CIRE que admitiu essa possibilidade, porque presumiu que todos os tribunais envolvidos iriam aplicar corretamente a lei insolvencial, num todo coerente.
QQ)-Na aplicação de medidas de resolução, os efeitos jurídicos são em tudo comparáveis, dada a natureza pré ou quase-insolvencial deste processo.
RR)-O legislador do CIRE entendeu que era suficiente o nível de tutela concedido aos credores e titulares de pretensões incompatíveis com as pretensões da massa, ao privar o devedor de poderes de disposição, e ao atribuir os referidos poderes ao administrador da insolvência.
SS)-Era ao legislador que cabia formular um juízo sobre a tutela necessária e adequada a estes titulares de pretensões conflituantes e o legislador pronunciou-se de forma claríssima, ao fazer depender o efeito suspensivo do artigo 88.º, n.º 1 do CIRE da declaração de insolvência e não da efetiva apreensão dos bens para a massa, através da respetiva inventariação.
TT)-Andou por isso mal o Tribunal recorrido, ao decidir pela não inutilidade do arrolamento dos autos, pese embora ter sido alertado nas fases iniciais do processo do desfecho inevitável da medida de resolução aplicada ao B..., aqui RECORRENTE, e pese embora ter sido informado da revogação da autorização desta entidade pelo BCE, que equivale nos termos da lei à respetiva declaração de insolvência.
UU)-Deste modo, o arrolamento nunca deveria ter sido decretado, sendo fatal e inevitável a sua inutilidade e, uma vez decretado, deveria o tribunal recorrido revogado a decisão, perante a confirmação da sua morte anunciada, i.e., perante a revogação da autorização do B..., e consequente entrada em liquidação.
V–Manifesta inviabilidade do procedimento.
VV)-O RECORRENTE B... demonstrou, em síntese, a inviabilidade manifesta do procedimento cautelar enquanto procedimento instrumental, face à manifesta inviabilidade da ação principal interposta no Luxemburgo.
WW)-Com efeito, o contrato de penhor em crise nos Autos estava sujeito a foro Português, por escolha das partes, com expressa renúncia a qualquer outro, estando por isso votada ao insucesso a ação principal interposta no Luxemburgo, de que os presentes Autos são dependentes.
XX)-Era à Massa Insolvente da E..., aqui Recorrida, que cabia demonstrar a existência do direito ameaçado e a probabilidade de sucesso na ação principal, mesmo que interposta em tribunal estrangeiro.
YY)-O facto de a providência cautelar ser dependente de uma ação principal intentada em tribunal estrangeiro não exime o requerente da demonstração, ainda que sumária, do fumus boni iuris.
ZZ)-O tribunal nacional do processo cautelar pode assim ter em conta a manifesta inadmissibilidade processual dos Autos principais, sem que isso implique qualquer ingerência na competência dos tribunais estrangeiros: apenas se concluirá que, sendo manifesta a improcedência da pretensão formulada na ação principal, também por motivos processuais, deve ser revogada a decisão de decretamento da providência decidida sem contraditório do requerido.
AAA)-Ora o que o aqui RECORRENTE B... fez na sua Oposição foi demonstrar essa manifesta improcedência, também por motivos processuais: os tribunais luxemburgueses são manifestamente incompetentes, não só porque as partes escolheram o foro português, e eram livres de o fazer, como porque a alegação do conluio não atribuiria competência aos tribunais luxemburgueses.
BBB)-Foi o que ficou provado através do Parecer de juristas especialistas em Direito luxemburguês, junto à Oposição e datado de 21 de Junho de 2016, como Documento n.º 9: a lei aplicável ao alegado conluio seria a lei do contrato, e não a lei luxemburguesa, porque assim o determinaria o Regulamento Roma I (caso fosse invocada a impugnação pauliana) ou a lei luxemburguesa que transpôs a Diretiva das Garantias Financeiras (caso fosse invado o artigo 448.º do Código Comercial Luxemburguês).
CCC)-A invocação da manifesta improcedência da ação principal, pelos motivos que acabam de se resumir, obrigava o Tribunal a quo a pronunciar-se sobre o impacto destes novos elementos do fumus boni iuris.
DDD)-Andou assim mal o Tribunal a quo, quando se escudou numa alegada divisão de competências com os tribunais luxemburgueses, devendo também por este motivo ser revogada a decisão agora posta em crise.
A requerente contra-alegou tendo, ainda, requerido a ampliação do objecto do recurso, e formulando as seguintes conclusões:
A.-Relativamente ao Facto provado n.º 9 da Sentença recorrida, vem a Recorrida apenas impugnar a qualidade em que o Tribunal a quo considerou, certamente por lapso, ter a testemunha JG intervindo nas reuniões do Conselho de Administração da Recorrida.
B.-Contrariamente ao que resulta dos presentes autos e dos fundamentos alegados em sede de Requerimento Inicial, o Tribunal a quo decidiu julgar como indiciariamente o Factos provados n.ºs 67 e 69 da Sentença recorrida.
C.-Nos autos, resultou demonstrado à saciedade, inclusivamente das palavras da própria testemunha que interveio nas ditas reuniões na qualidade de administrador executivo do Recorrente, enquanto responsável pelo pelouro do risco e membro da Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas.
D.-Neste sentido, o depoimento da testemunha JG prestado na sessão de julgamento de dia 12.09.2016, a qual teve início pelas 09:15 horas e encontra-se registado no módulo “Habilus Media Studio”, em especial intervalo [00:00:01 a 00:02:40].
E.-Por isso, concluiu a Recorrida que mal andou a Sentença recorrida ao considerar como provado que a testemunha JG interveio na qualidade de Diretor do Recorrente, no Facto n.º 9, devendo o Venerando Tribunal ad quem revogar a decisão a quo substituindo-a por outra, na qual se dê como provada a intervenção de JG enquanto administrador executivo do Recorrente.
F.-Relativamente ao Facto provado n.º 67 da Sentença recorrida, com a constituição do Penhor, a E... não obteve qualquer vantagem para si, mas apenas prejuízos para si e para os seus credores. 78/82 77
G.-O Penhor favorecia o próprio Recorrente que assim via serem pagas as dívidas da ES... perante os seus clientes e afastado o espetro de ser responsabilizado perante estes, ao abrigo das regras sobre responsabilidade dos intermediários financeiros (deveres de diligência e de lealdade perante os clientes) e de sofrer danos reputacionais.
H.-Bem como favorecia a ES..., que assim via as suas dívidas serem pagas, se qualquer contrapartida, evitando ou retardando a sua insolvência.
I.-E, dessa forma, favorecia a denominada a “Família ...”, que mantinha o seu controlo sobre um amplo conjunto de empresas, ao ver evitada ou retardando a insolvência das suas holdings entre as quais a ES....
J.-Resulta do citado depoimento da testemunha FPC(depoimento prestado na sessão de julgamento de dia 17.05.2016, a qual teve início pelas 15:15 horas e encontra-se registado no módulo “Habilus Media Studio”, em especial intervalo [00:07:10 a 00:09:12]) e dos próprios Documentos n.ºs 6 e 7 juntos com a Oposição, que os alegados montantes disponibilizados pelo Recorrente à Recorrida, no âmbito do Penhor, em nada a beneficiaram, uma vez que estes foram imediatamente canalizados para a satisfação de dívidas da ES..., perpetuando o sufoco financeiro da Recorrida.
K.-Por isto se concluiu que mal andou a Sentença recorrida ao considerar como provado o Facto n.º 67, devendo o Venerando Tribunal ad quem revogar a decisão a quo substituindo-a por outra, na qual se dê como não provada o concreto facto aqui em crise.
L.-Relativamente ao Facto provado n.º 69 da Sentença Recorrida, considerou-se que o Documento n.º 8 junto com a Oposição seria um meio adequado à recolha de votos alegadamente proferidos na reunião do Conselho de Administração a Recorrida de 01.07.2014. 79/82 78
M.-É pacífico que o Documento n.º 8 não constitui uma deliberação social da E..., ou seja, não constitui uma manifestação de vontade orgânica que vincule e represente a E.... Trata-se de uma mera folha de papel sem qualquer valor jurídico orgânico, apenas evidenciadora da má-fé dos seus supostos subscritores. N. Além de não ter qualquer valor jurídico, o mencionado documento foi realizado “à pressa” para que JG..., ao arrepio do decidido na reunião do Conselho de Administração da Recorrida pudesse apresentá-lo junto do Recorrente e do Banco de Portugal de forma a legitimar a celebração do negócio jurídico praticado em 27.06.2014 (neste sentido o depoimento da testemunha prestado na sessão de julgamento de dia 12.09.2016, a qual teve início pelas 09:15 horas e encontra-se registado no módulo “Habilus Media Studio”, em especial o intervalo [00:27:32 a 00:29:58]).
O.-Pelo exposto, concluiu a Recorrida que mal andou a Sentença recorrida ao considerar como provado o Facto n.º 67, devendo o Venerando Tribunal ad quem revogar a decisão a quo substituindo-a por outra, na qual se dê como não provado o concreto facto aqui em crise.
O requerido respondeu, tendo formulado as seguintes conclusões:
A)-Quanto à necessária improcedência do pedido de modificação da decisão que recaiu sobre o facto n.º 67, o ora RECORRENTE remete para tudo quanto deixou dito nas motivações e conclusões de recurso por si apresentadas, em particular para o pedido de modificação da decisão sobre a matéria de facto dada como provada e vertida nos factos n.ºs 4, 5 e 21 a 25 da sentença da primeira instância.
B)-A propósito deste facto, acresce ainda a circunstância de, a partir do depoimento da testemunha JG, resultar evidente que o RECORRENTE foi alheio e não teve qualquer intervenção no modo como a E... utilizou os financiamentos que lhe foram concedidos ao longo do primeiro semestre de 2014.
C)-A deliberação sobre constituição do penhor financeiro, tomada na reunião do Conselho de Administração da E..., de 1 de Julho de 2014, encontra-se vertida na respectiva acta, junta aos autos com o requerimento inicial como documento n.º 7.
D)-O documento n.º 8 junto com a oposição constitui assim o documento anexo àquela acta, resultando das assinaturas que nele se encontram apostos a demonstração do conhecimento, por parte dos administradores da E..., do rol de garantias prestadas e a prestar para a obtenção de financiamentos adicionais junto do RECORRENTE.
