| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
Nos Serviços do M.º P.º do Tribunal Judicial da Comarca de Loures encontram-se pendentes os Autos de Inquérito n.º 1578/06.0JFLSB, onde se investiga a eventual prática de crime de “acesso ilegítimo a sistema ou rede informáticos”, p.p. nos termos do art.º 7.º da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto.
Visando a investigação do referido crime, solicitou o Ministério Público/recorrente ao Mm.º Juiz de Instrução que ordenasse a “notificação da Portugal Telecom para, no prazo de 10 dias, informar nos autos a identificação completa, conta de acesso, ponto de acesso e número de horas facturadas dos utilizadores Sapo/ADSL que utilizaram a conta da Internet com o username “as2994493” (@a sapo.pt), no período compreendido entre Maio e Julho de 2006, com o número de cliente da PT Comunicações 519715/001”.
Porém, a respectiva promoção veio a ser indeferida pelo mesmo Mm.º Juiz, por despacho que assim fundamentou:
“(...)
Requer a Digna Magistrada do Ministério Público que, nos termos dos art.º 187.º, 190.º e 269.º, n.º 1, al. c) do Código de Processo Penal, seja notificada a Portugal Telecom para, no prazo de 10 dias, informar nos autos a identificação completa, conta de acesso, ponto de acesso e número de horas facturadas dos utilizadores Sapo/ADSL que utilizaram a conta da Internet com o username “as2994493” (@a sapo.pt), no período compreendido entre Maio e Julho de 2006, com o número de cliente da PT Comunicações 519715/001.
Investigam-se nos presentes autos, factos susceptíveis de integrar a prática de um crime de acesso ilegítimo, previsto no 7.º da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e punível com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias.
Ora, atenta a natureza do crime indiciado e a moldura penal aplicável ao mesmo, verifica-se que não estão preenchidos os requisitos previstos no art. 187.º do Código de Processo Penal, de que a lei processual penal faz depender a realização de intercepções das comunicações.
Porém, importa, por outro lado atender à natureza da informação pretendida e, em face da mesma, verificar se tais elementos podem ou não ser facultados.
“O domicílio e o sigilo da correspondência e dos meios de comunicação privada são invioláveis” dispõe o art. 34.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, sendo que “É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal (art. 34.º, n.º 4 da Constituição da República).
Assim, o regime processual dos meios de obtenção de prova carece de ser interpretado em harmonia com o princípio reitor da restrição mínima dos direitos fundamentais que dimana do artigo 18.º, n.º 2 da Constituição.
Por outro lado, nos termos dos artigos 27.º, n.º 1, al. g) da Lei n.º 5/2004 e 4.º, n.º 2 da Lei n.º 41/2004, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas estão sujeitas, na sua actividade, à protecção dos dados pessoais e da privacidade no domínio específico das comunicações electrónicas, em conformidade com a legislação aplicável à protecção de dados pessoais e da privacidade, estando obrigadas, em concreto, a garantir a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego realizadas através de redes públicas de comunicações e de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público e sendo proibida a escuta, a instalação de dispositivos de escuta, o armazenamento ou outros meios de intercepção ou vigilância de comunicações e dos respectivos dados de tráfego por terceiros sem o consentimento prévio e expresso dos utilizadores, com excepção dos casos previstos na lei.
Em matéria de segredo profissional, resulta da conjugação do disposto nos artºs. 182.º e 135.º do Código de Processo Penal que os ministros de religião ou confissão religiosa, os advogados, os médicos, os jornalistas, os membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo profissional, podem escusar-se a apresentar documentos ou objectos que tenham na sua posse, relativos a factos abrangidos por aquele segredo, tendo então a autoridade judiciária proceder às averiguações necessárias e, caso conclua pela ilegitimidade da escusa, ordenar a apresentação de tais documentos ou objectos.
Especificamente quanto às comunicações electrónicas, prevê o art. 187.º do Código de Processo Penal (aplicável por força do art. 190.º do mesmo código) que as mesmas só podem ser ordenadas ou autorizadas por despacho do juiz, e relativamente a determinado tipo de crimes.
