| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I - “A”, Lda, Sociedade em Liquidação, deduziu incidente de liquidação de sentença contra “B”, sustentando que a quantia em cujo pagamento este foi condenado e cujo apuramento foi relegado para liquidação de sentença aquando da sentença proferida nos presentes autos, deverá ser fixada em € 25.684,00, correspondente a 20% sobre o montante de € 128.420,02, que é o valor da obra que a requerente deixou de fazer. Peticiona, pois, se liquide o valor a pagar-lhe pelo R. em € 25.684,00, acrescido de € 17.083,29 de juros vencidos, à taxa comercial e de juros vincendos até integral pagamento.
Alega que por sentença transitada em julgado, foi o aqui requerido “B” - A./reconvindo na acção em que a referida sentença foi produzida - condenado no pedido reconvencional, tendo ficado determinado que pagasse à aí R./reconvinte e aqui requerente, «a quantia que se liquidar em execução de sentença relativamente aos lucros que a mesma poderia ter obtido com a conclusão da obra da mesma, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a data da citação e até integral pagamento». Refere que o contrato de empreitada que celebrou com o aqui requerido foi orçado em € 224.459,05 e que, caso tivesse sido concluída a empreitada contratada, ela teria, sobre o valor total da mesma, um lucro de 20%, consequentemente, € 44.891,81. Tendo resultado provado na acção em que foi proferida a sentença liquidanda que o aí A., entregou à aí R., o montante total de € 96.039,03, e não resultando da matéria provada nessa acção que este valor seja superior ao valor correspondente à obra realizada, deixou ela, aí R/reconvinte, de fazer obra no valor de € 128.420,02 (€ 224.459,05- € 96.039,03), pelo que deixou de obter um lucro no valor de € 25.684,00, que deverá ser acrescido de € 17.083,29 de juros à taxa comercial vencidos desde a data da citação para a referida acção.
O requerido contestou, excepcionando a ineptidão da petição inicial, o caso julgado e a “violação do princípio da igualdade”, e negando que a requerente houvesse de ter um lucro de 20% na empreitada, na medida em que abandonou a obra por não ter meios humanos nem materiais para a retomar ou concluir, acrescendo que o valor por ele pago foi superior ao que corresponde à obra efectivamente realizada, tendo sido pago quase metade do preço, por 1/3 da obra, devendo a mora da empreiteira ser tida em conta para efeitos da presente liquidação.
A requerente respondeu à contestação opondo-se à procedência das excepções arguidas.
Foi proferido despacho convidando a requerente a aperfeiçoar a sua petição de liquidação, referindo-se nesse despacho: «Nos art 11º e 12º do requerimento inicial de liquidação, a requerente veio alegar que deixou de obter um lucro correspondente a 20% sobre o montante correspondente ao valor da obra que deixou de realizar. No entanto, não alegou factos concretos que permitam ao tribunal concluir que o lucro da requerente era de 20% - designadamente, não alegou quais os concretos proventos que teria com a realização da obra, nem quais os custos de realização da mesma em materiais, mão de obra, etc, que pudessem possibilitar tal conclusão. Assim (…) convido a requerente a, querendo, vir aperfeiçoar o requerimento inicial, concretizando tais factos (…)».
A requerente acolheu o convite, referindo que o valor orçado para a obra, de € 224.459,05, teve por base um seu prévio orçamento interno – que junta - no qual surgem discriminados os diversos itens relativos à empreitada, materiais a aplicar e valores unitários e parciais de cada um dos trabalhos a desenvolver, sendo que os valores unitários indicados reflectem os custos inerentes à execução da obra. E foi tendo por base estes valores unitários e parciais que ela apresentou ao aqui requerido o orçamento, cujo valor acordado foi fixado em € 224.459,05. Ela, requerente, tendo por base a estimativa apurada nesse documento (interno) com os trabalhos a desenvolver e materiais a aplicar, pretendia auferir um lucro de 20% com a execução integral da empreitada, sendo que essa percentagem de lucro, naquela data, era a regra praticada no mercado da construção civil. No demais a requerente alega os mesmos factos e cálculos já invocados no primitivo requerimento.
