| Decisão Texto Integral: |
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1.
Laboratórios Delta, L. da, com sede na Rua Direita de Massamá, em Queluz, veio interpor recurso, distribuído pelo 3º Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, do despacho do Sr. Vogal do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), que concedeu protecção em Portugal ao registo internacional de marca n.º 722 183 “APTONIA”, depositado internacionalmente por DECATHLON, Sociedade anónima, francesa, com sede em Villeneuve d’Ascq, França, alegando, em síntese, ser titular do registo de marca nacional n.º 328 926 “APTON”, anteriormente registada a seu favor, assinalando produtos idênticos e afins na classe 5ª, sendo os sinais susceptíveis de induzir o consumidor em erro ou confusão, para além de existir a possibilidade de situações de concorrência desleal.
Cumprido o disposto no art. 40º do Código de Propriedade Industrial (doravante CPI), a entidade recorrida limitou-se a remeter o processo administrativo.
Notificada a parte contrária, Decathlon, nos termos do disposto no artigo 41º, n.º 3, não se pronunciou.
O Exc.mo Juiz proferiu, seguidamente, a sentença, em que, dando provimento parcial ao recurso, revogou o despacho recorrido na parte em que deferiu o pedido de registo da marca internacional 722 183 “APTONIA” para assinalar «Produits véterinaires e hygiéniques; substances diététiques à usage médical; aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements (à l’exception des instruments); compresses; baumes à usage médical; produits contre les engelures; pommades à usage médical; coton à usage médical;désinfectants; antiseptiques; fongicides, colliers anti – parasitaires; produits pour laver les animaux, produits anti – solaires, infusions médicinales, préparations médicales pour l’amincissement; produits pour l’echauffment musculaire; tous les produits precités à l’éxception des produits anti – eczéma ainsi que des produits pour peaux atopiques» da classe 5ª, negando-se assim protecção jurídica nacional à referida marca para assinalar estes produtos e concedendo-se protecção jurídica nacional à referida marca para assinalar os demais produtos da classe 5ª para que foi pedida, ou seja, «matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; produits pour la destruction des animaux nuisibles; insecticides; herbicides; produits antimites; produits anti – mousquites; insectifuges; sels et boues pour le bain et solutions pour verres de contact»,
“Laboratórios Delta L. da”, inconformados com o segmento da sentença que concedeu protecção jurídica nacional à referida marca para assinalar os mencionados produtos da classe 5ª para que foi pedida, recorreram dessa parte da sentença, tendo apresentado as alegações, cujas conclusões, devidamente reduzidas, (artigo 690º, n.º 1 CPC), se traduzem, essencialmente, na seguinte questão:
Existira ou não afinidade manifesta dos produtos assinalados?
Não houve contra – alegações.
2.
Na 1ª Instância, consideraram-se provados os seguintes factos:
1º - Por despacho de 15/11/00, publicado no Boletim da Propriedade Industrial n.º 11/2000, de 28/02/01, o Sr. Vogal do Conselho de Administração do INPI, por delegação de competências, concedeu protecção ao registo de marca internacional n. º 722 183 “APTONIA”, pedido em 30 de Junho de 1999.
2º - Tal marca destina-se a assinalar produtos nas classes 5ª, 29ª’, 30ª, 32ªª, 38ª e 41ª, sendo na classe 5ª e após limitação de produtos: Produits vétérinaires et hygiéniques; substances diététiques a usage médical; boissons diététiques à usage médical; aliments pour bébés; emplâtres. matériel pour pansements (à l’exception des instruments); compresses; baumes à usage médical; produits contre les engelures; pommades a usage médical; coton à usage médical; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants; antiseptiques; produits pour la destruction des animaux nuisibles; insecticides; fongicides, herbicides, produits antimites; produits anti - mousquites; insectifuges; colliers anti - parasitaires, produits pour laver les animaux, sels et boues pour le bain, produits anti - solaires, infusions médicinales, préparations médicales pour l’amincissement; produits pour l’echauffment musculaire; solutions pour verres de contact; tous les produits precités a l’exception des produits anti - eczema ainsi que des produits pour peaux atopiques.
3º - É impressa em letras maiúsculas de imprensa e não reivindicou cores.
4º - A recorrente é titular do registo de marca nacional n.º 328 926 “APTON”, pedido em 15/02/98 e concedido por despacho de 15/01/99.
5º - Tal marca assinala os seguintes produtos da classe 5ª: Medicamentos para homens e animais, remédios, produtos farmacêuticos, preparações químico - farmacêuticas e preparações medicinais.