E)-Contrariamente ao alegado pela Recorrida, o documento n.º 8 junto com a oposição não é um documento sem valor jurídico — antes deve ser lido em conjunto com a acta da reunião de onde resultou aprovada a constituição do penhor a favor do B... — nem, tão pouco, de um documento feito “à pressa” pela testemunha JG —mas, sim, de um documento de suporte a uma apresentação feita junto do Conselho de Administração da E..., no âmbito da reunião onde foi aprovada a constituição da garantia objecto dos presentes autos.
F)-A sentença recorrida não merece qualquer reparo, devendo manter-se na íntegra a decisão da primeira instância que recaiu sobre os factos n.ºs 67 e 69.
1.3.–Como é sabido, o âmbito objectivo do recurso é definido pelas conclusões dos recorrentes, importando, assim, decidir as questões nelas colocadas e, bem assim, as que forem de conhecimento oficioso, exceptuando-se aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, nos termos do art.º 608.º do CPC.
Assim, considerando as conclusões do apelante, as questões essenciais a decidir consistem em saber
A.-no âmbito do presente recurso,
–Recurso de facto, se deveriam ter sido considerados como
(i) não provados os factos descritos sob os nºs 4º, 5º, 6º, 10º a 18º, 20º, 21º a 26º e 41º, parte final, 42º e 43º e como
(ii) provados os factos descritos sob os artigos 16.º, in fine, 21.º a 26.º, 28.º a 30.º, 36.º, 43.º, 45.º, 52.º, 55.º, 56.º, 57.º, 59.º, 95.º, 96.º, 97.º, 126.º, 153.º, in fine, 209.º e 212.º, da oposição;
–Recurso da matéria de direito,
(i)-é ou não de determinar a suspensão dos presentes autos, ao abrigo do artigo 88º/1 do CIRE;
(ii)-a recorrida tem interesse na constituição do penhor em apreço nos autos; (iii) o presente procedimento é inútil e (iv) é manifestamente inviável;
B.-No âmbito das questões suscitadas pela recorrida, em via subsidiária,
(i)-é de suscitar o reenvio das questões prejudiciais elencadas pela recorrida;
(ii)-procede a ampliação do âmbito do recurso, quanto aos factos 9º, 67º e 69.
II.–Fundamentação.
II.1.–Dos Factos.
Além do que consta do precedente relatório, importa considerar que, em primeira instância - com base em que, aquando do decretamento do Arrolamento, com as alterações decorrentes da abertura do contraditório, nos moldes melhor explicitados na Motivação e/ou no próprio artigo a que respeitam - resultaram indiciariamente provados os seguintes factos:
1.–A requerente foi declarada insolvente, em 10 de Outubro de 2014, pelo Tribunal de Comércio do Luxemburgo, tendo sido nomeada administradora da insolvência a Dr.ª LJ (cf. doc. n.º 2 junto com o Requerimento Inicial (RI)).
2.–Por decisão proferida no dia 3 de Julho de 2015, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 21.º e 22.º do Regulamento CE n.º 1346/2000, de 29 de maio, e no art. 274.º, n.º 1, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, foi determinada a publicidade em Portugal da insolvência da requerente (conforme docs. n.ºs 3 e 4 juntos com o RI).
3.–A requerente e o requerido faziam parte do correntemente (mas não tecnicamente) designado Grupo E (…).
4.–Em vésperas do colapso do GES, determinados administradores da requerente constituíram a favor do requerido um penhor financeiro (doravante penhor) sobre as acções da ES -, S.A. (…) e da ES..., S.A. (doravante EC...).
5.–Tal penhor foi constituído com a intenção de beneficiar o requerido e a denominada “Família …”, em prejuízo dos credores da requerente.
6.–Os credores da requerente não têm qualquer ligação à denominada “Família ...” e muitos deles são investidores individuais.
7.–Conforme resulta do doc. n.º 5 junto com o RI “(…), em 27.06.2014, dois dos então administradores da requerente – RS… e J ... - (eles próprios também administradores do requerido), actuando em nome da requerente, celebraram com o requerido, representada por JG e AS…, um contrato de penhor financeiro sobre os seguintes bens: a) 3.225.283 acções ordinárias, escriturais, nominativas, com o valor nominal de 1,00 € cada, representativas de 3,38% do capital social da ES Sd…; b) 550 acções ordinárias, com o valor nominal de 10,00 € cada, representativas de 17,74% do capital social da EC..., tendo ficado abrangidos pelo penhor os rendimentos das acções das sociedades em causa, nomeadamente os respectivos dividendos.
8.–As partes sujeitaram expressamente o penhor ao regime do penhor financeiro previsto no Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio [alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 85/2011, de 29 de Junho, e 192/2012, de 23 de agosto], e os litígios relativos à validade, interpretação ou aplicação do penhor ficaram sujeitos à lei portuguesa (cf. Cláusula 2.ª, n.º 4, e Cláusula 7.ª do aludido contrato).
9.– Em 24.06.2014, ou seja 3 (três) dias antes da constituição do referido penhor, teve lugar uma reunião do Conselho de Administração da requerente, na qual estiveram presentes os então 16 administradores da requerente e ainda 5 pessoas externas, incluindo JG..., na qualidade de Director do requerido, a convite de RS (cf. doc. n.º 6 junto com o RI – rectificado na sequência da produção de prova apresentada com a Oposição).
10.–Na referida reunião, dois dos administradores - PG...e PW- manifestaram-se contra a constituição pela requerente de novos penhores, referindo o primeiro que a requerente não deveria continuar a cobrir as dívidas da ... International, S.A. (doravante ES...), dada a situação financeira terrível da ES..., que se encontrava para lá da possibilidade de recuperação (neste sentido, as declarações de PG, páginas 7 e 10 do doc. n.º 6). (alterado, conforme interpretação do documento) e o segundo realçando que a constituição de penhores violaria o dever de tratamento igualitário dos credores (neste sentido as declarações de FW, página 8 do doc. n.º 6). Tendo sido, nessa reunião: -afirmando que a concessão de penhores seria um uso fraudulento do património social - “misuse of corporate assets” -, podendo inclusivamente gerar responsabilidade criminal (neste sentido as declarações de PG...e BB…, páginas 9 e 11 do doc. n.º 6). -sublinhado que a constituição de penhores seria prejudicial para o interesse social e, consequentemente, para os accionistas minoritários e para os credores (neste sentido as declarações de BB, página 9 do doc. n.º 6). - referindo que a E... tinha problemas de liquidez, não se vislumbrando como iria pagar dívidas que se venceriam brevemente (neste sentido as declarações de FW, página 10 do doc. n.º 6).
11.–Face às dúvidas manifestadas sobre a legalidade da constituição de penhores, não foi votada e aprovada a constituição do penhor ou de quaisquer outros penhores, tendo antes sido acordada a requisição de um parecer jurídico à sociedade “EHP” (cf. página 11 do doc. n.º 6).
12.–Nos dias seguintes, realizaram-se novas reuniões do Conselho de Administração para discutir a admissibilidade e legalidade da constituição de penhores, nunca tendo sido aceite a constituição de penhores e, muito menos, de penhores financeiros.
13.–Na reunião do Conselho de Administração, que teve lugar em 01.07.2014, na qual esteve presente, de novo, JG..., na qualidade de director do requerido, prosseguiu a discussão sobre a constituição de penhores a favor do requerido (cf. doc. n.º 7, rectificado)
14.–Tendo, de novo, vários administradores contestado a legalidade e a adequação da constituição de penhores, inclusivamente com a formalização de declarações de votos (cf. doc. n.º 7). (…)
15.–Na reunião havida em 10.07.2014, um dos administradores pediu esclarecimentos a RS sobre se havia sido constituído algum penhor, ao que este respondeu que assunto estava “in the process of being done” (tradução: “ser tratado”) (cf. doc. n.º 8 cujo teor se considera aqui reproduzido, e em especial, ponto 7 da referida acta, página 6).
16.–Em 14.07.2014 teve lugar nova reunião do Conselho de Administração, onde se decidiu abandonar definitivamente a possibilidade de constituição de penhores, com o esclarecimento de que em tal reunião foi cancelada a resolução de 01.07.2014 (alterado, cf. leitura do doc. n.º 9, com o RI e fls. 139, 3.ª resolução).
17.–O referido contrato de 27.06.2014 foi, assim, outorgado sem autorização do Conselho de Administração da requerente. (alterado, conforme leitura/interpretação dos documentos)
18.–A inexistência de autorização e a oposição expressa de (…) parte (…) dos membros do Conselho de Administração eram do conhecimento de RS e de JM ..., quando subscreveram o contrato de penhor em nome da requerente em 27.06.2014; e eram do conhecimento de JG..., quando subscreveu o contrato de penhor em representação do requerido, pois esteve presente nas mencionadas reuniões do Conselho de Administração da requerente, sendo que, por intermédio de JG (e bem assim de RS… e de JM ...), a inexistência de autorização e a oposição expressa de uma parte (…) dos membros do Conselho de Administração da requerente eram do conhecimento do requerido. (alterado, conforme leitura/interpretação dos documentos que constituem as actas da “Board of Directors” e o penhor)
19.–À data da outorga do contrato de penhor, a requerente encontrava-se numa situação financeira asfixiante, que havia sido constatada desde o primeiro trimestre de 2014, pois tinha esgotado a sua capacidade de obter empréstimos junto dos investidores e tinha já começado a incumprir as suas obrigações perante terceiros (default), (cf. doc. n.º 10 com o RI)
20.–Com a constituição do referido penhor, a requerente viu sair do seu património os activos que dispunha na AS e na ES (alterada a redacção, na sequência da produção de prova)
21.–O penhor destinava-se também a facilitar a obtenção de meios financeiros para pagar as dívidas da EI… perante os clientes do requerido que, aos seus balcões, subscreveram papel comercial (alterada a redacção, na sequência de produção e prova)
22.–Pelo que o penhor favorecia o G…, que assim via serem pagas as dívidas da ES... perante os seus clientes e afastado o espectro de o Requerido ser responsabilizado perante os seus clientes, ao abrigo das regras sobre responsabilidade dos intermediários financeiros (deveres de diligência e de lealdade perante os clientes) e de sofrer danos reputacionais (alterada a redacção, na sequência de produção de prova).