O requerido, contestando o requerimento aperfeiçoado nos mesmos termos pelos quais já havia contestado o inicial, referiu, não obstante, que o dito orçamento interno não tem em conta que a empreiteira subcontratou outras entidades para efectuar a obra o que sempre faria com que a sua margem de lucro fosse inferior.
Nada de novo foi referido pela requerente em resposta.
Proferiu-se despacho saneador, no qual se conheceram e julgaram improcedentes as excepções invocadas, e procedeu-se à selecção da matéria de facto.
O requerido reclamou da selecção da matéria de facto, acusando-a de deficiência relativamente a factos por ele alegados, entendendo deverem integrar a base instrutória os factos que alegou referentes à incapacidade da requerente terminar a obra, bem como o de que o montante por ele pago não correspondia aos trabalhos efectuados no local pela requerente, e ainda o facto de ele ter pago directamente o trabalho ao subempreiteiro para finalizar os trabalhos.
Foi proferido despacho deferindo apenas a inclusão na base instrutória deste ultimo facto, indeferindo-se no demais, referindo-se, entre o mais, que «já não se discute a possibilidade que a requerente teria ou não de finalizar a obra importando apenas apurar qual o lucro que teria acaso a mesma houvesse sido concluída» mostrando-se «irrelevante se o requerido pagou dinheiro por obra que não foi efectivamente executada».
Realizado o julgamento, veio a ser proferida sentença que julgou totalmente improcedente a liquidação de sentença.
II – Inconformada, apelou a A. concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
a) O Tribunal a quo errou na apreciação da matéria de facto, bem como da prova produzida, dando como não provados todos os quesitos constantes da base instrutória.
b) A apelante indicou como custo mínimo da empreitada o montante de € 161.660,29 mais IVA à taxa em vigor, resultante do somatório de todos os itens constantes do orçamento interno junto incidente de liquidação aperfeiçoado como documento nº1,
c) Valor que a testemunha “C”, cujo depoimento foi registado em suporte digital entre as 15h54m26s e as 15h26m22s do dia 29-03- 2011, confirmou ser o valor de referência que a apelante não pretenderia ultrapassar. Ou seja, aquele era o valor estimado quanto ao custo da empreitada.
d) Também a testemunha “D”, cujo depoimento foi registado em suporte digital entre as 15h27m38s e 15h40m04s e as 15h42m37s e as 16h01m29s do dia 29-03-2011 referiu ter elaborado auto de medição da obra executada pela apelante até ao momento que esteve na obra, documento junto aos autos principais, tendo encontrado um valor final já com lucro, mas sem IVA, de € 133.802,16, respeitante à obra efectivamente executada.
e) Muito idêntico ao valor de custo indicado pela apelante que resulta do orçamento interno junto aos autos.
f) Contrariamente ao concluído pelo Tribunal a quo daqueles depoimentos testemunhais e do auto de medição da obra junto aos autos principais resulta objectivamente que o custo mínimo da empreitada seria de € 161.660,29 mais IVA à taxa em vigor.
g) Ou no limite que este seria o custo estimado pela apelante, pelo que deve ser este o montante para aferir do lucro que aquela pretendia e perspectiva obter.
h) Assim, deve a prova resultante dos depoimentos das testemunhas “C” e “D”, em conjunto com o auto de medição por este elaborado e junto aos autos principais ser reapreciada e a resposta aos quesitos 1º a 7º ser alterada, considerando-se os mesmos como provados.
i) Ou considerar provado que os valores neles indicados eram os valores mínimos que a apelante estimava ter de custo com a empreitada.
j) Também a resposta aos quesitos 8º e 9º deve ser alterada, dando-se os mesmos como provados e em consequência considerar que a apelante perspectivava obter com a conclusão da obra um lucro de 20% e que esta era a margem praticada no mercado em 2002 para empreitadas do tipo da que lhe foi adjudicada.
k) Para o efeito, devem ser reapreciados os depoimentos das supra identificadas testemunhas “C” e “D”, que de forma objectiva esclareceram o Tribunal sobre a margem de lucro perspectivada pela apelante, a qual era normalmente a praticada no mercado em 2002.