6º - É impressa em letras maiúsculas de imprensa e não reivindicou cores.
3.
A discordância da apelante, relativamente ao segmento da sentença de que recorre, prende-se com o facto desta não ter considerado preenchido o requisito da al. b) do artigo 193º do CPI/95, no que concerne aos produtos «matérias para chumbar os dentes e material dentário, produtos para a destruição de animais nocivos, insecticidas, herbicidas, produtos anti – traças, anti – mosquitos, anti – insectos, sais para impurezas e para o banho e soluções para lentes de contacto», à semelhança do que decidiu para os restantes produtos assinados na classe 5ª pela marca de registo internacional n.º 722 183 – APTONIA.
Sendo assim, a questão fundamental deste recurso prende-se com a delimitação do conceito traduzido na expressão «afinidade manifesta dos produtos marcados», visando determinar se, in casu, existirá ou não essa afinidade manifesta de tais produtos.
Importa referir, preliminarmente, que a questão deverá ser apreciada à luz do regime jurídico fixado pelo Código da Propriedade Industrial, adiante designado CPI, aprovado pelo DL 16/95, de 24 de Janeiro, então em vigor.
A marca é um sinal distintivo dos produtos ou serviços comercializados por um empresário ou empresa e propostos ao consumidor, destinada a identificar a proveniência de um produto ou serviço (artigo 167º Código Propriedade Industrial) [1].
Assim, “a marca serve, antes de mais, para identificar os produtos ou serviços em si mesmos, distinguindo-os dos demais seus congéneres.
Esta função identificadora e distintiva é extremamente importante, pois é através dela que a marca favorece e protege a empresa no jogo da concorrência. A identificação dos produtos através da marca permite, de forma eficaz, referenciar os produtos por um índice de qualidade e de prestígio, e por isso ela é um factor de publicidade indispensável. Retendo na memória a marca dos produtos ou serviços, o consumidor irá ter propensão para preferi-los aos da mesma espécie, desde que tenha ficado satisfeito com eles, ou tenha a marca com referência de renome difundido ou de qualidade consagrada”[2].
De forma mais simplificada entende Jorge Coutinho de Abreu que “as marcas são signos (ou sinais) susceptíveis de representação gráfica destinados sobretudo a distinguir certos produtos de outros produtos idênticos e afins”[3].
A este sinal distintivo têm sido atribuídas pela doutrina variadíssimas funções, como salienta Pedro Sousa e Silva [4]mas que podem resumir-se, na prática, a três: função distintiva, de sugestão (angariar clientela) e de garantia[5].
“A protecção dispensada ao titular de uma marca destina-se, pois, a assegurar-lhe o exclusivo de uso de um sinal que lhe permita distinguir os seus produtos ou serviços dos seus concorrentes, por forma a proporcionar ao consumidor uma indicação sobre a proveniência dos mesmos, que o orientará em escolhas futuras”[6]. Ou seja, estão aqui presentes dois interesses: “o do empresário, em delimitar a sua posição no mercado frente a outros competidores; e o do consumidor, em não se ver confundido sobre a origem empresarial da prestação adquirida”[7].
É nisto que se traduz o princípio da novidade e da especialidade.
Como se referiu, a marca é dirigida à individualização e diferenciação de mercadorias ou produtos, pelo que, enquanto sinal distintivo destes, não deve confundir-se com outra marca anteriormente adoptada para um mesmo ou semelhante produto.
Só através desta protecção que confere ao respectivo titular o exclusivo do seu uso, dentro do âmbito em que a lei lhe reconhece eficácia, permite ao sinal distintivo do comércio, como é a marca, desempenhar aquelas funções individualizadoras e traduzir-se num útil instrumento de defesa do próprio estabelecimento comercial[8].
Têm pois as marcas de ser novas, distintas ou inconfundíveis mas tal novidade apenas tem de afirmar-se no âmbito de produtos idênticos ou afins, vigorando aqui igualmente o princípio da especialidade sem o qual ela deixaria de desempenhar a sua função distintiva para se transformar em elemento de confusão.
Assim, a eficácia da marca como sinal distintivo, implica que não exista outra igual e que se impeçam imitações ou usurpações.
Ora, para evitar que uma marca registada se considere “imitada ou usurpada, no todo ou em parte por outra”, é necessário que, cumulativamente
a)- aquela beneficie de prioridade registral;
b)- que sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta;
c)- que tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética, que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda, a segunda, um risco de associação com a primeira, de forma a que o consumidor não possa distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto (artigo 193º, 1, als. a), b) e c), 165º e 189º, n.º 1, al. m).