23.–Bem como favorecia a EI…, que assim via as suas dívidas serem pagas, sem qualquer contrapartida, evitando ou retardando a sua insolvência.
24.–E, dessa forma, favorecia a denominada “Família ...”, que mantinha o seu controlo sobre um amplo conjunto de empresas, ao ver evitada ou retardada a insolvência das suas holdings entre as quais a E…I.
25.–A constituição do referido penhor foi um acto praticado em (…) prejuízo dos credores da requerente, praticado com a consciência e intenção de favorecer o requerido, a E…I e a denominada “Família ...”; esta consciência e intenção foi particularmente intensa, dados os vários alertas sobre a débil situação financeira da requerente e sobre a ilegalidade da constituição de penhores, designadamente por via de cartas do, na altura, DF da requerente e de pareceres jurídicos (cf. docs. n.ºs 11 a 14 juntos com o RI/alterado na sequência de produção de prova, porquanto face à Recomendação da Comissão de 09.05.2014 a constituição de penhor nunca poderia acarretar “manifesto prejuízo”, caso em que certamente não teria sido aceite pela Comissão).
26.–Tendo inclusivamente sido apresentada ao Banco de Portugal uma versão da acta da reunião do Conselho de Administração de 24.06.2014 que não correspondia ao que se tinha passado na reunião, conforme resulta do teor do documento cuja cópia foi junta aos autos no decurso da audiência, bem como pela troca de emails havidos (cf. doc. n.º 16 junto com o RI).
27.–Em 10.07.2014 o Conselho de Administração da requerente deliberou a apresentação da mesma à Gestion Controlée (procedimento judicial pré insolvencial) perante os tribunais luxemburgueses em virtude das dificuldades da sociedade em cumprir as suas obrigações (cf. doc. n.º 10 junto com o RI), tendo o pedido de “Gestion Controlée” sido apresentado no dia 24 de Julho de 2014 (cf. doc. n.º 17 junto com o RI).
28.–O requerido procedeu à execução do referido penhor, apropriando-se de: a) 3.225.283 acções da ES.., com o valor à cotação de fecho em bolsa do dia 07.10.2014 de € 15.355.572,36; (cf. doc. n.º 18 junto com o RI) b) 550 acções da EC..., com o valor total de € 5.500,00 (cf. doc. n.º 19 junto com o RI).
29.–Em 08.10.2014 o intermediário financeiro que custodiava as acções - o Bn., S.A. – procedeu ao levantamento das acções em questão da conta de títulos da requerente n.º 995 0 500 0007 e procedeu ao correspondente depósito das mesmas na conta do requerido (cf. docs. n.ºs 18 e 19 juntos com o RI, alterado).
30.–Nesta sequência, o requerido vendeu a terceiros, ainda em Outubro de 2014, as 3.225.283 acções da ES …, pelo preço de € 5,01 por acção, tendo recebido a quantia € 16.158.667,83 [3.225.283 X € 5,01] (cf. doc. n.º 20 junto com o RI).
31. A EC... também vendeu a terceiros as ações que detinha na ES …, tendo recebido o produto dessa venda (cf. doc. n.º20 junto com o RI).
32.–Dada a situação de liquidez da EC..., derivada da venda das acções detidas na ES Saúde, em 15.03.2016 teve lugar uma Assembleia-Geral de accionistas da EC..., na qual se decidiu a distribuição de dividendos (cf. doc. n.º 21 junto com o RI).
33. Dada a referida execução do penhor, nesta Assembleia-Geral esteve presente o requerido, não tendo a requerente sido convocada (cf. doc. n.º 21 junto com o RI).
34.–Ao requerido foram distribuídos dividendos no montante de € 9.225.806,45 de que imediatamente se apropriou (cf. doc. n.º 21 junto com o RI).
35.–A distribuição de dividendos a favor do requerido só foi possível em virtude da execução (…) do penhor das acções da sociedade EC.... (alterado, por, s.m.o., conter qualificação jurídica)
36.–A Assembleia-Geral de distribuição de dividendos teve lugar após e desconsiderando totalmente a oposição manifestada pela ora requerente em relação à execução do penhor e à qualidade de titular das acções da EC... ou de titular do direito aos dividendos, com o esclarecimento de que em 29.10.2015 a administradora da Insolvência da E... havia transmitido ao B..., SA que aquela se considerava detentora das acções dadas em penhor e que lhe estava ao B... dispor das mesmas, a que título fosse (alterado, conforme fls. 208: carta de 29.10.2015 dirigida ao B..., SA – Sociedade Aberta, por Me LJ, na qualidade de “curateur”).
37.–O requerido havia sido interpelada pela requerente para restituir as acções dadas em penhor, tendo a requerente, por carta de 29.10.2015, comunicado formalmente ao requerido que considerava o penhor e sua execução inválidos e que iria contestar a validade do penhor e a sua execução (cf. doc. n.º 22 junto com o RI e cujo teor se considera aqui reproduzido), tendo a administradora da insolvência da requerente intentado uma acção no Luxemburgo, no Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourgh, contra o requerido, com vista a obter a declaração de nulidade e improcedência e inoponibilidade do contrato de penhor e da execução subsequente (cf. doc. n.º 23 junto com o RI)
38.–Visando a presente providência acautelar a decisão que será proferida pelo Tribunal do Luxemburgo e assegurar o efeito útil da referida acção de invalidade do penhor já intentada no Luxemburgo, nos termos e para os efeitos do art. 35.º do Regulamento n.º 1215/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Dezembro de 2012, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial.
39.–O requerido continua a usar e a beneficiar de direitos associados à qualidade de accionista da EC..., apesar da oposição manifestada pela ora requerente em relação à execução do penhor e à qualidade de titular das acções da EC... ou de titular do direito aos dividendos e da acção instaurada no Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourgh.
40.–Para além do exercício de direitos sociais e da distribuição de dividendos que (…) já realizou, é possível que o requerido diligencie no sentido de proceder a novas distribuições de dividendos e, inclusivamente, proceda à venda das acções, no quadro da liquidação judicial pendente (alterado, conforme produção de prova e docs. juntos)
41.–(…) o Banco de Portugal já despoletou o processo de revogação da autorização de exercício da actividade bancária pelo requerido, entrando, em consequência, o requerido em liquidação, o que dificultará ainda mais a restituição da posse à requerente das acções e dos dividendos (cf. doc. n.º 26 junto com o RI.).
42.–(…) o Banco de Portugal tem vindo a proceder a novas transferências de activos entre o requerido e o Bn, S.A., como aconteceu recentemente em 29 de Dezembro de 2015, (cf. doc. n.º 27 junto com o RI/alterado, por, s.m.o., conter matéria jurídica).
43. O presente litígio implica que prossigam processos judiciais em duas jurisdições - a Luxemburguesa e a Portuguesa -, o que poderá acarretar demoras acrescidas no acesso à justiça, dificultando sobremaneira o acesso da requerente à justiça em tempo útil (alterado, por se tratar de mera presunção judicial: o carácter transnacional do conflito – facto base - certamente nos permitirá concluir que acarretará maiores demoras do que as resultantes num quadro exclusivamente nacional, por força da necessidade de cooperação entre as autoridades).
Factos indiciariamente provados, na sequência da douta Oposição
44.–Na sequência da notificação feita junto do Requerido, este procedeu ao depósito, à ordem dos presentes autos, do valor correspondente aos dividendos recebidos da EC.... (prova: doc. de fls. 453 pp)
45.–Atendendo a que no momento em que foi decretada a presente providência cautelar, as acções da EC... não se encontravam representadas por títulos físicos — por terem sido objecto de conversão e submetidas ao regime de ações registadas junto do emitente —, o ora Requerido não procedeu à sua entrega, por impossibilidade devidamente justificada — e reconhecida — perante este Tribunal (prova: doc. fls. 453 pp).
46.–O Requerido comunicou formalmente ao emitente das ações o teor da decisão judicial que decretou providência cautelar – cfr. cópia da carta remetida ao Conselho de Administração da EC... (prova: doc. fls. 567 pp).
47.–O Tribunal determinou que a Sociedade ES..., SA procedesse ao averbamento do arrolamento, confirmando tal facto ao Tribunal (douto despacho de 09.06.2016 e fls. 481 do pp).
48.–Os interesses pretéritos ou atuais do B... não correspondem aos interesses da Família ... (Facto notório, sem que tal implique contradição com o vertido na decisão que decretou a providência. Na realidade, o que se passou até à decisão de Resolução do BP foi ter existido essa confusão, uma percepção dos Administradores do Grupo G…, a todos os títulos errada e lES...va dos interesses dos credores).
49.–Pelas contas apresentadas pela E... em 30 de Maio de 2014, relativas ao exercício de 2013, a Requerente era titular de uma participação directa e indirecta no B... superior a 20% do respectivo capital social (prova: doc.de fls. 617).
50.–Pelas contas de 2013, a E... era titular de uma participação de 100% na EF..(Portugal), SGPS, S.A., cujo principal activo era uma participação de cerca de 20% no capital do B... (prova: doc.de fls. 617).
51.–Segundo as mesmas contas de 2013, o outro activo relevante da EF… (Portugal), SGPS, S.A. era uma participação de 45% na P…, no valor de € 143.044.829,00, atendendo à valorização expressa no relatório da participação directa da E... na P… de 55% em € 174.832.569,00 (prova: doc.de fls. 617).
52.–O Banco de Portugal tinha dado instruções à E... para constituição de uma provisão “in relation with the subscription by E... customers of debt instruments issued by ... International, S,A.”) (Relatório do Revisor Oficial de Contas — K… —, em anexo ao doc. n.º 2, com a douta Oposição).
53.–A E..., além da participação directa e indirecta no B..., era também titular de participações noutras instituições de crédito na Suíça, Dubai e Panamá (entre outros países) — Banque P… ..., E… Ba.. (Dubai) Limited) e E…B.. Panama —, que também colocaram dívida da ES... junto de clientes privados.
54.–Nem a sorte do B... era indiferente à E... e aos seus credores, nem a sorte da ES... e do reembolso da dívida por si emitida era indiferente à E... e às suas subsidiárias bancárias (que não eram subsidiárias do B... mas da E...) (Facto notório, sem que tal implique contradição com o decidido em sede de Oposição. Na realidade, o que se demonstrou é que dadas as participações cruzadas entre as empresas do Grupo G… e a falta de rigor no cumprimento das normas de regulação - conforme apontado nas diferentes Resoluções do BP - tais violações acarretaram a queda de todo o Grupo).
