| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
“A” & Filhos, S.A. propôs contra “B” – Imobiliária e Construção, Lda. acção declarativa de condenação, sob forma comum e processo ordinário.
Alegou, em síntese, que: em 1.6.00, a ré, como dona da obra, e a autora, como empreiteira, celebraram um contrato de empreitada; o objecto da mesma consistia na execução de todas as infraestruturas de loteamento e de um conjunto de 5 edifícios de 12 apartamentos cada, destinados à habitação, e arranjos exteriores, no regime de “chave na mão”, execução essa conforme projectos apresentados na Câmara Municipal; foi clausulado que todas as alterações ao plano acordado seriam submetidas a aprovação das partes, consagrando-se por escrito as modificações quanto ao preço e ao prazo de execução da obra que aquelas alterações viessem a implicar; a empreitada foi contratada pelo preço global de 698.000.000$00, acrescido de IVA à taxa em vigor na Madeira; foi convencionado que o preço de eventuais alterações ao projecto seria acordado entre as partes, em conformidade com o orçamento existente; estabeleceu-se que a obra deveria estar concluída até 30.11.01 e que o pagamento seria efectuado 30 dias após a apresentação da facturação; por motivos exclusivamente imputáveis à ré, a obra só terminou em Junho de 2002; tais motivos acarretaram, ainda, uma profunda modificação das condições técnicas e económico-financeiras da empreitada, alterando o equilíbrio das prestações contratuais das partes; e essas circunstâncias traduziram-se para a autora num prejuízo de 739.208,21€; a ré não pagou os montantes constantes de 6 facturas, emitidas entre 30.6.01 e 30.8.02, no valor global de 1.247.474,92€; os juros sobre este valor montam a 12.738€ até 30.10.02. A autora concluiu pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de 1.999.421,13€, acrescida de juros à taxa legal de 9,25% sobre 1.998.143,13€, desde 30.10.02 até integral pagamento.
A ré contestou, invocando, em síntese, que: do preço global acordado para a empreitada – 3.899.402,44€, com IVA – a ré pagou à autora 3.165.669,60€ e a fornecedores e subempreiteiros a quantia de 173.841,76€; como a autora não prestou a garantia bancária a que estava contratualmente obrigada – no valor de 5% do preço da empreitada – é lícito à ré não pagar a quantia de 174.080,45€ ainda em falta; a obra apresenta vários defeitos de construção, que a ré comunicou à autora; como esta os não reparou, a ré contratou terceiros para o efeito, prevendo gastar 70.000€, que pretende compensar com o crédito da autora; tendo sido clausulado que, por cada dia de atraso na conclusão das fases da obra, a autora ficaria sujeita à multa de 100.000$00, a autora deve à ré a quantia global de 871.399,92€, pelos atrasos que lhe são imputáveis, quantia que a ré pretende compensar parcialmente. A ré concluiu pela sua absolvição do pedido e pela condenação da autora a pagar-lhe a quantia de 555.589,29€.
A autora replicou, refutando, no geral, o alegado pela ré.
A ré treplicou.
Convidadas ambas as partes a completar/concretizar os respectivos articulados, apenas a autora aceitou o convite, apresentando articulado a que a ré respondeu.
O processo foi objecto de saneamento e condensação.
Foi realizada perícia.
A autora requereu a realização de segunda perícia, requerimento indeferido pelo tribunal.
A autora agravou de tal despacho.
Realizou-se audiência de discussão e julgamento, no âmbito da qual a autora reduziu o pedido no montante de 47.489.073$00/236.874,50€.
A sentença julgou a acção e a reconvenção “parcialmente procedentes e, consequentemente:
a) A Autora tem a receber as quantias das facturas juntas aos autos (números ..., ..., ..., ..., ..., ... e ...), descontando o que a Ré já pagou (236.864,50€ e 20.591,60€) por conta das mesmas;
b) A R. tem ainda o direito a deduzir a quantia de 85.639,19€, paga a fornecedores e empreiteiros;
c) Descontados os montantes referidos em a) e b), o montante do preço em dívida à A. é finalmente reduzido para o remanescente – a liquidar em execução de sentença – após deduzir o que a R. terá de despender para eliminar os defeitos.
Improcede o mais peticionado – quer na acção quer na reconvenção – por não provado.”.
Posto que a autora peticionara juros e a sentença nada dissera a respeito, a autora requereu que o tribunal esclarecesse se tal omissão implicava ou não o deferimento dos mesmos, ainda que de forma tácita.
O tribunal esclareceu que “não foram fixados juros face ao disposto no artº 805º, nº 3, 1ª parte, do Código Civil, por só haver mora quando o crédito da A. estiver definitivamente liquidado”.
De tal decisão apelaram autora e ré.
São as seguintes as conclusões das alegações do agravo interposto pela autora:
a) Logo na resposta ao primeiro quesito da Autora, os Senhores Peritos nomeados pelo Tribunal e pela Ré partem de um pressuposto errado para chegarem a uma pretensa resposta que contraria matéria assente nos autos, designadamente a alínea K) dos Factos Assentes;
b) Na verdade, está assente nos autos, na referida alínea K), que a Ré não entregou à Autora os projectos de execução;
c) Os Senhores Peritos partem, de forma deliberada, do pressuposto errado de que os projectos em causa no quesito são os projectos de arquitectura e especialidades entregues na Câmara Municipal para efeitos de licenciamento, para responderem que se os projectos estavam na Câmara a Autora não podia deixar de ter conhecimento dos mesmos;
d) Atenta a sua formação profissional, que lhe dá a qualificação de Peritos, não podiam ignorar que os projectos submetidos a licenciamento não têm a natureza de projectos de execução;
e) O que evidencia que ou os Senhores peritos não estudaram suficientemente a matéria dos autos para poderem responder com consciência e competência aos quesitos, o que não se pode aceitar, ou partiram de pressupostos errados para poderem dar as respostas às quais pretendiam chegar;
f) Os Senhores peritos não realizaram, portanto, a perícia para a qual foram nomeados com a competência, diligência e uso dos conhecimentos técnicos a que estavam obrigados por lei e que são pressuposto e condição sine qua non deste meio de prova;
g) Este facto de tal modo evidencia a falta de credibilidade do relatório pericial e da forma pouco conscienciosa, pouco profissional e pouco imparcial como foi realizada a perícia que, no entender da Alegante, devia ser suficiente para justificar e impor mesmo a realização de uma segunda perícia;
h) Acontece também que esse relatório pericial mais não é que um verdadeiro julgamento da causa e não um relatório objectivo, claro, fundamentado e de cariz eminentemente técnico;
i) No mesmo estão vertidas uma avultada série de conclusões sobre as causas que deram origem aos atrasos da obra, todas elas sem terem qualquer fundamento nos documentos juntos aos autos ou em quaisquer outros documentos dos quais lhes fosse lícito socorrerem-se;
j) O relatório está elaborado por forma em tudo semelhante a uma sentença, pois que é conclusivo, deixa antever a apreciação de prova documental e de prova testemunhal;
k) Os Senhores Peritos "sentenciam" como se tivessem acompanhado a par e passo a execução da obra;
l) Ora, como tal acompanhamento não existiu de facto, não pode deixar de extrair-se de mais este facto a conclusão de que o mesmo não merece qualquer credibilidade;
m) Para responderem que os factos que estão na origem dos atrasos na execução da obra são imputáveis à aqui Recorrente, os Senhores Peritos elencam uma série de factos que, além de não serem verdadeiros, se reportam ao período de execução da empreitada e que não são passíveis de ser extraídos de documentos existentes nos autos nem em quaisquer outros dos quais lhes fosse lícito socorrerem-se;
n) Nenhum daqueles factos está fundamentado no relatório pericial, que apenas os cita como verdades irrefutáveis, não fazendo qualquer referência aos elementos de suporte, nem tal referência poderia ser feita pois que não existe suporte para os mesmos, e limitando-se a deles extrair conclusões perfeitamente descabidas, infundadas e arbitrárias;
o) O relatório em causa padece de inexactidões insanáveis e que prejudicam definitiva e totalmente a credibilidade do mesmo;
p) Está reconhecida nos autos a necessidade e pertinência da realização da prova pericial para o apuramento dos factos controvertidos que constituem o respectivo objecto;
q) Impõe-se, pois, a realização de uma segunda perícia como forma única de ultrapassar a total ausência de credibilidade da primeira perícia efectuada;
r) Atenta a natureza eminentemente técnica da totalidade dos factos que constituem o objecto da perícia ordenada, a sua não realização inviabiliza que se obtenha, nos autos, resposta a tais factos por pessoas a quem se reconhece especial preparação para tal;
s) Ao indeferir a realização de uma segunda perícia, o Meritíssimo Juiz a quo violou as disposições contidas no artigo 589.° do Código de Processo Civil.