l) Reapreciando-se igualmente o relatório pericial elaborado pela testemunha “D”, junto em audiência de julgamento, que especifica os critérios técnicos para definição do lucro a obter, concluindo ser admissível o lucro pretendido pela apelante.
m) Errou também o Tribunal a quo ao entender que não tendo a apelante provado o custo que teria com a empreitada, não é possível determinar o lucro que obteria com a conclusão da obra, pelo que improcede a liquidação requerida.
n) Errou porque dos autos constam elementos que estabelecem qual o custo mínimo que a apelante teria com a empreitada, conforme o alegado em sede de impugnação da matéria de facto e de reapreciação da prova, pelo que pode o Tribunal liquidar o quantum indemnizatório.
o) Errou ainda porque, mesmo que assim não fosse, nunca a liquidação poderia ser improcedente, sob pena de se negar à apelante um direito reconhecido por sentença já transitada em julgado, em claro benefício do apelado que se veria, dessa forma, liberto do cumprimento de uma obrigação decorrente da condenação pela prática de um acto ilícito.
p) Este é o entendimento pacífico da nossa jurisprudência, de que é apenas um exemplo o Ac. STJ, Proc. nº630-A/1196.S1, de 14-07-2009 in www.dgsi.pt.
q) O Tribunal a quo não podia em circunstância alguma declarar improcedente a liquidação por falta de prova pela apelante, pelo que deveria complementar a mesma ou suprir a sua falta pela indagação oficiosa dos elementos que permitissem a liquidação do quantum indemnizatório, tendo, assim, interpretado e aplicado erradamente o disposto no art. 265º, nº3 e 380º, nº4 do CPC.
r) Para o efeito deveria, nomeadamente, ordenar perícia, meio de prova indicado no art. 380º, nº4 do CPC a título meramente exemplificativo, não estando o Tribunal a quo limitado unicamente ao mesmo, contrariamente ao entendimento manifestado na sentença proferida, tendo, por isso, aquele Tribunal interpretado erradamente, uma vez mais, aquela disposição legal.
s) O Tribunal a quo deveria ter promovido as diligências probatórias necessárias e, caso as mesmas não se revelassem suficientes, deveria, ainda assim, ter liquidado o quantum indemnizatório com recurso a juízos de equidade, nos termos do art. 566º, nº3 do CC.
t) Como de resto é entendimento da nossa jurisprudência, de que são exemplos os Ac. TRP, Proc. nº0451979, de 24-05-2004; Ac. TRP, Proc. nº0636403, de 07- 12-2006; Ac. TRC, proc. nº249/2000.C1, de 04-12-2007 e Ac. TRG, Proc. nº2347/07-1, de 07-02-2008, todos in www.dgsi.pt.
u) Dos autos principais e do incidente de instância constam, nomeadamente, o contrato de empreitada adjudicado e respectivo caderno de encargos, o orçamento interno com o valor estimado dos custos da empreitada e o auto de medição elaborado pela testemunha “D”,
v) Os quais constituem os elementos adequados para a concretização dos juízos de equidade que se revelassem necessários, os quais permitiriam liquidar o quantum indemnizatório conforme o peticionado no requerimento inicial de liquidação.
w) Assim, errou o Tribunal a quo ao declarar improcedente a liquidação, violando o estabelecido nos art. 265º, nº3 e 380º, nº4 do CPC, bem como o estatuído no art. 566º, nº3 do CC, interpretando e aplicando os mesmos em sentido contrário àquelas disposições legais e à imposição decorrente das mesmas.
A requerida ofereceu contra-alegações nelas defendendo o decidido.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
III – O tribunal da 1ª instância julgou como provados os seguintes factos:
1. Por sentença proferida nestes autos e já transitada em julgado, o aí autor ora requerido foi condenado no pedido reconvencional, determinando-se que este pagasse à então é/reconvinte “a quantia que se liquidar em execução de sentença relativamente aos lucros que a mesma poderia ter obtido com a conclusão da obra do mesmo, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados desde a data da citação até integral pagamento”.