55.–No momento da constituição do penhor, o capital social do B..., ora Requerido, encontrava-se disperso em Bolsa, não sendo verdade que a sua maioria fosse directa ou indirectamente controlado pela “Família ...” (cfr. cópia do último reporte, datado de 14 de Julho de 2014, efectuado pela E... relativamente à participação qualificada no B..., DOC. N.º 4, junto com a douta Oposição).
56.–Entre a E... e o B... sempre existiu uma relação bancária, em que o último surgiu como entidade financiadora da primeira e das sociedades por ela participadas, em particular da ... Fi…(…) e do ... B.. Panama (…).
57.–Até 2014, os financiamentos concedidos a estas entidades pelo B... não se encontravam especificamente garantidos por activos da requerente ou das suas participadas que assegurassem o reembolso, mesmo que parcial, dos valores mutuados em caso de incumprimento das sociedades devedoras. (Facto notório, constante da comunicação da Comissão de 09.05.2014)
58.–Contrariamente à prática bancária, até 2014, a requerente e as suas participadas beneficiaram de financiamentos sem que o requerido, na qualidade de seu credor, dela(s) exigisse quaisquer garantias especiais dos empréstimos concedidos.
59.–O Banco de Portugal impôs ao ora requerido uma política de “ring-fencing”. A execução dessa política imposta pelo Regulador implicou, entre outras medidas que a concessão de novos financiamentos ficasse dependente da constituição ou do reforço das garantias prestadas pelas sociedades do GES que deles viessem a beneficiar, como é o caso do ora requerente (facto público, conforme consulta da página do BP)
60.–A implementação da política de “ring-fencing” no B... determinou a constituição da “Comissão de Controlo de Transacções com Partes Relacionadas” (a Comissão) do B..., a qual era integrada por JG..., HA e RC (facto público, conforme consulta da página do BP)
61.–E tinha como atribuição o acompanhamento de potenciais transacções do B... com partes relacionadas, que configurassem um potencial tratamento de favor destas em detrimento do interesse do ora requerido e dos seus accionistas (prova: documental, cfr. cópia da acta da Comissão de 9 de maio de 2014, junta como doc n.º 5 da douta Oposição/fls. 620)
62.–A E... e as suas participadas integravam o núcleo das ditas “partes relacionadas” relativamente às quais era necessário salvaguardar os interesses do B..., em particular por força do aumento da exposição deste último em relação àquelas (cfr. doc. n.º 5, com a douta Oposição/fls. 620).
63.–O aumento desta exposição resultou do estabelecimento de linhas de mercado monetário a favor da E... e as suas participadas, que veio a determinar que o valor dos créditos concedidos aumentasse de aproximadamente 350 a 400 M €, no primeiro trimestre de 2014, para mais de 500M€, durante o mês de Maio do mesmo ano (cfr. doc. n.º 5, com a douta Oposição/fls. 620).
64.–Foi neste contexto que, em Maio de 2014, a recém-constituída Comissão entendeu que, em face da exposição do B... à ora requerente e suas participadas, era necessária «a redução da exposição até ao fim de junho [de 2014], por forma a garantir que a exposição líquida de colaterais, nessa data, não excedesse 400 M €” (cfr. doc. n.º 5, com a douta Oposição/fls. 620).
65.–A concessão de novos financiamentos à ora requerente e suas participadas — como aqueles que vieram a ter lugar em Junho e Julho de 2014 — implicava um aumento daquela exposição — cfr. cópia do extracto bancário da E... junto do B... e reclamação de créditos apresentada no processo de insolvência da ESFIL (cfr. docs. n.ºs 6 e 7, com a douta Oposição/fls. 624/625).
66.–Após a constituição daquele penhor foram concedidos financiamentos adicionais à E... no valor de € 41.500.000,00 e foram renovadas as linhas de crédito à ESFIL em montante superior a € 400.000.000,00 (docs. n.ºs 6 e 7, com a douta Oposição)
67.–Tanto a E... como as suas participadas beneficiaram, após Maio de 2014, de financiamentos concedidos pelo B.... (docs. n.ºs 6 e 7, com a douta Oposição)
68.–Na reunião do “Board of Directors” de 01.07.2014, consta como deliberado: «(…) aprovar a proposta de continuar as negociações com o Banco de Portugal para a constituição de penhor sobre determinados activos conforme descrito no documento em anexo», o que só por si já abrangeria a constituição do penhor, a verdade é que se diz igualmente no referido documento que «[o] Dr. RS pediu aos administradores o seu voto individual quanto à constituição dos penhores e à prestação das garantias pela E... conforme consta da informação dada aos Membros do Conselho e anexa à presente data» - cfr. p. 8 - e que colhidos os votos somente 3 dos 15 administradores presentes votaram contra a constituição dos penhores e a prestação das garantias pela E....
69.–Só assim se compreende, aliás, o anexo junto à ata da reunião de dia 1 de Julho e devidamente assinado pelos membros do Conselho de Administração da E..., no qual se refere expressamente a constituição de um penhor financeiro sobre as acções da ES… e a EC..., a favor do B... — cfr. cópia do documento elaborado em Junho de 2014 relativo à evolução da exposição creditícia do Grupo B... à E... (doc. n.º 8, junto com a douta Oposição)
70.–Os atuais membros do órgão de administração e da comissão de fiscalização do B... foram designados no Ponto Quatro da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 3 de Agosto de 2014 (20h00)
71.–Na reunião da “Board of Directors” de 14.07.2014, não se tratou de abandonar a possibilidade de constituição de penhores, mas antes da deliberação de «anular imediatamente toda e qualquer garantia e penhor a favor do B... e de contestar todo o ato que entretanto possa ter sido realizado para a sua aprovação» (cfr. p. 10 da tradução do documento n.º 9 junto com o Requerimento Inicial).
72.–A aplicação dos fundos recebidos na distribuição de dividendos por parte do B... deve ser realizada em activos sem risco, a todo o momento disponíveis, em entidades supervisionadas pelo Banco de Portugal.
73.–O Banco de Portugal retransmitiu do Bn, S.A. para o B... as responsabilidades associadas às emissões de instrumentos de dívida não subordinada enumerados no Anexo I de uma das deliberações de 29 de Dezembro de 2015 - Deliberação que se encontra disponível junto do sítio da internet do Banco de Portugal em http://www.bportugal.pt/ptPT/
74.–E nessa mesma data clarificou o perímetro dos passivos excluídos do objeto da transmissão, enunciando os passivos que, segundo a sua opinião, não tinham sido transferidos para o Bn
75.–Os estatutos da E... atribuíam poderes de representação aos respetivos administradores, ficando a sociedade vinculada pela assinatura de quaisquer dois administradores, segundo o artigo 18.º do pacto social (Ponto 1/b do Memorando junto como doc. n.º 9, junto com a douta Oposição).
76.–Os signatários do penhor, pela E... — RS ... — eram na altura dos factos administradores desta sociedade, em consequência da renovação dos respectivos mandatos, em 30 de Maio de 2014 (Ponto 1/b do Memorando junto como doc. n.º 9, junto com a douta Oposição).
77.–O Banco de Portugal estabeleceu um conjunto de medidas destinadas a preservar o activo que permaneceu no B..., criando um estádio cautelar prévio à liquidação do mesmo. (facto público, conforme consulta da página do BP)
78.–Este estádio destina-se à preservação do conjunto de activos que não transitaram para a esfera jurídica do referido BN, S.A. (facto público, conforme consulta da página do BP)
79.–Visa preparar o B... para o processo – de liquidação –, destinado à satisfação dos créditos da generalidade dos credores – que devem concorrer em condições de igualdade. (facto público, conforme consulta da página do BP)
80.–Neste quadro, a actividade do B... encontra-se significativamente restringida, centrando-se na preservação e valorização dos activos que nele permanecerem em resultado da aplicação da medida de resolução. (facto público, conforme consulta da página do BP)
81.–Em termos sintéticos, no âmbito da medida de resolução, e até ao início da liquidação, incumbe ao B...: (i) Criar e manter a estrutura operacional necessária para a prossecução da sua actividade, uma vez que todos os trabalhadores, prestadores de serviços e demais meios técnicos e operacionais, à data da aplicação da medida, foram transferidos para o BN, S.A.; (ii) Gerir as filiais que se mantiveram na sua esfera após a aplicação da medida de resolução; (iii) Recuperar os créditos que o B... manteve na sua carteira, assegurando, não só a obtenção da informação necessária para conhecimento integral de todos os direitos do B... estas entidades, mas também os mecanismos jurídicos ao dispor do B... para o exercício dos seus direitos, incluindo a reclamação de créditos, em diversas jurisdições (não só Portugal, mas também Luxemburgo, Suíça, Panamá, Emirados Árabes.. Unidos, etc.); (iv) Apurar responsabilidades – criminais ou civis -pelos factos que conduziram à aplicação da medida de resolução; (v) Analisar as reclamações que têm vindo a ser apresentadas contra o B... e, caso aplicável, a contestação dessas reclamações, com o objectivo de evitar o aumento do passivo do B... (em prejuízo dos atuais credores). (facto público, conforme consulta da página do BP)
82.–Consequentemente, a actividade do (novo) Conselho de Administração do B..., além da montagem de uma estrutura operacional para o banco, tem-se centrado, pois, na gestão, preservação, valorização e recuperação dos activos que permaneceram na esfera do B... na sequência da aplicação da medida de resolução, em benefício da generalidade dos seus credores, incluindo os titulares de obrigações subordinadas (facto público, conforme consulta da página do BP).
83.–O propósito nuclear da medida de resolução aplicada e, consequentemente, da actividade desenvolvida, no seu âmbito, pelo B..., é o de que permaneçam na esfera do B... os recursos ainda existentes, evitando que saiam beneficiados apenas alguns credores em detrimento dos demais (facto público, conforme consulta da página do BP).
Relativamente à sentença proferida sem contraditório do requerido, considerou-se na decisão recorrida que não resulta, agora, indiciariamente demonstrado o seguinte:
Em virtude desta contestação (na reunião de 01.07.2014), não foi deliberada a final a constituição de penhores, mas antes a continuação das negociações com o Banco de Portugal (motivação especificada: este facto é contrariado pela leitura do doc. n.º 7, pág. 8, a fls. 113 dos autos).
