| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I - «Quinta da Barreira – Vitivinicultura e Serviços, S.A.» intentou procedimento cautelar não especificado contra «JAPG – Vitivinicultura e Serviços, Lda.» e JA….
Alegou a requerente, em resumo:
As duas sociedades, requerente e 1ª requerida, têm a mesma actividade.
O requerido JA… é, simultaneamente, accionista da requerente e sócio maioritário e gerente da 1ª requerida, havendo sido Presidente do Conselho de Administração da requerente entre 2011 e 2018, ocasião em que renunciou àquele lugar.
Após a renúncia, o 2.º requerido tudo tem feito para transferir para a 1.ª requerida o negócio de comercialização de vinhos efectuado pela requerente. Nesse sentido sucederam:
a) A contratação das antigas funcionárias da Quinta da Barreira, S.A. as quais denunciaram os seus contratos de trabalho com a requerente;
b) O desvio de clientela - propondo o 2º requerido a alguns clientes da requerente vender o vinho comercializado pela 1ª requerida em detrimento do vinho fornecido pela requerente e fazendo crer a outros que o vinho comercializado pela 1ª requerida é o da Quinta da Barreira;
c) A sabotagem do vinho a engarrafar, manipulando a selecção de uma partida de vinho «Tágide» vendo-se a requerente obrigada a interromper a respectiva comercialização;
d) A tentativa de proceder ao registo de marcas que, pelos seus dizeres e logótipo, se confundem, com os vinhos comercializados pela Requerente – sendo a requerente titular das marcas «Tágide» e «Encosta da Barreira» o 2º requerido tentou registar as marcas da requerida «Tajine» e «Encosta da Ladeira»;
e) A manipulação levada a cabo pelos requeridos, para fazerem cessar o subarrendamento à empresa «Quinta da Barreira, S.A.».
A acção dos requeridos provocou à requerente prejuízos graves de difícil reparação, já que deixou de poder fornecer o «Tágide» e perdeu clientes a favor da 1ª requerida. O 2º requerido tem um conhecimento detalhado dos clientes da requerente.
A manter-se a conduta dos requeridos a requerente terá em breve de encerrar a sua actividade.
Em termos de direito aludiu a requerente ao disposto nos arts. 311 e 330 do dl 110/2018, bem como ao art. 313 daquele diploma legal, concluindo que os requeridos vêm mantendo uma conduta desleal e ilícita, praticando actos de concorrência desleal, violando direitos da requerente e que o desvio de clientela foi obtido com manifesta violação do segredo comercial protegido.
Pediu a requerente que (…) «sem audição prévia dos requeridos seja decretada providência:
a) que os proíba de contactar e fornecer vinho e outras bebidas licorosas à lista de clientes da requerente detalhada no quadro do artigo 54 e do respectivo anexo.
b) que os proíba de registar novas marcas de vinho utilizando palavras, imagens ou símbolos que os tornem confundíveis com a marca de vinho Quinta da Barreira».
Citados, os requeridos deduziram oposição. Designadamente, disseram que:
A requerente e a 1.ª requerida foram fundadas pelo 2.º requerido, enólogo de profissão, tendo esta última sido criada com o intuito de, entre outras actividades, colaborar na área da vinha e do vinho com a requerente. A requerida sempre se posicionou no mercado dos vinhos em paralelo e em comunhão com a requerente, partilhando entre si instalações, equipamentos, colaboradores e clientes.
Até à data da sua renúncia, o 2º requerido foi, simultaneamente, PCA da requerente e sócio gerente da 1.ª requerida.
Com o falecimento do co-fundador da requerente a viúva daquele procurou vender ao 2.º requerido as suas participações na requerente, mas as negociações goraram-se e, como represália aquela pretendeu bloquear o funcionamento normal da empresa.
Realizaram-se as eleições para o CA da Requerente e em 27-6-2018, ocorreu a distribuição de tarefas entre os administradores, tendo sido retiradas ao 2.º requerido as áreas da produção vinícola e gestão administrativa, pelas quais fora até então responsável. Vindo a ser cometidas várias falhas de gestão e em face da hostilidade permanente com os outros membros da administração, em 17-9-2018 o 2.º Requerido renunciou ao cargo de administrador.