Ora, de entre as informações que podem ser solicitadas aos serviços de telecomunicações podem distinguir-se, fundamentalmente, três espécies ou tipologias de dados ou elementos; os dados relativos à conexão à rede, ditos dados de base; os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (p. ex. localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), dados de tráfego; dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem, dados de conteúdo.
E tal distinção releva, no sentido em que, se relativamente a alguns deles, é possível configurar a possibilidade de recorrer ao mecanismo previsto no art. 135.º do Código de Processo Penal, já o mesmo não sucede com os restantes, relativamente aos quais a lei processual penal estabeleceu um regime muito mais apertado quanto à sua determinação em detrimento dos direitos dos visados, fazendo-os depender dos pressupostos consagrados no art. 187.º do Código de Processo Penal.
Na verdade, e tal como resulta claro da leitura do Parecer n.º 21/2000 do Conselho Consultivo da Procuradoria, cujo texto integral se encontra acessível in www.dgsi.pt, com o qual se concorda, e cujo entendimento foi perfilhado pelos diplomas legais supra identificados, os “... elementos de informação, quando atinentes a dados de tráfego ou a dados de conteúdo, apenas poderão ser fornecidos às autoridades judiciárias, pelos operadores de telecomunicações, nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção das comunicações, dependendo de ordem ou autorização do juiz de instrução, prestada ao abrigo do disposto nos artigos 187.º, 190.º e 269.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal);
Em relação aos dados de base, ainda que cobertos pelo sistema de confidencialidade a solicitação do assinante, tendo em consideração que o sigilo profissional em causa releva de um simples interesse pessoal do utilizador que não contende com a respectiva esfera privada íntima, os correspondentes elementos de informação poderão ser comunicados, a pedido de qualquer autoridade judiciária, para fins de investigação criminal, em ordem ao prevalecente dever da colaboração com a administração da justiça”.
Nos presentes autos, existem indícios suficientes que alguém utilizou abusivamente a conta de Internet com o username as2994493 (@sapo.pt), sendo que, por forma a permitir a identificação dos autores de tais ilícitos, se pretende a identificação completa, conta de acesso, ponto de acesso e número de horas facturadas dos utilizadores sapo/ADSL que utilizaram a conta num determinado período temporal.
Sucede que tais elementos integram, em nosso entender, manifestamente o conceito de dados de tráfego, estando por isso sujeitos à disciplina do art. 187.º do Código de Processo Penal. Neste preceito estabelece-se um catálogo de crimes para cuja investigação é autorizado o recurso às intercepções das comunicações, nele não se incluindo o tipo penal em investigação (quer pela sua natureza, quer pela moldura penal que lhe é aplicável).
Assim, por legalmente inadmissível, indefere-se o requerido (...).* Com a referida decisão, porém, não se conformou o Ministério Público, pelo que dela interpôs o presente recurso, o qual fundamentou na violação do disposto nos artºs. 135.º, 187.º, 182 e 190.º, todos do C.P.P.
Da respectiva motivação extraiu o Ministério Público as seguintes conclusões:
“(...)
1- Constitui objecto do presente recurso o despacho proferido em sede de inquérito, a fls. 64 a 66 dos autos, pela Sr.ª Juiz de Instrução Criminal.
2- No presente inquérito os factos em investigação são, em abstracto, susceptíveis de integrar um crime de acesso ilegítimo, na sua forma consumada, p.p. pelo art.º 7.º, nºs. 1 e 2, da Lei n.º 109/91, de 17/8, para além de igual tipo de crime, na sua forma tentada – art.º 7.º, nºs. 1 e 4, do referido diploma legal.
3- Com efeito resulta da queixa apresentada que indivíduos até ao momento desconhecidos utilizaram e tentaram utilizar indevida e abusivamente o acesso ADSL que os queixosos contrataram com a empresa PT Comunicações, dado terem verificado um anormal aumento no valor debitado nas facturas mensais emitidas por tal operadora.
