| Decisão Texto Integral: | TEXTO INTEGRAL:
I - Por apenso à acção de divórcio litigioso interposta por M…
contra J…,
em que foi deduzido, em reconvenção, pedido de divórcio, veio o R. requerer providência cautelar de restituição provisória da posse relativa a uma fracção autónoma de que é exclusivo proprietário.
Invocou para o efeito que Autora, ora requerida, praticou actos de esbulho da fracção onde o requerente vivia, fazendo-o de forma violenta.
Sem audição da parte contrária, foi decretada a providência.
A requerida interpôs recurso que, por esta Relação, foi qualificado como agravo em que concluiu essencialmente o seguinte:
a) Foi omitido o despacho a que se alude no art. 394º do CPC, o que se repercute na nulidade da decisão;
b) O Trib. de Família é materialmente incompetente para apreciar a restituição provisória da posse, pois que a providência é dependente de uma acção de restituição de posse
c) A providência nada tem a ver com os procedimentos que se inscrevem na competência dos Tribunais de Família.
Nas contra-alegações, o requerente suscitou a questão do desentranhamento de um documento que foi apresentado pela agravante.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II – Quanto à questão do desentranhamento do documento suscitada pelo requerente:
Com as suas alegações a requerida, ora agravante, juntou certidão de uma decisão cautelar proferida no âmbito de procedimento cautelar que requereu contra o agravado e em que foi intimado a não proceder à alienação ou oneração da fracção correspondente ao 6º direito.
A alusão a esse procedimento foi feita nas alegações, tendo em vista explicar por que razão a casa de morada de família se situa em duas fracções confinantes, e não, como defendera o Requerente, apenas na fracção do 6º esquerdo.
Nesta perspectiva, era admissível a junção do documento, encontrando eco no disposto no art. 706º, nº 1, do CPC. Junção essa mais justificada ainda tendo em conta que a providência, contra cujo decretamento a requerida se insurge, foi decretada sem audiência contraditória.
Por isso se indefere a questão suscitada pelo requerente.
III – Quanto à nulidade processual por alegada falta de pronúncia quanto à não audição da requerida:
Foi arguida pela requerida nas alegações do agravo a nulidade processual decorrente da ausência de pronúncia referente à sua não audição antes de ser decretada a providência.
Não tem razão, em face do disposto no art. 394º do CPC.
Independentemente dos aspectos ligados à competência para a apreciação da restituição provisória da posse, foi este o procedimento cautelar por que o requerente optou, sem que o tribunal a quo tenha interferido liminarmente em tal opção.
Ora, em coerência com a tramitação prescrita para tal procedimento cautelar, não é legalmente admissível o contraditório prévio, de modo que não tem que ser justificada uma solução de natureza imperativa.
Indefere-se, assim, a arguida nulidade.
IV – Quanto ao objecto do agravo:
1. Suscitam-se no caso duas questões essenciais:
a) Apreciar a competência em razão da matéria do Trib. de Família e de Menores do Seixal para, em apenso a uma acção de divórcio litigioso, se pronunciar sobre o decretamento da providência de restituição provisória da posse requerida por um dos cônjuges relativamente à casa de morada de família;
b) Apreciar o nexo de instrumentalidade e de dependência de tal providência relativamente à acção de divórcio litigioso.
2. Factos que foram considerados provados:
1. O requerente e a requerida contraíram casamento em 8-11-84 e celebraram convenção antenupcial de separação de bens em 31-10-84;
2. Dos dois filhos do casal, a Ma… é maior; o Jo… atinge (atingiu) a maioridade em 24-4-08;
3. A casa de morada de família foi e esteve instalada no …esq. do prédio sito na Av…., nº…, em…, fracção essa pertencente ao requerente que a adquiriu em 13-12-84, constituída por sala, 3 quartos, cozinha, despensa, 2 casas de banho e 2 varandas fechadas com estrutura de alumínio e vidro;
4. Com o nascimento do filho Jo…, em 24-4-90, a referida fracção continuou a ser suficiente para a família, que aí continuou a viver e só mais tarde, em 27-12-91, o requerente veio a adquirir a fracção correspondente ao ... dtº contígua à casa de morada de família;
5. A aquisição das fracções não foi feita pelo requerente;
6. Esse … dtº tem as mesmas divisões e área que o …esqº;
7. No …andar esqº estiveram e estão instalados o quarto do casal, os quartos dos filhos e a sala, cozinha e as casas de banho usadas pela família;
8. Em data não concretamente apurada foi aberta uma passagem entre as 2 fracções, demolindo a parede que separava as despensas de cada uma;
9. Em data não concretamente apurada do ano de 2006 o requerente e a requerida concluíram ser insustentável a convivência comum;
10. A requerida tem uma arma de fogo e licença para seu uso e porte;
