EM CONFERÊNCIA ACORDAM, NA 9ª SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
RELATÓRIO
O MºPº, junto do Tribunal recorrido (Comarca de Lisboa, SEIXAL, Inst. Local-Secção Criminal-J1), veio recorrer para o Tribunal da Relação de Lisboa do despacho proferido a folhas 30, nestes autos de detenção de cidadão Estrangeiro em situação ilegal.
O arguido, cidadão Brasileiro, de seu nome J..., (…) , foi detido e depois interrogado no âmbito destes autos e ao abrigo do artº146º, nº1 da Lei 23/2007, de 4/07, no dia 27.12.2013.
No âmbito de tal interrogatório e através de despacho judicial transitado em julgado o arguido ficou sujeito á seguinte medida de coacção, transcrevendo-se aqui parcialmente o mesmo o qual consta a folhas 21 e 22 destes autos:
(…)
“das declarações do detido que o mesmo se encontra se encontra de facto em situação ilegal no território nacional, dado que é cidadão de nacionalidade Brasileira e não possui qualquer autorização de permanência no espaço português válido.
Resulta ainda, das declarações do próprio e da informação remetida pelo SEF, que o mesmo não obstante ter sido regularmente notificado para abandonar o território nacional pela identificada entidade, permaneceu em Portugal, tal circunstância é reveladora da sua determinação em não abandonar voluntariamente do País e representa um concreto perigo de fuga às autoridades competentes para instruir o seu processo de expulsão, tanto mais que o cidadão possui o seu passaporte já expirado.
Todavia verifica-se, por outro lado, que o cidadão em causa apresenta residência fixa e tem trabalho estável, mostrando-se assim a sua situação pessoal, com laços familiares em Portugal, com 3 filhos menores, em idade escolar, sendo capaz de providenciar pelo seu sustento e manifesta ainda intenção de se legalizar e obter nos próximos dias obter contrato de trabalho.
Mediante o exposto, afigura-se que as necessidades cautelares que se verificam, in casu, e que se confinam há necessidade de garantir a exequibilidade da futura decisão de expulsão, ficam suficientemente asseguradas atentos os princípios da legalidade, adequação e da proporcionalidade consagrados nos art. 191º,nº1 e 193º nº 1 e 2 do CPP com aplicação de uma medida de coacção não detentiva.
Assim deverá o cidadão aguardar os ulteriores termos de processo administrativo de expulsão, sujeito a TIR e ainda á obrigação de apresentação semanal no SEF, na delegação de Setúbal.
Termos em que, ao abrigo do disposto nos art. 142 nº2 al. a) e 146º nº 1 da Lei 23/2007 e art.191º,192º, 193º, 196º, 198º e 204 al. a) do CPP:
-Valido a detenção do cidadão J..., por ter sido efectuada em observância no disposto no artº 146º;
-Determino que o cidadão J..., aguarde os ulteriores termos processuais sujeito á medida de coacção de TIR e apresentação quinzenal no SEF, na delegação de Setúbal;
-Restitua o arguido á liberdade:
(…)
Após, o arguido, a fls. 25 (10 de Março de 2014), e em fls.28 (20 Abril de 2015), veio nestes autos, sem sucesso, diga-se, requerer ao Tribunal “a quo” através de dois requerimentos a alteração da medida de coacção a que foi sujeito, e supra referida para apresentações mensais na PSP junto da sua área de residência, indicadas nos requerimentos por motivos laborais, económicos e familiares.
O 1º requerimento foi completamente ignorado e só mais de um ano depois, com a entrada de novo requerimento a fls. 28, é que o Tribunal “a quo” profere o despacho, agora sob censura e que infra se reproduzirá, através o qual em suma refere nada ter a decidir por se ter esgotado o seu poder jurisdicional.
O Ministério Público recorreu de tal decisão.
O recorrente (MºPº) inconformado com tal decisão apresentou no âmbito do seu recurso as seguintes conclusões:
CONCLUSÕES
1 – por despacho de fls. 30 a Mmª Juiz a quo afirma que apenas tem de proceder a primeiro interrogatório judicial de cidadão estrangeiro detido por permanência ilegal e que a sua competência jurisdicional se esgota com esse acto nada tendo a apreciar sobre o que se passa no processo administrativo.
2 – nega assim pronunciar-se sobre o pedido de alteração efectuado pelo arguido que pretende apresentar-se periodicamente no OPC da área da sua residência;
3 - o artigo 117º, nº 1, do Decreto-Lei nº 344/98 de 8/8, dispõe que “o estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional é detido por autoridade policial e, sempre que possível, entregue ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras acompanhado do respectivo auto, devendo o mesmo ser presente, no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção, ao juiz competente para a sua validação e aplicação de medidas de coacção”;
4 - Esta norma tem que ser vista em consonância como que dispõe o artigo 28º, nº 1, da Constituição, segundo o qual “a detenção será submetida, no prazo máximo de quarenta e oito horas, a apreciação judicial, para restituição à liberdade ou imposição de medida de coacção adequada, devendo o juiz conhecer das causas que a determinaram e comunicá-las ao detido, interrogá-lo e dar-lhe oportunidade de defesa”.