Em concreto, o requerido tem tomado várias medidas de reorganização empresarial, existindo uma forte probabilidade de as acções da sociedade ES... S.A. serem também vendidas a terceiros. (agora não provado, por alteração das circunstâncias de facto, em resultado da decisão do BP de 13.07.2016).
Acresce que o requerido, ao dominar - de forma ilegal - o capital da ES... S.A., poderá dar novamente descaminho aos valores em dinheiro que ainda se encontram depositados em banco à ordem da sociedade por via de nova deliberação social que tal determine ou por instrução direta dada à administração. (agora não provado, por alteração das circunstâncias de facto, em resultado da decisão do BP de 13.07.2016)
Da Oposição, não resultou indiciariamente demonstrado que:
Não existia a priori uma contraposição de interesses entre a E... e o B.... (Motivação: este “facto”, sob o art. 17.º, corresponde apenas a uma leitura ou conclusão que, s.m.o., desconsidera que E... e B... eram e são duas entidades distintas, sujeitas a legislação própria, que estabelece regras quanto ao seu modo de funcionamento e regulação. A percepção que os representantes do B... e/ou da E... ou terceiros pudessem ter das suas actividades irreleva, para que se possa concluir no apontado sentido, por corresponder a uma distorção. Daí que o teor de tal artigo, s.m.o, não possa deixar de ser considerado conclusivo e, mesmo com teor conclusivo, insusceptível de demonstração, face aos ordenamentos jurídicos em que tais entidades operavam).
Se descontarmos o EF (Portugal), SGPS, S.A. reconhecido nas contas da E... - € 1.576.739.133 –, ficamos com um montante aproximado de 1.400 milhões de euros, que corresponderia ao valor da participação indirecta da E... no B..., e a que deveria acrescer a participação directa de 1,26%, avaliada em € 74.587.358. (motivação: não foi feita, s.m.o., prova bastante quanto à substancia do alegado, tratando-se de mera construção teórica).
Se considerarmos que o activo da E... ascendia em 2013 a 3.000 milhões de euros, rapidamente percebemos que os ativos relativos ao B... – participações directas, indirectas e créditos concedidos a acionistas diretos do B... – representavam mais de metade do activo da E.... (motivação: não foi feita, s.m.o., prova bastante quanto à substancia do alegado, tratando-se de mera construção teórica).
Qualquer tentativa de construir uma ideia de antagonismo de interesses entre a E... e o B..., à da data dos factos esbarra neste facto muito claro: o principal ativo da E... correspondia à participação directa e indirecta no B..., pelo que uma vantagem jurídica atribuída — ainda que no decurso de normais relações comerciais bancárias com o B... — não podia de forma alguma ser visto como contrária aos interesses da E.... (motivação: Este facto é contrariado pela circunstância de se tratarem de instituições jurídica e patrimonialmente distintas. Trata-se de mera construção teórica, assente em pressupostos que, s.m.o., se afiguram indemonstrados e contrários às normas de regulação, conforme ressalta da análise do caso levada a cabo pelo BP, cujas conclusões são públicas e consultáveis na respectiva página).
Aliás, para se perceber a desproporção de valores basta comparar a valorização nas contas de 2013 da participação de 24,9% da E... na ESS (que depois foi decomposta na participação indirecta através da EC...) -€ 48 milhões de euros – com o valor supra referido – 1.700 milhões de euros. (motivação: não foi feita, s.m.o., prova bastante quanto à substancia do alegado, tratando-se de mera construção teórica)
Assim, ainda que se tratasse de uma lógica binária — arriscar um activo dado em garantia de 48 milhões de euros para salvaguardar um activo de 1.700 milhões de euros —, a decisão da E... seria razoável do ponto de vista económico. (motivação: não foi feita, s.m.o., prova bastante quanto à substancia do alegado, tratando-se de mera construção teórica).
Por outro lado, a Requerente tenta colocar-se à margem da utilização dos recursos financeiros recebidos — e financiados pelo B...! —, no contexto da constituição do penhor: segundo a Requerente, “o Penhor destinava-se a facilitar a obtenção de meios financeiros para pagar as dívidas da ES… perante os clientes do Requerido que, aos seus balcões, subscreveram papel comercial”,
Sugerindo que apenas beneficiavam desse facto a ES..., na medida em que diminuía as suas obrigações, e o B..., na medida em que diminuía a responsabilidade enquanto intermediário financeiro pela colocação dos referidos produtos.
Parece esquecer-se a E... de que a utilização dos recursos obtidos com o financiamento concedido pelo B... – e garantido pelo penhor em apreço – correspondeu a uma decisão própria da E..., à qual o B... é alheio. (motivação: provou-se o contrário do aqui alegado, conforme fundamentação de facto da douta Decisão, ora objecto de impugnação, cujos fundamentos não saem prejudicados pela prova produzida, nomeadamente pelo facto de ter ocorrido uma transferência patrimonial para a E.... Na realidade, tal transferência encobriu a situação de insolvência desta e determinou a transferência de activos, em momento em que a sua situação financeira não podia ser ignorada pelos seus administradores. Tudo vale por dizer que o financiamento ocorrido, ao invés de fragilizar o anteriormente decidido em sede de decisão de facto, reforça o juízo de gravidade da actuação dos Administradores da E... e do B...).
E que a ES... era indirectamente titular de quase metade do capital da E...— cfr. organograma do Grupo ..., integrado na última informação prestada ao Banco de Portugal, reportada a 31 de Março de 2014, DOC. N.º 3 e se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais. (a mesma motivação) Olhando para a relação de participações – ES... (49%) . E... (+20%) . B... – não se compreende a sugestão da Requerente, em relação à falta de interesse na utilização de recursos obtidos com o financiamento. (Motivação: Este segmento da douta Oposição, s.m.o., assenta numa determinada leitura dos documentos juntos. Porém, esta leitura dos documentos juntos pretende a demonstração de que os “interesses” da E... e do B... seriam “os mesmos”. Sucede que o que resulta apenas é que existiam participações cruzadas entre as várias empresas do GES e que tais participações teriam pressuposta uma determinada engenharia. Porém, a existência dessa mesma engenharia, ao contrário de demonstrar que os interesses eram os mesmos demonstra exactamente o contrário, isto é, que na consideração da bondade/oportunidade das decisões levadas a cabo no GES não terão sido devidamente contemplados os deveres para com o mercado e para com o regulador de cada uma das sociedades do grupo).
Se algum benefício existiu na relação (bancária) estabelecida entre a requerente e o requerido, ele não foi seguramente para este último.
(Motivação: Para além do teor conclusivo deste artigo, nada se provou, em concreto, que permitisse suportar esta afirmação).
Não resultou provado que a concessão de financiamentos estivesse condicionada à prestação de garantias mediante a celebração do contrato de penhor financeiro objeto dos presentes autos. (Motivação: Independentemente do teor conclusivo deste artigo, afigura-se claro que a concessão de financiamentos não estaria dependente apenas de garantias como a dos autos, pressupondo-se antes que a prestação de garantias deveria ter por base critérios de racionalidade económica e o cumprimento de deveres para com o mercado, nomeadamente, de não delapidação dos activos das sociedades participadas, com perca da sua solvabilidade como, aparentemente, sucedeu no caso, já que em 10.07.2014 a requerente teve que decidir apresentar-se à insolvência).
E, nessa medida, a sua concessão sempre estaria — como esteve — dependente da respetiva capacidade de a requerente prestar garantias perante o ora requerido (Motivação: Não resultou provado nem que a Requerente tivesse capacidade para prestar garantias nem que essa avaliação haja sido considerada aquando da concessão de novo financiamento e da constituição de penhor. Na realidade, o decurso dos acontecimentos, a saber:
-constituição de penhor financeiro em 27.06.2014; - resolução no sentido da E... prestar garantias (leia-se “penhor financeiro);
-resolução, no sentido de a E... entrar em “gestão controlada”, em 10.07.2014, na expectativa de a sociedade “voltar a 6 meses antes”;
-resolução, no sentido do cancelamento da resolução de 01.07.2014, demonstra o contrário).
A vantagem jurídica emergente do penhor a favor do B... beneficiava, assim, em termos equivalentes, todos os accionistas do B..., bem como ainda os respetivos credores. (Motivação: Independentemente do seu teor conclusivo, s.m.o., esta afirmação afronta as regras da experiência e da normalidade.
A questão que se colocou não foi a de saber se o penhor beneficiou os “accionistas” do B... mas, sim, se seria potencialmente prejudicial para os credores e accionistas da E..., muito embora visasse assegurar um financiamento quando aquela já se encontrava numa situação de insolvência, que não podia deixar de ser do conhecimento dos seus administradores e do próprio B...) _
Não há qualquer perigo específico que a requerente corra, que não seja suportado pelos demais credores comuns do banco, sendo por isso injustificado, também por este motivo, o decretamento do arrolamento, nos termos que agora se colocam em crise. (motivação: muito embora se trate de artigo com teor conclusivo, haverá apenas que referir que não se pode acompanhar tal solução, sob um prisma factual, remetendo-se tal enquadramento para a fundamentação da decisão, em matéria de direito)
Esses financiamentos foram naturalmente garantidos pela celebração do contrato de penhor financeiro das acções da EC... e ESS, pois apenas desta forma seria possível garantir a posição e os interesses do credor e respectivos accionistas.
(motivação: como é facto público os interesses do credor e accionistas não foram garantidos, exactamente por incumprimento de regras de regulação. Por outro lado, haverá que atentar a que a linha de crédito da ES... ultrapassava, em muito, a avaliação dos bens dados em penhor)
Deste modo, não se tratou da prestação de uma garantia para «cobrir as dívidas da ... International», mas sim da própria E... e suas participadas. (motivação: não resulta provado que o penhor haja visado uma função de garantia. Provou-se, sim, que no momento em que a sua constituição se deu a mesma ocorreu em violação das normas de salvaguarda dos credores, quando a E... já se encontrava em default)
Nem tão pouco estava em causa qualquer benefício ilícito que decorresse para o B... da constituição do penhor financeiro em causa nestes autos. (motivação: independentemente do teor jurídico desta matéria, a mesma sempre se terá que considerar indemonstrada, face à prova produzida)
Este penhor constituiu uma forma legítima de salvaguardar a possibilidade, pelo menos parcial, de recuperação do seu crédito perante uma devedora que — como a própria expressamente reconhece —, na data da outorga do contrato, «tinha esgotado a sua capacidade de obter empréstimos junto dos investidores e tinha começado a incumprir as suas obrigações perante terceiros» (motivação: independentemente do teor jurídico desta matéria, a mesma sempre se terá que considerar indemonstrada, face à prova produzida)
É à luz deste quadro que devem ser compreendidas as atas das reuniões do Conselho de Administração da Requerente, sendo também assim que se percebe que das mesmas não se pode inferir qualquer intuito fraudulento ou de benefício ilegítimo para o B... ou terceiros, resultantes da constituição do penhor em causa nos autos.
