| Decisão Texto Integral: | ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA
I. RELATÓRIO
A. & COMPANHIA, LDA., com sede na Rua …… patrocinada pela advogada, Dra. L., intentou, em 27.02.2014, contra CÉSAR ......, residente na Rua ……., acção declarativa de condenação, sob a forma comum, através da qual pede:
a) Condenação do réu a requerer, junto da Câmara Municipal de Lisboa, o documento comprovativo em como o prédio satisfaz os requisitos legais para a sua constituição em regime de propriedade horizontal; e consequentemente:
b) Condenação do réu a requerer a constituição da propriedade horizontal do prédio identificado;
c) Seja declarado o direito de retenção da autora sobre a fração que vier a ser designada, correspondente ao rés-do-chão do prédio sito Rua …… e condenado o R. ao seu reconhecimento até à constituição da propriedade horizontal.
Fundamentou a autora, no essencial, o seguinte:
1. R. é dono e legitimo possuidor do prédio urbano sito na Rua ….., descrito na Sexta Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º …., inscrito na respectiva matriz predial urbana dessa freguesia sob o art. 743, nua propriedade e Usufruto que lhe adveio por compra e que foram devidamente inscritas a seu favor na respectiva descrição predial.
2. A. e R. celebraram, em 30 de Outubro de 2006, contrato-promessa de compra e venda, no qual aquele prometeu vender-lhe, e esta prometeu comprar-lhe, livre de ónus e encargos, a fração correspondente ao rés-do-chão do identificado prédio, com a área de 48,44 metros quadrados.
3. No referido contrato ficou convencionado que a escritura do contrato prometido seria celebrada no prazo de 30 dias subsequentes ao registo na competente Conservatória da constituição do prédio em propriedade horizontal, competindo ao R. notificar a A., dentro daquele prazo, do dia, hora e local em que a escritura será celebrada.
4. Com vista à realização do contrato prometido, o R. obrigou-se ainda, a sujeitar o referido prédio ao regime de propriedade horizontal e a realizar os atos a isso necessário, de forma a autonomizar a fração que é objeto daquele.
5. Propriedade horizontal qual, que para ser constituída necessita do documento comprovativo da existência dos requisitos legais de prédio para a sua constituição, documento esse que é emitido pela entidade administrativa respectiva, de harmonia com o artigo 59º, nº 1, do Código do Notariado, depois de realizada a vistoria municipal.
6. Compulsada a Câmara Municipal de Lisboa, sob a existência de pedido de certificação dos requisitos legais de prédio para a sua constituição em regime de propriedade horizontal relativa ao prédio supra descrito, veio esta informar que não consta dos seus registos qualquer pedido.
7. Sendo que, no momento, o prédio preenche todos os requisitos para a requerer, pelo que o R. tem vindo, assim, a protelar indefinida e injustificadamente a celebração do negócio prometido.
8. E, dado que a par do regime legal específico do contrato-promessa, aplica-se, em tanto quanto for pertinente, o regime geral do cumprimento e ou do incumprimento das obrigações.
9. Com esta situação que, para além de atentatória do princípio da boa-fé, constitui mora imputável ao R., que age com evidente culpa.
10. Uma vez que a propriedade horizontal pode ser constituída, além do mais que aqui não releva, por negócio jurídico ou decisão judicial (artigo 1417º, nº 1 Código Civil).
11. Para haver transmissão do direito de propriedade sobre uma fração predial autonomizada por via da constituição de propriedade horizontal, é necessário que essa fração esteja, de facto, autonomizada.
12. E, dado que no prédio em causa já podem ser especificadas as partes do edifício correspondentes às várias frações, por forma a que estas fiquem devidamente individualizadas, e poderá ser fixado o valor relativo de cada fração, expresso em percentagem ou permilagem do valor total do prédio (artigo 1418º do Código Civil), através da planta e telas finais que se juntam.
13. Como para obter a constituição da propriedade horizontal é necessário documento comprovativo em como o prédio satisfaz os requisitos legais para ser constituída a propriedade horizontal e, não procedendo o R. ao seu pedido.