As trabalhadoras da requerente saíram por vontade das mesmas. A perda de clientela ter-se-á ficado a dever à própria estratégia e sua execução pela nova administração, sendo que entre os clientes e o enólogo produtor do vinho se criam laços de proximidade e, assim, quando souberam da saída do 2º requerido da administração da requerente, houve clientes que o contactaram para que ele os continuasse a fornecer. De qualquer modo a 1ª requerida sempre vendeu para clientes comuns da requerente. O 1º requerido não teve qualquer envolvimento no incidente com o vinho engarrafado sob a marca «Tágide» e a marcas referidas no requerimento inicial - «Tajine» e Encosta da Ladeira» - foram efectivamente registadas no Instituto Nacional de Propriedade Industrial, não obstante a oposição da requerente.
Concluíram pela improcedência do que fora requerido e pediram a condenação da requerente como litigante da má fé.
Foi proferida decisão que absolveu os requeridos dos pedidos contra eles dirigidos com fundamento na sua manifesta improcedência.
Apelou a requerente, concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso ([1]):
A) O tribunal recorrido ao dispensar a realização da audiência final fez errada aplicação do direito, já que está peticionado e confessado na oposição um quadro fático que envolve desvio de clientela, sabotagem de marca, contratação indevida de funcionários, contrafação de marcas.
B) Ora, esse quadro fático indicia a existência de uma situação de abuso de direito que só pode ser infirmada ou confirmada com a realização da audiência de julgamento.
F) Acresce que o Tribunal “a quo” ajuízou a situação de concorrência proibida à luz das regras da concorrência desleal.
G) No caso dos autos estamos perante um quadro fático em que um acionista da requerente é igualmente sócio da requerida e seu
gerente, sendo que as requeridas exercem atividade igual à da
sociedade requerente.
H) O que configura uma situação de concorrência proibida submetida
ao regime previsto no artigo 990 do Código Civil, aplicável por
força do artigo 3° do Cód. Com. e 2° do C.S.C.
I) O tribunal “a quo” fez igualmente errada interpretação do direito ao avaliar “o direito dos requeridos comerciarem" apenas à luz do principio da autonomia da vontade previsto no artigo 405 do Cód. Civil.
J) Desde logo, porque o principio da autonomia da vontade, assim
como o principio constitucional da livre iniciativa económica não são em si valores absolutos.
K) Admitem restrições como resulta do n° 2 do artigo 18 da CRP e
devem ser conjugados com os direitos conflituantes.
L) No caso dos autos isso significa que a requerente e o requerido têm igual direito a comerciar, só que têm exercer esse direito sem exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim económico e social do direito.
M) Só que no caso dos requeridos, dada a sua condição de acionistas da requerente estão proibidos de exercer por conta própria ou alheia, atividade igual à da sociedade requerente.
N) Ao conjugar o principio constitucional da livre iniciativa econômica, com o principio da livre autonomia da vontade, o tribunal “a quo”deveria ter igualmente ponderado as proibições (990 C. Civil) e as restrições ( artigo 334) ao exercício desse direito.
O) Por último, a requerente solicitou que os requeridos fossem proibidos de proceder ao registo de novas marcas de vinho utilizando palavras, imagens ou símbolos que se tornem confundíveis com a marca de vinho Quinta da Barreira.
P) O tribunal “a quo” errou quando ajuizou este pedido de restrição de registo, como se tratasse de um pedido de proibição absoluta de registo de marcas.
Q) E, nessa medida avaliou esses pedidos à luz das regras do Código de Propriedade Industrial, quando o deveria ter feito à luz das regras do abuso de direito (artigo 334 Cód. Civil) já que é facto notório que o procedimento de registo de marca adoptado pelos requeridos, com o claro intuito, de fazerem passar por vinhos Quinta da Barreira, os vinhos por si comerciados, excede manifestamente os limites impostos pela boa fé e pelo fim económico desse direito.