(Motivação: Haverá que atentar a que à data em que é constituído o penhor, o B... troca operações financeiras por acções de sociedades. Ora, enquanto estas poderiam ter algum valor, já a operação financeira, aparentemente, constituía uma simples falácia)
O principal activo da E... – na ocasião em que o penhor foi constituído – era claramente constituído pelas participações no B.... E a única esperança de recuperação da E... passava, claramente, pela recuperação e viabilização do Banco, que era o seu principal activo.
(motivação: não se fez qualquer prova do alegado. Trata-se, s.m.o., de uma mera presunção sem suporte factual que a sustente e, nessa medida, indemonstrada. Na realidade, tal afirmação sempre pressuporia que o próprio B... pudesse ter sido, à data da constituição do penhor economicamente viável, o que não resultou minimamente debatido, independentemente do desfecho, que é público).
O contexto em que foi assinado o penhor beneficiava a própria E..., tendo sido celebrado no seu interesse e não o de mais ninguém.
(motivação: Da circunstância de ter ocorrido um financiamento posterior não se retira que a operação tivesse servido os interesses da E.... Esta encontrava-se insolvente - na decisão da insolvência do Tribunal do Luxemburgo, este reporta tal situação a Abril -, pelo que tal financiamento apenas serviu para o prolongamento artificial da actividade da E..., com perca dos activos de que dispunha)
O que se seguiu foi a decorrência lógica de qualquer contrato celebrado que, até prova em contrário, se mostra livre e consciente, a saber: a respectiva execução.
(motivação: Não é isso que resulta demonstrado, porquanto aquando da execução do penhor a E... já se encontrava insolvente. Daí que a execução do penhor haja sido feita ao arrepio da decisão do Tribunal Luxemburguês que determinou a suspensão dos pagamentos aos credores, em - aparente - prejuízo dos demais credores da massa da E...) O B..., no exercício dos seus direitos, para protecção dos seus credores e para cumprimento do mandato de preservação dos seus activos, executou a garantia financeira constituída por acordo, fazendo consequentemente suas as acções da ESS e da EC.... Somente isto. (motivação especificada: Não é isso que resulta demonstrado, porquanto aquando da execução do penhor a E... já se encontrava insolvente. Daí que a execução do penhor, em Outubro de 2014, haja sido feita ao arrepio da decisão do Tribunal Luxemburguês em - aparente - prejuízo dos demais credores da massa da E... - conforme Fls. 194: informação de 24.07.2014 da E...: pedido de gestão controlada pela Lei Luxemburguesa, mediante o qual: “A partir do momento da indicação do juízo até à sua decisão todos os procedimentos ou actos, mesmo os iniciados por credores privilegiados (incluindo credores com garantias e penhoras) são suspensos.”)
Os fundos recebidos pelo B... não estão ameaçados por qualquer pretensão de credores da mesma categoria invocada pela E... ou por credores de categorias hierarquicamente superiores, porque é inexigível ao B... o cumprimento de obrigações anteriormente existentes.
(motivação especificada: Não resultando demonstrada a apreensão dos valores e acções, trata-se, salvo o devido respeito, de afirmação sem suporte factual que a sustente. Por outro lado, a E... não se assume como “credora” do B... mas, sim, como lesada no seu direito de propriedade sobre os valores mobiliários dados em penhor)
Sugerir (risco de dissipação) é grave porque atentatório da honorabilidade profissional e pessoal dos administradores em apreço, porque coloca em causa a competência profissional e empenho do Banco de Portugal na aplicação da medida de resolução e porque, no limite, revela um profundo desconhecimento do regime jurídico aplicável a esse tipo de medidas. (motivação: não foi feita qualquer prova do alegado.)
Como muitas outras decisões empresariais tomadas durante um contexto de crise financeira, as decisões tomadas pela E... tinham por objectivo um cenário de viabilização do banco e do Grupo E... que, ainda que remoto, era possível, ou pelo menos encarado como possível. (motivação: O que ressalta é que a decisão de constituição do penhor contrariou frontalmente a opinião do Director Financeiro da Requerente que acaba por se afastar das suas funções.)
Agora, com o benefício do conhecimento certo dos factos que se seguiram à constituição do penhor, parece fácil identificar outras alternativas, e é tentador apelidar de evidentes hierarquias de interesses que na altura apareciam conflituantes. (motivação: não foi feita qualquer prova do alegado. Muito pelo contrário, o que ressalta é que a decisão de constituição do penhor contrariou frontalmente a opinião do Director Financeiro da Requerente)
II.2.– FUNDAMENTAÇÃO.
Desde já se adianta que a recorrente suscita nos autos duas questões que serão impeditivas do conhecimento de fundo e que respeitam à suspensão e à declaração de inutilidade da presente providência cautelar.
Destas questões diverge a recorrida e a elas contrapõe, em via subsidiária, o reenvio prejudicial das questões por ela enunciadas ao abrigo do TFUE.
Com pertinência para a resolução destas duas questões importa considerar os factos que temos por pertinentes respigados da reorganização que a Mmª julgadora teve o cuidado de proceder (fls. 25 e seguintes) e que, por facilidade de leitura aqui se voltam a transcrever:
10.- Em 03.08.2014 o B..., SA foi objecto de resolução; (facto público, conforme exame da página do BP)
11.- Em 10.10.2014, a E... foi declarada “em situação de insolvência”), pelo Tribunal de Comércio do Luxemburgo; (conforme exame do doc. de fls. 65 pp) - facto nº 1;
12.- (…):
13.- (…):
14.-…);
15.- Em 22.04.2016, a administradora da insolvência da E... intentou uma ação no Luxemburgo, no Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourgh, contra o requerido, com vista a obter a declaração de nulidade e improcedência e inoponibilidade do contrato de penhor e da execução subsequente (cf. doc. n.º 23 junto com o RI/fls. 214)
16.- Em 13.07.2016, o BCE revogou a autorização do B..., SA para o exercício da actividade de instituição de crédito;
17.- Em 22.07.2016 foi publicitado o despacho de prosseguimento e citação de credores e outros interessados nos autos de liquidação em que é devedor o B..., SA.
18.- A Comissão Liquidatária do B..., à data do encerramento da audiência final, não havia ainda procedido à apreensão, à sua ordem, dos valores e bens cujo arrolamento foi determinado e executado nos presentes autos.
II.2.1.–Quanto à questão de saber se é ou não de determinar a suspensão dos presentes autos de procedimento cautelar, ao abrigo do artigo 88º/1 do CIRE
A decisão recorrida, no essencial, estrutura os fundamentos da negação da suspensão pretendida, em torno do argumento de que é inaplicável o artº 88º/1 do CIRE, por não estarmos perante um credor do requerido, mas sim perante um caso em que requerente e requerido disputam a titularidade dos bens arrolados – tomando-se [indevidamente] por verdadeiro o que, afinal, está em discussão.
Considerou-se prejudicada a questão do reenvio suscitada pela requerente.
O Requerido alega, fundamentalmente que, por força da decisão de Resolução do Banco de Portugal de 13.07.2016 e da subsequente prolação de despacho de prosseguimento, com o processo de liquidação do requerido, a presente instância deverá ser declarada suspensa, por força do disposto no artigo 88.º do CIRE.
Vejamos:
Estamos no âmbito do processo de liquidação do recorrido, processo esse regulado pelo disposto no DL 199/2006, de 14.08 - na redacção da lei nº 23-A/2015, de 26.03, o qual transpôs a Directiva nº 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril, e prevê um regime especial para a insolvência de instituições crédito.
O artigo 8.º[1], n.º 1 daquele diploma determina que:
1- A liquidação judicial das instituições de crédito fundada na revogação de autorização pelo Banco de Portugal faz-se nos termos do presente diploma e, em tudo o que nele não estiver previsto, nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas[2].
2- A decisão de revogação da autorização pelo Banco de Portugal produz os efeitos da declaração de insolvência.
Por seu turno, o artigo 88.º do CIRE, sob a epígrafe, Acções executivas, dispõe que:
“1- A declaração de insolvência determina a suspensão de quaisquer diligências executivas ou providências requeridos pelos credores da insolvência que atinjam os bens integrantes da massa insolvente e obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer acção executiva intentada pelos credores da insolvência; porém, se houver outros executados, a execução prossegue contra estes.
2- Tratando-se de execuções que prossigam contra outros executados e não hajam de ser apensadas ao processo nos termos do n.º 2 do artigo 85.º, é apenas extraído, e remetido para apensação, traslado do processado relativo ao insolvente.
3- As ações executivas suspensas nos termos do n.º 1 extinguem-se, quanto ao executado insolvente, logo que o processo de insolvência seja encerrado nos termos previstos nas alíneas a) e d) do n.º 1 do artigo 230.º, salvo para efeitos do exercício do direito de reversão legalmente previsto.”
No caso em apreço, temos por não verificada a “fattispecie” da norma, não podendo deixar de acompanhar a posição da recorrida.
Com efeito, por um lado, a requerente e ora recorrida – ela própria precedentemente declarada insolvente por um tribunal luxemburguês - não se afirma como credora da massa, mas sim como titular dos bens em causa. Arrogando-se ela mesma a titular dos bens que foram objecto do penhor em discussão, não pode, por conseguinte, dar-se por adquirido que tais bens façam parte do acervo da massa.
Não podemos, assim, dar por preenchida a exigência do enunciado da transcrita norma, mesmo que se entendesse que a sua plasticidade comporta as providências de natureza cautelar.