A ré/agravada apresentou contra-alegações, defendendo a decisão recorrida.
São as seguintes as conclusões das alegações da apelação interposta pela ré:
a) A Recorrente e a Recorrida celebraram contrato escrito de empreitada em 2000.06.01, cujo objecto é a execução de infraestruturas de loteamento e um conjunto de edifícios destinados a habitação, a construir no Sítio das ..., em P... ...", junto a fls. 29 a 34, mediante o qual a Ré adjudicou à Autora, que aceitou, o fornecimento, construção ou execução de todas as infraestruturas de loteamento e de cinco edifícios de doze apartamentos cada nos imóveis propriedade da Ré localizados no Sítio das ..., freguesia e concelho de P... ..., descritos na Conservatória do Registo Predial de P... ... sob os n.° .../ ..., .../ ..., .../ ..., .../ ..., .../ ... e todos os arranjos exteriores, conforme projectos apresentados na Câmara Municipal de P... ..., no regime de "chave na mão";
b) Nesse contrato, as partes (Recorrente e Recorrida) quiseram depender quaisquer obras a mais da aceitação ou autorização escrita da Recorrente, conforme cláusula primeira — parágrafo único, cláusula sétima, cláusula oitava e ponto 10.1 do Caderno de Encargos, todas do contrato de empreitada aqui em causa;
c) Dos factos provados na sentença relativamente a alterações ao projecto, apenas existiram alterações ao projecto no Bloco 5 e tratou-se de obra a menos, conforme pontos 18 e 31 dos factos provados;
d) A Recorrente não ordenou a realização dos trabalhos constantes dos documentos a fls. 482 a 486, apenas ficou provado que esses trabalhos foram executados, conforme quesito 7° e respectiva resposta e fundamentação;
e) No ponto 23 dos factos provados da sentença diz-se "que durante a execução da obra foram feitas adaptações de acordo com instruções da Ré". Estas adaptações não são alterações ao contrato, conforme interpretação da fundamentação dada à resposta a este quesito 2°. Essas adaptações, neste contexto, são próprias dos poderes de fiscalização, consagrados na cláusula décima terceira do contrato de empreitada aqui em causa. E a Recorrida não provou que essas adaptações eram alterações ao convencionado ou obras a mais e não provou que foram autorizadas ou aceites por escrito pela Recorrente;
f) "Os trabalhos de fls. 482 a 486 foram executados, quantificados e apresentados para aprovação à Ré que os aceitou e não pagou", conforme douta sentença. Na fundamentação à resposta ao quesito ou facto 7° diz-se que a Ré (Recorrente) não aceita que estes sejam trabalhos extra ou a mais, não incluídos no contrato;
g) Diz ainda a sentença "como o dono da obra recebeu e não reclamou desse auto de medição, cumpre concluir que os aceitou, quer como trabalhos a mais quer como efectivamente realizados. E, por isso, foram e bem facturados pela A.";
h) Aqui, face ao exposto no art° 218° do Código Civil, o silêncio, em termos de declaração, não possui, por via de regra, valor algum, que só valerá como declaração negocial "quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção". Ora a lei, não lhe atribui tal valor neste caso concreto e não foi provado que tal valor lhe seja atribuído por qualquer uso ou convenção, pelo contrário, foi convencionado que necessitaria de autorização ou aceitação por escrito;
i) Nos termos do n° 10.2 do Caderno de Encargos anexo ao contrato de empreitada e facto provado, "Para tais trabalhos a mais, o empreiteiro deverá propor no prazo máximo de 8 dias após a constatação, as respectivas quantificações". Conforme se pode constatar do auto de medição e a emissão da factura e a eventual comunicação à Recorrida, ultrapassa em mais de 8 dias, pelo que se verificou a caducidade desse direito;
j) Pelo que a Recorrida não deve ter direito a qualquer suplemento ou aumento de preço nem indemnização por enriquecimento sem causa, nem tão pouco esta indemnização foi pedida pela Recorrida, nos termos do art° 1214º do Código Civil;
k) Estamos, assim, perante a violação dos artº 218º, art° 405° e 406° do Código Civil, bem como não concordamos com a interpretação dada ao art° 1214° e 1216° do Código Civil;
l) Nos termos do contrato de empreitada, foi acordado o preço global de 698.000.000$00 (€3.481.609,32) acrescido do IVA à taxa em vigor na Região Autónoma da Madeira (Cláusula terceira do contrato de fls. 29 a 34 — alínea c) dos factos assentes e ponto 3 dos factos provados na sentença);
m) Deste valor, a Recorrente pagou à Recorrida a quantia de 634.659.773$00 (€3.165.679,65), alínea t) dos factos assentes, ponto 19° dos factos provados da sentença, mais €85.639,19 a fornecedores e subempreiteiros, ponto 26° dos factos provados da sentença, num total de €3.251.318,84;
n) Ou seja, apenas falta pagar à Recorrida a quantia de €230.290,16, mais o IVA, porém há que efectuar a respectiva compensação com o pedido reconvencional;
o) Pelo que toda a facturação que ultrapasse estes valores não tem qualquer suporte neste contrato de empreitada e, consequentemente, não deverá a Recorrente ser condenada a pagar estas quantias;
p) Pois os trabalhos a mais assim designados nessas facturas não foram aceites, autorizados e ordenados pela Recorrente, conforme supra fundamentado e também pelo depoimento da testemunha Eng.° “C”;
q) Verificando-se aqui nos artº 12°, 13°, 14°, 15° e 16° da conclusão, violação dos art ° 218°, 405° e 406° do Código Civil;
r) A resposta aos quesitos 17°, 18°, 19°, 20º e 21° foi não provado. Consideramos estes concretos pontos de facto, os supra referidos quesitos incorrectamente julgados;
s) Quer os depoimentos das testemunhas “C” e Eng° “D”, sobre os referidos quesitos 17°, 18°, 19°, 20º e 21°, os quais foram parcialmente transcritos para estas alegações, quer a
confissão da Recorrida nos art°. 40° e 43° da Réplica, que:
- O bloco 5 ficou concluído em 19/10/2001;
- O bloco 4 ficou concluído em 22/02/2002;
- O bloco 3 ficou concluído em 23/04/2002;
- O bloco 2 ficou concluído em 14/05/2002;
- O bloco 1 ficou concluído em 05/06/2002;
t) Ou seja, a resposta a estes quesitos 17°, 18°, 19°, 20° e 21°, deverá ser que:
Quesito 17º - O Bloco de Apartamentos composto de doze unidades habitacionais, designado por Bloco 5 e implantado sob o lote n.° 5, ou seja, o primeiro de sul para norte, ficou concluído em 19/10/2001 ou 30 dias antes da data da respectiva licença de utilização;
Quesito 18º - O Bloco de Apartamentos composto de doze unidades habitacionais, designado por Bloco 4 e implantado sob o lote n. ° 4, ou seja, o segundo de sul para norte, ficou concluído em 22/02/2002 ou 30 dias antes da data da respectiva licença de utilização;
Quesito 19º - O Bloco de Apartamentos composto de doze unidades habitacionais, designado por Bloco 3 e implantado sob o lote n.° 3, ou seja, o terceiro de sul para norte, ficou concluído em 23/04/2002 ou 30 dias antes da data da respectiva licença de utilização;
Quesito 20º - O Bloco de Apartamentos composto de doze unidades habitacionais, designado por Bloco 2 e implantado sob o lote n.° 2, ou seja, o quarto de sul para norte ficou concluído em 14/05/2002 ou 30 dias antes da data da respectiva licença de utilização;
Quesito 21º - O Bloco de Apartamentos composto de doze unidades habitacionais, designado por Bloco 1 e implantado sob o lote n.º 1, ou seja, o quinto de sul para norte, ficou concluído em 5/06/2002 ou 30 dias antes da data da respectiva licença de utilização;
u) Todos os 5 blocos de apartamentos ficaram concluídos muito depois dos prazos contratuais, conforme ponto 8 dos factos provados na sentença o n° 3 refere-se ao prazo de execução e faseamento da empreitada. Esse prazo não deverá ser superior a 550 dias seguidos a contar de 1 de Junho de 2000, com o faseamento que aqui se dá por reproduzido. Sendo que o Bloco 5 deveria estar concluído em Novembro de 2000, o bloco 4 deveria estar concluído em Fevereiro de 2001, o bloco 3 deveria estar concluído em Maio de 2001, o bloco 2 deveria estar concluído em Agosto de 2001 e o bloco 1 deveria estar concluído em Novembro de 2001;
v) Nesse mesmo ponto 8 dos factos provados na sentença, destacamos também o n° 5 e 5.1, em que por cada dia de atraso de conclusão das fases da obra, referidos no ponto 3, o empreiteiro fica sujeito à multa de 100.000$00;
w) Assim, os atrasos na conclusão da obra seriam quantificados no bloco 5 de 323 dias, no bloco 4 de 359 dias, no bloco 3 de 327 dias, no bloco 2 de 256 dias e no bloco 1 de 187 dias, o que perfaz o total de 1.452 dias, aplicando a multa diária de 100.000$00 (€498,80), dá o valor total de 145.200.000$00 (€724.254,55), cujo valor a Recorrida deverá ser condenada a pagar à Recorrente por incumprimento do contrato de empreitada.