Os requeridos apresentaram contra alegações nos termos de fls. 186 e seguintes.
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II – São as conclusões da alegação de recurso, no seu confronto com a decisão recorrida, que determinam o âmbito da apelação, salvo quanto a questões de conhecimento oficioso que possam ser decididas com base nos elementos constantes do processo. Face ao teor das conclusões de recurso temos como questões que se colocam as de se nas circunstâncias alegadas pela requerente existe uma situação de concorrência proibida e de abuso de direito, devendo prosseguir o procedimento cautelar com audiência de discussão e julgamento e procedendo as pretensões por si deduzidas.
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III – Tratando-se de decisão proferida sem que tivesse lugar a audiência final, o Tribunal de 1ª instância não elencou os pontos de facto que já se encontrassem provados por acordo ou por junção de documentos, independentemente da produção de outras provas – não se mostrando necessário que este Tribunal a tal proceda.
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IV – 1 - Dispõe o nº 1 do art. 362 do CPC:
«Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado».
E prescreve o nº 1 do art. 368 do mesmo Código:
«A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão».
Atentos os arts. 362 e 368 do CPC o requerente da providência há-de afirmar a existência do direito tutelado e, por outro lado, o fundado receio de que lhe seja causada lesão grave e dificilmente reparável, bastando para que a providência seja decretada que se conclua:
- pela séria probabilidade da existência do direito invocado;
- pelo receio, suficientemente justificado, de que a natural demora na resolução definitiva do litígio cause prejuízo irreparável ou de difícil reparação.
Chama-se ao primeiro requisito fumus boni juris e da sua prova se diz que basta ser sumária ou constituir uma simples justificação, ou um juízo de verosimilhança; o procedimento cautelar porque urgente e conducente a uma providência provisória, não se compadece com as indagações probatórias próprias da acção principal, contentando-se quanto ao direito ou interesse do requerente com a constatação objectiva da grande probabilidade que exista.
O segundo requisito caracteriza o periculum in mora que tem de ser objecto de prova que leve à formação de um juízo senão de certeza e segurança absoluta sobre a sua realidade, pelo menos de probabilidade mais forte e convincente; a introdução do advérbio «suficientemente» inculca a ideia de que, tida em conta a urgência do procedimento cautelar, o juiz deve evitar o risco de demasiada exigência na investigação ([2]).
Acresce que a providência requerida deverá ser a adequada a remover o periculum in mora concretamente verificado e a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
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IV – 2 – De acordo com as disposições legais citadas tão só será admissível o decretamento de uma providência cautelar desde que seja provável a existência de um determinado “direito” do requerente que careça de tutela urgente.
Consoante referido na decisão recorrida a requerente alega factos que a demonstrarem-se – comprovando-se - poderiam ser geradores de responsabilidade civil por factos ilícitos.
Apesar de apontar agora, em sede de alegação de recurso, para outras normas legais, a verdade é que no requerimento inicial para além de mencionar o «artigo 362º e seguintes» do CPC, a requerente classifica a actuação desenvolvida pelos requeridos como «atos de concorrência desleal» que «violam normas de lealdade, honestidade e bons usos comerciais», tratando-se de «comportamentos susceptíveis de prejudicar as legítimas expectativas dos requeridos», fazendo referência ao disposto nos arts. 311 e 330 do dl 110/2018, bem como ao art. 313 do mesmo diploma legal.
Quando o requerimento inicial deu entrada em juízo, em meados de Maio de 2019, ainda não estava inteiramente em vigor o CPI aprovado em anexo ao dl 110/2018, de 10-12, uma vez que atento o art. 16 daquele decreto-lei apenas as disposições do CPI em matéria de protecção dos segredos comerciais entraram em vigor no dia 1 de Janeiro de 2019, entrando em vigor as restantes disposições daquele Código no dia 1 de Julho de 2019 ([3]). Deste modo, em regra iremos reportarmo-nos ao CPI aprovado pelo dl 36/2003, de 5-3, com as várias alterações que veio a sofrer.