2. O contrato de empreitada celebrado entre a então ré/reconvinte e o autor foi orçado em € 224.459,05, IVA incluído.
3. O então autor entregou à então ré/reconvinte o valor de € 96.039,03.
4. A requerente é uma sociedade que se dedica à construção civil, obras públicas e aluguer de máquinas.
5. O requerido teve de efectuar pagamentos ao sub-empreiteiro, mesmo durante a gêrencia do contrato de empreitada, que eram da total responsabilidade da requerente, tendo pago àquele, em 07.01.2003 a quantia de € 3.990,00, pagamento este que era da responsabilidade da requerente.
IV – Das conclusões das alegações resultam para apreciação as seguintes questões:
-Saber se, reapreciada a prova, especialmente os depoimentos de “C” e “D”, conjugados com o auto de medição elaborado por esta testemunha, deverá ser dada como provada toda a matéria da base instrutória;
- Saber se, mesmo que assim não se entenda - e mantendo-se, pois, não provada, toda, ou parte daquela matéria - o tribunal nunca poderia ter concluído como concluiu – pela improcedência da liquidação – por tal implicar a negação de um direito à apelante já reconhecido por sentença transitada em julgado, cabendo-lhe proceder oficiosamente às diligências probatórias tidas como convenientes para a obtenção dos elementos necessários àquela liquidação, sendo que, se os resultados das mesmas se não mostrassem suficientes para o efeito, o quantum indemnizatório não deixaria de ser liquidado, sendo-o, então, por recurso à equidade.
As questões acima evidenciadas como constituindo objecto do recurso deverão ser antecedidas duma referência à génese da sentença liquidanda, pois que só os termos da acção declarativa de que a mesma emergiu permitirão compreender a realidade cuja liquidação se pretende.
Foram AA. nessa acção, o aqui requerido e mulher, e pediram nela a condenação da aqui requerente a indemniza-los de todos os danos emergentes do não cumprimento do contrato, bem como os lucros cessantes, e ainda os danos morais, todos a liquidar em execução de sentença. Estava em causa um contrato de empreitada a que a R. se obrigou para com eles, pelo preço de € 224.459.05, cujos trabalhos deviam estar concluídos em 20/12/2002, sendo que, até tal data, os mesmos haviam já pago à aí R. o valor de € 96.039,03. Alegam ainda terem procedido à denúncia do contrato em 9/1/2003 e haverem então promovido uma peritagem de cujo auto resulta que o valor por eles pago foi superior ao que corresponde à obra efectivamente realizada. A aí R. contestou (irrelevando os termos dessa contestação, à excepção de que apenas reconhece que os aí AA. lhe haviam pago, não € 96.039,03, mas apenas 94.861,03), e reconveio, pedindo a condenação destes a pagarem-lhe € 25.919,45 acrescidos de juros à taxa legal desde a citação, alegando que esse valor correspondia ao lucro de 20% sobre o valor total da empreitada que teria se não fosse o incumprimento do contrato por parte do A. Procedeu à liquidação desse alegado lucro através dos seguintes cálculos: o preço da obra era de € 224.459,05; ela tinha direito a 20% desse valor como lucro, logo, € 44.891,81. Deixou de fazer obra, por facto culposo dos AA., no valor de € 129.597,24 (224.459,05-94.861,03), pelo que se estes o não tivessem impedido de realizar a obra totalmente, teria tido (ainda) um lucro de 20% sobre os referidos € 129.597,24, logo os reclamados € 25.919,45.
Estes cálculos da aí R. assentam, como é evidente, num pressuposto: o de que o valor da construção edificada por ela até à data da denúncia correspondia ao valor pago, até então, pelos aí AA. (facto que alegaram no art 42º da contestação), e que foi levado à base instrutória no art 30º, ou que era mesmo superior a este valor, como consta do art 67º dessa base instrutória; ali, perguntava-se se o montante entregue pelos AA. à R. corresponde à parte construída, aqui, se, segundo o auto de peritagem, o valor pago pelos AA. à R. está abaixo da obra efectivamente realizada.
Mas assentam também num outro pressuposto: o de que a margem de lucro que a aí R. se tinha proposto obter com a empreitada – 20% - seria – necessariamente – obtida, ou, de qualquer modo, devida.