14. Por tudo o exposto, requer a A. que o R. seja condenado a requerer, junto da Câmara Municipal de Lisboa, o documento comprovativo em como o prédio satisfaz os requisitos legais para a sua constituição em regime de propriedade horizontal.
15. Como já atrás referido, o R., no contrato-promessa celebrado, vinculou-se a constituir, em relação ao mencionado prédio, o regime da propriedade horizontal, realizando os atos a tal necessários.
16. Não tendo, contudo, até ao momento, encetado quaisquer diligências nesse sentido.
17. Pelo que, se requer que o R. seja condenado a requerer junto da CML o documento comprovativo em como o prédio satisfaz os requisitos legais para a sua constituição em regime de propriedade horizontal, e requerer a respectiva constituição de propriedade horizontal.
18. No dia 10 de Julho de 2012, a A. deu entrada de notificação judicial avulsa, junto dos Juízos Cíveis de Lisboa, à qual foi atribuída o nº 2863/12.8YXLSB, do 6º Juízo Cível de Lisboa, onde requereu a notificação do R. para em 10 (dez) dias, proceder ao registo da propriedade horizontal e, findo este, à marcação da escritura de compra e venda do prédio já identificado.
19. Notificação essa, que foi efetivada no dia 27/07/2012, pelas 15H25M.
20. No dia 14/11/2013, o R. envia uma carta à A. a informar que “(…) nem pretende proceder a tal marcação de escritura, pois deixei de ter interesse na mesma. Pelo que, o contrato de promessa de compra e venda em apreço, entrou definitivamente em incumprimento, cuja responsabilidade deve-se unicamente a mim, promitente vendedor. (…).
21. Recusando-se, assim, apesar de estar na sua disponibilidade, e ter sido interpelado para o efeito, a outorgar o contrato definitivo a que está obrigado (art. 410º, nº 1 do Código Civil), agindo com culpa e de clara má-fé.
22. Aliás, na data da celebração do contrato-promessa, A. e R. eram ambos locatários do referido prédio, sendo A. locatário do rés-do-chão e R. dos 1º e 3º andares, sendo a locadora a D. Cristina ......, legitimidade que lhe advinha do usufruto a seu favor, efetuado pela Congregação das Irmãs ……, proprietária do prédio.
23. Sendo que, aquando da pretensão da venda do direito da nua propriedade do referido prédio, a A. foi informada, por carta datada de 05/06/2006, dessa pretensão, a fim de lhe ser possibilitado exercer o seu direito de preferência.
24. Tendo então, sido abordada pelo R., para que renunciasse ao direito de preferência sobre a aquisição, propondo em alternativa que, uma vez este adquirindo a propriedade do prédio se comprometia a vender à A. o rés-do-chão.
25. Nesse seguimento, foi celebrado o supra referido contrato-promessa.
26. Atendendo ao facto de que o único interesse da A. era o rés-do-chão, e uma vez lhe prometido vender essa fração, após as negociações encetadas, o A. renunciou ao direito de preferência que lhe assistia, sendo certo que a renúncia ao direito de preferência não refletiu as negociações subjacentes às mesmas, nomeadamente as atinentes ao preço, sempre acreditando a A., na boa-fé do R., no cumprimento do contrato.
27. Aliás, de contrário, jamais teria a A. renunciado a esse direito.
28. E, vem agora a R., com má-fé, e num claro abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, invocar o incumprimento definitivo do contratopromessa por sua exclusiva responsabilidade.
29. Por um lado, resolvendo o negócio sem mais, não indemnizando de todos os direitos e assim, posteriormente enriquecer com uma eventual venda do imóvel em causa, por montante muito superior, montante esse equiparado ao eventual direito de preferência renunciado, com claro enriquecimento sem causa.
30. O A. tem todo o interesse em manter o negócio, tendo, aliás, como supra descrito, renunciado ao direito de preferência nessa condição.