5 - E daqui decorre que o cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional e que, por isso, seja detido, ao abrigo daquele normativo deve ser apresentado pelo SEF ao juiz e submetido a interrogatório judicial nos moldes previstos no artigo 141º do Código de Processo Penal, em ordem à subsequente apreciação da validade da detenção e aplicação de uma medida de coacção, de entre as previstas nos artigo 197º e seguintes do mesmo Código, pois que só após esse interrogatório estará o juiz legalmente habilitado a fazer essa apreciação e aplicação da medida de coacção, seja esta a imposição de TIR ou qualquer outra.
6 – Pelo que a constituição e a lei penal não querem que sejam os orgãos administrativos, nesta caso o SEF, a determinar qual seja a medida de coação exigindo que esta seja ponderada, justificada e aplicada por tribunal por forma a garantir todos os direitos de defesa;
7 – E, consequentemente, se é requerida a alteração da medida pelo dito cidadão não pode o juiz pronunciar-se no sentido de que nada tem a ver com isso porque tem obrigação de ponderar se se mantêm as necessidades cautelares, não podendo ser o OPC quem decide da alteração ou, pelo menos, permitindo sempre o controlo da sua alteração ou agravamento, se for caso disso e enquanto durar o processo administrativo.
8 – Bem como pronunciar-se sobre a eventual caducidade da medida;
9 – Ocorre assim omissão de pronúncia;
10 – Mas mais, ao assegurar o «acesso aos tribunais, para defesa dos seus direitos», a primeira parte do n.º 1 do artigo 20.º da Constituição consagra a garantia fundamental que se traduz em confiar a tutela dos direitos individuais àqueles órgãos de soberania a quem compete administrar a justiça em nome do povo (artigo 205.º). A defesa dos direitos e dos interesses legalmente protegidos dos cidadãos integra expressamente o conteúdo da função jurisdicional, tal como ela se acha definida no artigo 206.º da lei fundamental;
11 - Do mesmo passo, ao assegurar a todos o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos, o legislador constitucional reafirma o princípio geral da igualdade consignado no n.º 1 do artigo 13.º.
12 - E não existe qualquer fundamento para justificar uma diferença de tratamento no que diz respeito à salvaguarda de direitos fundamentais entre cidadão estrangeiro e nacional. Pelo contrário, aquele preceito, art.º 13º da Lei Fundamental proíbe a discriminação de pessoa por mera razão da sua nacionalidade.
13 - apesar de a Constituição da República não consagrar expressa e textualmente, o «princípio da segurança jurídica», este tem sido associado e extraído do «princípio do Estado de Direito» (artigo 2.º, da CRP), à semelhança do que já sucedera, pela doutrina juspublicista germânica, relativamente ao artigo 20.º da «Grundgesetz» alemã. Tal princípio exige a garantia de previsibilidade das atuações jurídico-públicas (normativas e outras), por parte dos respetivos destinatários, desdobrando-se numa «dimensão apriorística» que pressupõe uma «certeza na orientação» e numa «dimensão aposteriorística», que já reclama uma «segurança na implementação» (adotando esta contraposição, ver Reinhold Zippelius, Filosofia do Direito, Quid Iuris, Lisboa, 2010, 215-216). Por um lado, o «princípio da segurança jurídica» exige que o legislador ordinário adote normas suficientemente claras e precisas, de tal modo que possam constituir parâmetro expectável da atuação a prosseguir pelos particulares, funcionando assim como verdadeiras normas de conduta («certeza na orientação»). Por outro lado, impõe ainda que uma atuação levada a cabo em consonância com as normas vigentes se consolide na ordem jurídica, a tal ponto que os poderes públicos garantam o respeito, por terceiros, das situações jurídicas geradas por tal atuação, se necessário, mediante o emprego de meios coercivos («segurança na implementação»).
14 - No caso ora em apreço, em meu entender, suscita-se o problema da compatibilidade da interpretação normativa aplicada com o princípio da segurança jurídica (artigo 2.º da CRP), na sua dimensão de «segurança na implementação» porquanto é expectável a quem veja aplicada uma medida de coação que possa requerer a sua alteração ao aplicador da mesma não ficando dependente apenas da administração pública.
15 – Pelo que a interpretação é ainda inconstitucional por violação do princípio da igualdade, da justiça e do Estado de Direito;
Resta-nos aguardar a decisão de V.Exas. que é , por certo , a mais Justa.
(…)
O recurso foi rejeitado através do despacho de folhas 42 destes autos.
Foi apresentada reclamação deste despacho, nos termos legais para o TRL, o qual veio a ser decidido pelo Exmº Srº Vice-Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa (em 16 de Novembro de 2015) a folhas 55 e 56, ali tendo sido deferida a reclamação e admitido o recurso que tinha sido interposto pelo MºPº.
O Tribunal “a quo” admitiu então o recurso através de despacho de folhas 62.
O arguido não apresentou resposta nos termos legais e dentro do prazo que para tal dispunha.
Remetidos os autos para o Tribunal da Relação de Lisboa, foi mantido os efeitos e regime de subida atribuídos ao recurso.
Após a Digna Procuradora Geral Adjunta, pugnou pela procedência do recurso.
Foi cumprido o artº 417º nº 2 do C.P.P.