Aqueles dois pontos da matéria de facto foram respondidos negativamente.
Já o art 72º da base instrutória, onde se perguntava se a R. teria um lucro de 20% sobre o valor total da empreitada, foi respondido, «provado apenas que a R. teria um lucro de valor não apurado».
Foi decidido nessa acção – e, após, confirmado na Relação e Supremo – a improcedência do pedido dos AA. - com fundamento em que a R. em 9/1/2003 se encontrava apenas em mora, cabendo aos donos da obra transforma-la em incumprimento definitivo através de uma interpelação admonitória, o que não fizerem – e a parcial procedência da reconvenção, condenando-se o aqui requerido a pagar à aqui requerente, «a quantia que se liquidar em execução de sentença relativamente aos lucros que a mesma poderia ter obtido com a conclusão da obra…», referindo-se na fundamentação para justificar a condenação genérica em causa: «A R. não terminou a obra por facto imputável ao A. E provou-se que a mesma, se fizesse a obra em causa teria um determinado lucro cujo valor concreto se não apurou» (…) Resultou provado que a R. fazendo e terminado a obra que o A. a encarregou de fazer teria um lucro de valor não apurado. Não se provou o quantitativo do dano. (…) Só é possível deixar para liquidação de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existem os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade».
Já atrás no relatório se referiram os termos da liquidação a que a aqui requerente procedeu.
E a ideia da mesma é esta: no seu “orçamento interno”, correspondente ao documento de fls 906 a 910, junto com o requerimento de liquidação aperfeiçoado, estimou um lucro de 20%, que era então o corrente para obras do género. Foi com base nesse lucro que apresentou aos donos da obra o orçamento que estes aprovaram. E a partir do momento em que pela sentença liquidanda obteve caso julgado relativamente à existência de um dano - correspondente ao lucro não apurado que teria se tivesse concluído a obra - não poderá deixar de lhe ser reconhecido nestes autos tal lucro, procedendo-se à sua liquidação, em último caso, recorrendo-se à equidade.
Vejamos:
Do nosso ponto de vista, e sem excluir a existência de ponto do vista contrário [1], a condenação ilíquida – que tanto é possível no caso de se ter formulado pedido genérico, como no de se ter formulado pedido especifico – pode ser objecto de subsequente liquidação ainda que não se tenha conseguido fazer prova da especificação na acção, não resultando, assim, impedida, em função do fracasso da prova nessa acção [2], só assim não se devendo proceder quando um juízo de razoabilidade implique que se anteveja como impossível conseguir-se a prova em falta, caso em que se deve desde logo recorrer à equidade [3].
Por isso, e ao contrário do que nos autos o requerido e ora apelado sustenta, em nada nos repugnaria que a requerente viesse fazer aqui no incidente de liquidação a prova do montante do dano que na acção não conseguira.
Por outro lado, é verdade também que, apenas para isso se destina o incidente de liquidação, pois que, consabidamente «em liquidação de sentença não é admissível demonstrar que se teve determinados prejuízos (…) é apenas permitido alegar e provar o montante dos prejuízos cuja existência ficou demonstrada na acção declarativa [4] . «A existência do dano, como pressuposto da obrigação de indemnizar, tem de ser provada em acção declarativa, só se podendo deixar para execução de sentença a determinação meramente quantitativa do seu valor»[5].
Por outro lado ainda, «provada a ocorrência dos (…) danos, na fase da liquidação da obrigação exequenda aos mesmo correspondentes, não é admissível ao exequente a demonstração dos prejuízos naquele não englobados e do seu respectivo montante, já que a sua actividade processual se circunscreve apenas à alegação e prova do quantitativo dos danos cuja existência haja sido comprovada na acção declarativa» (…) «Temos, pois, que a liquidação deve harmonizar-se com o teor do titulo dado à execução, pelo que, sendo este uma sentença, no apuramento da obrigação exequenda, a interpretação daquele tem de ser efectuada em conformidade com o que haja sido articulado na acção» [6].
«Esta liquidação terá, necessariamente, como limite máximo aquele que constituiu o máximo do pedido específico formulado pelo autor»[7] .