O objectivo destas normas é, pois, o de evitar que no mercado surjam e existam marcas que, pela sua semelhança, se possam confundir e confundir os consumidores.
Estão em causa, assim, critérios e elementos de índole objectiva (semelhanças gráficas, figurativa ou fonética e afinidade dos produtos) e subjectiva (susceptibilidade de erro ou confusão).
Em face deste juízo de factores, o juízo de confundibilidade entre duas marcas não pode ser formulado em abstracto, mas sim verificado em concreto.
Para o presente caso o que interessa, face à delimitação do objecto do recurso, é a limitação enunciada na al. m) do artigo 189º que dispõe ser de recusar o registo da marca quando esta contiver “reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrém, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor”.
Tal limitação consagra o princípio da novidade da marca.
Se a marca for uma usurpação de uma marca registada anteriormente, referida a produtos ou serviços semelhantes ou afins, não pode ser registada. A usurpação pode consistir numa reprodução (cópia integral) ou numa imitação (confundível) da marca registada anteriormente.
In casu, discutindo-se se as marcas, em questão, serão confundíveis, interessa analisar o conceito de imitação, que nos é dado pelo n.º1 do artigo 193º, e cuja verificação pressupõe a cumulação dos requisitos acima anunciados.
Como adverte Ferrer Correia, para se aferir da imitação não há que confrontar directamente as duas marcas. A imitação existirá quando, tendo-se à vista a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento. “Com efeito, o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem à vista (em regra) as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo. Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquele que retinha na memória”[9].
Segundo Pinto Coelho, é preciso considerar que o público em geral não está a pensar na existência ou não de imitação: liga um produto que lhe agradou a certa marca de que conserva uma ideia mais ou menos precisa, devendo, por isso, evitar-se que um outro comerciante adopte uma marca que, ao olhar distraído do público, possa apresentar-se como sendo a que ele busca.
No mesmo sentido diz Bédarride, citado por Pupo Correia, “ a questão da imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores, considerados isolados e separadamente”[10].
O juízo a fazer há-de ter em atenção o consumidor médio do produto ou produtos em questão, ou seja, há-de considerar o estrato populacional a que primordialmente o produto ou serviço se destina.
“No exame comparativo das marcas, feito nestes termos, deve considerar-se decisivo o juízo que emitiria o consumidor médio do produto ou produtos em questão. Se, por exemplo, se trata de um produto consumido em regra, por pessoas de certo grau de cultura, a confusão de marcas com alguns elementos comuns não será fácil como nos casos em que determinado produto se destine de preferência a camadas sociais de cultura rudimentar”[11].
Não estando em discussão, no presente recurso, a questão da avaliação da semelhança gráfica e fonética entre as marcas, pois que as marcas em confronto são nominativas, nem a prioridade do registo, o objecto do recurso confina-se à afinidade dos produtos protegidos por ambas as marcas.
Na definição deste conceito, a jurisprudência tem sido praticamente unânime em realçar o facto de os produtos ou serviços serem concorrentes no mercado, tendo a mesma utilidade e fim, com o esclarecimento de que aquilo que “se trata, não é de encontrar a afinidade entre produtos e serviços, entre si, isoladamente, e sem um fim em vista, mas, antes, a de encontrar a afinidade entre produtos e serviços marcados, isto é, não desligados da finalidade essencial da marca, que é a finalidade distintiva[12]”.
“Para além deste critério, a doutrina refere ainda o critério da natureza (estrutura) dos produtos e o critério dos circuitos e hábitos de distribuição dos produtos e serviços[13]”, tendo este critério também sido sufragado pela jurisprudência como um critério complementar.
“O grau de importância de cada um destes critérios é difícil de definir aprioristicamente.
É óbvio que, quando todos os critérios puderem concorrer num caso concreto, o conceito de afinidade sai claramente reforçado. O facto de os produtos ou serviços confrontados se destinarem à mesma finalidade e à satisfação da mesma utilidade, terem a mesma natureza e serem distribuídos, vendidos ou prestados através dos mesmos circuitos de comercialização, de modo simultâneo, indicia, com maior margem de segurança, a existência de afinidade manifesta.
Nos casos em que não concorram, simultaneamente, todos os factores de apreciação de afinidade haverá que ponderar cuidadosamente o peso relativo de cada um e não perder de vista o risco de confusão quanto à origem dos produtos e serviços marcados de forma igual ou semelhante.