Efectuado o exame preliminar, determinou-se que o presente recurso fosse julgado em conferência.
Colhidos os vistos legais foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º 3, alínea c) do mesmo diploma, cumprindo agora apreciar e decidir.
Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objecto do recurso:
FUNDAMENTAÇÃO
De acordo com o disposto no artigo 412° do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de Outubro de 1995, o objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379° do mesmo diploma legal.
Por outro lado, e como é sobejamente conhecido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva motivação (art. 412.º, n.º 1 do CPP).
O objecto do recurso interposto pela assistente/ofendida, o qual é delimitado pelo teor das suas conclusões, suscita o conhecimento da singela questão:
- Padece a decisão recorrida do vício de omissão de pronúncia, ao recusar apreciar um mero pedido do arguido de alteração do local e frequência de apresentações periódicas, por entender estar esgotado o seu poder jurisdicional, pois o Tribunal recorrido será sempre competente para alterar medidas de coacção anteriormente por ele estabelecidas e aplicadas nos termos da Lei 23/2007 e não uma qualquer entidade administrativa;
Conhecendo, dir-se-á:
Já acima se delimitou o âmbito do conhecimento do recurso interposto pelo MºPº perante este Tribunal.
Considerando-se obviamente, o recurso interposto pelo recorrente, inexistem questões prévias a decidir.
É do seguinte teor a decisão recorrida, proferida a fls.30 destes autos, em 30.04.2015:
“ Atenta ao teor de folhas 28 e 29, cumpre estabelecer que no âmbito do presente processo apenas cumpre ao Tribunal e na sequência de informação e pedido do SEF proceder ao primeiro interrogatório judicial de arguido estrangeiro.
Com a realização do mesmo esgota-se a competência jurisdicional nesta matéria, posto que, o que posteriormente se passa em sede de procedimento administrativo não é aqui tratado, nem cabe ao Tribunal apurar e/ou avaliar. Pelo que em conformidade, para que, o ora recorrente se dirija ao SEF para alcançar a sua pretensão, a qual, até já pode estar automaticamente tratada, bastando para tanto, que o procedimento administrativo já se encontre extinto e o interessado com a sua situação regularizada.
Notifique.
Oportunamente arquive.
D.N.”
(…)
Tudo visto diremos:
Compulsados os autos e o que supra se referiu anota-se que este Tribunal, e já em sede recursal, solicitou ao SEF, vide folhas 73, informações sobre o estado do processo administrativo de afastamento coercivo relativo ao arguido.
Em pronta resposta, o SEF a folhas 74, enviou ofício para este Tribunal em 30 de Março de 2016,” informando” que o arguido tem o processo de afastamento coercivo nº 169/13 a correr termos na delegação de Setúbal.
Refere que o arguido foi ouvido e que tem vindo a encetar diligências com vista á sua regularização em Portugal, nomeadamente através do artº 88º nº 2 da Lei 23/2007 de 4/07 (com as alterações em vigor), processo esse que se encontra em instrução.
O processo de afastamento coercivo não se encontra arquivado, uma vez que o cidadão ainda não regularizou nem foi expulso.
O cidadão continua a apresentar-se quinzenalmente nestas instalações da Delegação Regional de Setúbal conforme medida de coacção determinada no processo 755/13.2PASXL, ou seja, estes autos”.
Que dizer então?
A questão sob apreço parece-nos clara e de simples resolução.
Em geral, as medidas de coacção e de garantia patrimonial são aplicadas aos arguidos e, no que se refere às medidas de coacção, só aos arguidos são aplicáveis.
Neste domínio vigora o princípio da legalidade, sendo que que a limitação dos direitos do arguido em função das exigências processuais de natureza cautelar admitidas por lei, só pode ser feita mediante a aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial previstas taxativamente na lei, vide o art. 191.º do C.P.P.
O despacho que imponha qualquer medida de coacção ou de garantia patrimonial deve, enquanto acto decisório, como qualquer despacho que não seja de mero expediente, ser fundamentado.
Di-lo o n.º 5 do artigo 97.º do CPP, e constitui, aliás, concretização de imperativo constitucional (artigo 205.º, n.º 1, da Constituição).
Exige-se uma fundamentação especial (cf. art. 194.º n.º4 do CPP). A lei é agora mais exigente e mais clara, fulminando com a nulidade o despacho de aplicação de medida de coacção, com excepção do termo de identidade e residência, que não contenha a fundamentação exigida e que deve conter as seguintes menções:
- A descrição dos factos concretamente imputados ao arguido, incluindo, sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo, lugar e modo;
- A enunciação dos elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime;
-A qualificação jurídica dos factos imputados;
- A referência aos factos concretos que preenchem os pressupostos de aplicação da medida, incluindo os previstos nos art. 193.º e 204.º.
Nos termos do art. 146º da Lei 23/2007 de 4 de Julho que aprova o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, o cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional é detido por autoridade policial, devendo ser presente, no prazo máximo de quarenta e oito horas após a detenção ao juiz competente, nos termos daquele preceito, para a sua validação e eventual aplicação de medidas de coacção.