A autora/apelada apresentou contra-alegações.
São as seguintes as conclusões das alegações da apelação interposta pela autora:
a) É sabido que os contratos devem ser pontualmente cumpridos;
b) Dos factos dados por assentes na douta sentença recorrida resulta que a Ré estava obrigada ao pagamento das facturas emitidas ao abrigo do contrato sub judice, a 30 dias da apresentação da facturação (ponto 8 dos factos provados), que o mesmo é dizer que foi contratado um prazo certo de pagamento da facturação aqui em causa;
c) Resulta também provado que a Autora apresentou à Ré para pagamento as facturas ... (paga parcialmente no valor de 236.864,50), ..., ..., ..., ... (paga parcialmente no valor de 20.591,60), ... e ... (ponto 22 dos factos provados);
d) Assim, o pagamento de tal facturação consubstancia o conceito de obrigações pecuniárias de prazo certo;
e) Termos em que a simples mora sempre constituiria o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor (artigo 804 do CC). Mas, ainda que assim não ocorresse (no que não se concede), o certo é que a propositura da presente acção sempre consubstanciaria interpelação judicial, pelo que a Ré sempre incorreria em mora (pelo menos) a partir da respectiva citação;
f) Por outro lado, a obrigação aqui em causa é absolutamente líquida (o que resulta, aliás, do próprio pedido formulado na PI, pedido este absolutamente líquido e "liquidado"). No momento em que a Autora propôs a presente acção de condenação da Ré, o crédito por si invocado encontrava-se concretizado e determinado;
g) O facto de o crédito sub judice ter sido apenas parcialmente reconhecido não pode significar que tal crédito era ilíquido;
h) A Autora solicitou à Ré o pagamento de uma determinada obrigação (facturas emitidas e não pagas), para além da respectiva indemnização contratual, solicitando, ainda, o pagamento de juros de mora, a partir da data da propositura da acção até integral pagamento;
i) A Ré impugnou o dever de indemnizar e invocou cumprimento defeituoso por parte da Empreiteira (Autora);
j) O Tribunal apreciou a factualidade invocada pelas partes e condenou a Ré a pagar à Autora uma quantia inferior à por esta requerida na PI;
k) Tal divergência entre o pedido formulado pela Autora e a condenação da Ré pelo Tribunal não significa que o crédito invocado só se considere líquido depois de transitada a sentença de condenação em parte do pedido (com o fundamento de que só então a Ré passou a saber quanto devia);
l) A entender-se assim, qualquer obrigação contratual nunca seria passível de vencimento de juros, dado que a mesma só seria determinada (liquidada) depois do trânsito em julgado da respectiva acção de condenação;
m) Uma coisa é saber qual a exacta quantia em dívida e outra determinar se esta é ou não líquida;
n) É certo que, à data da citação, a Ré não sabia em que quantia iria ser condenada (uma vez que a mesma iria ser apurada na sentença judicial a ser proferida), mas sabia (ou devia saber) que tinha a obrigação de pagar a prestação contratual que lhe competia no contrato em apreço na acção; o) A regra in illiquidis non fit mora, expressa no art.805, n° 3 do CC, encontra a sua única justificação no facto de o devedor não poder cumprir a sua obrigação (sendo necessário apurar quanto deve);
p) Do que decorre que tal falta de liquidez tem de ser real e objectiva, que o mesmo é dizer mostra-se indispensável que o devedor não tenha condições (em termos efectivos) de saber quanto deve;
q) Tal situação não traduz o caso dos autos. As obrigações contratuais reclamadas pela Autora estavam absolutamente determinadas e quantificadas (v.g. através da facturação emitida e recebida pela Ré);
r) À Ré era, assim, perfeitamente possível determinar o quantum da sua dívida à Autora. Se a Ré não procedeu a tal quantificação, foi porque o não pretendeu (a não ser assim, para que o crédito se considerasse ilíquido bastaria a qualquer Ré contestar qualquer acção - ainda que sem qualquer fundamento;
s) O facto de existir controvérsia sobre se são devidas as quantias pedidas não pode beneficiar o devedor relativamente ao pagamento de juros, quando se conclui que efectivamente deve;
t) O crédito alegado pela Autora é líquido e certo, não havendo necessidade de proceder à sua liquidação;
u) Termos em que, a douta sentença recorrida violou, por erro de interpretação (e ou aplicação), o disposto nos arts.804, 805 e 806, todos do CC, pelo que deverá ser anulada ou, pelo menos, revogada e substituída por outra que decida no sentido antes expendido;
v) Sem prescindir, pode-se, todavia, vir a entender que a obrigação é ilíquida (no que não se concede e só se admite por mero dever de ofício nesta sede subsidiária). Nessa hipótese, deve o Tribunal entender que tal iliquidez é imputável ao devedor, ou seja, à Ré;
w) As obrigações contratuais reclamadas pela Autora estavam absolutamente determinadas e quantificadas (v.g. através da facturação emitida e recebida pela Ré);
x) Se a Ré pretendia alegar um cumprimento defeituoso (ou mesmo incumprimento contratual) por parte da Autora, competia-lhe apurar os danos passíveis e imputáveis dos invocados defeitos e ou omissões;
y) Note-se, aliás, que a condenação da Ré está perfeitamente delimitada e quantificada na sentença recorrida, sendo certo que a alegada iliquidez resulta do Tribunal ter entendido que "... o montante do preço em dívida será reduzido para o remanescente após deduzir o que a Ré terá de despender para eliminar os defeitos.";
z) Defeitos esses que estão perfeitamente determinados na remissão realizada no ponto 27 dos factos provados;
a’) Ou seja, o Tribunal apurou os defeitos, mas não logrou apurar o montante necessário às correspondentes reparações. Tal prova competia à Ré. A Ré sabia com precisão quais os créditos alegados pela Autora;
b’) Assim, se pretendia invocar prejuízos, tinha a obrigação de os quantificar (e provar);
c’) No caso dos autos, encontra-se perfeitamente determinado o montante do crédito da Autora, relegando-se para execução de sentença o apuramento do valor a "despender com a eliminação dos defeitos" (ou seja, apenas se discute o valor a "compensar"). A determinação de tal valor competia à Ré;
d’) À Ré era perfeitamente possível determinar o quantum da sua dívida à Autora;
e’) Assim, mesmo que a obrigação fosse considerada ilíquida, verificava-se a mora da Ré, por a falta de liquidez provir de causa a si imputável;
f’) Nestes termos, sempre seria de revogar a decisão do Tribunal a quo por ser de entender que tal iliquidez é imputável ao devedor, ou seja, à Ré, termos em que esta sempre ficaria obrigada ao pagamento de juros de mora (ao abrigo do disposto no n°3 do art.805 do CC) - O que aqui se deixa invocado para todos os efeitos legais, com carácter subsidiário;
g’) Ainda sem prescindir, pode-se, todavia, vir a entender que a obrigação é ilíquida e que tal iliquidez não é imputável à Ré (no que não se concede e só se admite, subsidiariamente, por mero dever de oficio);
h’) Nessa mera hipótese, deve sempre a decisão proferida pelo Tribunal a quo ser revogada e substituída por outra que decida no sentido que se passa a explanar;
i’) Se parte dum crédito fica afectado pela compensação de prejuízos (e ou créditos) suportados pela Ré, o crédito invocado pela Autora não deverá ser considerado ilíquido no seu todo;
j’) Em tal hipótese, a referida iliquidez ficaria sujeita e limitada ao valor do crédito que viesse a ser compensado;
k’) Ou seja, a parte do crédito que não é afectada pela compensação considerada na sentença, deveria, sempre e de qualquer forma, considerar-se líquida e, portanto, sujeita a juros de mora;
l’) Entendimento diverso do aqui explanado sempre ofenderia a boa fé e costumes, privilegiaria o incumprimento ou mora e excederia (inadmissivelmente) o fim social ou direito que justificasse tal regime;
m’) O que sempre consubstanciaria um abuso de direito (art.334 do CC), que aqui se deixa alegado para todos os efeitos legais, e em sede subsidiária;
n’) Termos em que, a douta sentença recorrida violou por erro de interpretação - e ou aplicação - o disposto nos arts.804, 805 e 806, todos do CC, pelo que deverá ser anulada ou, pelo menos, revogada e substituída por outra que decida no sentido antes expendido.