31. O A. é detentor e possuidor do imóvel.
32. Desde logo, conforme disposto no art. 1251º CC (…).
33. Acrescentam Pires de Lima e Antunes Varela que, apesar de considerarem que “o contrato-promessa não é susceptível de, só por si, transmitir a posse ao promitente-comprador. Se este obtém a entrega da coisa antes da celebração do negócio translativo, adquire o corpus possessório, mas não adquire o animus possidendi, ficando, pois, na situação de mero detentor ou possuidor precário”, admitem contudo, situações em que a posição jurídica do promitentecomprador preenche excecionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse.
34. E, apontam a título exemplificativo as situações “em que foi paga a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo (evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos atos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade. Tais atos não são realizados em nome do promitentevendedor, mas sim em nome próprios, com a intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real.” (Código Civil Anotado, com a colaboração de Henrique Mesquita, reimpressão, 2ª ed., vol. III, pag. 6-7.).
35. No caso em apreço, o A. apenas não exerceu o seu direito de preferência quanto à compra do imóvel de que era arrendatário, pois, na sequência das negociações encetadas pelo R., este se comprometeu a vender-lhe o rés-do-chão, mediante o contrato-promessa.
36. Sendo que, após a renúncia ao direito de preferência, nos termos do supra melhor referido, o A. sempre praticou todos os atos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade, em nome próprio, direito este que sempre entendeu possuir, na convicção de se encontrar a exercer um direito próprio e de não lesar o direito de quem quer, à vista de todas as pessoas e sem oposição de ninguém, pelo que, pública e pacificamente.
37. Encontrando-se a sua posse, como se ventilou, expressamente titulada por contrato, pelo que a mesma sempre terá de ser havida como de boa-fé.
38. O direito de retenção é um direito real de garantia, que confere ao detentor da coisa a faculdade de a não entregar a quem lha pode exigir enquanto este não cumprir uma obrigação a que está adstrito para com aquele.
39. O direito de retenção é conferido ao beneficiário da promessa que envolva a transmissão ou constituição de um direito e tem como pressuposto indispensável a verificação de incumprimento do contrato-promessa imputável à contraparte, vectores presentes na situação descrita.
40. Assim, o direito de retenção, face à sua natureza de direito real, pode ser oposto pelo seu titular ao terceiro adquirente, se a coisa for alienada pelo devedor.
41. Por conseguinte, a fração em causa será retida enquanto não for cumprido o contrato ou ocorra uma qualquer outra causa de extinção do direito de retenção.
42. Com o referido contrato-promessa e com a acordada renúncia ao exercício do direito de preferência, a A., passou a deter e fruir o imóvel como sua legítima possuidora e proprietária, convicta de que o contrato seria na íntegra cumprido, pelo que, não se procedeu ainda à outorga da escritura por motivos alheios à vontade da ora A.
43. Logo, a A., tem um direito de retenção, estando assim verificados os pressupostos da existência do direito de retenção que nasce com a celebração do contrato-promessa e com a acordada renúncia ao exercício do direito de preferência.
44. Estão, assim, presentes, alegados e provados, nos autos todos os pressupostos do direito de retenção, previstos nos arts. 754º e 755º C. Civil;
45. O direito de retenção não tem de ser invocado em ação autónoma, pois não há preceito a exigi-lo.
46. Por tudo o exposto, a A. tem direito à execução do contrato ou indemnização, tutelado pelo direito de retenção previsto no artigo 755º f) do CC, por ter havido contrato-promessa de compra e venda e ter sido acordada a renúncia ao exercício do direito de preferência, não tendo a escritura definitiva ainda ocorrido por razões imputáveis ao promitente-vendedor.
Citado, o réu, CÉSAR ......, apresentou contestação, em 01.04.2014, na qual impugnou vários dos factos alegados pela autora.
O réu apresentou reconvenção, terminando, requerendo que:
a) A presente ação seja julgada improcedente e consequentemente, absolver-se o R. de todos os pedidos;
b) Não seja reconhecido o direito de retenção invocado pela A., por não reunir os pressupostos legalmente necessários;
c) Seja a Reconvenção julgada procedente por provada e consequentemente, considerar-se que o R. entrou em incumprimento definitivo no contrato de promessa de compra e venda que celebrou com a A., considerando-se o mesmo resolvido.
d) E nessa sequência, considerar-se cumprida a obrigação do R. quanto à indemnização a pagar à A, em virtude de esta ter recusado o seu cumprimento
A autora, apresentou réplica, em 12.05.2014, mantendo o alegado na sua petição inicial e impugnando tudo quanto em contrário se mostrava invocado na contestação e reconvenção oferecidas.