4- Das posteriores diligências de investigação, que há ainda a realizar no decurso da investigação, resultarão ou não indícios, de acordo com a prova que venha a recolher-se, que permitam configurar a prática de um crime de devassa da vida privada dos queixosos, pois poderão vir a ser apurados factos quanto ao eventual acesso, através da conta de Internet, levando ao conhecimento dos autores dos crimes em apreço, o conteúdo de pastas e arquivos pessoais do queixoso José Sousa Teixeira guardados no seu computador pessoal e que igualmente se devem proteger da ilegítima intervenção de terceiros.
5- Com efeito no art.º 192.º, do C.Penal no qual se tipifica o crime de devassa da vida privada, protege-se a intimidade da vida privada, no seu conjunto, sendo exemplificativa a enumeração aí elencada porque a protecção legal abrange todos os factos ou circunstâncias relativos à vida privada das pessoas, que devem ser preservados da devassa de outrem.
6- No despacho ora colocado em crise a Sr.ª Juiz de Instrução Criminal indeferiu requerimento do Ministério Público por um lado por os elementos que se pretendem que a PT Comunicações forneça aos autos se encontrarem a coberto do segredo profissional, sendo uma das suas modalidades o sigilo das comunicações, por configurarem os chamados dados de tráfego, conceito acolhido na Lei n.º 5/2004, de 10/2 (art.º 27.º, n.º 1, al. g) e Lei n.º 41/2004, de 18/8 (art.º 4.º, n.º 2), diplomas que regulamentam esta matéria e por outro lado, por o crime suficientemente indiciado, acesso ilegítimo, não constar dos chamados “crimes de catálogo”, enumeração taxativa a que se reporta o art.º 187.º, do C.P.Penal que prevê o regime jurídico das escutas telefónicas.
7- No mesmo sentido foi a PT Comunicações, quando solicitada pela Polícia Judiciária a fornecer aos autos os elementos em causa, conforme consta do ofício junto aos autos a fls. 55 a 56.
8- No mesmo despacho a Sr.ª Juiz de Instrução Criminal entendeu ainda que uma vez que nos chamados dados de base, ainda que cobertos pelo sistema de confidencial idade a solicitação do assinante tendo em consideração que o sigilo profissional em causa releva de um simples interesse pessoal do utilizador que não contende com a respectiva esfera íntima, os correspondentes elementos de informação poderão ser comunicados, a pedido de qualquer autoridade judiciária, para fins de investigação criminal, em ordem ao prevalecente dever de colaboração com a administração da justiça, ou seja repetiu a 3.ª conclusão do Parecer 21/2000 do Conselho Consultivo da PGR.
9- No presente inquérito é essencial à investigação, pois de outro modo a mesma não pode prosseguir, obter do Internet Service Provide (ISP), através da PT Comunicações, entidade que outorgou com os queixosos o contrato ADSL de acesso à Internet, a identificação completa da conta de acesso, ponto de acesso e número de horas facturadas dos utilizadores que acederam à conta de Internet com o username “as2994493” (@sapo.pt) no período compreendido entre Maio a Julho de 2006, com o número de cliente da PT Comunicações 519715/001.
10- Tais informações são essenciais à investigação pois que sem elas não será possível descobrir a verdade nem identificar os autores do crime.
11- Os elementos que se pretendem obter da PT comunicações integram o conceito dos chamados dados de base e não dados de tráfego e muito menos dados de conteúdo.
12- Dados de conteúdo são os elementos que se prendem com o conteúdo das próprias comunicações ou mensagens mantidas entre os interlocutores; dados de tráfego respeitam a dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação que chegam ao conhecimento das entidades em causa, no âmbito da respectiva relação contratual, com finalidades específicas de facturação dos serviços de assistência a clientes e de comercialização de produtos.
13- Os elementos que se pretendem obter no presente inquérito integram o conceito de dados de base pois que se consubstanciam na conexão à rede fornecida pela PT, os denominados “IPs”, que posteriormente indicarão números de telefone através dos quais se acedeu à conta de Internet dos queixosos, com a ilegítima e abusiva utilização do seu username e password.
14- Tais informações são a conta de acesso que mais não é do que a identificação do número atribuído ao cliente da PT, no caso em apreço, o dos queixosos.