11. Em data não apurada do passado mês de Setembro o requerente instalou fechaduras de segurança nas portas do corredor que ligavam o …esq. e o … dtº e mudou a fechadura da porta do… dtº, passando a habitar neste;
12. Os filhos do casal continuaram a ter acesso ao … dtº sempre que o requerente estava em casa, que este continuou a utilizar para habitação após separação;
13. Em Dezembro de 2006 o requerente fechou de forma definitiva a passagem entre as duas fracções autónomas, restituindo-as à sua configuração original e conforme à propriedade horizontal, tendo para tanto reconstruído a parede dupla de tijolo de separação das despensas;
14. O requerido praticou este acto para preservar a sua tranquilidade;
15. A cozinha do … dtº nunca esteve equipada e era usada apenas como arrecadação, e o requerente até teve até de adquirir algum mobiliário para o poder utilizar;
16. A requerida mudou a fechadura do … esqº em Dezembro de 2006, sem nada dizer ao requerente e onde este não voltou a entrar;
17. Em 28-9-07, pelas 17.30 horas, o requerente foi informado pela filha Ma… de que a requerida, com a ajuda de terceiros, tinha destruído a parede dupla em tijolo, entre o … esqº e o … dtº, na zona das despensas, tendo invadido e ocupado este último andar;
18. O requerente deslocou-se ao local e verificou que a porta blindada da sua habitação tinha a fechadura obstruída pelo interior, não tendo podido entrar;
19. Foi-lhe dito no local onde a requerida estava rodeada por várias pessoas, uma das quais se disse advogada, que a porta estava trancada por dentro com barras de ferro;
20. O requerente foi impedido de aceder à referida fracção onde mantinha bens, tais como roupa, objectos pessoais e móveis entretanto adquiridos após a separação, tendo participado criminalmente a ocorrência à PSP;
21. O requerente foi obrigado a procurar habitação alternativa.
1.2. Elementos essenciais a ponderar:
- O requerente e requerida são casados entre si segundo o regime de separação de bens;
- No decurso do casamento, o requerente adquiriu o direito de propriedade da fracção correspondente ao … andar esquerdo, na qual foi constituído o local de morada de família integrada pelos cônjuges e por dois filhos;
- Posteriormente, o requerente adquiriu também o direito de propriedade do … andar direito;
- No requerimento com que se iniciou o procedimento cautelar de restituição provisória da posse, o requerente alegou fundamentalmente que a casa de morada de família era a fracção do… andar esquerdo e que passou a viver no … andar direito quando as relações entre os cônjuges se degradaram;
- Porém, da matéria de facto provada, decorre que foi feita uma abertura na parede divisória das fracções, no lugar em que fica a despensa, o que permitiu a circulação entre ambas as fracções;
- A pretexto de que no processo de divórcio também se pode discutir a atribuição da casa de morada de família, o requerente formulou junto do Trib. de Família e Menores do Seixal, onde o processo de divórcio se encontra pendente, e por apenso a este mesmo processo, a providência cautelar restituição provisória da posse da fracção do lado direito, com fundamento em esbulho praticado pela requerida, a qual foi deferida.
2. O enunciado sintético dos elementos relevantes deixa bem clara a ausência de pressupostos formais para o deferimento da providência.
A requerida, ora agravante, apela à falta do pressuposto da competência em razão da matéria.
Tem razão. Mas razão tem ainda quando, para se e obter o mesmo resultado, se pondera a falta do nexo de instrumentalidade e de dependência entre a restituição provisória da posse e a acção de divórcio, seja qual for a amplitude do seu objecto.
2.1. Os tribunais de família têm a sua competência limitada às questões enunciadas nos arts. 81º e 82º da LOFTJ. Integrando naturalmente as acções de divórcio, a competência especializada abarca outras questões conexas atinentes ao direito a alimentos, à indemnização por danos morais decorrentes do divórcio (art. 1792º, nº 2, do CC), à regulação do exercício do poder paternal ou à atribuição da casa de morada de família.
O destino que pode ser atribuído à casa de morada de família, em casos de divórcio, está regulado no art. 1793º do CC, admitindo-se que qualquer dos cônjuges possa promover a sua regulação. Em termos definitivos, tal pode ser feito através de processo de jurisdição voluntária autonomamente instaurado (da competência da Conservatória do Registo Civil, nos termos do art. 5º, nº 1, al. b), do Dec. lei nº 272/01, de 13-10) ou por apenso à acção de divórcio litigioso, nos termos do art. 1413º do CPC.
Porém, enquanto não se proceder à resolução definitiva dessa questão, pode justificar-se a regulação provisória. Para o efeito, prescreve o art. 1407º, nº 7, do CPC, que tal regulação, com características similares às que definem as providências cautelares, pode ser declarada em qualquer altura, a requerimento de qualquer dos cônjuges ou por iniciativa do juiz, fazendo preceder a decisão de diligências oportunas.