A ré/apelada não apresentou contra-alegações.
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São os seguintes os factos que a 1ª instância deu como provados:
1. Em 2000.06.01, entre Autora e Ré. foi celebrado o contrato designado "contrato de empreitada para a execução de infraestruturas de loteamento e um conjunto de edifícios destinados a habitação, a construir no Sítio das ..., em P... ...", junto a fls. 29 a 34, mediante o qual a Ré adjudicou à Autora, que aceitou, o fornecimento, construção ou execução de todas as infraestruturas de loteamento dos cinco edifícios, de doze apartamentos cada, nos imóveis propriedade da Ré localizados no Sítio das ..., freguesia e concelho de P... ..., descritos na Conservatória do Registo Predial de P... ... sob os nos .../ ..., ..., .../ ..., .../ ... e .../ ..., e todos os arranjos exteriores, conforme projectos apresentados na Câmara Municipal de P... ..., no regime de "chave na mão".
2. Todas as alterações ao plano convencionado seriam em todos os casos submetidos à apreciação e aprovação das partes, consagrando-se por escrito e em anexo ao presente contrato, as modificações quanto ao preço e ao prazo de execução que os mesmos venham a implicar, conforme o Contrato a fls. 29 a 34 (Cláusula primeira - parágrafo único).
3. O preço global acordado foi de 698.000.000$00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor na Região Autónoma da Madeira (cláusula terceira do contrato de fls. 29 a 34).
4. Nos termos da cláusula sétima do contrato de fls. 29 a 34, foram proibidas quaisquer alterações ao projecto sem prévia autorização por escrito do primeiro outorgante ao segundo outorgante.
5. Nos termos da cláusula oitava do contrato de fls. 29 a 34, no caso de haver alterações ao projecto, nomeadamente aumento no volume de construção, fica desde logo autorizada, estando o seu preço sujeito ao acordo das partes, em conformidade com o orçamento existente.
6. Nos termos da cláusula décima primeira do contrato de fls. 29 a 34, encontram-se anexos ao mesmo e deste fazendo parte: caderno de encargos, lista de materiais para acabamentos, orçamento com lista de preços unitários, projecto de arquitectura do loteamento, projectos de arquitectura, mapa de pagamentos ou divisão de preços.
7. Nos termos da cláusula décima segunda do contrato de fls. 29 a 34, era da responsabilidade do segundo outorgante, ora Autora, alertar na devida altura o primeiro outorgante de qualquer anomalia que esteja obrigado a conhecer, nomeadamente por falta de elementos que por qualquer razão não fazem parte deste contrato, mas que seja imprescindível para a conclusão da mesma.
8. Nos termos do Caderno de Encargos a fls. 35 e 36, datado de 1 de Junho de 2000, anexo ao contrato de fls. 29 e 34 e dele fazendo parte integrante, acordaram ainda as partes nos seguintes termos:
"1 - Tipo da empreitada
A empreitada é por preço global.
2 - Os encargos relativos à montagem e desmontagem do estaleiro são da responsabilidade do empreiteiro.
3 - Prazo de execução e faseamento da empreitada
O prazo de execução da empreitada não poderá ser superior a 550 dias seguidos, a contar do dia 1 de Junho do corrente ano, e deverá ter o seguinte faseamento:
Bloco n° 5 - implantado no lote n° 5, ou seja o primeiro de sul para norte - até Novembro do corrente ano de 2000
Bloco n° 4 - implantado no lote n° 4, ou seja o segundo de sul para norte - até Fevereiro de 2001
Bloco n° 3 - implantado no lote n° 3, ou seja o terceiro de sul para norte - até Maio de 2001
Bloco n° 2 - implantado no lote n° 2, ou seja o quarto de sul para norte - até Agosto de 2001
Bloco n° 1 - implantado no lote n° 1, ou seja o quinto de sul para norte - até Novembro de 2001.
Início dos trabalhos: no referido dia 1 de Junho de 2000. Conclusão total do empreendimento: 30 Novembro de 2001.
4 - O pagamento deverá ser efectuado 30 dias após a apresentação da facturação, relativamente ao trabalho realizado no mês anterior, conforme faseamento de empreitada.
5 - Ónus pelo atraso na conclusão dos trabalhos
5.1 - Por cada dia de atraso de conclusão das fases da obra, referidos no ponto 3, o empreiteiro fica sujeito à multa de 100.000$00.
6 - Revisão de preços
Não haverá revisão de preços.
7 - Termos para a garantia bancária
7.1 - O valor da garantia bancária será de 5% do valor total dos trabalhos executados pelo empreiteiro.
8 - O prazo de validade da presente garantia bancária será de 5 (cinco) anos, a contar da data da auto-recepção provisória da obra, que se prevê ser em 30 de Novembro do ano 2001.
8.1 - A garantia bancária deverá ser entregue ao dono da obra, no acto de pagamento da última facturação. Caso contrário o dono da obra reserva-se ao direito de não efectuar o referido pagamento.
9 - Prazo de remoção de materiais e dos elementos de construção Até 30 de Novembro de 2001.
9.1 - Prazo de garantia
O prazo de garantia é de (5) cinco anos.
10 - Trabalhos a mais por alteração dos projectos já aprovados
10.1 - Quando houver alterações da obra, donde resultem trabalhos a mais por alteração dos projectos já aprovados cujo valor não exceda a importância de 25% do valor total do contrato, será dispensado o contrato adicional respectivo, bastando a declaração escrita de aceitação do 1º outorgante.
10.2 - Para tais trabalhos a mais, o empreiteiro deverá propor no prazo máximo de 8 (oito) dias após a sua constatação, as respectivas quantificações.
10.3 - Os preços para os referidos trabalhos serão determinados por acordo.
11 - Descrição geral dos trabalhos
A natureza, quantificação e preços unitários dos trabalhos para a presente empreitada é a que consta dos projectos apresentados na Câmara Municipal do P... ... e dos documentos abaixo referidos.
12 - Peças que constituem o projecto
O processo patente é composto pelas peças a seguir mencionadas:
Caderno de Encargos
Orçamento com lista de preços unitários
Peças desenhadas
Projecto de arquitectura do loteamento
Projectos de arquitectura
Mapa de pagamentos de divisão de preços".
9. O empreendimento não se encontrava concluído em 30 Novembro de 2001.
10. À Autora não foi entregue o projecto de execução da obra.
11. A Câmara Municipal de P... ... emitiu a licença de construção relativa aos prédios descritos na Conservatória do Registo Predial de P... ... sob os n° .../ ... e .../ ... em 04.10.2000, conforme documentos a fls. 422 e 423.
12. A Câmara Municipal de P... ... emitiu a licença de construção relativa aos prédios descritos na Conservatória do Registo Predial de P... ... sob os n° .../ ..., .../ ... e .../ ... em 10.11.2000, conforme documentos a fls. 424, 425 e 426.
13. A Câmara Municipal de P... ... emitiu a licença de utilização n° .../2001 relativa ao prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de P... ... sob o n° .../ ... em 19.11.2001, conforme documento a fls. 297.