Os pontos de acesso são os números que acederam à referida conta, que posteriormente indicarão números de telefone através dos quais se acedeu ao Internet com o username atribuído ao queixoso.
O número de horas facturadas para se poder distinguir quais as horas que foram efectivamente utilizadas pelo legitimo utilizador e quais as horas que indevidamente foram cobradas aos queixoso, devida à ilegítima interferência de terceiros não autorizados.
15- Se tais elementos não forem fornecidos aos autos não poderão ser tutelados os legítimos interesses e direitos dos queixosos, legitimados pelo contrato que outorgaram com a PT Comunicações de acesso à Internet, que viram a sua esfera privada invadida e violada, com a abusiva e ilegítima utilização da sua conta de Internet, que configura ela própria um ilícito criminal.
16- Porém, no caso em apreço, muito embora o crime suficientemente indiciado não se trate de um dos “crimes do catálogo” impõe que os criminosos sejam perseguidos, a administração da justiça realizada e repostos os bens jurídicos violados, no caso em apreço os dos queixosos.
17- Assim, em crimes como o que se investiga nos presentes autos, o regime aplicável será o dos artºs. 187.º e 190.º, do C.P.Penal em ordem a garantir os direitos dos cidadãos e os princípios constitucionais que ficarão assegurados com a intervenção do juiz de instrução que solicitará à entidade em causa as informações sobre os IPs.
18- E seguirá tal regime não por tais elementos configurarem a intercepção ou gravação do conteúdo das comunicações ou mensagens mantidas entre os interlocutores, mas por nenhum outro comando se encontrar na lei que expressamente o contemple.
19- Deveria, pois a Sr.ª Juiz de Instrução Criminal, ao abrigo das mencionadas disposições legais, ter ordenado à Operadora PT Comunicações a remessa aos autos dos elementos que supra se referiram e caso tal entidade mantivesse a sua posição sobre a confidencial idade dos mesmos, porque abrangidos pelo respectivo sigilo, lançar mão dos mecanismos previstos nos artºs. 135.º e 182.º, do C.P.Penal que expressamente prevêem a quebra de sigilo.
20- Só a intervenção do juiz de instrução, para efeitos de garantia dos direitos dos cidadãos e obediência aos comandos constitucionais, permitirá a junção de tais elementos aos autos e deste modo a continuação da investigação, apesar da doutrina fixada no Parecer 16/1994 do Conselho Consultivo da PGR e de várias decisões proferidas pelos nossos Tribunais Superiores, entre os quais o Ac do TRL de 13-1-1999 in CJ, 1999, T I, p. 135; Ac do TRP de 11-2-2004 proferido no processo 0314197 disponível em www.dqsi.pt; Ac do TRL de 15-5-2003 proferido no processo 0041289 disponível em www.dqsi.pt; Ac do TRL de 31-08-1999 proferido no processo 0056965 disponível em www.dqsi.pt.
21- No despacho ora colocado em crise a Sr.ª Juiz de Instrução Criminal, indeferindo o requerimento do Ministério Público, interpretou erradamente e, em consequência, violou o disposto nos artºs. 187.º, 190.º, 135.º e 182.º, todos do C.P.Penal.
Nestes termos e com o mui douto suprimento de V. Exªs. deve ser revogado o despacho recorrido e, em consequência, substituído por outro que ordene à PT Comunicações a junção aos autos a identificação completa da conta de acesso, ponto de acesso e número de horas facturadas dos utilizadores que acederam à conta de Internet com o username “as2994493” (@sapo.pt) no período compreendido entre Maio a Julho de 2006, com o número de cliente da PT Comunicações 519715/001 (...)”.* O recurso foi admitido, com subida imediata, em separado, e com efeito não suspensivo.* Em sustentação da decisão recorrida, proferiu o Mm.º Juiz o seguinte despacho:
“(...)
Reitero os fundamentos de facto e de direito do despacho sob recurso. Cumpre no entanto fazer alguns esclarecimentos no que ao mesmo respeita.