O acto de concorrência desleal é, desde logo, um acto de concorrência, ou seja um acto de que decorre a obtenção ou desenvolvimento de uma clientela própria em detrimento de uma clientela alheia, efectiva ou em perspectiva potencial.
Segundo o nº 1 do art. 317 do CPI constitui concorrência desleal «todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica». Visam-se, aqui os comportamentos desonestos e censuráveis entre concorrentes e não a concorrência.
Carlos Olavo ([4]) refere a distinção entre concorrência desleal e «concorrência proibida ou ilícita», esclarecendo que pressupondo o «instituto da concorrência desleal uma situação de liberdade de concorrência, estão fora do seu âmbito todas aquelas normas que excluem a própria existência de concorrência», dando como exemplo o art. 180 do CSC que proíbe os sócios das sociedades em nome colectivo de exercerem por conta própria ou alheia actividade concorrente com a da sociedade e de serem sócios de responsabilidade ilimitada noutra sociedade (salvo consentimento de todos os sócios).
Indiscutivelmente, no seu requerimento inicial a requerente faz apelo a normas que dispõem sobre a concorrência desleal (com referência ao novo Código da Propriedade Industrial, normas essas que têm com correspondência com normas do anterior Código) a esse instituto se reportando, elaborando as suas pretensões e respectivos fundamentos em redor de tal.
Já na alegação de recurso, deslocou a situação para uma «situação de concorrência proibida», fundando-se para o efeito na norma constante do art. 990 do CC – ao que antes não aludira especificamente, nem fora tratado pelo Tribunal de 1ª instância.
Porque os factos atinentes já constavam do requerimento inicial, não deixaremos de fazer menção à situação em causa - de concorrência proibida ou ilícita ([5]).
Não oferecerá dúvida que a requerente é uma sociedade anónima e que o 2º requerido foi – não o sendo já - Presidente do seu Conselho de Administração.
Por outro lado a 1ª requerida é uma sociedade por quotas de que o 2º requerido é sócio e gerente.
O apelante refere o disposto no art. 990 do CC, mas não se afigura que esta norma seja aplicável ao caso dos autos; existe para o efeito regulamentação específica, não sendo de recorrer às regras do CC referentes à regulamentação das sociedades civis, nem invocando analogia nem recorrendo ao carácter subsidiário do CC, já que não existe lacuna no CSC.
Conforme afirma Oliveira Ascensão ([6]) resulta com clareza do CSC que não haverá aqui um dever geral de não concorrência: nas sociedades por quotas e anónimas surge um dever de não concorrência dos gestores e não um dever dos sócios; concretizando que seria inadmissível que o adquirente de uma acção de sociedade anónima ficasse impedido de exercer actividade concorrente com a dessa sociedade. Mencionando, também, que com excepção do que respeita às sociedades em nome colectivo, nas restantes sociedades os sócios não estão sujeitos a um dever de não concorrência ([7]).
Efectivamente, o art. 254 do CSC prevê, quanto às sociedades por quotas, que os gerentes destas não podem, sem consentimento dos sócios, exercer por conta própria ou alheia, actividade concorrente com a da sociedade. Já quanto às sociedades anónimas (como é o caso da requerente) o nº 3 do art. 398 do CSC determina que na falta de autorização da assembleia geral os administradores não podem exercer, por conta própria ou alheia, actividade concorrente da sociedade nem exercer funções em sociedade concorrente ou ser designados por conta ou em representação desta.
Sucede que quando o procedimento cautelar foi intentado já o 2º requerido não era administrador da requerente e os factos lesivos desta que são apontados no requerimento inicial, bem como necessariamente os que se viessem a verificar determinantes do receio da requerente ocorreram (e ocorrem) quando o 2º requerido já não detinha aquela qualidade de administrador.
Interessando-nos aqui a relação entre a requerente (que é quem invoca a concorrência ilícita e se considera lesada), sociedade anónima e o 1º requerido (seu ex-administrador) a situação de concorrência ilícita não se verifica.