Por sua vez, estipula o art. 142º do mesmo diploma legal que, para além das medidas de coacção enumeradas no Código de Processo Penal, com excepção da prisão preventiva, o juiz pode, havendo perigo de fuga, ainda determinar, para além de (a) Apresentação periódica no SEF e (b) Obrigação de permanência na habitação com utilização de meios de vigilância electrónica, nos termos da lei, a (c) Colocação do expulsando em centro de instalação temporária ou em espaço equiparado, nos termos da lei.
No caso em apreço, regula especialmente a Lei 23/2007 de 4 de Julho com as sucessivas alterações nela introduzidas, bem como o decreto regulamentar nº 84/2007 de 5 de Novembro, também com as alterações ali introduzidas, como também, e tendo em conta que nos movemos no mundo do direito administrativo, o CPA.
Ao arguido, nos termos do artº 142 nº 1 a) da Lei 23/2007, foi aplicada a medida de coacção de apresentações periódicas na delegação do SEF de Setúbal e TIR (que já tinha sido anteriormente prestado), pelo Tribunal recorrido que é o competente para o efeito, e tal em 27 de Dezembro de 2013.
Assim foi-lhe instaurado processo de afastamento coercivo, o qual se encontra ainda a correr e na fase de instrução conforme se infere das informações ínsitas nos autos.
Este processo de natureza administrativa é tramitado no SEF, (vide folhas 23), conforme comandos legais e já pelo menos desde final do ano de 2013, pois o arguido foi sujeito a 1º interrogatório em 27.12.2013, e tudo nos termos do artº 146, nº 1 da Lei 23/2007 de 4/07.
De acordo com a legislação aplicável regem neste particular desiderato as seguintes normas ( da Lei 23/2007 de 4/07).
“Artigo 142.º
Medidas de coação
1 - No âmbito de processos de expulsão, para além das medidas de coação enumeradas no Código de Processo Penal, com exceção da prisão preventiva, o juiz pode, havendo perigo de fuga, ainda determinar as seguintes:
a) Apresentação periódica no SEF;
b) Obrigação de permanência na habitação com utilização de meios de vigilância eletrónica, nos termos da lei;
c) Colocação do expulsando em centro de instalação temporária ou em espaço equiparado, nos termos da lei.
2 - São competentes para aplicação de medidas de coação os juízos de pequena instância criminal ou os tribunais de comarca do local onde for encontrado o cidadão estrangeiro.
SECÇÃO II
Afastamento coercivo determinado por autoridade administrativa
Artigo 145.º
Afastamento coercivo
Sem prejuízo da aplicação do regime de readmissão, o afastamento coercivo só pode ser determinado por autoridade administrativa com fundamento na entrada ou permanência ilegais em território nacional.
Contém as alterações dos seguintes diplomas:
- Lei n.º 29/2012, de 09/08
Consultar versões anteriores deste artigo:
-1ª versão: Lei n.º 23/2007, de 04/07
Artigo 146.º
Trâmites da decisão de afastamento coercivo
1 - O cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional é detido por autoridade policial e, sempre que possível, entregue ao SEF, acompanhado do respetivo auto, devendo o mesmo ser presente, no prazo máximo de 48 horas a contar da detenção, ao juiz do juízo de pequena instância criminal, na respetiva área de jurisdição, ou do tribunal de comarca, nas restantes áreas do País, para validação e eventual aplicação de medidas de coação.
2 - Se for determinada a colocação em centro de instalação temporária ou espaço equiparado, é dado conhecimento do facto ao SEF para que promova o competente processo, visando o afastamento do cidadão estrangeiro do território nacional.
3 - A colocação prevista no número anterior não pode prolongar-se por mais tempo do que o necessário para permitir a execução da decisão de afastamento coercivo, sem que possa exceder 60 dias.
4 - Se não for determinada a colocação em centro de instalação temporária, é igualmente feita a comunicação ao SEF para os fins indicados no n.º 2, notificando-se o cidadão estrangeiro de que deve comparecer no respetivo serviço.
5 - Não é organizado processo de afastamento coercivo contra o cidadão estrangeiro que:
a) Tendo entrado irregularmente no território nacional, apresente pedido de asilo a qualquer autoridade policial dentro das 48 horas após a sua entrada;
b) Seja detentor de um título de residência válido ou de outro título, que lhe confira direito de permanência em outro Estado membro e cumpra a sua obrigação de se dirigir imediatamente para esse Estado membro;
c) Seja readmitido ou aceite a pedido de outro Estado membro, em conformidade com acordos ou convenções internacionais celebrados nesse sentido, desde que seja portador de título que o habilite a permanecer ou residir legalmente em território nacional;
d) Seja titular de uma autorização de residência ou outro título habilitante da sua permanência legal em território nacional, em conformidade com as disposições legais em vigor.
6 - O cidadão estrangeiro nas condições referidas na alínea a) do número anterior aguarda em liberdade a decisão do seu pedido e deve ser informado pelo SEF dos seus direitos e obrigações, em harmonia com o disposto na lei reguladora do direito de asilo.
7 - São competentes para efetuar detenções, nos termos do n.º 1, as autoridades e os agentes de autoridade do SEF, da Guarda Nacional Republicana, da Polícia de Segurança Pública, da Polícia Judiciária e da Polícia Marítima.