Desde logo, há que reiterar que o crime que se considera estar em causa é o de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 7.º da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto e não o de devassa da vida privada, pois que o que se encontra em investigação, nesta fase, é o acesso não autorizado à conta de Internet pertencente ao ofendido, com vista a aceder a conteúdos de forma gratuita para o autor do crime e em prejuízo do queixoso, não se nos afigurando que, por ora, haja indícios de que fosse intenção do agente violar a reserva da vida privada, mas antes obter em proveito próprio, beneficio e serviço cujo acesso sabia ilegítimo.
Já quanto à essencialidade das informações pretendidas para o decurso da investigação, entendemos que se suscita, neste caso, uma questão pertinente.
Concorda-se com a Digna Magistrada do Ministério Público ao referir que os elementos solicitados constituem o único meio de, em crimes desta natureza, garantir o prosseguimento da investigação, sendo manifesta a desigualdade de armas entre o agente do crime (que beneficia, em proveito próprio da confidencialidade das comunicações) e os órgãos de investigação criminal que, perante a impossibilidade de aceder a tais conteúdos, vêem frustrada qualquer possibilidade de identificar o autor do crime, de o responsabilizar criminalmente e, a final, de prosseguir na repressão do crime e na garantia da aplicação da justiça.
Note-se que ao prever a confidencialidade das comunicações, o legislador quis proteger o verdadeiro e legítimo titular do serviço e não o anonimato do criminoso, que assim utiliza confortavelmente um serviço alheio, sem que algum dia possa ser identificado ou submetido à sanção penal correspondente. E saliente-se ainda, que se no caso dos autos estamos perante um prejuízo de cerca de € 450 para o ofendido, certo é que o mesmo poderia ascender a € 3000 sem que a lei conferisse aos órgãos de polícia criminal os meios para afastar a confidencialidade das comunicações e consequentemente descobrir a identificação e modo de actuação do suspeito.
Sucede que, lamentavelmente, o legislador estabeleceu para as intercepções telefónicas/intercepções de comunicações electrónicas, um regime de catálogo de crimes cuja rigidez não permite extensões a situações análogas.
Na verdade, se conferirmos o teor do art. 187.º do Código de Processo Penal, vemos que o legislador incluiu na alínea e), crimes que, não obstante de reduzida gravidade abstracta, jamais poderiam ser investigados caso não fosse permitido o acesso aos dados de tráfego das comunicações telefónicas.
Quis, pois, o legislador, salvaguardar a igualdade de armas, conferindo aos órgãos de polícia criminal a faculdade de aceder a registos sujeitos a confidencialidade, quando o próprio agente do crime pretende valer-se desse anonimato para se eximir à acção da justiça (v.g. não sendo admitido o acesso à listagem e identificação das chamadas recebidas pelo ofendido, nunca se poderia provar que teria sido determinado indivíduo a dirigir-lhe, por telefone, determinadas expressões injuriosas).
Ora, esta ratio legis deveria valer também para a investigação de crimes como aquele que está em causa nos presentes autos, sendo certo que os prejuízos deste decorrentes podem revelar-se para o ofendido muito superiores àqueles que decorrem dos eventuais danos morais de umas injúrias e que a censurabilidade do agente que se esconde atrás da utilização de meios de comunicação electrónica e da confidencialidade que o próprio sistema lhe confere, é muito maior, como muito maior é o grau de sofisticação do crime.
Porém, não só o legislador quis restringir estritamente o acesso às intercepções das comunicações a um catálogo expresso de crimes (não facultando a possibilidade de as estender analogicamente a crimes para cuja investigação este é o único meio possível), como não previu expressamente (nem a proposta de alteração ao CPP o fará) a possibilidade de intercepção das comunicações electrónicas em crimes informáticos, que nos parece no mínimo razoável, senão mesmo necessária e premente.
Em face do exposto, entende-se que perante o regime processual penal vigente, outra não poderia ser a decisão neste caso, senão aquela que decorre do despacho decorrido.