Justiça seja feita à aqui apelante, que teve na devida consideração na liquidação a que procedeu nesta acção, quer este limite, quer a plena harmonia com o teor da sentença liquidanda.
Expliquemos melhor, por ser crucial para as considerações subsequentes:
Na acção declarativa foi entendido que (não obstante a aí reconvinda não ter feito prova da matéria de facto constante dos arts 30º e 67º da base instrutória) a circunstância de se ter provado que «a R. teria um lucro de valor não apurado» na resposta ao art 72º da base instrutória, corresponderia, por si só, à afirmação da existência de um prejuízo.
Note-se que, com aquela matéria de facto – a dos arts 30 e 67º - a recorrente pretendia provar que no momento em que o reconvindo denunciou ilicitamente o contrato, o valor de € 96.039,03 que até então lhe tinha sido entregue pelos donos da obra estava abaixo da obra efectivamente realizada, ou, pelo menos, correspondia à parte construída.
Se tivesse alcançado essa prova, ainda se poderia aceitar como admissível – embora, porventura, discutivelmente - que viesse a ter lucro no que se referia ao trabalho ainda não executado e que fora impedida de executar por acto ilícito dos donos da obra.
É que, qualquer lucro cessante «pressupõe que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou (…) que tinha a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho – o que não se verifica nos casos em que existe uma simples expectativa, uma mera possibilidade de a vitima vir a ser titular dessa situação jurídica» [8]
A circunstância de não ter resultado provada a matéria daqueles arts 30º e 67º significa que não se provou que a reconvinte tivesse na data da denúncia qualquer direito ao lucro que, antes de adjudicada a obra, tinha previsto para a realização da mesma. Portanto, não tinha a titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho…
Na verdade, ficou por apurar a versão contrária, à da apelante, na medida em que o Exmo Juiz a quo não integrou na base instrutória - mesmo após reclamação do requerido nesse sentido - factos que, caso a sua prova tivesse sido alcançada, demonstrariam, claramente, que em 20/12/2002 (ou em 9/1/2003) a possibilidade da empreiteira vir a obter qualquer lucro com a realização da empreitada – se alguma vez tinha existido - já se perdera, como é o caso dos factos referentes à incapacidade da requerente terminar a obra, ou o de que o montante pago pelo dono dela apenas correspondia a cerca de 1/3 dos trabalhos efectuados no local.
Aliás, é facto, infelizmente, frequente que os empreiteiros na execução das empreitadas pura e simplesmente abandonem as obras quando a perspectiva que tinham relativamente à obtenção de um determinado lucro se perde. E é também facto comum, o de que para conseguirem uma empreitada que lhes permita irem laborando, a adjudiquem por valor inferior ao que corresponderia ao justo preço do mercado, sabendo de antemão que nenhum lucro lhes está reservado com a realização da obra, e que se algum vierem a obter será à custa, na fase dos acabamentos, dos “trabalhos a mais”.
Terá sido esse o caso da empreitada dos autos, como se verá adiante.
Ora, do que se veio de dizer, resulta claro que, quando na acção declarativa se provou na resposta ao art 72º da base instrutória que a R. «teria um lucro de valor não apurado», estava em causa o lucro que ela tinha perspectivado antes da adjudicação da obra, e não o lucro que a concreta realização da obra permitiria em 9/1/2003 antever.
E assim o entendeu a própria empreiteira na presente liquidação, pois que foi esse lucro que veio reclamar.
A prova que pretendeu fazer, foi a de que, quando adjudicou a obra pelo valor de € 224.459,05 perspectivava na sua base a obtenção de um lucro – não de 10%, ou de 15%, também não, de 30%, mas, especificamente, de 20% …- parecendo achar-se necessariamente com direito a esse valor, mais ainda porque a sentença liquidanda lho teria assegurado…
Só que aquele lucro meramente expectável - e ainda que a requerente o tivesse conseguido provar na presente liquidação – não mereceria qualquer tutela, por corresponder, não a um direito, ou a uma situação jurídica, mas a uma simples expectativa, sem qualquer tutela jurídica.
O que se provou na acção declarativa foi - passa expressão - um “vazio jurídico” insusceptível de ser preenchido numa subsequente liquidação.