Termina, pedindo que seja considerado inadmissível o pedido de reconvenção, ou caso assim não se entenda, deve o mesmo ser considerado improcedente, por claro abuso de direito, condenando-se o R. como litigante de má-fé em multa a este Tribunal e em indemnização ao A., ambas a fixar de acordo com o prudente arbítrio deste Tribunal, no mais se concluindo como na petição inicial.
Foram juntos vários documentos pelas partes.
Em 14.11.2014 foi proferido o seguinte Despacho (fls. 226):
A A. requereu a junção aos autos de um documento (documento A) sem explicar minimamente o fundamento de tal junção.
Face a tanto, notifique a A. para esclarecer que facto(s) pretende provar com tal documento.
Compulsados os autos não se vislumbra o critério legal que a A. utilizou para atribuir à acção o valor de € 5.000,01.
Assim, notifique a A. para, em 10 dias, esclarecer como obteve o valor da acção.
A autora apresentou, em 27.11.2014, o seguinte requerimento (fls. 228-229):
1. Não foi a A., mas o R. quem juntou ao processo o documento (A), sem explicar minimamente o fundamento de tal junção, no entanto, certamente por lapso, no requerimento identificou-se como A., pelo que, deve V. Exa. ordenar a notificação do R. para esclarecer que facto (s) pretende provar com tal documento.
2. Quanto ao valor atribuído à ação, entendeu a A., conforme o disposto no art. 301º do C.P.C, que, tendo a ação por objeto o cumprimento de um ato jurídico, como sendo, o R. requerer, junto da Câmara Municipal de Lisboa, o documento comprovativo em como o prédio satisfaz os requisitos legais para a sua constituição em regime de propriedade horizontal e consequentemente a constituição em regime de propriedade horizontal;
3. E, uma vez que o intuito do A. é a execução específica do contrato promessa, a qual não é possível requerer, uma vez que não pode requerer a constituição judicial do prédio em regime de propriedade horizontal, porquanto ainda não existe o documento emitido pela Câmara Municipal de Lisboa, em como o prédio satisfaz os requisitos legais para a sua constituição;
4. Sucede que, o preço estipulado pelas partes no contrato promessa foi de €26.320,00, sendo que o contrato é datado de 30/10/2006, e tendo nessa data sido entregue pelo A. a quantia de €6.320,00, a título de sinal e princípio de pagamento;
5. Acresce que, ficou estipulado no referido contrato promessa que
“4.1.- A escritura de compra e venda será celebrada nos trinta dias subsequentes ao registo na respectiva conservatória da constituição do prédio em propriedade horizontal.”
6. Considerando ainda, que o referido contrato promessa foi celebrado, atento à expectativa de aquisição do mesmo pelo R., no mais breve período possível, cuja inscrição a seu favor foi registada na Conservatória do Registo Predial em 05/12/2006, pela AP. 17;
7. Ora, atendendo ao tempo decorrido entre a aquisição do prédio a favor do R. e a sua inércia quanto à constituição da propriedade horizontal e posterior marcação da escritura, sendo certo que o prédio já reúne todas as condições;
8. E sendo certo que o A. continuou a pagar as rendas ao R., num claro enriquecimento sem causa deste;
9. Entendeu o A., por tudo o exposto, que o valor a atribuir à presente ação deveria ser €5.000,01.
Foi proferido, em 13.01.2015, o seguinte Despacho (fls. 230):
Assiste razão à A., assim notifique a R. do teor do meu último despacho.
Em 14.01.2015, o réu, CÉSAR ......, veio esclarecer que com a junção do doc (A), pretende fazer prova do que alega nomeadamente e sem restringir, nos artºs 38 a 42 inclusive, da sua Contestação (fls. 232-233).