Considero, pois, no estrito respeito da lei, nada haver a alterar no despacho sob recurso que mantenho na íntegra (...).* Neste Tribunal, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso. * Mantêm-se verificados e válidos todos os pressupostos processuais conducentes ao conhecimento do recurso, o qual, por isso, deve ser admitido, havendo-lhe, também, sido correctamente fixados o efeito e o regime de subida.* 2 - Cumpre apreciar e decidir:
É o objecto do presente recurso a decisão proferida pelo tribunal “a quo”, que, invocando a inadmissibilidade legal do pretendido pelo M.º P.º, por o considerar não subsumível na previsão do art.º 187.º do C.P.P., não ordenou a notificação da Portugal Telecom para fornecer os elementos que já lhe haviam sido solicitados, e que esta se recusara facultar, invocando o “sigilo das telecomunicações”, previsto na respectiva Lei de Bases (Lei n.º 91/97, de 01 de Agosto) e na Lei de Protecção de Dados Pessoais no Sector das Telecomunicações (Lei n.º 69/98, de 28 de Agosto).
Vejamos:
Está em investigação nos autos onde foi proferida a decisão recorrida a prática de um eventual crime de “acesso ilegítimo a sistema ou rede informáticos”, previsto no art.º 7.º, n.º 1, da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, e punível com prisão até um ano ou com multa até 120 dias, por, alguém, indevida e abusivamente, ter utilizado o acesso à Internet, via ADSL, que os queixosos haviam contratado com a PT Comunicações.
Para o êxito das referidas investigações considerou o M.º P.º ser essencial o fornecimento da identificação completa da conta de acesso, ponto de acesso e número de horas facturadas dos utilizadores que acederam à conta de Internet com o username “as2994493” (@sapo.pt), no período compreendido entre Maio a Julho de 2006, com o n.º de cliente PT Comunicações 519715/001, dados estes que solicitou, mas que a mesma PT lhe negou, invocando o sigilo das telecomunicações, e que o Mm.º Juiz “a quo” também não impôs que fossem fornecidos, invocando que a situação em causa não se encontra prevista nos artºs. 187.º e 190.º, do C.P.P.
Ora, antes de mais, importa sempre dizer que, estando-se no âmbito do direito processual, as lacunas, a existirem, sempre haverão de ser integradas nos termos previstos no art.º 4.º do C.P.P., mal se compreendendo que um qualquer crime fique por investigar só porque não existe lei que essa mesma investigação concretamente preveja.
E porque assim é, sendo certo que os elementos pretendidos pelo M.º P.º, na linguagem das telecomunicações, haverão de ser compreendidos nos chamados “elementos de tráfego, ou elementos funcionais da comunicação”, contrariamente ao pretendido por aquele, que os considera “elementos de base”, e, isto, porque aqueles, tornando-se “necessários ao estabelecimento e à direcção da comunicação, identificam, ou permitem identificar a comunicação, e, quando conservados, possibilitam a identificação das comunicações entre o emitente e o destinatário, a data, o tempo, e a frequências das comunicações”, na preservação do chamado “direito à intimidade da vida privada”, prevê a lei - art.º 17.º, n.º 2, da Lei n.º 91/97, e art.º 5.º da Lei n.º 69/98, atrás já citadas - que, nesta área das telecomunicações, o dever de sigilo, conexo com o referido direito, possa ser invocado. Aliás, constitui crime, p.p. nos termos do art.º 198.º do Cód. Penal, a violação do dever de sigilo.
Contudo, e como não poderia deixar de ser, quando superiores interesses o justifiquem, designadamente na área da investigação criminal, esse dever de sigilo poderá, e deverá, ser quebrado. Isso mesmo resulta do art.º 135.º, n.º 3, do C.P.P., que será sempre aplicável aos casos omissos.
Porém, diz o Mm.º Juiz “a quo”, sustentando-se no Parecer n.º 21/2000, do Conselho Consultivo da Procuradoria, que, no caso concreto, estando-se perante “dados de tráfego”, estes apenas poderão ser facultados às autoridades judiciárias, nos termos e pelo modo em que a lei de processo penal permite a intercepção das comunicações, à luz do preceituado nos artºs. 187.º, 190.º e 269.º, n.º 1, al. c) do C.P.P.