A perspectivação “interna” da aqui requerente relativamente ao lucro que se propunha obter com a realização da empreitada corresponde a uma aspiração subjectiva extra contratual que nada tem a ver com o contrato, e que, por isso, em qualquer caso, a dona de obra não tinha que satisfazer. [9]
O que significa, desde já, que, ainda que a impugnação da decisão da matéria de facto levada a efeito neste recurso pela apelante fosse procedente, o lucro que a reconvinte teria perspectivado obter não corresponderia a qualquer lucro cessante, ou a qualquer dano susceptível de ressarcimento.
Na acção declarativa o que lhe foi reconhecido foi uma mera expectativa sem conteúdo jurídico.
O caso julgado que se formou não tem conteúdo – afinal, não foi reconhecida a existência de qualquer prejuízo que pudesse ser aqui liquidado.
Em resumo: a presente liquidação nasceu de um equivoco e assim se processou equivocadamente.
Pese embora o que se veio de dizer e sustentar, e que, por si só, implicaria necessariamente a improcedência da liquidação, a verdade é que, reapreciada a prova na sua totalidade – e não apenas por referência àquela de que a apelante se socorreu no presente recurso – nem por isso se entende que esta teria conseguido provar a matéria da base instrutória, mormente, a dos arts 8º e 9º da base instrutória: que, com a execução integral dos trabalhos a desenvolver e materiais a aplicar no âmbito da empreitada em causa nos autos, a requerente pretendesse auferir um lucro de 20% sobre o valor da obra, e que na data da adjudicação da empreitada, fosse perspectivável em regra a obtenção de um lucro não inferior a 20% sobre o valor da obra no mercado da construção civil.
Do depoimento das testemunhas “E”, encarregado de montagem e que trabalhou para a requerente cerca de seis meses no âmbito da empreitada que está em causa nos autos, bem como do depoimento de “F”, industrial da construção civil, o que resultou foi que o preço da adjudicação da empreitada era um preço demasiado baixo para a obra em questão – tratando-se, nas palavras do referido “E”, de moradia para 60.000 contos – o que a aqui requerente não podia desconhecer. Segundo esta testemunha, ela mesma o referiu ao gerente da R., “A”, tendo este retorquido que, «perdendo ou ganhando, tinha que fazer a obra, nem que fosse a fazer dinheiro nos trabalhos extra» . Segundo ainda a mesma testemunha, seria «impossível ganhar 20%, porque os valores estão muito baixos dos metros e valores que se praticavam á altura aos subempreiteiros».
A mesma ideia - de que o valor da adjudicação da obra se encontrava (muito) abaixo do preço de mercado - resulta do depoimento da testemunha “F”, que «deu orçamento para executar aquela obra», e que comentou que, «por aquele valor não fazia a obra», referindo que «o dinheiro era curto, não chegava, como é que ia ter lucro?», e mais expressivamente, «aquele preço não chegava para acabar a obra, não era para lucros!»
A ideia transmitida por estas testemunhas foi a de que a requerente bem sabia ab initio que nenhum lucro poderia ter com esta obra, que a pretendeu porque era da sua conveniência, na medida em que tinha outras na mesma zona (segundo a testemunha “C”, nos Bombeiros de ..., uma “barragem” perto de ... e uma outra moradia na zona da ...).
E estes testemunhos configuram-se mais críveis do que os das testemunhas para cujos depoimentos a recorrente apela – o do já referido “C” e o de “D” – sendo que ambos se baseiam no dito “orçamento interno”, correspondente ao escrito junto aos autos de fls 906 a 910, que, como “interno” que é, pode ter sido “fabricado” a qualquer momento, sendo sintomático a este nível que a testemunha “E” – cuja importância na requerente lhe permitia, então, assinar documentos e ela referentes - não tivesse tido conhecimento do mesmo.
Quanto às margens de lucro para moradias do género da dos autos, o que resulta da totalidade dos depoimentos é que a mesma variava entre 10% e 30%, não havendo motivos bastantes para crer que fosse então regra a obtenção de um lucro não inferior a 20% sobre o valor da obra no mercado da construção civil para uma moradia como a dos autos.