Em 06.02.2015 foi proferido o seguinte Despacho (fls. 236):
Notifique a A. para, em 10 dias, informar os autos se procedeu ao registo da acção.
Em 23.02.2015, a autora, veio informar que procedeu ao registo da acção, tendo, contudo, o registo sido recusado, conforme despacho da Conservatória do Registo Predial de Gondomar que juntou (fls. 239-241).
Em 26.03.2015 foi proferido o seguinte Despacho (fls. 242):
Notifique a A. para, em 10 dias, juntar os documentos que o R. identifica no final da contestação.
Em 17.06.2015, foi realizada a audiência prévia, nela tendo sido proferido o seguinte Despacho (fls. 258-260):
Admito liminarmente o pedido reconvencional, por emergir do mesmo facto jurídico que serve de fundamento à defesa – art. 266.º n.º 2 al. a) do Código de Processo Civil.
Em consequência da dedução de reconvenção e pela soma dos valores dos pedidos inicial e reconvencional, fixo à causa o valor de € 17.640,00 - art. 299.º n.º 2 do Código de Processo Civil.
Foi proferido despacho saneador e foi ainda proferido o seguinte Despacho:
Para a realização da audiência de julgamento, e obtida a concordância de agendas de ambas as mandatárias, designo o próximo dia 20 de Outubro de 2015, pelas 09:30h para declarações de parte do legal representante do A. e inquirição das testemunhas do A., pelas 14h para inquirição das testemunhas do R., neste Tribunal.
Notifique”.
Após a audiência prévia foi o seguinte o iter processual:
1) Em 22.06.2015, foram solicitadas as marcações aos respectivos Tribunais os depoimentos por videoconferência (fls. 270-272).
2) Em 19.10.2015, e porque as testemunhas não haviam sido notificadas, foi proferido despacho, julgando prejudicada a realização da audiência na data marcada, designando-se para a realização da audiência de julgamento, o dia 21.01.2016, pelas 09:30h para declarações de parte do legal representante da autora e inquirição das testemunhas da autora., pelas 14h para inquirição das testemunhas do réu (fls. 273).
3) Em 21.10.2015 foram solicitadas as marcações aos diferentes Tribunais dos depoimentos por videoconferência (fls. 276-284).
4) Em 26.10.2015, a mandatária da autora, Dra. L., veio informar que é mandatária no âmbito do processo n.º 5481/11.4TDLSB, que corre termos na 1ª Secção Criminal – J24 da Instância Central da Comarca de Lisboa, no qual já se encontram designadas diversas datas para a continuação da audiência de discussão e julgamento, as quais têm lugar à quinta-feira durante todo o dia, e prevendo-se ainda o agendamento de outras sessões ao longo do mês de Janeiro. Assim, veio requerer que seja dada sem efeito a data designada no âmbito dos autos, uma vez que a data designada é uma quinta-feira, e que seja assim designada nova data, tendo sugerido novas datas (fls. 285-287).
5) Em 13.11.2015, foi proferido o seguinte Despacho (fls. 288):
Atento o ora requerido, para a realização da audiência de julgamento, designo o próximo dia 01 de Março de 2016, pelas 09:30h para declarações de parte do legal representante do A. e inquirição das testemunhas do A., pelas 14h para inquirição das testemunhas do R., neste Tribunal.
6) Em 23.11.2015, foram solicitadas as marcações aos diversos Tribunais os depoimentos por videoconferência e notificadas todas as testemunhas (fls. 291-302).
7) Em 16.02.2016, foram notificadas as testemunhas da nova data para realização do julgamento em 01.03.2016 (fls. 307-315).
8) Em 29.02.2016, foi apresentado o seguinte requerimento, assinado por funcionário, em nome da mandatária da autora, Dra. L., informando que a mesma não poderia comparecer na audiência de julgamento do dia seguinte em virtude do seu adoecimento súbito e imprevisível, não lhe tendo sido possível substabelecer em qualquer Colega para que a substituísse na diligência em causa, apesar de constar do portal “Citius” também como mandatária a Exma. Dra. Isabel S…. que não tem procuração nos autos, porquanto, apenas subscreveu a réplica, enquanto estagiária e para efeitos de estágio. Solicitou-se em tal requerimento, seja relevada a falta e ordenada a marcação de nova data para a diligência (fls. 326-328).