A atribuição da casa de morada de família constitui uma questão de natureza eminentemente familiar, integrada na esfera de competência especializada dos Tribunais de Família e de Menores, bem distante de uma discussão, de matriz essencialmente patrimonial, centrada em torno dos factos ou dos pressupostos relevantes para a tutela provisória ou definitiva da posse ou do direito de propriedade.
A decisão sobre a utilização da casa de morada de família não está dependente da natureza do direito que lhe está subjacente, sendo compatível com uma situação de arrendamento da casa a ambos os cônjuges ou a qualquer deles, com o facto de constituir bem comum do casal ou, como sucede no caso concreto, com o facto de o imóvel ser propriedade exclusiva de um dos cônjuges.
Em termos materiais, não existe qualquer coincidência entre a restituição provisória da posse e a atribuição da casa de morada de família. Enquanto àquela importa sobremaneira a defesa da qualidade de possuidor contra quem não detenha sobre a coisa título que legitime a sua ocupação, a atribuição da casa de morada de família pode ser decidida independentemente do título que subjaz à fixação da morada familiar.
Por seu lado, em termos meramente formais, a restituição provisória da posse, fundada na posse, no esbulho e na violência, é necessariamente decidida à revelia da contraparte (art. 394º do CPC), sem que a esta seja antecipadamente dada a possibilidade de se defender, passando o exercício do direito de defesa para depois do decretamento da restituição. Ao invés, a regulação incidental da atribuição da casa de morada de família, inscreve-se incidentalmente na própria acção de divórcio, sendo a questão decidida com base nos elementos pertinentes que puderem ser observados e no confronto com as posições assumidas pelas partes que, em regra, deverão ser ouvidas antes do seu decretamento.
Neste contexto, ainda que o objecto imediato da providência de restituição provisória da posse seja a casa de morada de família, torna-se evidente a falta de competência do Tribunal a quo para sobre a mesma se pronunciar.
Ainda que virtualmente se possa considerar que o deferimento e concretização da restituição provisória da posse acabe por satisfazer, em termos práticos, o direito de utilização da casa de morada de família, tal não se mostra suficiente para superar a ausência daquele pressuposto processual imprescindível à regularidade da instância e cuja falta traduz uma excepção dilatória insuprível.
2.2. Acresce a ausência do nexo de instrumentalidade e de dependência, como excepção dilatória atípica e específica dos procedimentos cautelares.
Os procedimentos cautelares não gozam, em regra, de autonomia. Visando a tutela provisória de um direito, mediante um juízo meramente sumário sobre a sua existência (art. 387º, nº 1, do CPC), e pressupondo a verificação de uma situação de periculum in mora (art. 381º, nº 1), a providência cautelar está naturalmente dependente da confirmação declarada em processo dotado de mais solenidade e que terá de ser instaurado nos termos do art. 389º do CPC.[1] Quando assuma a natureza preliminar, exige-se que seja posteriormente instaurada a acção principal relativamente à qual se verifique o nexo de dependência funcional (art. 383º do CPC). Quando instaurado por apenso a acção já pendente, deve manter com esta o mesmo nexo de instrumentalidade e de dependência.
Ainda que não tenha de existir total correspondência entre o objecto do procedimento cautelar e o objecto da acção principal, a função instrumental que a lei atribui às providências cautelares não é compatível com o total “divórcio” entre os respectivos objectos, impondo-se, ao menos, que o facto que serve de fundamento à providência integre a causa de pedir da acção principal ou da respectiva reconvenção.
A verificação dessa correspondência mínima torna-se mais evidente em casos em que a providência cautelar é requerida por apenso à acção pendente, sendo, em tais circunstâncias, mais fácil verificar se e em que medida a providência visa prevenir ou antecipar efeitos que se pretendem extrair do pedido formulado na acção, em conjugação com a respectiva causa de pedir.
Ora, o que acima se disse quanto à falta de competência conexa com o objecto da acção de divórcio, revela bem a ausência do referido nexo de instrumentalidade. A restituição provisória da posse é instrumental em relação à acção de restituição da posse que de modo algum se inscreve nos limites da competência especializada atribuída aos Trib. de Família e de Menores.
Por esse motivo, também não poderia ter sido decretada a providência.
3. Em face da argumentação empregue pela requerida para justificar o provimento do agravo, contrapõe o requerente, ora agravado, que aquela se limitou a suscitar questões formais, sem pôr em causa a decisão de mérito. Além disso, considera que se acaso existisse inadequação da providência, o Tribunal a quo poderia ter efectuado a pertinente correcção. Conclui, que, ao deferir a restituição provisória da posse da fracção do lado direito, o Tribunal acabou por assegurar indirectamente o direito do requerente à utilização da casa de morada de família.