Como se sabe, encontra-se, hoje em dia jurisprudência fixada no sentido de que:
Transitada em julgado a sentença que declara a insolvência, fica impossibilitada de alcançar o seu efeito útil normal a acção declarativa proposta pelo credor contra o devedor, destinada a obter o reconhecimento do crédito peticionado, pelo que cumpre decretar a extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, nos termos da alínea e) do art. 287.º do C.P.C.[3].
Esta via, no entanto, não nos resolveria a questão do acautelamento dos direitos reais disputados por outra entidade, como o é a requerente, consubstanciando o presente caso uma situação que nos parece estar fora da amplitude interpretativa adoptada pelo citado Acórdão Uniformizador, pois este versa sobre créditos e não sobre direitos reais, como é o caso.
Deste modo, nada impunha que, com o invocado fundamento, se tivesse suspendido o presente procedimento cautelar de arrolamento – bem pelo contrário - soçobrando, assim, as conclusões A) a Q) do recurso.
II.2.2.–Quanto à questão de saber se é ou não de declarar a inutilidade superveniente dos presentes autos de procedimento cautelar
O recorrente defende que, enquanto instituição resolvida, que o distinguia de qualquer outra posição no Direito insolvencial: era uma instituição que necessariamente ia ser declarada insolvente, e que até a esse momento beneficiava de um conjunto de regras pré-insolvenciais (maxime, dispensa de cumprimento de obrigações) destinadas a preservar o seu ativo, sendo, por isso, inútil o prosseguimento dos presentes autos, uma vez que estes necessariamente desembocariam num processo de liquidação insolvencial do B..., onde encontrariam um obstáculo intransponível, que obrigaria a substituir a metodologia individual até então tentada pela metodologia concursal.
A requerente, naturalmente opôs-se.
Entendemos que, no essencial, assiste razão ao recorrente quanto a esta sua pretensão, muito embora divirjamos do enquadramento normativo de que lança mão no recurso e nos aproximemos mais da visão que parece também ele assumir na oposição a pretexto do mesmo tema.
Importa ter presente quer os factos destacados no ponto II.2., quer a natureza cautelar da presente providência de arrolamento.
Para a procedência da providência cautelar de arrolamento exigem-se três requisitos: 1) a existência de justo receio de extravio ou de dissipação; 2) o interesse na conservação dos bens e 3) interesse baseado num direito já constituído ou prestes a ser declarado.
Com esta providência visa-se afastar o periculum in mora, sendo aceite que o juízo acerca do direito à entrega dos bens deve bastar-se com uma simples probabilidade séria (artºs 362º e 405º a 409º, do CPC).
Nesse âmbito, importa ter também em mente que a finalidade do arrolamento é garantir a existência e preservação de certos bens para que, obtido vencimento na acção, lhes possa ser dado o destino legal, em harmonia com o interesse do vencedor (dando-se a coincidência entre este e o requerente do arrolamento).
E, segundo o regime legal, esse desiderato é alcançado através da descrição, avaliação e depósito dos bens em causa (artº 406º/1 CPC).
Ora, vemos, assim, que a finalidade do arrolamento nada nos traz de específico face ao que já se encontra garantido por via da necessária diligência de apreensão, no contexto de um processo de insolvência, cujo regime jurídico se aplica aos processos de liquidação judicial das instituições de crédito, como acima vimos.
Nesse âmbito, nos termos do estatuído nos artigos 149.º e segs., do CIRE, uma vez proferida a sentença que declara a insolvência, incumbe ao administrador da insolvência (assistido nos termos legais) proceder à apreensão de todos os bens que integram a massa insolvente.
É justamente esta apreensão da totalidade dos bens que é emanação da vocação universalista dos processos de natureza falimentar.
Portanto, os bens aqui em discussão não podem sair fora desta baliza processual.
Ora, a regra é que só podem ser apreendidos para a massa os bens pertença do devedor, em virtude de só estes responderem pelas dívidas.
No caso dos autos, um dos particularismos da situação consiste em que, quer requerente, quer requerido, se arrogam a propriedade sobre os mesmos bens.
Por essa razão, discutindo-se a propriedade de bens que o liquidatário tem a obrigação legal de apreender para a massa, a quem reclame a propriedade desses mesmos bens, assiste o exercício do direito à separação nos termos e para os efeitos do artigo 160 CIRE, desfrutando, aliás, todos os credores legitimidade para se oporem (arts. 130.º, 136.º, 141.º, 144.º e 146.º), sendo, portanto, clara a opção legislativa de permitir aos credores participar no apuramento do activo da massa insolvente[4].
Em contraposição, verificado [no processo próprio – neste caso a correr no Luxemburgo] o direito à restituição de bens, relativamente a estes, nada se liquidará uma vez que se conclu[a ou tenha concluído] que eles não integram o património do devedor, ou seja, o património que responde pelas dívidas da insolvência[5].
E, como se deixou dito, o procedimento mediante o qual tal direito pode ser exercido está previsto nos artºs 141º e seguintes do CIRE, não se vendo razão alguma para excepcionar deste regime a presença de interesses de duas entidades sediadas em diferentes países do espaço comunitário. E justamente nesse âmbito há disposições expressas que remetem para o direito nacional já actualizado pela transposição do direito comunitário – como também ficou referido.
Assim, interposta no Luxemburgo, em 22.04.2016, uma ação contra o requerido pela qual a administradora da insolvência da E... visa obter a declaração de nulidade e improcedência e inoponibilidade do contrato de penhor e da execução subsequente - naturalmente que os bens cuja propriedade se pretende ali ver reconhecida, fora da ressalva do disposto no artigo 160º do CIRE, não podem ser liquidados no processo de insolvência, enquanto aquelas pretensões não forem definitivamente decididas no Tribunal do Luxemburgo.
Deste modo, e perante a pendência da acção no Tribunal do Luxemburgo, convergimos em que a declaração de insolvência conduz à inutilidade da presente providência cautelar, por haver plena consumpção da finalidade que a lei lhe associa, pelos efeitos externos implicados por aquela declaração.
Há, pois, que decretar a inutilidade superveniente da presente providência cautelar.
II.2.3.–Quanto à questão do reenvio.
Em via subsidiária ao conhecimento das questões acima tratadas, a recorrida suscita o reenvio prejudicial de duas questões que a seguir se transcrevem:
a)- Deve entender-se que os artigos 4.º e 16.º do Regulamento n.º 1346/2000 impedem a aplicação de normas nacionais do Estado-Membro 2 que levem os tribunais deste Estado-Membro, no âmbito da abertura posterior de um processo de insolvência que envolve uma outra sociedade (“Sociedade 2”), contra a qual corre a anteriormente referida acção de declaração de nulidade de ato jurídico (perante os tribunais do Estado-Membro 1), a ordenar a suspensão da providência cautelar de arrolamento de activos concedida à massa insolvente da Sociedade 1?
b)- Deve entender-se que os referidos artigos 4.º e 16.º do Regulamento n.º 1346/2000 impedem a aplicação de normas nacionais do Estado-Membro 2 que obriguem a Sociedade 1, caso pretenda manter os efeitos da referida providência cautelar, a intentar uma acção de restituição e separação de bens perante os tribunais do Estado-Membro 2, quando corre já termos perante os tribunais do Estado-Membro 1 uma ação (de nulidade de um ato jurídico) com idêntico objecto?
Por razões de lógica dir-se-á que apenas subsiste a questão b) já que a questão a) remete para o conhecimento da suspensão da presente providência que, como ficou explanado, não foi decidida favoravelmente ao recorrente, assim, decaindo a justificação do seu tratamento em via subsidiária.
Seja como for, a recorrida defendeu que seria “de todo o interesse” que, para os efeitos do art.º 267.º, n.º2 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), o Tribunal suscitasse o reenvio prejudicial das questões por ela enunciadas.
O recorrente opôs-se ao requerido reenvio prejudicial.
Põe-se, então, a questão de saber se o reenvio terá pertinência.
Importa ter em mente o quadro factual transcrito em II.1. e para o qual se remete. Depois, cumpre verificar da existência dos pressupostos do reenvio.
No que à situação vertente releva, rege o artigo 267º do TFUE no qual se dispõe que:
O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial:
a)- (…);
b)- Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados-Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.
Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível.
O reenvio, como é sabido, traduz-se num instrumento de cooperação entre o TJUE e os órgãos jurisdicionais nacionais, sendo certo que é o juiz nacional que, em regra, estará melhor colocado para poder julgar, visto que foi ele que teve o acesso mais directo ao conhecimento dos factos do processo.
Trata-se de uma figura que visa a garantia da efectividade do direito comunitário e a sua prevalência sobre o direito nacional, permitindo assim um controlo concreto da validade do direito secundário da EU, ao mesmo tempo que proporciona a uniformidade na interpretação e aplicação das respectivas normas[6].
Para isso, forçoso é que previamente se considere estarmos em presença de uma questão prejudicial.
Questão prejudicial é aquela que um órgão jurisdicional nacional de um qualquer Estado-Membro considera necessária para a resolução de um litígio pendente perante si, e é relativa à interpretação, ou à apreciação de validade, do Direito da União (com excepção da apreciação de validade dos Tratados[7].
Neste âmbito, em primeira linha, impor-se-á ao juiz nacional uma pré-avaliação sobre a necessidade de reenvio em ordem a que o TJUE não seja convocado inutilmente a pronunciar-se sobre a interpretação de uma norma de direito comunitário.
É certo que o terceiro parágrafo impõe que o tribunal nacional submeta a questão em sede de reenvio, ao TJUE, sempre que esteja a decidir em última instância – como acontece no caso presente (artº 370º/2/2 CPC).
Sucede que se tem entendido, tanto a nível da jurisprudência, como da doutrina que essa obrigatoriedade cede em quatro situações[8] [9]:
- irrelevância da(s) questão(ões) para a decisão da causa, a fim de evitar a submissão ao TJUE de questões académicas;
- a questão suscitada for materialmente idêntica a outra já objecto de decisão pelo TJUE, em caso análogo, mesmo que não exista completa identidade das questões controvertidas;
- doutrina do acto claro, ou seja, ausência de dúvida razoável quanto à solução a dar à questão de direito comunitário suscitada perante o Tribunal nacional e
- a natureza do processo em que a questão é suscitada, por nele não haver lugar à decisão final do litígio[10].