Contém as alterações dos seguintes diplomas:
- Lei n.º 29/2012, de 09/08
Consultar versões anteriores deste artigo:
-1ª versão: Lei n.º 23/2007, de 04/07
Artigo 148.º
Processo
1 - Durante a instrução do processo é assegurada a audição da pessoa contra a qual o mesmo foi instaurado, que goza de todas as garantias de defesa.
2 - A audição referida no número anterior vale, para todos os efeitos, como audiência do interessado.
3 - O instrutor deve promover as diligências consideradas essenciais para o apuramento da verdade, podendo recusar, em despacho fundamentado, as requeridas pela pessoa contra a qual foi instaurado o processo, quando julgue suficientemente provados os factos alegados por esta.
4 - Concluída a instrução, é elaborado o respetivo relatório, no qual o instrutor faz a descrição e apreciação dos factos apurados, propondo a resolução que considere adequada, e o processo é presente à entidade competente para proferir a decisão.
Artigo 149.º
Decisão de afastamento coercivo
1 - A decisão de afastamento coercivo é da competência do diretor nacional do SEF.
2 - A decisão de afastamento coercivo é comunicada por via eletrónica ao ACIDI, I. P., e ao Conselho Consultivo e notificada à pessoa contra a qual foi instaurado o processo com indicação dos seus fundamentos, do direito de impugnação judicial e do respetivo prazo, bem como da sua inscrição no Sistema de Informação Schengen ou na lista nacional de pessoas não admissíveis, sem prejuízo das normas aplicáveis em matéria de proteção de dados pessoais.
3 - A decisão de afastamento coercivo contém obrigatoriamente:
a) Os fundamentos;
b) As obrigações legais do nacional do país terceiro sujeito à decisão de afastamento coercivo;
c) A interdição de entrada em território nacional, com a indicação do respetivo prazo;
d) A indicação do país para onde não deve ser encaminhado o cidadão estrangeiro que beneficie da garantia prevista no artigo 143.º
Contém as alterações dos seguintes diplomas:
- Lei n.º 29/2012, de 09/08
Consultar versões anteriores deste artigo:
-1ª versão: Lei n.º 23/2007, de 04/07
Artigo 150.º
Impugnação judicial
1 - A decisão de afastamento coercivo, proferida pelo diretor nacional do SEF, é suscetível de impugnação judicial com efeito devolutivo perante os tribunais administrativos.
2 - O disposto no número anterior não prejudica o direito do cidadão estrangeiro de recorrer aos processos urgentes ou com efeito suspensivo, previstos na lei processual administrativa.
3 - O cidadão estrangeiro goza, a pedido, de proteção jurídica, aplicando-se com as devidas adaptações a Lei n.º 34/2004, de 29 de julho, no regime previsto para a nomeação de defensor do arguido para diligências urgentes.
4 - A pedido do interessado podem ser prestados serviços de tradução e interpretação para efeitos da impugnação judicial a que se referem os n.os 1 e 2.
Contém as alterações dos seguintes diplomas:
- Lei n.º 29/2012, de 09/08
Consultar versões anteriores deste artigo:
-1ª versão: Lei n.º 23/2007, de 04/07
Diremos então:
Vem o recorrente antes do mais aduzir que por via do despacho recorrido existiu omissão de pronúncia, pelos motivos já acima expendidos, pois, por via dele, este e ao dizer: “Atenta ao teor de folhas 28 e 29, cumpre estabelecer que no âmbito do presente processo apenas cumpre ao Tribunal e na sequência de informação e pedido do SEF proceder ao primeiro interrogatório judicial de arguido estrangeiro.
Com a realização do mesmo esgota-se a competência jurisdicional nesta matéria, posto que, o que posteriormente se passa em sede de procedimento administrativo não é aqui tratado, nem cabe ao Tribunal apurar e/ou avaliar. Pelo que em conformidade, para que, o ora recorrente se dirija ao SEF para alcançar a sua pretensão, a qual, até já pode estar automaticamente tratada, bastando para tanto, que o procedimento administrativo já se encontre extinto e o interessado com a sua situação regularizada”, não apreciou a questão que lhe foi submetida pelo arguido, e que era de alteração do local e frequência das apresentações periódicas no SEF que lhe tinham sido impostas em sede de primeiro interrogatório pelo Tribunal recorrido, o competente para o efeito.
Que dizer?
A medida de coacção de obrigação de apresentação periódica a uma entidade judiciária ou a um certo órgão de polícia criminal, (a que deve corresponder a medida aplicada/ apresentações no SEF) encontra-se prevista no artigo 198.º do Código de Processo Penal.
Como medida de coacção que é, resulta claro que quer a sua imposição, revisão ou alteração continua a ser da exclusiva competência do poder judicial, conforme decorre claramente dos comandos da nossa Lei Fundamental, nomeadamente quanto ao seu núcleo relativo aos direitos liberdades e garantias e também do disposto no artº 194º nº 1 do CPP, o qual estabelece que:
“Á excepção do termo de identidade e residência, as medidas de coacção e de garantia patrimonial são aplicadas por despacho do juiz, durante o inquérito a requerimento do MºPº e depois do inquérito mesmo oficiosamente ouvido o MºPº”, sob pena de nulidade”.