Ora, feita uma interpretação à letra dos citados dispositivos, que, aliás, seria sempre restritiva, e claramente violadora do preceituado no art.º 9.º do Código Civil, é certo que os mesmos não prevêem, concretamente, casos como o dos autos, o que até se compreende, pois que, ao tempo da sua feitura, ainda não havia a Internet, nem, tão pouco, se previa que pudesse vir a existir, assim como os meios de acesso à mesma.
Por isso, e dentro de tudo aquilo que era previsível, a forma e a disciplina das conversações/comunicações foi remetida para os citados preceitos.
Entretanto, surgindo a agora chamada “auto-estrada da informação”, é para nós incontroverso que os crimes praticados no seu âmbito, como aquele que aqui está em causa, não podendo deixar de ser perseguidos e punidos, haverão de encontrar também a sua disciplina, no que aqui interessa, desde logo, na previsão extensiva do art.º 190.º, aí se podendo preencher, v.g., a lacuna invocada pelo Mm.º Juiz “a quo”, se é que de lacuna se pode falar, quando a lei usa o advérbio “designadamente”, e prevê “outras formas de transmissão de dados”.
Assim, verificados que se mostrem os pressupostos constantes do art.º 187.º, ou, como diz o Mm.º Juiz “a quo”, desde que qualquer um dos crimes praticado através da Internet se integre no respectivo “catálogo”, “a intercepção e a gravação de conversações ou comunicações (...), se houver razões para crer que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou da prova”, só pode ser ordenada ou autorizada por despacho do juiz.
Porém, no caso dos autos não é da “intercepção ou gravação de conversações ou comunicações” que se trata, mas, tão só, da aquisição de elementos que, embora de tráfego, se referem, como diz o M.º P.º, apenas à “identificação completa da conta de acesso, ponto de acesso e número de horas facturadas dos utilizadores que acederam à conta de Internet com o username “as2994493” (@sapo.pt), no período compreendido entre Maio a Julho de 2006, com o n.º de cliente PT Comunicações 519715/001”.
Com as conversações ou comunicações ligam-se ou equiparam-se os chamados elementos de conteúdo, estes, sim, é que, claramente, só poderão ser ordenados, autorizados ou concedidos mediante despacho do juiz, como se prevê no art.º 269.º, n.º 1, al. c), do C.P.P..
Mas, se, ainda assim, se entender que também os dados de tráfego só poderão ser ordenados ou disponibilizados pelo juiz, como se diz no despacho recorrido, invocando o atrás citado Parecer, então essa participação também foi solicitada pelo M.º P.º no caso dos autos, como bem resulta de fls. 51 e 52, que para o efeito invocou a devassa da vida privada, que sempre existirá também nestas circunstâncias.
Porém, no que para o conhecimento do presente recurso releva, uma coisa é solicitarem-se elementos referentes à “intercepção e gravação de conversações ou comunicações” via Internet, caso em que haverá de observar-se, necessariamente, o disposto nos artºs. 187.º e 269.º, n.º 1, al. c), do C.P.P., o que se compreende, pois que a natureza e complexidade dos crimes a investigar exigem que se faça uma intromissão na intimidade da vida privada dos suspeitos; outra, bem diferente, é o simples solicitar de elementos documentais como os aqui em causa, que, sendo também necessários à investigação, já não implicam uma devassa como aquela que advém do registo das conversações ou comunicações.
Por isso, sempre o disposto no atrás referido art.º 135.º haverá de dar cobertura à pretensão do recorrente, ante a manifesta prevalência do interesse da vítima, a qual, aliás, é a titular dos valores que o sigilo dos serviços de telecomunicações aqui visa preservar.
E porque assim se entende, deverá o Mm.º Juiz “a quo” solicitar à PT Comunicações os peticionados elementos, após o que, ante uma eventual escusa, haverá de ser accionado o procedimento previsto no art.º 135.º, nºs. 2 e 3, do C.P.P.
Haverá, pois, de proceder o recurso.
3 - Nestes termos, e com os expostos fundamentos, acordam os mesmos Juízes, em conferência, em revogar a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por outra em que o Mm.º Juiz “a quo” ordene à PT Comunicações a prestação dos elementos solicitados pelo recorrente, deste modo se julgando procedente o recurso.
Sem custas.
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