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IV – 3 - Foi considerado na decisão recorrida que «a concorrência desleal não constituindo “um direito”, poderá constituir o ilícito que, de acordo com as normas que regem a responsabilidade extra-obrigacional, sendo gerador de danos no concorrente, dará lugar a obrigação de indemnizar».
Vejamos.
Consoante explicava Adelaide Menezes Leitão ([8]) «a responsabilidade civil por danos concorrenciais passa inexoravelmente pela segunda parte do nº 1 do art.º 483º do CC. Com efeito, nesta matéria nega-se a existência de direitos subjectivos ainda que se registe a existência de posições jurídicas que conferem ao seu titular uma tutela sobre terceiros … Logo, a vertente da ilicitude que está em causa na concorrência desleal, para efeitos de responsabilidade civil, é a ilicitude por violação de normas de protecção, afastando as categorias da ilicitude por violação de direitos subjectivos e por abuso de direito … Na linha de Carneiro da Frada defende-se a inaplicabilidade da figura do abuso de direito a liberdades genéricas de agir, v.g, à liberdade de iniciativa económica ou à liberdade de concorrência…».
Temos, pois, que nesta perspectiva – da concorrência desleal – não se desenharia propriamente um “direito subjectivo” da requerente.
Não esqueçamos, por outro lado, que os direitos privativos da propriedade industrial e a repressão da concorrência desleal são institutos distintos, procurando-se através desta estabelecer deveres recíprocos entre os vários agentes económicos, enquanto através dos direitos privativos (que representam essencialmente direitos de exclusivo) se procura proteger uma utilização exclusiva de determinados bens imateriais.
Referindo Couto Gonçalves ([9]) que o instituto da concorrência desleal «embora não conceda nenhum direito subjectivo aos concorrentes, porquanto essencialmente estabelece uma proibição de actos desleais, reconhece a cada um deles um interesse juridicamente protegido».
Por outro lado, embora o juízo de verosimilhança que fundamenta a medida cautelar comum seja, em regra, reportado a direitos subjectivos (assim, o nº 1 do art. 362 e o nº 1 do art. 368 referem o “direito”) tal não significa que devam ficar afastados do âmbito da aplicação das medidas cautelares outros interesses juridicamente relevantes – o objectivo das providências cautelares é a garantia do efeito útil da acção, prevenindo a ocorrência ou a continuação de danos ([10]).
Ora, nos termos do nº 2 do art. 317 do CPI são aplicáveis, com as necessárias adaptações aos casos de concorrência desleal, as medidas previstas no art. 338-I, artigo este que regula providências cautelares.
Portanto será possível obter providência cautelar não especificada contra actos de concorrência desleal o que levava Carlos Olavo ([11]) a comentar poder-se «questionar qual o direito cuja efectividade se pretende assegurar através da providência, uma vez que não existe, na repressão da concorrência desleal, direito subjectivo subjacente», concluindo que «o direito cuja efectividade se pretende assegurar através da providência cautelar é o direito à abstenção e/ou cessação da conduta ilícita por parte do infractor».
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IV – 4 - Escreve-se na decisão recorrida que «a Requerente imputa aos Requeridos a prática de actos de desorganização, de actos de agressão, de actos confusórios, de actos denegritórios, de actos parasitários e de actos enganosos (segundo alegado, ao desviarem trabalhadores, ao pretenderem afirmar-se no mercado contra a realidade por estes conhecida, ao encontrarem-se na posse de segredos profissionais, ao procurarem estabelecer relações comerciais com os “clientes da Requerente”, ao sabotarem vinhos da Requerente, ao tentarem comprometer o arrendamento da Quinta em que são produzidos os vinhos, os Requeridos violaram normas de concorrência e causaram ou poderão vir a causar perda de clientela à Requerente)».
Os actos praticados pelos requeridos, segundo o que a requerente afirma no seu requerimento inicial, configuram uma estratégia concertada com o objectivo de capturar a clientela da requerente e impedir a utilização das instalações, o que lhe provocou prejuízos “graves e de difícil reparação”, sendo que mantendo-se a conduta dos requeridos a requerente terá de encerrar a sua actividade.