14. A Câmara Municipal de P... ... emitiu a licença de utilização n° .../2002 relativa ao prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de P... ... sob o n° .../ ... em 22 de Março de 2002, conforme documento a fls. 298.
15. A Câmara Municipal de P... ... emitiu a licença de utilização n° .../2002 relativa ao prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de P... ... sob o n° .../ ... em 23 de Maio de 2002, conforme documento a fls. 299.
16. A Câmara Municipal de P... ... emitiu a licença de utilização n° .../2002 relativa ao prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de P... ... sob o n° .../ ... em 14 de Junho de 2002, conforme documento a fls. 300.
17. A Câmara Municipal de P... ... emitiu a licença de utilização n° .../2002 relativa ao prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de P... ... sob o n° .../ ... em 5 de Julho de 2002, conforme documento a fls. 301.
18. A volumetria aprovada pelo Município de P... ... para o Bloco 5 foi alterada relativamente aos elementos de projecto de que a Ré contratualmente dispunha.
19. Durante a execução do contrato, a Ré pagou à Autora a quantia total de seiscentos e trinta e quatro milhões, seiscentos e cinquenta e nove mil, setecentos e setenta e três escudos, ou seja, três milhões, cento e sessenta e cinco mil, seiscentos e sessenta e nove euros e sessenta cêntimos.
20. A Autora não prestou a garantia bancária prevista nos pontos 7 e 8 do caderno de encargos.
21. Na liquidação da factura n° ... da Autora, constante de fls. 234, a Ré deduziu o valor de duas facturas, n° ... e ..., do fornecedor “E”, nos valores de € 15.581,94 e 15.581,95 respectivamente, conforme documentos a fls. 391 a 406.
22. A Autora apresentou à Ré, para pagamento, as facturas:
- ..., de 30.06.2001, no valor de 242.740,36 €, do qual a R. pagou a quantia de 236.864,50;
- ..., de 30.04.2002, no valor de 227.374,65 €;
- ..., de 30.04.2002, no valor de 254.751,60 €;
- ..., de 31.05.2002, no valor de 458.943,39 €;
- ..., 28.06.2002, no valor de 87.101,42€, do qual a R. pagou a quantia de 20.591.60 €;
- ..., de 28.06.2002, no valor de 105.755,77 €; e
- ..., de 31.07.2002, no valor de 20.313,93 €.
23. Durante a execução da obra foram feitas adaptações de acordo com instruções da Ré.
24. Os trabalhos de fls. 482 a 486 foram executados.
25. Esses trabalhos foram quantificados e apresentados para aprovação à Ré.
26. A R. pagou, no âmbito do contrato referido em 1., a fornecedores e subempreiteiros, a quantia 85.639,19 €.
27. Os trabalhos efectuados pela Autora apresentam as anomalias referidas nos documentos de fls. 284, 285, 290, 291, 292 e 293, que aqui se dão por reproduzidos.
28. A Autora não reparou as referidas anomalias.
29. No início da obra, a A. tinha na obra o técnico qualificado Eng. “C”.
30. Por vezes, a A. não pagou atempadamente a fornecedores e subempreiteiros.
31. Por imposição da Câmara Municipal de P... ..., foi necessário executar as duas varandas do rés-do-chão do Bloco 5 com menos área de construção que a prevista.
32. Durante a execução da obra, a Autora interpelou a Ré quanto à falta de pagamentos.
33. As peças desenhadas e os documentos referidos na cláusula décima primeira do contrato celebrado entre Autora e Ré são suficientes para a realização da obra em causa e respectivo orçamento.
34. A A. manifestou junto da R. a conveniência de um projecto de execução para a realização da obra.
35. A Ré solicitou à Autora que obtivesse a garantia bancária a apresentar à Câmara Municipal de P... ..., em substituição da garantia a que a Autora estava obrigada nos termos do ponto 20..
36. Em cumprimento do solicitado, a Autora apresentou a garantia n° 00/.../..., do “BANCO...”, no montante de trinta milhões de escudos, a favor da Câmara Municipal de P... ..., a que a Ré estava obrigada.
*
I - A primeira questão a tratar prende-se com a verificação dos pressupostos, no caso concreto, para a realização de segunda perícia.
A) A ré requereu a realização de perícia colegial a incidir sobre a matéria dos quesitos 14º (por referência aos documentos de fls. 284, 285 e 290 a 293), 25º e 27º da base instrutória.
A autora requereu a ampliação do objecto da perícia, formulando o seguinte quesito: “As condições iniciais quanto aos meios, incluindo a falta de projecto (alínea K) dos factos assentes), a falta de licença de construção (alíneas L) e M)) e outros eram susceptíveis de provocar (e em caso de resposta afirmativa) e efectivamente provocaram perdas de produtividade do pessoal e equipas em obra, resultante do subaproveitamento das equipas disponibilizadas?”.
O tribunal fixou o objecto da perícia “na matéria indicada por ambas as partes, com referência às alíneas e artigos correspondentes da selecção da matéria de facto”.
O perito nomeado pelo tribunal e o perito indicado pela ré apresentaram o seu relatório e resposta aos quesitos das partes; o mesmo fez, isoladamente, o perito indicado pela autora.
Com uma fundamentação em tudo semelhante à vertida nas alegações do agravo, a autora requereu a realização de segunda perícia.
Deduzida oposição pela ré, o tribunal indeferiu a realização de segunda perícia, quer porque tal iria protelar o andamento dos autos, quer porque não estavam preenchidos os necessários pressupostos.
Mas, “considerando que a resposta dos Srs. Peritos nomeados pelo Tribunal e pela ré ao constante da alínea K dos factos assentes poderá ter por base pressupostos que não correspondem à verdade”, o tribunal determinou que aqueles esclarecessem o que tivessem por conveniente.
Solicitação a que os Srs. Peritos deram resposta, sobre a qual as partes nada disseram.
B) Esclareçamos, em primeiro lugar, que a alínea K) dos factos assentes corresponde ao ponto 10. da matéria de facto e que os quesitos 14º, 25º e 27º, que foram dados como integralmente provados, correspondem, respectivamente, aos pontos 27., 31. e 33. da matéria de facto.
A propósito do quesito formulado pela autora, os Srs. Peritos dividiram a sua resposta em 5 pontos (“Falta de Projecto”, “Falta de licença de construção”, “Caderno de encargos”, “Datas de conclusão das obras” e “Conclusão”). No primeiro desses pontos, escreveram que, tendo em conta a cláusula primeira do contrato de empreitada, não entendiam a invocação posterior da falta de projecto; no último, escreveram que a autora nunca solicitou a apresentação de projectos de execução, à excepção do de águas e saneamento, o que foi satisfeito pela ré.
Perante a referida resposta, não cremos que os Srs. Peritos tenham ignorado o que constava da alínea K) dos factos assentes ou tenham partido de pressuposto diverso. Convicção reforçada pelo esclarecimento que, posteriormente, prestaram. E acrescentaram que “a maior parte das obras são efectuadas sem projecto de execução, por os empreiteiros e os donos da obra o prescindirem. As informações referentes ao projecto de execução são obtidas aquando da negociação da proposta de preço e do Contrato de Empreitada, ficando alguns pormenores construtivos não substanciais para serem definidos em obra sem necessidade de projecto de execução”.
Para além disso, não há qualquer elemento nos autos que evidencie a menor parcialidade dos Srs. Peritos, como precipitadamente sugere a autora, nem tal parcialidade decorre da circunstância de perfilharem opinião diferente da sua ou do perito que indicou. A ser assim, o argumento seria igualmente utilizável quanto ao relatório e respostas apresentados pelo perito indicado pela autora.
A autora assacou, ainda, ao referido relatório ter procedido a um verdadeiro julgamento da causa, estando recheado de afirmações conclusivas e sem suporte factual, sendo certo que os Srs. Peritos não acompanharam o desenrolar da obra.
Todavia, não explicitou a autora as concretas afirmações que padeciam dos apontados vícios, também ela incorrendo no procedimento que acusou verificar-se.
Ainda assim, admitindo que as mencionadas afirmações conclusivas tenham assento na resposta dada ao quesito formulado pela autora, convém registar que de idênticos “males” padece a resposta dada pelo perito indicado pela autora, consistindo a diferença entre ambas no sentido – oposto - para que propendem.