3.1. Ao invés do que, por vezes, se proclama, as imposições de ordem formal não são formalidades desprezíveis que tenham de ceder a todo o custo perante a vaga ideia de se “fazer justiça”.
Num sistema judiciário em que, por razões de operacionalidade, a resolução de litígios está distribuída por tribunais de competência diversificada em função da matéria e em que o processo civil está estruturado com base em princípios fundamentais como o da legalidade das formas processuais ou da obrigatoriedade do contraditório, o cumprimento de regras formais pode tornar-se essencial à justa composição da lide.
O desrespeito pelas regras de competência em razão da matéria, a errada opção por uma forma procedimental sujeita a regras e princípios diversos e, enfim, a prolação da decisão, ainda que de natureza cautelar, no culminar de um processo em que não tenham sido observadas regras ou princípios inderrogáveis põe em sério perigo a segurança jurídica. Ainda que, porventura, o resultado obtido seja coincidente com o efeito reclamado pela concreta situação litigiosa, o facto de estar formalmente inquinado pode afectar a legitimidade da decisão que deve servir de lastro à actividade jurisdicional.
3.2. No caso concreto, o requerente usou um meio inadequado para tutelar o seu direito à utilização da casa de morada de família, enquanto este não for regulado de modo definitivo. Apesar da existência de instrumento específico que, com facilidade, poderia ter sido usado para regular provisoriamente a situação, o Tribunal a quo enveredou pelo deferimento da pretensão deduzida pelo requerente sem ponderar que a sua área de competência está circunscrita às questões de natureza eminentemente familiar, bem longe dos aspectos ligados à tutela da posse ou do direito de propriedade.
O facto de, em concreto, a casa de morada de família estar dividida por duas fracções confinantes, no mesmo prédio é bem revelador da facilidade com que se poderia ter concretizado aquela regulação provisória, compatibilizando razoavelmente as diversas exigências e interesses, sem que o Tribunal a quo tivesse de abdicar do cumprimento de regras imperativas sobre a competência especializada ou de passar ao largo (muito ao largo, aliás) das exigências formais colocadas pela instrumentalidade e dependência relativamente à acção de divórcio pendente.
3.3. Ao enveredar pela restituição provisória da posse o requerente, sem a necessária filtragem do tribunal a quo, conseguiu que a providência fosse decidida sem audição da parte contrária.
Ora, nem sempre os fins justificam os meios. Ainda que a requerida tenha circunscrito a sua defesa à dedução do presente recurso de agravo, tal não significa que este Tribunal da Relação possa considerar supervenientemente superados aspectos de ordem formal que foram desrespeitados.
Foi o requerente (ainda que com posterior chancela do Tribunal a quo) que resolveu percorrer um caminho diverso do que a lei adjectiva determinava, não sendo legítimo pretender, agora, que se ignore essa irregularidade, só porque, por vias travessas, conseguiu retomar a posse da fracção onde habitava.
3.4. É verdade que o erro na forma de procedimento ou a errada qualificação jurídica de uma determinada pretensão podem ser, em regra, reparados (arts. 199º e 392º, nº 3, do CPC).
No caso concreto, tal não era viável.
O requerente deduziu formalmente a sua pretensão de restituição provisória da posse do 6º andar direito e dos móveis que aí se encontravam, pretensão bem diversa da regulação, ainda que provisória, da utilização da(s) casa(s) de morada de família.
Tanto o pedido como a causa de pedir apenas se ajustavam à restituição provisória da posse, tornando, inviável a convolação para um incidente de regulação provisória da casa de morada de família.
4. Em suma, sem embargo do eventual uso pelo Tribunal a quo, ex officio ou a solicitação do requerente, do instrumento processual de regulação provisória da casa de morada de família, nos termos do art. 1407º, nº 7, do CPC, não poderá ser mantida a providência de restituição provisória da posse.
IV – Face ao exposto, acorda-se em:
a) Indeferir o incidente de desentranhamento do documento suscitado pelo requerente.
Custas do incidente a cargo do requerente, com taxa de justiça de 1 UC.
b) Conceder provimento ao agravo e, com fundamento na incompetência material e na ausência de nexo de instrumentalidade em relação à acção de divórcio, revogar a decisão de restituição provisória da posse, absolvendo a requerida da respectiva instância cautelar.
Custas a cargo do requerente/agravado.
Notifique.
Lisboa, 29-4-08
António Santos Abrantes Geraldes
Manuel Tomé Soares Gomes
Maria do Rosário Oliveira Morgado
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[1] A excepção recentemente aberta no regime do processo experimental (art. 16º do Dec. Lei nº 108/06, de 8-6) apenas confirma aquela regra.
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