9) Em 01.03.2016, no início da audiência de julgamento e encontrando-se presentes a mandatária do réu, e as testemunhas, nomeadamente aquelas que iriam ser inquiridas através de videoconferência presentes no Tribunal da Comarca de Braga, no Tribunal de Lousada e no Tribunal da Maia, foi proferido o seguinte Despacho (fls. 329-330):
Face ao teor do requerimento que antecede e nos termos do disposto no Art.º 603º, n.º 1 do C.P.C., dou sem efeito a audiência de discussão e julgamento marcada para o dia de hoje e para a sua continuação, designo o dia 14 de Abril de 2016, pelas 09:30 horas para as declarações de parte do legal representante da Autora e inquirição das testemunhas por si arroladas e pelas 14:00 horas para inquirição das testemunhas arroladas pelo Réu, após consenso com Ilustre Mandatária presente.
Notifique.
10) Em 01.03.2016, foram solicitadas as marcações aos diversos Tribunais os depoimentos por videoconferência e notificadas todas as testemunhas (fls. 331-349; 356-359).
11) Em 03.03.2016, a mandatária da autora, Dra. L., juntou aos autos do Atestado médico, do qual consta que a mesma se encontra doente e impossibilitada de se ausentar da sua residência desde 29.02.2016 e por um período previsível de quatro dias (fls. 353-355).
12) Em 29.03.2016, a mandatária da autora, Dra. L. veio requerer se ordenasse a notificação do R., uma vez que este é o proprietário dos 1º, 2º e 3º andares do prédio em questão, para que este autorize o acesso ao interior do edifício pelos Técnicos da Comissão de Vistoria nomeada pela Câmara Municipal de Lisboa, Direção Municipal de Urbanismo, a fim de aferirem se o local reúne condições para a constituição do regime de Propriedade horizontal, com a advertência de que, não cumprindo, incorrer na prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348° nº1 do Código Penal, uma vez que a referida vistoria é essencial para a descoberta da verdade e à boa resolução do litígio (fls. 367-369).
13) Em 07.04.2016, a mandatária da autora Dra. L., apresentou requerimento, nos termos e para os efeitos previstos no nº 1 do art. 603º CPC, comunicando que, em virtude do seu adoecimento súbito e imprevisível, ocorrido no passado dia 1 de Abril, tendo sido internada de urgência no Centro Hospitalar …., e, posteriormente, transferida e encontrando-se, de momento, internada no Centro Hospitalar …, não poderá comparecer na audiência de discussão e julgamento no processo em epígrafe, que irá ter lugar no dia 12/04/2016, pelas 9H30M. Mais referiu que não lhe sendo possível substabelecer em qualquer Colega para que a substitua na diligência em causa, solicitou que lhe fosse relevada a falta, e ordenada a marcação de nova data para a referida diligência.
Juntou declaração dos funcionários do Centro Hospitalar …., com data de 04.02.2016, confirmando o seu internamento no Serviço INT Neurologia, tendo entrado no Serviço de Urgência do Hospital no dia 1.02. e do Centro Hospitalar ….., datado de 95.02.2016, confirmando o seu internamento, desde o dia 04.02.2016 (fls. 370-374).
14) Em 08.04.2016, foi proferido o seguinte Despacho (fls. 385):
Atento o ora requerido, para a realização da audiência de julgamento, designo o próximo dia 17 de Maio de 2016, pelas 09:30h para declarações de parte do legal representante do A. e inquirição das testemunhas do A., pelas 14h para inquirição das testemunhas do R., neste Tribunal.
Notifique os ilustres mandatários para, em cinco dias, indicarem nova data caso estejam indisponíveis para a ora designada, com a advertência de que, nada dizendo, se considera a data acima referida designada por comum acordo, nos termos previstos no art. 151.º do Código de Processo Civil.