Aliás, as dificuldades em responder ao quesito formulado pela autora advêm do respectivo conteúdo. Com efeito: o quesito não define quais eram as “condições iniciais”, limitando-se a esclarecer que elas incluíam a falta de projecto de execução e de licença de construção e acrescentando-lhes “outros”, igualmente indefinidos; o quesito não define qual o “pessoal e equipas em obra” nem as “equipas disponibilizadas”; o quesito se “efectivamente” as indefinidas condições iniciais “provocaram perdas”. Assim sendo, se os peritos – todos eles – apresentaram respostas que pressuporiam o acompanhamento da evolução da obra, a autora só de si própria se pode queixar.
Acresce que não se compreende porque não tentou a autora obter dos peritos os pertinentes esclarecimentos e/ou fundamentação, ao abrigo do disposto no nº 2 do artigo 587º do Cód. Proc. Civ., avançando desde logo com o pedido de segunda perícia.
Com a reforma processual civil de 95/96, o pedido de segunda perícia passou a exigir a exposição fundada das razões de discordância relativamente ao relatório pericial apresentado (artigo 589º nº 1 do Cód. Proc. Civ.). Como explicam Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto – Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, Coimbra Editora, Coimbra, 2001:521 – “quando a iniciativa desta é da parte, não lhe basta requerê-la: é-lhe exigido que explicite os pontos em que se manifesta a sua discordância do resultado atingido na primeira, com apresentação das razões por que se entende que esse resultado devia ser diferente”.
O que, como dissemos, a autora não fez.
Bem andou, pois, a 1ª instância quando indeferiu a realização de segunda perícia.
II - A segunda questão a tratar respeita à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, no que toca aos quesitos 17º a 21º.
A) Perguntava-se nesses quesitos:
17º - “O Bloco de Apartamentos composto de doze unidades habitacionais, designado por Bloco 5 e implantado sob o lote n.º 5 ou seja o primeiro de sul para norte não ficou concluído antes de 19 de Novembro de 2001?”
18º - “O Bloco de Apartamentos composto de doze unidades habitacionais, designado por Bloco 4 e implantado sob o lote n.º 4 ou seja o segundo de sul para norte não ficou concluído antes de 22 de Março de 2002?”
19º - “O Bloco de Apartamentos composto de doze unidades habitacionais, designado por Bloco 3 e implantado sob o lote n.º 3 ou seja o terceiro de sul para norte não ficou concluído antes de 23 de Maio de 2002?”
20º - “O Bloco de Apartamentos composto de doze unidades habitacionais, designado por Bloco 2 e implantado sob o lote n.º 2 ou seja o quarto de sul para norte não ficou concluído antes de 14 de Junho de 2002?”
21º - “O Bloco de Apartamentos composto de doze unidades habitacionais, designado por Bloco 1 e implantado sob o lote n.º 1 ou seja o quinto de sul para norte não ficou concluído antes de 5 de Julho de 2002?”
A 1ª instância deu como não provados tais quesitos e fundamentou assim tais respostas negativas: “se as licenças de utilização – fls. 297 a 301 – são referentes às datas constantes destes factos, licenças que representam a conclusão administrativa (para a Câmara Municipal do P... ...) das obras, não pode o tribunal dizer que as obras terminaram depois destes prazos, daí as respostas negativas a esta matéria”.
A ré apelante pretende que as respostas a tais quesitos sejam as que constam da alínea t) das conclusões das suas alegações, baseando-se na confissão da autora e no depoimento das testemunhas “C” e “D”.
B) Sendo certo que alegar factos equivale a fazer afirmações – de conteúdo positivo ou negativo – mas não se confunde com colocar hipóteses ou suscitar dúvidas. Assim também os quesitos hão-de corresponder a essas afirmações, não havendo lugar a perguntas abertas. E, correlativamente, cada quesito deverá ser considerado “provado” (na íntegra), “não provado” (na totalidade) ou “provado apenas” (em parte provado e em parte não provado). O que o juiz não pode é responder a um quesito algo mais ou algo diverso do que nele se pergunta.
Quando tal sucede – e na ausência de preceito que directamente estabeleça a respectiva consequência – deve considerar-se não escrita a parte da resposta excessiva ou exorbitante por aplicação analógica do disposto no nº 4 do artigo 646º do Cód. Proc. Civ. - cfr. a propósito numerosa jurisprudência, de que se cita, a título exemplificativo, Ac. STJ de 27.3.08, http://www.dgsi.pt Proc. nº 07B4149 e Ac. STJ de 5.7.94, BMJ 439º-479.
No caso em apreço – e independentemente da prova que foi produzida a respeito da matéria contida nos quesitos em causa - as respostas sugeridas pela apelante/ré não se contêm nos limites do que é perguntado. Com efeito, perguntar se um dado bloco não foi concluído antes de determinada data é o mesmo que perguntar se ficou concluído nessa data ou depois dela. E, assim, qualquer resposta restritiva teria de situar para além dessa data.
Se se tivesse demonstrado, como defende a apelante/ré, que cada um dos blocos ficou concluído numa data anterior àquela que consta de cada um dos quesitos (que correspondem exactamente ao alegado pela ré nos artigos 13º a 17º, 36º a 40º e 94º a 98º da contestação e reafirmado nos artigos 41º, 42º, 46º e 49º da tréplica), a resposta correcta seria a que foi dada pela instância, ou seja, a de que não se provou que cada um dos blocos não tenha ficado concluído antes de cada uma das datas em causa.
Nada há, consequentemente, a alterar nas respostas dadas pelo tribunal a quo.
C) Ainda que não tenham sido levados à matéria assente, deve o juiz, na sentença, levar em consideração os factos admitidos por confissão reduzida a escrito (artigo 659º nº 3 do Cód. Proc. Civ.). Procedimento que igualmente deve ser tido pela 2ª instância (artigo 713º nº 2 do mesmo diploma).
Tal deriva da força probatória plena atribuída à confissão judicial escrita (artigo 358º nº 1 do Cód. Civ.).
Sucede que, se uma das partes reconhece um facto que lhe é desfavorável, ao mesmo tempo que favorece a parte contrária, mas acompanha tal declaração com a narração de outros factos ou circunstâncias tendentes a infirmar a eficácia do facto confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, a força probatória plena da confissão só se mantém se a parte contrária aceitar esses factos ou circunstâncias ou provar que não são verdadeiros (artigos 349º e 360º do Cód. Civ.).
Nos artigos 13º a 17º, 36º a 40º e 94º a 98º da contestação, a ré alegava a mora da autora na conclusão de cada um dos blocos de apartamentos (vd. nº 3 do ponto 8. da matéria de facto), fundamento que servia de base ao accionamento da cláusula penal estipulada no contrato (vd. nº 5.1 do ponto 8 da matéria de facto) e ao correspondente pedido reconvencional deduzido.
A esta matéria respondeu a autora, na réplica. Reiterou o que já adiantara na petição inicial quanto à circunstância de o atraso na conclusão da obra lhe não ser imputável, antes sendo responsabilidade da ré. Mas, ficcionando a hipótese contrária para efeitos de raciocínio, a autora impugnou o cálculo da multa a que a ré havia procedido (artigo 39º da réplica). Objectou que, sendo as datas que a ré alegava (e que constam dos quesitos) as das licenças de utilização relativas a cada um dos blocos, era óbvio que estes já teriam de estar prontos antes dessas datas, num período de tempo não inferior a 30 dias (artigo 40º da réplica). E, por outro lado, a data de início da execução de cada bloco só poderia coincidir com a da emissão da respectiva licença de construção (artigo 42º da réplica). Com base em tais pressupostos, no artigo 44º da réplica a autora calculou as multas eventualmente devidas, referindo que os blocos 5, 4, 3, 2 e 1 tinham ficado concluídos, respectivamente, em 19.10.01, 22.2.02, 23.4.02, 14.5.02 e 5.6.02 (ou seja, um mês antes da emissão da respectiva licença de utilização).
Na tréplica (artigos 41º, 42º, 46º e 49º), a ré refutou a posição da autora, reiterando o que alegara na contestação e afirmando que, aquando da emissão da licença de utilização relativa ao Bloco 1, ainda faltava proceder a vários acabamentos em todos os blocos.