Não se negará, neste contexto e a apurarem-se os factos concretos integrantes, quer a probabilidade da existência do “direito” invocado (na acepção acima mencionada), quer o receio, suficientemente justificado, de que a natural demora na resolução definitiva do litígio cause prejuízo irreparável ou de difícil reparação – a requerente afirma que a manter-se o comportamento dos requeridos isso comprometerá inevitavelmente a sua actividade e obrigará ao seu encerramento.
A questão, tal como aliás, o Tribunal de 1ª instância a situou, coloca-se no âmbito das concretas providências solicitadas.
Consoante vimos, a providência requerida deverá ser a adequada a evitar a lesão o que traduz a adequação da providência requerida à situação de lesão iminente.
Como é sabido, as providências podem apesentar-se com um conteúdo eminentemente negativo correspondendo à intimação do requerido para que se abstenha de certa conduta, visando-se situações em que se pretende obviar à persistência de determinados comportamentos susceptíveis de afectar em termos de causalidade adequada, direitos situados na esfera jurídica do requerente – ponto é que a intimação se dirija a comportamentos ilícitos ou reprováveis ([12]).
As pretensões formuladas pela requerente são as de proibição dos requeridos:
- contactarem e fornecerem vinho e outras bebidas licorosas à lista de clientes da requerente detalhada no quadro do artigo 54 e do respectivo anexo.
- registarem novas marcas de vinho utilizando palavras, imagens ou símbolos que os tornem confundíveis com a marca de vinho Quinta da Barreira.
Considerou o tribunal de 1ª instância: O «primeiro pedido pretende a imposição de uma restrição à liberdade de iniciativa económica dos Requeridos, por reporte a uma lista de clientes que a Requerente identificou como sendo “seus clientes”.
Ora, a protecção da iniciativa económica tem consagração constitucional (cfr. artigo 61.º da Constituição da República)».
E, mais adiante: «… em direito civil vigora o Princípio da Autonomia da vontade, o que significa que as partes têm a liberdade para celebrarem os contratos que entenderem, fixando-lhes o conteúdo que entenderem, “dentro os limites da lei” (cfr. artigo 405.º, n.º1 do Código Civil).
Ora, s.m.o., não resulta nem da lei nem de qualquer contrato que os Requeridos não possam encetar negociações e contratar relativamente aos clientes elencados no referido artigo do douto Requerimento Inicial».
E, ainda que «não obstante a Requerente ter alegado factos que, a provarem-se, poderão ter causado ou vir a causar lesão patrimonial, acaba por formular um pedido genérico de estabelecimento de restrição da própria liberdade concorrencial dos Requeridos».
Concordamos com o afirmado na decisão recorrida.
O nº 1 do art. 61 da Constituição determina que a iniciativa económica privada se exerce livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.
A liberdade de iniciativa privada aqui referida tem um duplo sentido, consistindo, por um lado, na liberdade de iniciar uma actividade económica e, por outro, na liberdade de gestão e actividade da empresa. Obviamente ambas estas vertentes do direito de iniciativa económica privada serão objecto de limites – assim e desde logo, esse direito só pode exercer-se nos quadros definidos pela Constituição e pela lei.
No âmbito do direito privado a autonomia privada, fundando-se no princípio da liberdade, é um dos seus traços fundamentais, constituindo a regra nas relações contratuais. A liberdade contratual a que se refere o art. 405 do CC poderá ser sintetizada em três liberdades essenciais: a liberdade de celebração (faculdade de celebrar ou recusar a celebração de contratos), a liberdade de estipulação e a liberdade de selecção de tipo negocial.
Não estamos perante valores absolutos, como afirma o apelante.