No caso em apreço, estão fora de causa as duas primeiras situações e poderá ser duvidoso que tenha aplicação a quarta e última situação elencada, embora se nos afigure que a mesma tem pleno cabimento visto que, no âmbito de uma providência cautelar apenas caberá um juízo sumário sobre a verificação do direito reclamado e a decisão é sempre provisória, porque instrumental de uma acção proposta ou a propor.
Nesse sentido, a aparente obrigatoriedade decorrente de um pedido de reenvio […] feita a um Órgão jurisdicional cujas decisões, que à luz do direito interno, sejam insusceptíveis de recurso ordinário […], a convocação das instâncias comunitárias só se justificará, quando as instâncias nacionais considerem que o recurso àquelas é necessário para a solução do pleito e mais, que haja sido suscitada uma dúvida [razoável] quanto à interpretação desse direito[11].
O aludido «dever» de reenvio, não se afirma [assim] com um carácter absoluto[12].
Seja como for, será seguro reconhecer que falece razão à recorrida face à aplicação da doutrina do acto claro.
A este propósito, perante o transcrito quadro factual, não nos parece que deva ser convocado o Regulamento nº 1346/2000, de 29.05 - como pretende, subsidiariamente, a recorrida.
Assim o impõe o artigo 1.º sob a epígrafe Âmbito de aplicação e que tem a seguinte redacção:
1.- O presente regulamento é aplicável aos processos colectivos em matéria de insolvência do devedor que determinem a inibição parcial ou total desse devedor da administração ou disposição de bens e a dES...gnação de um síndico.
2.- O presente regulamento não é aplicável aos processos de insolvência referentes a empresas de seguros e instituições de crédito, a empresas de investimento que prestem serviços que impliquem a detenção de fundos ou de valores mobiliários de terceiros, nem aos organismos de investimento colectivo.
Artigo que, de resto, replica o considerando 9º e que, no que aqui concerne, diz expressamente:
Os processos de insolvência relativos a seguros, instituições de crédito e empresas de investimento detentoras de fundos ou títulos por conta de terceiros e as empresas colectivas de investimento devem ficar excluídas do seu âmbito de aplicação. Essas empresas não devem ficar abrangidas pelo presente regulamento por estarem sujeitas a um regime específico e dado que, em certa medida, as autoridades nacionais de fiscalização dispõem de extensos poderes de intervenção[13].
Esta orientação foi, aliás corroborada pelo artigo 1º/2 (que também replica o considerando 19 do Regulamento (UE) 2015/848 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de maio de 2015, relativo aos processos de insolvência (abertos após 26.06.2017 – artº 84º).
Ora, como se disse, estamos no âmbito de um processo de liquidação do requerido (processo este rejeitado pelo âmbito de aplicação do referenciado regulamento e regulado pelo disposto no DL 199/2006, de 14.08 - na redacção da lei nº 23-A/2015, de 26.03, o qual transpôs a Directiva nº 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril – o qual prevê um regime especial para a insolvência de instituições crédito).
Por força do artigo 8.º[14], n.º 1 daquele diploma, como se viu, A liquidação judicial das instituições de crédito fundada na revogação de autorização pelo Banco de Portugal faz-se nos termos do presente diploma e, em tudo o que nele não estiver previsto, nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas[15]. E 2 - A decisão de revogação da autorização pelo Banco de Portugal produz os efeitos da declaração de insolvência.
É, pois, o próprio regulamento que exclui expressamente do seu âmbito de aplicação a matéria em causa.
Pode ainda acrescentar-se que não existe neste âmbito qualquer omissão legislativa ou lacuna que pudesse suscitar alguma dúvida a ser integrada por via interpretativa.
Na verdade, é indiscutível que estamos perante duas massas insolventes em dois diferentes países do espaço comunitário – sendo certo que ambas disputam a titularidade das mesmas acções (e seus dividendos).
Para este tipo de casos – com o recorte factual descrito – não se colocando qualquer questão intrínseca de contradição ao nível do direito comunitário no plano da hierarquia das normas (Regulamento/Directiva), não se vê qualquer necessidade de proceder ao reenvio.
O direito nacional, para que remete o regulamento, por um lado, e a directiva que por ele é transposta, por outro, em plena convergência, dá-nos a solução.
Com efeito, a situação dos autos está expressamente contemplada no CIRE e no Código de Processo Civil para o qual remete como direito subsidiário.
Assim, tendo em conta, em primeiro lugar, a auto-exclusão do âmbito do indicado regulamento relativamente às matérias aqui em causa e, em segundo lugar, a existência de um regime legal que a coberto, quer do direito comunitário pertinente, quer do direito nacional aplicável, consome a finalidade pretendida na presente providência (isto é, acautela a preservação dos bens em discussão até que, na acção proposta no Tribunal do Luxemburgo, se decida definitivamente a questão da propriedade), conduz-nos à conclusão de que inexiste dúvida razoável sobre a interpretação do citado regulamento. O mesmo não se aplica in casu.
Consequentemente, sendo inútil o reenvio prejudicial, não pode o mesmo deixar de ser rejeitado.
As demais questões suscitadas (quer no recurso, quer no âmbito da ampliação da matéria de facto, por via subsidiária), ficam prejudicadas.
No que à ampliação da matéria de facto respeita, importará apenas dizer que aquele efeito processual não é automático, mas que tal consequência também se impõe, visto que a mesma versa sobre os factos nº 9, 67 e 69, para cujo teor se remete, os quais incidem exclusivamente sobre a matéria de facto atinente aos pressupostos materiais da presente providência e dos quais – como se viu - não se tomou aqui conhecimento.
Por isso, seguirá também a requerida ampliação a sorte da restante matéria objecto do recurso: prejudicada.
III.– Decisão.
Pelo exposto, de harmonia com as disposições legais citadas:
(i)–na procedência da apelação, considera-se extinta a presente providência cautelar, por inutilidade superveniente da lide, determinando-se, por via disso, o levantamento da providência antes ordenada;
(ii)–na improcedência da pretensão da recorrida, por via subsidiária, rejeita-se pedido de reenvio prejudicial;
(iii)–consideram-se prejudicadas as demais questões suscitadas quer pelo recorrente, quer pela recorrida.
Custas pela apelada.
Lisboa, 28-03-2017
Maria Amélia Ribeiro
Graça Amaral
Dina Monteiro
[1]Sob a epígrafe Liquidação judicial.
[2]Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, na versão que resulta do Decreto-Lei n.º 26/2015, de Fevereiro, apud JusNet.
[3]Ac. do STJ de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014, de 08.05.2013, DR 39, Série I, de 25.02.2104, apud http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis.
[4]OLIVEIRA, Artur Dionísio, Os Efeitos Externos da Insolvência ds Acções Pendentes Contra o Insolvente in http://julgar.pt/wp-content/uploads/2015/11/173-187-Efeitos-externos-da-insolv%C3%AAncia.pdf (consultado em 01.03.2017).
[5]COSTA e SILVA Paula, A Liquidação da Massa Insolvente, in
http://www.oa.pt/Conteudos/Artigos/detalhe_artigo.aspx?idsc=44561&ida=44625 (consultado em 01.03.2017)
[6]Ac. STJ, de17 de Março de 2016, relatado pela Excelentíssima Conselheira Ana Paula Boularot, disponível na dgsi.
[7]Ibidem.
[8]Neste sentido, ver Ac. 06.10.1982, Procº nº 283/81, Recueil, 1982, p. 61 (Ac. CILFIT), apud, ANDRADE, Miguel Almeida, Guia Prático do Reenvio Prejudicial, GDDC, Lisboa, 1991, p. 59-66.
[9]Vide Carla Câmara, colaboração científica Maria José Rangel de Mesquita Guia Prático do Reenvio, Prejudicial CEJ,2012 p. 11
Acórdão Cilfit de 06.10.82 (Processo 283/81) - a obrigação de suscitar a questão prejudicial de interpretação pode ser dispensada quando: i) a questão não for necessária, nem pertinente para o julgamento do litígio principal; ii) o Tribunal de Justiça já se tiver pronunciado de forma firme sobre a questão a reenviar, ou quando já exista jurisprudência sua consolidada sobre a mesma; iii) o Juiz Nacional não tenha dúvidas razoáveis quanto à solução a dar à questão de Direito da União, por o sentido da norma em causa ser claro e evidente («teoria do acto claro», cujos exigentes e cumulativos critérios de verificação foram igualmente definidos no mesmo acórdão). Logo, em caso de «dúvida razoável» sobre o Direito da União e não estando preenchidos aqueles critérios, o Juiz Nacional é obrigado a actuar o reenvio prejudicial. Em caso de dúvida sobre a existência de uma excepção à obrigação de reenvio é aconselhável colocar a questão prejudicial.
[10]Acórdão Morson / Holanda de 27.10.82 – ) L'article 177, troisième alinéa, du traité CEE doit être interprété en ce sens qu'une juridiction nationale n'est pas tenue de saisir la Cour d'une question d'interprétation au sens de cet article, lorsque la question est 3742 MORSON ET JHANJAN / STAAT DER NEDERLANDEN soulevée dans une procédure en référé, même si aucune des décisions susceptibles d'être rendues au cours de cette procédure ne peut plus faire l'objet d'un recours juridictionnel, à condition qu'il appartienne à chacune des parties d'ouvrir ou d'exiger l'ouverture d'une procédure au fond, même devant une instance juridictionnelle différente, et à condition qu'au cours de cette procédure la question provisoirement tranchée puisse être effectivement réexaminée et faire l'objet d'un renvoi en vertu de l'article 177.
Vide Carla Câmara, colaboração científica Maria José Rangel de Mesquita Guia Prático do Reenvio Prejudicial, CEJ, 2012 p. 11 (disponível on line) (Processo Apensos 35/82) - a obrigação de suscitar a questão prejudicial de interpretação pode ainda ser dispensada nos processos de natureza urgente, em que não haja lugar à decisão final do litígio, já que a interpretação e aplicação uniformes do Direito da União fica assegurada através da possibilidade de se vir a actuar o reenvio prejudicial naquele outro processo (isto é, onde se aprecie e decida o fundo da questão).
[11]Caso Cilfit, acima referenciado.
[12]Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, acima referenciado.
[13]Sublinhado acrescentado.
[15]Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, na versão que resulta do Decreto-Lei n.º 26/2015, de Fevereiro.
[14]Sob a epígrafe Liquidação judicial.
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