Assim sendo, para que fosse possível considerar plenamente provadas as datas de conclusão dos diversos blocos referidas pela autora, teria a ré de ter demonstrado a inexactidão dos demais factos por aquela alegados, maxime que foi possível iniciar a construção na data da celebração do contrato - antes da emissão das licenças de construção - e que os atrasos na execução e conclusão não se deveram à sua própria culpa, antes foram da responsabilidade da ré – Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2ª edição, 1985:558. O que não fez.
Não há, pois, factos que, ao abrigo do disposto no nº 3 do artigo 659º do Cód. Proc. Civ., devam ser tidos em consideração para além dos acima referidos.
III - A terceira questão a decidir prende-se com a obrigação de pagamento da ré.
A) Quanto ao preço da empreitada
As partes acordaram para a obra o preço global de 698.000.000$00, acrescido de IVA de 12% (ponto 3. da matéria de facto), ou seja, 781.760.000$00/3.899.402,44€.
A ré já pagou os montantes de 634.659.773$00/3.165.669,60€ e 85.639,19€ (pontos 19. e 26. da matéria de facto).
Relativamente ao preço da empreitada, a autora peticionou a condenação da ré a pagar-lhe as facturas ... (relativa ao auto de medição nº 14), ... (relativa ao auto de medição nº 22), ... (relativa ao auto de medição nº 23) e ... (relativa ao auto de medição nº 24) – ponto 22. da matéria de facto.
No que toca à factura ..., no montante de 48.665.073$00 - e em face dos documentos de fls. 209 a 212 (entre os quais um recibo passado pela autora), que a ré apresentara com a contestação juntamente com muitos outros referentes a pagamentos por si efectuados em relação a diversas facturas respeitantes aos autos de medição nº 3 a 21 - a autora reconheceu que a ré tinha já pago a quantia de 47.489.073$00, pelo que reduziu o pedido nos correspondentes 236.874,50€. Serve isto para explicar que a quantia de 236.864,50€ (que, aliás, contém um lapso) referida como já paga no ponto 22. da matéria de facto já está contemplada na verba total a que alude o ponto 19. da matéria de facto.
Ao invés, tendo em conta aqueles documentos juntos com a contestação e a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto – que alude a uma nota de crédito emitida pela autora a favor da ré - há que considerar o pagamento da quantia de 20.591,60€ quanto à factura nº ... (vd. ponto 22. da matéria de facto) como não abrangido pelo total mencionado no ponto 19. da matéria de facto.
Sem prejuízo da compensação a efectuar – e que adiante analisaremos a propósito da questão dos juros - o valor global devido pela ré no tocante ao preço da empreitada e quanto às facturas ... (parte), ..., ... e ... (parte) é, pois, de 554.511,93€ - artigos 406º e 1207º do Cód. Civ..
B) Quanto a “trabalhos a mais”
A este propósito, convencionaram as partes que: i) como princípio geral, as alterações ao plano convencionado deveriam ser acordadas e reduzidas a escrito, em anexo ao contrato, com menção das eventuais modificações em termos de preço e prazo de execução; ii) as alterações ao projecto da iniciativa da autora exigiam prévia autorização escrita da ré; iii) as alterações ao projecto, nomeadamente quanto ao aumento do volume de construção, da iniciativa da ré, ficavam desde logo autorizadas pela autora, sem prejuízo de acordo das partes no tocante ao preço, em conformidade com o orçamento existente; iv) para os trabalhos a mais resultantes de alteração dos projectos já aprovados cujo valor não excedesse 25% do valor total do contrato não se exigiria contrato adicional, bastando declaração escrita de aceitação da ré à proposta da autora com as respectivas quantificações e sem prejuízo da determinação do respectivo preço por acordo (pontos 2., 4., 5. e 8. da matéria de facto).
Na petição inicial, a autora alegou, simplesmente, que, para além de outras já pagas pela ré, lhe apresentara determinadas facturas, que a ré não pagara e cujo pagamento peticionava. Para além das facturas que acima tratámos, a autora juntou três outras, com os nº ..., ... e ... (vd. ponto 22. da matéria de facto). A primeira referia “Trabalhos a Mais já executados, de acordo com Auto de Medição de 5-10-2001”, que acompanhava a factura; a segunda mencionava “Valor dos Trabalhos a Mais, conforme relação, anexa relativa ao Auto de Medição nº 2”, que igualmente acompanhava a factura, sendo que esta estava datada de 28.6.02 e tal auto de 31.6.02 (?); a terceira referia “Valor dos Trabalhos a Mais, conforme relação, anexa relativa ao Auto de Medição nº 3”, que também acompanhava a factura.
Na petição inicial, a propósito da forma e prazo de execução dos trabalhos, a autora alegou que os trabalhos a mais ordenados pela ré haviam sido executados entre Julho de 2001 e Junho de 2002 e tinham sido quantificados e apresentados para aprovação à ré; por isso, o tribunal convidou-a a concretizar tais trabalhos a mais. Convite a que a autora correspondeu, identificando-os com os constantes da relação anexa à factura nº ..., de 31.5.02. Essa relação corresponde a “Auto de Medição Provisório – Proposta de Trabalhos a Mais – 05-10-01” (vd. pontos 24. e 25. da matéria de facto).
Quer na contestação, quer na resposta ao articulado complementar da autora, a ré afirmou, no fundamental, nunca ter ordenado a realização de quaisquer trabalhos a mais.
Tendo em conta o que a autora alegara (apenas quanto aos trabalhos a que se reportava a factura ..., já que quanto aos demais nada dissera), no quesito 7º perguntou-se se “a ré ordenou a realização dos trabalhos constantes dos documentos a fls. 482 a 486 que se dão por reproduzidos e que foram executados”, perguntando-se no quesito 8º se “estes trabalhos foram quantificados e apresentados para aprovação à Ré”. As respostas a tais quesitos correspondem aos pontos 24. e 25. da matéria de facto.
Ou seja, a autora não logrou provar, conforme lhe competia (artigo 342º nº 1 do Cód. Civ.), que a ré ordenou, pediu ou encomendou a realização de quaisquer trabalhos para além dos inicialmente contratados e que, desse modo, justificassem o respectivo pagamento.
Assim sendo – e ao contrário do que se entendeu na sentença - não basta ter quantificado os trabalhos (repita-se, apenas aqueles a que se reporta a factura ...), ter apresentado à ré tal quantificação e tê-los executado (aliás, não necessariamente por esta ordem) para que a autora tenha direito ao pagamento do respectivo preço, de acordo com a facturação – unilateral – a que procedeu. Não basta em face do contratado entre as partes e não bastaria em função do disposto na lei (artigos 1214º a 1216º do Cód. Civ.).
Sustenta a sentença que, por a ré não ter reclamado do auto de medição subjacente à factura ..., importa concluir que o aceitou. Mas não lhe é lícito extrair tal conclusão (que, insistimos, nunca poderia abranger as facturas ... e ...). É que a autora nunca alegou que esse auto de medição tivesse sido aceite pela ré (tanto que tal matéria não foi quesitada), invocando, antes, que a ré tinha ordenado os trabalhos a mais nele contemplados, o que, como já vimos, não demonstrou.
Igualmente não impressiona o argumento da sentença de que, a não se condenar a ré no pagamento de trabalhos executados, estar-se-ia a proporcionar-lhe um enriquecimento sem causa. Em primeiro lugar, porque a lei se não mostra impressionada com tal circunstância (artigo 1214º nº 2 do Cód. Civ.); em segundo, porque o pedido formulado pela autora na presente acção representa o cumprimento do contratado por banda da ré, não se colocando em sede do instituto do enriquecimento sem causa.
Não há, consequentemente, fundamento para condenar a ré a pagar os montantes constantes das facturas ..., ... e ..., num total de 585.013,09€.
C) Quanto aos juros de mora
Acordaram as partes que o pagamento do preço da empreitada se processaria no prazo de 30 dias a contar da apresentação da facturação, relativa esta ao trabalho realizado no mês anterior (ponto 8. da matéria de facto).
As facturas cujo pagamento (ainda que parcial) a ré deve efectuar foram emitidas com datas de 30.6.01, 30.4.02, 31.5.02 (nesta data, a sentença padece de um lapso, como decorre do artigo 13º da petição inicial, do teor da factura em causa – fls. 51 – e do quesito 1º, lapso que ora se corrige) e 28.6.02. Pelo que os créditos da autora a elas respeitantes – 5.875,86€, 227.374,65€, 254.751,60€ e 66.509,82€ - se venceram, respectivamente, nos dias 30.7.01, 30.5.02, 30.6.02 e 28.7.02.