Desde logo o direito dos requeridos a livremente gerirem a actividade da empresa e a celebrarem livremente com quem entenderem os contratos que reputem convenientes para o prosseguimento da sua actividade económica é limitado pela coexistência dos direitos de terceiros. Por outro lado, como igualmente menciona o apelante, os direitos dos requeridos sempre poderiam ser restringidos, caso se verificasse o circunstancialismo atinente, pela figura do abuso de direito a que se refere o art. 334 do CC. O abuso de direito pressupõe a existência do direito – direito subjectivo ou mero poder legal – embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes, «excedendo manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito».
Todavia, tal não permitirá com a amplitude e generalidade pretendidas proibir os requeridos de contactarem e fornecerem vinho e outras bebidas licorosas à lista de clientes da requerente que é assinalada. Tal pretensão não só contende com o direito dos requeridos a no âmbito da respectiva autonomia privada contratarem, bem como a gerirem a actividade da sua empresa mas, também, com os direitos de terceiros, os “clientes” que queiram contratar com os requeridos – porque os preferem, apreciam os seus produtos, consideram-nos mais vantajosos, etc.
Saliente-se que, como referimos supra, não ocorre qualquer proibição de os requeridos, exercerem actividade igual à da sociedade requerente, nos quadros da previsão do art. 990 do CC.
Sem prejuízo de a actividade dos requeridos que se traduza em concorrência desleal poder ser travada através de procedimento cautelar com vista à intimação dos mesmos a absterem-se de exercer o comércio nos concretos moldes em que aquela concorrência desleal se concretiza, não poderá a requerente pretender em absoluto que no que concerne aos “seus” clientes não haja qualquer concorrência por parte dos requeridos.
Pelo que a primeira pretensão deduzida não deverá proceder.
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IV – 5 - Igualmente a pretensão deduzida em segundo lugar não poderá vingar.
A marca é um sinal ou um conjunto de sinais, susceptíveis de expressão gráfica, adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas – art. 222 do CPI; tem uma função essencial, a função distintiva de um produto ou serviço.
De acordo com o nº1-a) do art. 317 do CPI constituirão concorrência desleal, nomeadamente, os «actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue».
Dizia-nos Carlos Olavo ([13]) que «os critérios para apreciar o risco de confusão, para efeitos de concorrência desleal, não diferem dos estabelecidos para efeitos de violação do direito à marca, máxime de imitação de marca».
Explicando, porém, Couto Gonçalves ([14]) no que concerne ao acto de confusão com um produto identificado com uma marca registada:
«É preciso distinguir os dois planos: uma coisa é a confusão entre as marcas dos dois produtos e a relevância da propriedade industrial; outra é a confusão entre os dois produtos e a repressão da concorrência desleal.
No primeiro caso, a apreciação limita-se ao quadro legal do direito de marcas e à verificação dos requisitos, e só esses, previstos no art. 245º nº 1 (prioridade da marca registada; identidade ou afinidade dos produtos; semelhança entre os sinais). Nada mais.
No segundo caso, a apreciação tem de ser mais ampla: para haver um acto desleal de confusão entre produtos não basta a confusão entre os sinais distintivos mesmo que um deles se encontre registado. É necessário, ainda, que á usurpação de marca registada (o que implica um uso típico dos sinais) se junte ainda, por exemplo, a confusão objectiva dos produtos (para a qual pode não ser bastante a confusão dos sinais ou o seu uso típico), a relação de concorrência (e não um simples comportamento de mercado de um não concorrente) e a contrariedade de normas ou usos honestos comerciais (para além da violação da norma legal)».
Pretende a requerente que os requeridos sejam proibidos de registarem novas marcas de vinho utilizando palavras, imagens ou símbolos que os tornem confundíveis com a marca de vinho Quinta da Barreira.
Desde logo assinale-se a indefinição na abrangência da pretensão deduzida no que concerne às “palavras, imagens ou símbolos” que tornem confundíveis com a marca de vinho Quinta da Barreira as novas marcas de vinho que os requeridos pretendam registar.
A susceptibilidade de gerar confusão só poderá verificar-se perante um caso concreto e não em termos abstractos e indefinidos, ou seja, perante concretas marcas uma em face da outra e não em termos de generalidade perante uma marca da requerente, «Quinta da Barreira», e eventuais futuras marcas que desconhecemos quais venham a ser.