Tendo em conta a especificidade destes autos, que depois seguem a forma administrativa, o certo é que quanto às medidas de coacção e possível alteração destas, enquanto o processo administrativo estiver a decorrer, são da competência exclusiva de um juiz, logo do poder judicial.
Decorre tal asserção claramente deste normativo, mesmo conjugado com o disposto no artº 146º da Lei 23/2007 de 4/07, Trâmites da decisão de afastamento coercivo , que estabelece: 1 - O cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente em território nacional é detido por autoridade policial e, sempre que possível, entregue ao SEF, acompanhado do respetivo auto, devendo o mesmo ser presente, no prazo máximo de 48 horas a contar da detenção, ao juiz do juízo de pequena instância criminal, na respetiva área de jurisdição, ou do tribunal de comarca, nas restantes áreas do País, para validação e eventual aplicação de medidas de coação.
Ou seja o Tribunal “ a quo” alheando-se dos direitos, liberdades e garantias do arguido J..., o qual se encontra sujeito a uma medida de coacção que por ele lhe foi imposta, e fazendo uma interpretação muito restritiva da norma supra citada, nega-lhe clamorosamente o direito, e a seu pedido expresso, de apreciar/reapreciar um pedido de alteração de medida de coacção que foi decretada por aquele.
Tal “status quo” vertido nos autos, é de facto paradoxal.
De facto o juiz/tribunal não pode, por ser da sua exclusiva competência, recusar apreciar aquele pedido com o fundamento de que é só competente para proceder ao primeiro interrogatório (conforme é referido no despacho sob censura), alheando-se de tudo o mais, nomeadamente dos direitos liberdades e garantias do cidadão, neste caso de nacionalidade Brasileira.
Há que saber interpretar a lei, mas mais do que isso, é preciso conhecê-la em todas as suas vertentes.
Tal desiderato, no entanto, não veio a acontecer em analepse nestes autos pelo Tribunal “a quo”, pois o artº 146º nº 1 da Lei 23/2007 de 4/07, quando estabelece que o Tribunal é competente para aplicar medidas de coacção, logicamente também será o mesmo Tribunal competente, para, a requerimento do arguido ou MºP (e circunscrevendo-nos á mediada aplicada), poder alterá-la, pois a ele pertence inequivocamente a competência exclusiva para o fazer.
Que se saiba o SEF, entidade administrativa, não tem competência para fixar ou alterar uma qualquer medida de coacção anteriormente fixada a um arguido pelo poder judicial.
Tal competência atribuída por lei pertence exclusivamente ao poder judicial (exceptuando o T.I.R. vide nº 1 do artº 94º do CPP), pelo que o Tribunal “a quo” padeceu de evidente “agnosia” ao recusar apreciar os sucessivos pedidos feitos pelo arguido de alteração da medida de coacção que lhe foi imposta por si, existindo aqui de facto uma omissão de pronúncia (e relevante), conforme era pretendido pelo recorrente, o Ministério Público.
No entanto outra questão emerge.
Considerando-se a data da aplicação pelo Tribunal “a quo” da medida de coacção ao arguido, de apresentações periódicas no SEF de Setúbal repetimos, em 27 de Dezembro de 2013, e que estas, naturalmente, não se perpetuam “ ad eternum”, haverá que forçosamente e nesta sede verificar se a mesma já não terá caducado.
Nos termos das normas constantes da Lei 23/2007 de 4/07, e no que respeita a esta matéria, temos que constatar que á instrução no processo administrativo de afastamento coercivo, não foi aqui instituído, ou melhor fixado especificamente um prazo para a sua conclusão (vide artº 148ª).
No decreto que regulamenta esta lei, DR 84/2007 de 5 de Novembro, igualmente não se vislumbra um qualquer prazo taxativo ou meramente indicativo para a conclusão da sobredita instrução.
No Código de Procedimento admistrativo em vigor (DL 4/2015 de 7.01) bem como no anterior DL 42/91 de 15.01, igualmente tal constatação não é líquida sem recorrer às normas gerais administrativas relativas aos prazos para conclusão de procedimentos administrativos.
Senão vejamos:
Artigo 59.º
Dever de celeridade
O responsável pela direção do procedimento e os outros órgãos intervenientes na respetiva tramitação devem providenciar por um andamento rápido e eficaz, quer recusando e evitando tudo o que for impertinente e dilatório, quer ordenando e promovendo tudo o que seja necessário a um seguimento diligente e à tomada de uma decisão dentro de prazo razoável.
CAPÍTULO V
Dos prazos
Artigo 86.º
Prazo geral
1 - Exceto quanto ao prazo de decisão do procedimento e na falta de disposição especial ou de fixação pela Administração, o prazo para os atos a praticar pelos órgãos administrativos é de 10 dias.
2 - É igualmente de 10 dias o prazo para os interessados requererem ou praticarem quaisquer atos, promoverem diligências, responderem sobre os assuntos acerca dos quais se devam pronunciar ou exercerem outros poderes no procedimento.