Não tendo a ré liquidado tais créditos nas datas de vencimento acordadas, incorreu em mora, estando obrigada a indemnizar a autora através do pagamento dos juros de mora aplicáveis aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais (artigos 804º nº 1 e 2, 805º nº 2-a) e 806º nº 1 do Cód. Civ. e 102 § 3º do Cód. Com.).
Importa, porém, saber sobre que montantes e desde que datas devem tais juros incidir. E as dúvidas surgem porque a autora é titular de quatro créditos, porque há-de operar a dedução da quantia 85.639,19€ (vd. alínea b) da parte decisória da sentença, que não foi objecto de recurso) e porque há, ainda, que reduzir o valor que a autora tem a receber na medida do que vier a liquidar-se em posterior incidente como correspondendo ao que a ré terá que despender para eliminar os defeitos da obra (vd. alínea c) da parte decisória da sentença, que nenhuma das partes impugnou).
Vejamos, pois.
Na contestação, a ré alegou ter pago, relativamente ao contrato de empreitada, a fornecedores e a subempreiteiros, a quantia global de 173.841,76€, acompanhando tal singela alegação de um conjunto de 11 documentos. Não alegou a ré as quantias parcelares em que tal valor total se desdobrava, a data em que cada um deles havia sido feito e a que crédito/s facturado/s deveria/m ser imputado/s.
A tal respeito, resultou apenas provado o que consta do ponto 26. da matéria de facto.
Considerando que i) a dedução determinada na alínea b) da parte decisória da sentença incide necessariamente (dado que a sentença não condenou em juros) sobre os valores de capital contemplados na respectiva alínea a), ii) aquele aspecto não foi objecto de recurso e iii) a autora, nas suas alegações de recurso, evidencia aceitar a imputação da quantia de 85.639,19€ ao capital facturado, de acordo com o disposto nos artigos 784º nº 1 e 785º nº 3 do Cód. Civ., tal montante deverá ser imputado ao pagamento da factura ... e parte (79.763,74€) da factura ....
Na contestação, a ré declarou pretender operar a compensação entre os créditos peticionados pela autora e o crédito de 70.000€, valor correspondente ao custo da eliminação dos defeitos da obra, a que a autora não procedeu. Mas, também neste ponto, a ré não declarou qual/is do/s crédito/s da autora (ainda que parcialmente) pretendia extinguir (artigo 855º nº 1 do Cód. Civ.).
A este respeito, a ré demonstrou que os trabalhos efectuados pela autora apresentaram anomalias (ponto 27. da matéria de facto), mas não conseguiu provar o custo da respectiva reparação (vd. resposta negativa dada ao quesito 16º). Foi, por isso, remetido o respectivo cômputo para posterior liquidação. O que, é sabido, não impede a compensação (artigo 847º nº 3 do Cód. Civ.).
Sendo certo que a compensação faz extinguir, no todo ou em parte, a obrigação do devedor (artigo 847º nº 1 do Cód. Civ.), que essa extinção opera retroactivamente (artigo 854º do Cód. Civ.) e que a autora/apelante apenas sindicou, no recurso que interpôs, a ausência de condenação da ré em juros de mora desde a data da propositura da acção, a imputação do montante que se apurar após liquidação, até ao máximo de 70.000€, haverá de fazer-se, nos termos que acima referimos, no tocante à factura ... (artigo 855º nº 2 do Cód. Civ.).
A mencionada retroactividade significa, por outro lado, que o crédito que a autora tem a haver por via da factura ... não é, na sua totalidade, líquido, pois que líquida não é a quantia a compensar. E, nessa medida, não pode falar-se em mora (artigo 805º nº 3 do Cód. Civ.).
Igualmente se não pode considerar que a iliquidez é imputável à ré só porque não conseguiu demonstrar o custo da reparação dos defeitos da obra. Efectivamente, era à autora que cabia realizar a obra em conformidade com o convencionado e isenta de vícios (artigo 1208º do Cód. Civ.); porque cumpriu defeituosamente a sua prestação e não eliminou as anomalias encontradas (pontos 27. e 28. da matéria de facto), a sentença reconheceu à ré o direito a receber da autora o custo da respectiva reparação. Não é, pois, possível concluir que a iliquidez do crédito da ré deriva de culpa sua.
Consequentemente, a autora tem direito a haver juros desde a data da propositura da acção – conforme peticionou – às taxas em vigor para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais, sobre a quantia global de 398.872,33€ e sobre a diferença entre a quantia de 70.000€ e o montante que se vier a liquidar como correspondendo ao montante que a ré tiver que despender para eliminar os defeitos da obra.
IV - A quarta questão a tratar respeita às consequências do atraso da autora na conclusão da obra.
Foi contratualmente estipulado que a obra deveria ser concluída no prazo de 550 dias, a contar do dia 1.6.00, ou seja, até ao dia 3.12.01; sendo que o Bloco 5 deveria ser finalizado até Novembro de 2000, o Bloco 4 até Fevereiro de 2001, o Bloco 3 até Maio de 2001, o Bloco 2 até Agosto de 2001 e o Bloco 1 até Novembro de 2001. Previram, ainda, as partes que, por cada dia de atraso na conclusão das fases da obra, a autora ficaria sujeita à multa de 100.000$00 (vd. ponto 8. da matéria de facto).
Accionando tal cláusula penal moratória, e invocando atrasos da autora na conclusão de cada um dos blocos de apartamentos, a ré entendia ter direito à quantia global de 871.399,92€, que, compensada em parte com o pedido formulado pela autora, redundava num pedido reconvencional de 555.589,29€.
Sucede que – como vimos em I – a ré não logrou provar, como lhe competia (artigo 342º nº 1 do Cód. Civ.), que a autora tivesse concluído qualquer um dos blocos para além do prazo previsto.
E, para efeitos do funcionamento da cláusula penal acordada, a circunstância de o empreendimento (sem discriminação por blocos) não estar concluído em 30.11.01 (o que significa que pode, até, ter sido concluído no dia seguinte) – ponto 9. da matéria de facto – não é suficiente para concluir por atrasos na execução da empreitada.
Não tem, pois, a ré o direito de receber da autora qualquer quantia por força da cláusula penal acordada.
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Por todo o exposto, acordamos em negar provimento ao agravo e julgar parcialmente procedentes as apelações e, em consequência:
A) Confirmamos o despacho que indeferiu a realização de segunda perícia;
B) Mantemos a decisão sobre a matéria de facto;
C) Revogamos a sentença recorrida na parte em que considera que a autora tem a receber as quantias constantes das facturas ..., ... e ..., no valor global de 585.013,09€ (alínea a) da parte decisória da sentença);
D) Absolvemos a ré do pedido quanto à quantia de 585.013,09€ e correspondentes juros;
E) Reformulamos (por razões de rigor e coerência com o que explicámos no ponto III) a restante parte da alínea a), a alínea b) e a alínea c) da parte decisória da sentença e, assim,
i) condenamos a ré a pagar à autora a quantia de 398.872,33€,
ii) condenamos a ré a pagar à autora a quantia correspondente à diferença entre o montante de 70.000€ e o montante que vier a ser liquidado em posterior incidente para fazer face ao que a ré terá de pagar para eliminar as anomalias referidas no ponto 27. da matéria de facto;
iii) declaramos extinto, por compensação, o crédito da autora relativo à factura ... na medida do que vier a ser liquidado em posterior incidente para fazer face ao que a ré terá de pagar para eliminar as anomalias referidas no ponto 27. da matéria de facto;
F) Revogamos a sentença recorrida na parte em que absolve a ré do pagamento de juros sobre a totalidade das quantias peticionadas pela autora;
G) Condenamos a ré a pagar à autora juros sobre a quantia de 398.872,33€ e sobre a diferença entre a quantia de 70.000€ e o montante que se vier a liquidar como correspondendo ao montante que a ré tiver que despender para eliminar os defeitos da obra, às taxas em vigor para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde 30.10.02 até integral pagamento;
H) Absolvemos a ré do demais peticionado no tocante a juros;
I) Mantemos, no mais, a sentença recorrida.
Custas do agravo pela autora e das apelações por ambas as partes na proporção do decaimento.
Lisboa, 7 de Dezembro de 2010
Maria da Graça Araújo
José Augusto Ramos
João Aveiro Pereira |