15) Em 08.04.2016, foram solicitadas as marcações aos diversos Tribunais os depoimentos por videoconferência (fls. 376-388).
16) Em 22.04.2016, foram notificadas as testemunhas da nova data para a realização do julgamento – 17.05.2016 (fls. 389-398).
17) Em 11.05.2016, a mandatária da autora, Dra. L., apresentou requerimento, nos termos e para os efeitos previstos no nº 5 do art. 151º e nº 1 do art. 603º, ambos do CPC, comunicando que, em virtude do seu estado de saúde por ter sido vítima de um AVC, e não se encontrando ainda restabelecida, nem se prevendo que se restabelecerá nos próximos 30 dias, que não poderá comparecer na audiência de julgamento no processo em epígrafe, que irá ter lugar no dia 17/05/2016, pelas 9H30M e com continuação às 14H00M, situação que configura justo impedimento.
Mais afirmando que não lhe seria possível substabelecer em qualquer Colega para que a substitua na diligência em causa, solicitou que lhe fosse relevada a falta e ordenada a marcação de nova data para a referida diligência.
Juntou atestado médico, emitido em 10.05.2016, por médico cardiologista do Hospital Privado da Boa Nova, do qual consta que a aludida mandatária se encontra doente e impossibilitada de trabalhar, por um período previsível de mais 30 dias a partir desse dia (fls. 400-401).
18) Em 13.05.2016, foi proferido o seguinte Despacho (fls. 403):
Atento o ora requerido, para a realização da audiência de julgamento, designo o próximo dia 30 de Junho de 2016, pelas 09:30h para declarações de parte do legal representante do A. e inquirição das testemunhas do A., pelas 14h para inquirição das testemunhas do R., neste Tribunal.
Notifique os ilustres mandatários para, em cinco dias, indicarem nova data caso estejam indisponíveis para a ora designada, com a advertência de que, nada dizendo, se considera a data acima referida designada por comum acordo, nos termos previstos no art. 151.º do Código de Processo Civil.
19) Em 18.05.2016, a autora, através da sua mandatária, Dra. L., requereu a admissão aos autos de uma carta, referindo que a mesma seria demonstrativa da má-fé do R., atento, nomeadamente, à execução para pagamento de quantia certa, relativa a rendas, que o ora R. intentou contra a aqui A. e que corre termos na Instância Central – 1ª Secção Execução – J2, da Comarca de Lisboa, e demonstrativa da decisão pré-concebida de não cumprir o contrato promessa e efectuar a escritura de compra e venda definitiva, mas tão-só, enganar a A. e obter assim um enriquecimento ilegítimo. Mais informou que só agora esta carta chegou à sua posse, motivo pelo qual, só agora procede à sua junção, pelo que se requer a sua não condenação em multa.
Mais reiterou o pedido formulado no requerimento datado de 29/03/2016, no qual se requereu a notificação do R., uma vez que este é o proprietário dos 1º, 2º e 3º andares do prédio em questão, para que este autorize o acesso ao interior do edifício pelos Técnicos da Comissão de Vistoria nomeada pela Câmara Municipal de Lisboa, Direção Municipal de Urbanismo, a fim de aferirem se o local reúne condições para a constituição do regime de Propriedade horizontal, com a advertência de que, não cumprindo, incorrer na prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348° nº1 do Código Penal, uma vez que a referida vistoria é essencial à descoberta da verdade e à boa resolução do litígio (fls. 409-414).
20) Em 01.06.2016, foi proferido o seguinte Despacho (fls. 415):
Fls. 406v:
Oportunamente será apreciada a eventual falta da testemunha.
Fls. 409:
No entendimento do Tribunal não existe fundamento para ordenar a notificação requerida, com a advertência ali referida.
Assim, nada a ordenar.
21) Em 02.06.2016, foram solicitadas as marcações aos diversos Tribunais os depoimentos por videoconferência e notificadas as testemunhas para comparecerem na nova data agendada para julgamento – 30.06.2016 (fls. 416-436).