Por assim ser, mantêm-se as respostas negativas dadas pela 1ª instância.
Pelo que a liquidação não pode senão improceder.
V – Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 22 de Novembro de 2012
Maria Teresa Albuquerque
José Maria Sousa Pinto
Jorge Vilaça
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[1]- Em sentido contrário ao que se defende, entre outros, Ac STJ 8/2/1994, Proc 84457, CJ STJ I 95 e ss; Ac STJ 17/1/1995, Proc 085801, em cujo sumário se diz: «O art 661º/2 CPC apenas permite remeter a liquidação para execução de sentença quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, entendendo-se, porém, essa falta de elementos, não como a consequência do fracasso da prova na acção declarativa, mas apenas como consequência de ainda se não conhecerem, com exactidão, as unidades componentes da universalidade ou de ainda não se terem revelado ou estarem em evolução algumas ou todas das consequências do facto ilícito no momento da propositura da acção declarativa».
[2]- Cfr entre muitos outros, Ac STJ 7/10/1999, Proc 658/99 2ª Secção, onde se diz em abono do entendimento que se partilha: «Se o lesado tem, pois, a faculdade de prescindir da prova, no momento processual inicial para quantificar os danos que sofreu, podendo fazê-lo mais tarde, por paridade de razão isso também lhe será facultado quando formular um pedido líquido e certo»; cfr Ac STJ 6/1/1994, Proc nº 085609; Ac STJ 14/10/1997, Proc 592/97, 2ª Secção, onde se diz: «É aberrante que se prove um dano e sem mais se julgue improcedente a acção, não dando ao lesado uma última oportunidade de fazer valer o seu direito»; Ac STJ 29/1/1998, Proc 945/97, 2ª Secção; Ac STJ 1/6/1999, Proc 452/99 1ª secção; Ac STJ 28/9/2000, Proc 2227/00, 7ª secção; Ac STJ 4/12/2003, Proc 2667/03, 3ª Secção; Ac STJ 4/11/2004, Proc 2877/04, 7ª Secção; Ac STJ 11/1/2005, Proc 4007/04, 6ª Secção onde se refere: «Só no caso de não se ter provado a existência de danos na acção declarativa é que se forma caso julgado material sobre tal objecto, impedindo nova prova do facto na acção executiva”; Ac STJ 20/9/2005, Proc 1980/05, 6ª Secção onde se diz: «Não se está a conceder ao autor do pedido uma nova possibilidade de provar os danos, porque esses já ficaram provados na acção declarativa, mas somente de os quantificar»; Ac STJ 21/11/2006 Proc 3600/06, 6ª Secção: «Mesmo que se possa afirmar que ao relegar para execução de sentença a fixação da indemnização quanto aos danos provados cujo exacto valor não esteja ainda determinado, se está a dar uma nova oportunidade ao autor do pedido, não se vislumbra qualquer ofensa de caso julgado, material ou formal (Ac do TC nº 880/93 de 8/10/1996)»
3- Cfr entre outros, Ac STJ 21/11/1996, Proc 153/96, 2ª Secção; onde se refere: “Têm que ser esgotadas todas as possibilidades de fixação exacta dos danos patrimoniais, o que passa por uma necessária precedência do nº 2 do art 661º CPC sobre a parte final do nº 3 do art 566º CC; Ac STJ 12/12/2002, Proc 3946/02, 6ª Secção; Ac STJ 25/3/2003, Proc 692/03, 6ª Secção; Ac STJ 17/6/2008, Proc 1700/08 6ª Secção.
[4]– Ac STJ 9/7/2002 Rev 208/02 2ª Secção (Eduardo Batista)
[5]- Ac STJ 1/6/99 Rev 452/99 1ª Secção (Silva Paixão)
[6]- Ac STJ 20/9/2005 Rev 2003/05 6ª secção (Sousa Leite)
[7] - Ac STJ 22/6/2006 Ver 3335/05 7ª Secção (Pires da Rosa)
[8] Ac STJ 18/12/2007 Ver 3715/07 7ª Secção (Santos Bernardino)
[9]- Cfr Menezes Cordeiro, «Direito das Obrigações», 1987, p 63/64 |