Por outro lado, como assinalado na decisão recorrida, o legislador «prevendo a possibilidade de actos desleais de concorrência - estabeleceu um sistema de registo público, assegurado pelo INPI. Este sistema de registo público encontra-se sujeito a mecanismos processuais de garantia, assegurando a publicidade do procedimento e a possibilidade de impugnação das decisões daquele INPI, para o Tribunal da Propriedade Industrial. Assim, deverá ser nesse quadro normativo que se devem jogar as relações de concorrência, no que respeita à defesa de direitos privativos».
Efectivamente, a nossa lei consagra o sistema de registo constitutivo dos direitos privativos da propriedade industrial – assim, o direito à marca decorre do respectivo registo (ver o nº 1 do art. 224 do CPI). Esse registo é feito junto do INPI, obedecendo a uma tramitação administrativa iniciada a requerimento do interessado, seguida eventualmente por uma fase de reclamação e contestação, após o que estudado e informado pelos serviços é submetido a despacho sendo o registo concedido ou recusado; da decisão proferida cabe recurso para os tribunais.
Sendo de referir que entre outros constitui fundamento de recusa do registo de marca «a reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada» - alínea a) do nº 1 do art. 239 do CPI.
Tal como constitui fundamento de recusa o «reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou de que esta é possível independentemente da sua intenção» - alínea e) do nº 1 do art. 239 do CPI.
O que será verificado e decidido naqueles quadros, não o podendo ser nos termos em que a requerente formula a sua pretensão nos presentes autos de procedimento cautelar.
Perante o que acabámos de explanar não tem qualquer justificação a reclamação da apelante no sentido de o pedido de restrição de registo ser apreciado «à luz das regras do abuso de direito», o que se mostra fora do adequado enquadramento legal.
Neste contexto não se justificaria prosseguir o processamento do procedimento cautelar com a realização de audiência final e a produção das provas.
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V – Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação confirmando a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
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Lisboa, 10 de Outubro de 2019
Maria José Mouro
Sousa Pinto
Jorge Vilaça
[1] Transcritas nos seus precisos termos, incluindo a sequência das alíneas apresentadas.
[2] Ver Lebre de Freitas e Isabel Alexandre «Código de Processo Civil Anotado», vol. II, Almedina, 3ª edição, pags. 39-40; Alberto dos Reis, «Código de Processo Civil, Anotado», Coimbra Editora, vol. I, pags. 621 e 682 e segs..
[3] Dispondo o referido art. 16.º sob a epígrafe «Entrada em vigor»:
1 - O artigo 4.º do presente decreto-lei, entra em vigor 30 dias após a publicação do presente decreto-lei.
2 - As disposições do Código da Propriedade Industrial em matéria de proteção dos segredos comerciais entram em vigor no dia 1 de janeiro de 2019.
3 - As restantes disposições do Código da Propriedade Industrial aprovado em anexo ao presente decreto-lei, bem como a alteração à Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto, na sua redação atual, entram em vigor no dia 1 de julho de 2019.
[4] Em «Propriedade Industrial», vol. I, Almedina, 2ª edição, pag.254.
[5] Embora estejamos na fronteira do que poderia constituir uma “questão nova”.
[6] Em «Direito Comercial» - vol. IV, «Sociedades Comerciais – Parte Geral», 2000, pags. 309-310.
[7] Obra citada, pag. 377.
[8] Em «Estude de Direito Privado sobre a Cláusula Geral de Concorrência Desleal», Almedina, 2000, pags. 151-152.
[9] Em «Manual de Direito Industrial», Almedina, 2005, pag. 363.
[10] Ver Abrantes Geraldes, «Temas da Reforma do Processo Civil», III vol., Almedina, 2ª edição, pags. 73 e seguintes.
[11] Obra citada, pags. 298-299.
[12] Abrantes Geraldes, obra citada, pags. 98-99.
[13] Obra citada, pag. 274.
[14] Obra citada, pags. 350-351. |