Artigo 87.º
Contagem dos prazos
À contagem dos prazos são aplicáveis as seguintes regras:
a) O prazo começa a correr independentemente de quaisquer formalidades;
b) Não se inclui na contagem o dia em que ocorra o evento a partir do qual o prazo começa a correr;
c) O prazo fixado suspende-se nos sábados, domingos e feriados;
d) Na contagem dos prazos legalmente fixados em mais de seis meses, incluem-se os sábados, domingos e feriados;
e) É havido como prazo de um ou dois dias o designado, respetivamente, por 24 ou 48 horas;
f) O termo do prazo que coincida com dia em que o serviço perante o qual deva ser praticado o ato não esteja aberto ao público, ou não funcione durante o período normal, transfere-se para o primeiro dia útil seguinte;
g) Considera-se que o serviço não está aberto ao público quando for concedida tolerância de ponto, total ou parcial.
SECÇÃO III
Da instrução
Artigo 115.º
Factos sujeitos a prova
1 - O responsável pela direção do procedimento deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à tomada de uma decisão legal e justa dentro de prazo razoável, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito.
2 - Não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, bem como os factos de que o responsável pela direção do procedimento tenha conhecimento em virtude do exercício das suas funções.
3 - O responsável pela direção do procedimento deve fazer constar do procedimento os factos de que tenha conhecimento em virtude do exercício das suas funções.
Nestes termos haverá que aplicar, sob pena de se beliscarem os direitos, liberdades e garantias do arguido, as regras contidas no C.P.P. quanto aos prazos de vigência das medidas de coacção.
Estas são claras, cristalinas e de fácil interpretação, mesmo transpondo para estas a singularidade proveniente da aplicação de uma medida de coacção em processo de natureza claramente administrativa.
As regras do C.P.P. sobrepõem-se aqui a quaisquer outras que porventura emanem do Ordenamento Jurídico Português, pois aqui está em causa, o núcleo duro dos direitos, liberdades e garantias dos indivíduos sejam eles nacionais ou estrangeiros, devendo ser tratados de igual forma e sem qualquer distinção, e que por maioria de razão, quando uma medida de coacção aplicada se encontra contida, como numa bolha num processo de natureza puramente administrativa, relativamente a um individuo (note-se que até neste caso a impugnação judicial da decisão final administrativa é apresentada, não perante os Tribunais comuns, mas sim para os Tribunais administrativos), maiores cautelas deverão ser tomadas por forma a preservar intactos os direitos, liberdades e garantias dos indivíduos que se encontram evidentemente comprimidas com o decretamento de uma medida de coacção á qual estão sujeitos.
A obrigação de apresentação periódica extingue-se quando, desde o início da sua execução, tiverem decorrido os prazos referidos no n.º 1 do artigo 215.º (os quais se reportam à prisão preventiva), elevados ao dobro – n.º 1 do artigo do citado diploma.
A tal medida e “mutatis mutandis”, deverão ser aplicadas as mesmas normas que regem o disposto no artº 198º do CPP, nomeadamente, quanto á observância dos prazos de caducidade dessa mesma medida pelo decurso do tempo.
Vejamos então as normas aplicáveis:
Artigo 198.º
Obrigação de apresentação periódica
1 - Se o crime imputado for punível com pena de prisão de máximo superior a 6 meses, o juiz pode impor ao arguido a obrigação de se apresentar a uma entidade judiciária ou a um certo órgão de polícia criminal em dias e horas preestabelecidos, tomando em conta as exigências profissionais do arguido e o local em que habita.
2 - A obrigação de apresentação periódica pode ser cumulada com qualquer outra medida de coacção, com a excepção da obrigação de permanência na habitação e da prisão preventiva.
Contém as alterações dos seguintes diplomas:
- Lei n.º 48/2007, de 29/08
Artigo 142.º ( da Lei 23/2007 de 4/07)
Medidas de coação
1 - No âmbito de processos de expulsão, para além das medidas de coação enumeradas no Código de Processo Penal, com exceção da prisão preventiva, o juiz pode, havendo perigo de fuga, ainda determinar as seguintes:
a) Apresentação periódica no SEF;
b) Obrigação de permanência na habitação com utilização de meios de vigilância eletrónica, nos termos da lei;
c) Colocação do expulsando em centro de instalação temporária ou em espaço equiparado, nos termos da lei.
2 - São competentes para aplicação de medidas de coação os juízos de pequena instância criminal ou os tribunais de comarca do local onde for encontrado o cidadão estrangeiro.
Artigo 215.º
Prazos de duração máxima da prisão preventiva
1 - A prisão preventiva extingue-se quando, desde o seu início, tiverem decorrido:
a) Quatro meses sem que tenha sido deduzida acusação;
b) Oito meses sem que, havendo lugar a instrução, tenha sido proferida decisão instrutória;
c) Um ano e dois meses sem que tenha havido condenação em 1.ª instância;
d) Um ano e seis meses sem que tenha havido condenação com trânsito em julgado.
2 - Os prazos referidos no número anterior são elevados, respectivamente, para seis meses, dez meses, um ano e seis meses e dois anos, em casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, ou quando se proceder por crime punível com pena de prisão de máximo superior a 8 anos, ou por crime:
a)Previsto no artigo 299.º, no n.º 1 do artigo 318.º, nos artigos 319.º, 326.º, 331.º ou no n.º 1 do artigo 333.º do Código Penal e nos artigos 30.º, 79.º e 80.º do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei n.º 100/2003, de 15 de Novembro;
b) De furto de veículos ou de falsificação de documentos a eles respeitantes ou de elementos identificadores de veículos;
c) De falsificação de moeda, títulos de crédito, valores selados, selos e equiparados ou da respectiva passagem;
d) De burla, insolvência dolosa, administração danosa do sector público ou cooperativo, falsificação, corrupção, peculato ou de participação económica em negócio;
e) De branqueamento de vantagens de proveniência ilícita;
f) De fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito;
g) Abrangido por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.