De todo o modo deve assinalar-se a prudência com que deve ser encarado o critério dos canais de comercialização, tendo em conta a crescente tendência para os grandes espaços de consumo variado[14]”.
Reportando-nos ao caso sub judice, convém relembrar que o juízo a fazer há - de ter em atenção o consumidor médio do produto ou produtos em questão, ou seja, há - de considerar o estrato populacional a que primordialmente o produto ou serviço se destina.
Tal como se referiu, no exame comparativo das marcas, feito nestes termos, deve considerar-se decisivo o juízo que emitiria o consumidor médio do produto ou produtos em questão. Se, por exemplo, se trata de um produto consumido em regra, por pessoas de certo grau de cultura, a confusão de marcas com alguns elementos comuns não será fácil como nos casos em que determinado produto se destine de preferência a camadas sociais de cultura rudimentar.
Considerando-se que produtos para fins medicinais são produtos relativos à medicina, que servem de medicamento ou que possuem propriedades medicamentosas, não nos parece que as matérias para chumbar os dentes e material dentário possam ser considerados medicamentos, mas, ainda que se possam considerar, tal como fez a sentença, muito latamente, medicamentos ou remédios, parece não oferecer dúvidas que tais produtos (matérias para chumbar os dentes e material dentário) não são adquiridos pelo público em geral mas por pessoas especializadas e em casas especializadas para serem aplicados em tratamentos feitos em locais escolhidos pelo consumidor, ou seja, os consultórios de médicos dentista, médicos estomatologistas ou odontologistas.
O público que directa e imediatamente lida com os produtos em questão e que, naturalmente, também tem de ser protegido de eventuais confusões, é um público esclarecido e especializado.
Trata-se de peritos da especialidade, o que garante à partida a precisão da escolha e, consequentemente, na prática, a inexistência do risco de confusão.
Quanto aos «produtos para a destruição de animais nocivos, insecticidas, herbicidas, produtos anti – traças, anti – mosquitos, anti – insectos, sais contra impurezas e para o banho», também nos quer parecer que são produtos de consumo geral que não se encontram disponíveis sequer em farmácias ou para – farmácias mas sim em mercearias, drogarias, supermercados e hipermercados. Por sua vez, as soluções para lentes de contacto são produtos vendidos nos locais que aplicam e comercializam as lentes de contacto, as chamadas ópticas.
Ora, tal como se referiu, citando Couto Gonçalves, «para além do critério da finalidade e da utilidade dos produtos e serviços, a doutrina refere ainda o critério da natureza (estrutura) dos produtos e serviços e o critério dos circuitos e hábitos de distribuição dos produtos e serviços», podendo tal critério ser sufragado como um critério complementar.
Assim, quanto a estes produtos não existe afinidade relativamente aos produtos protegidos de forma exclusiva pelo registo de marca nacional n.º 328 926 – APTON, «medicamentos para homens e animais, remédios, produtos farmacêuticos e preparações medicinais», pelo que não se pode considerar preenchido o requisito da alínea b) do n.º 1 do artigo 193º do CPI/95, nem, consequentemente, se mostram, assim, preenchidos os pressupostos que poderiam fundamentar a pretendida recusa de protecção, pelo que deve a mesma ser mantida, nos moldes antes decididos.
4.
Pelo exposto, na improcedência da apelação, confirma-se a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Transitada esta decisão, cumpra-se o artigo 44º do CPI.
Lisboa, 10 de Março de 2005.
Granja da Fonseca
Alvito de Sousa
Pereira Rodrigues
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[1] Código a que se referem todas as normas infra citadas sem outra indicação.
[2] Miguel Pupo Correia, Direito Comercial, 6ª edição, pp. 330.
[3] Curso de Direito Comercial, I, Almedina, 1998, pp. 313.
[4] In Direito Comunitário e Propriedade Industrial, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, pp. 48-49.
[5] Cfr. Oliveira Ascensão, Direito Comercial – Direito Industrial, II, 1988, pp. 141 e 142.
[6] Pedro Sousa e Silva, ob. Citada, pp. 55.
[7] Pedro Portellano Diez, La Imitacion ene l Derecho de la Competencia Desleal, Civitas, Madrid, 1995, pp. 264.
[8] Cfr. Ferrer Correia, Lições, I, pp. 253 e ss.
[9] Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1994, pp. 188.
[10] In Direito Comercial, 6ª edição, p. 340.
[11] Ferrer Correia, ob. citada.
[12] Couto Gonçalves, Direito de Marcas 133.
[13] Autor e obra citada, 134.
[14] Autor e obra citada, 135.
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