3 - Os prazos referidos no n.º 1 são elevados, respectivamente, para um ano, um ano e quatro meses, dois anos e seis meses e três anos e quatro meses, quando o procedimento for por um dos crimes referidos no número anterior e se revelar de excepcional complexidade, devido, nomeadamente, ao número de arguidos ou de ofendidos ou ao carácter altamente organizado do crime.
4 - A excepcional complexidade a que se refere o presente artigo apenas pode ser declarada durante a 1.ª instância, por despacho fundamentado, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público, ouvidos o arguido e o assistente.
5 - Os prazos referidos nas alíneas c) e d) do n.º 1, bem como os correspondentemente referidos nos n.os 2 e 3, são acrescentados de seis meses se tiver havido recurso para o Tribunal Constitucional ou se o processo penal tiver sido suspenso para julgamento em outro tribunal de questão prejudicial.
6 - No caso de o arguido ter sido condenado a pena de prisão em 1.ª instância e a sentença condenatória ter sido confirmada em sede de recurso ordinário, o prazo máximo da prisão preventiva eleva-se para metade da pena que tiver sido fixada.
7 - A existência de vários processos contra o arguido por crimes praticados antes de lhe ter sido aplicada a prisão preventiva não permite exceder os prazos previstos nos números anteriores.
8 - Na contagem dos prazos de duração máxima da prisão preventiva são incluídos os períodos em que o arguido tiver estado sujeito a obrigação de permanência na habitação.
Artigo 218.º
Prazos de duração máxima de outras medidas de coacção
1 - As medidas de coacção previstas nos artigos 198.º e 199.º extinguem-se quando, desde o início da sua execução, tiverem decorrido os prazos referidos no n.º 1 do artigo 215.º, elevados ao dobro.
2 - À medida de coacção prevista no artigo 200.º é correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 215.º e 216.º
3 - À medida de coacção prevista no artigo 201.º é correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 215.º, 216.º e 217.º
Assim, e mesmo independentemente de um prazo administrativo definido para conclusão da instrução (mesmo que fosse de menor duração), tal situação encontra-se largamente ultrapassada face ao tempo entretanto decorrido, pois teremos que atentar na presente data: 7 de Abril de 2016.
Logo por terem decorrido muito mais de oito meses desde o início da execução da medida de coacção, em 27.12.2013, sem que nos autos fosse concluída a instrução do processo administrativo ( artºs 148º e 149º da lei 23/2007 de 4/07), a obrigação de apresentação periódica ao SEF na Delegação de Setúbal, aplicada ao arguido, extinguiu-se por caducidade, uma vez que na fase processual em que os autos se encontram ainda, instrução em processo administrativo, o qual equivale á fase de inquérito (por inexistir a fase de instrução conforme estabelecida no CPP no processo administrativo de afastamento coercivo) tal medida de coacção tem como duração, o prazo máximo de oito meses alínea a) do n.º 1 do artigo 215.º do Código de Processo Penal.
Assim o recurso interposto pelo MºPº procede no seu âmago, não obstando a tal de a medida de coacção aplicada pelo Tribunal recorrido ter já caducado, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 218º nº1, 198º e nº1 do artº 215º nº 1 al a), todos do CPP, pois encontrando-se o processo administrativo de afastamento coercivo relativo ao arguido Jefferson a correr termos no SEF, Delegação de Setúbal, encontrando-se este ainda em fase de instrução e o arguido a cumprir escrupulosamente a medida de coacção imposta pelo Tribunal “ a quo”, encontra-se largamente ultrapassado o período de 8 meses (devendo equiparar-se a expressão instrução em processo administrativo a inquérito ínsita no CPP).
Nestes termos e julgando-se procedente o recurso interposto declara-se caducada a medida de coacção de apresentações periódicas quinzenais no SEF na delegação de Setúbal, aplicada ao arguido J... que lhe foi aplicada pelo Tribunal “ a quo” em 27 de Dezembro de 2013.
DISPOSITIVO
Em face do exposto acordam as Juízas que compõem a 9ª secção criminal do Tribunal da Relação de Lisboa, em:
1. Julgar procedente o recurso interposto pelo recorrente devidamente identificado nos autos e consequentemente julgar caducada a medida de coacção de apresentações quinzenais no SEF, delegação de Setúbal que foi aplicada ao arguido em 27.12.2013 pelo tribunal “ a quo”;
2. Não é devida tributação;
3. Notifique-se o MºPº, SEF delegação de Setúbal e também pessoalmente o arguido J...;
4. D.N.
Lisboa, 7 de Abril de 2016
(Versos em branco/Processado integralmente em computador e revisto pela relatora, artigo 94º nº 2 do Código de Processo Penal)
Filipa Costa Lourenço
Margarida Vieira de Almeida