22) Em 03.06.2016 a mandatária da autora, Dra. L., apresentou o seguinte requerimento (fls. 438-439):
A A. requereu a V. Exa., por requerimento datado de 29/03/2016, com a referência 22228567, se dignasse ordenar a notificação do R. para que este autorizasse o acesso ao interior do edifício pelos Técnicos da Comissão de Vistoria nomeada pela Câmara Municipal de Lisboa, Direção Municipal de Urbanismo, e, posteriormente, por requerimento datado de 18/05/2016, com a referência 22696082, reiterou o referido pedido.
Assim, e uma vez mais se reitera, requer a V. Exa., dado que a referida vistoria é essencial à descoberta da verdade e à boa resolução do litígio, se digne ordenar a notificação do R., uma vez que este é o proprietário dos 1º, 2º e 3º andares do prédio em questão, para que este autorize o acesso ao interior do edifício pelos Técnicos da Comissão de Vistoria nomeada pela Câmara Municipal de Lisboa, Direção Municipal de Urbanismo, a fim de aferirem se o local reúne condições para a constituição do regime de Propriedade horizontal, com a advertência de que, não cumprindo, incorrer na prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348° nº1 do Código Penal.
23) Em 21.06.2016, foi proferido o seguinte Despacho (fls. 442):
Nesta fase, não cabe ao Tribunal determinar o que a A. pretende no seu requerimento datado de 06.06.2016.
Atentos os pedidos formulados em sede de pi, o ora requerido terá apenas de ser apreciado em sede de decisão final.
Assim, indefere-se o requerido.
24) Em 29.06.2016, a advogada da autora, Dra. L., veio, nos termos e para os efeitos previstos no nº 1 do art. 603º CPC, comunicar que, em virtude de recaída súbita e imprevisível do seu estado de saúde, não poderá comparecer na audiência de discussão e julgamento no processo em epígrafe, que iria ter lugar no dia de amanhã 30/06/2016, pelas 9H30M, com continuação para as 14H00M.
Mais referiu que não lhe sendo possível substabelecer em qualquer Colega para que a substitua na diligência em causa, solicitou que lhe fosse relevada a falta, e ordenada a marcação de nova data para a referida diligência.
Juntou atestado médico, emitido em 28.06.2016, por médico cardiologista do Hospital ….., do qual consta que a aludida mandatária se encontra doente e impossibilitada de trabalhar, por um período previsível de mais 30 dias a partir desse dia (fls. 445.448).
25) Em 30.06.2016, no início da audiência de julgamento e encontrando-se presentes a mandatário do réu, as testemunhas para prestarem depoimento por teleconferência presentes na Unidade Central da Lousada, Comarca do Porto Este, na Unidade Central da Maia – Comarca do Porto, foi proferido o seguinte Despacho (fls. 449-450):
Considerando a ausência da ilustre Mandatária da Autora designo o dia 27 de Setembro de 2016, pelas 9h30m e 14h, nos termos já definidos nos anteriores agendamentos.
Notifique a ilustre Mandatária da Autora para no prazo de 5 dias, indicar nova data, caso esteja indisponível para a ora designada, com a advertência de que nada dizendo se considera a data acima designada como acordada, nos termos previstos do artigo 151º do Código do Processo Cível.
Notifique ainda a ilustre Mandatária da Autora que atento às alterações de data já ocorridas, em virtude dos atestados médicos que apresentou, não será mais adiada a audiência com base em tal justificação, devendo a mesma providenciar por substabelecer, caso o entenda.
Notifique.
26) Em 05.07.2016, a mandatária da autora, Dra. L., apresentou requerimento, no qual solicitou a emissão de certidão da petição inicial e, na qual conste narrativamente o estado em que os presentes autos se encontram. Mais referiu que a certidão se destinava a ser junta ao processo nº 20973/13.2YYLSB-A, a correr termos na 1ª Secção de Execução, J2, da Instância Central da Comarca de Lisboa (fls. 455-457).
27) Em 12.07.2016, foi emitida a pretendida certidão (fls. 459).
28) Em 12.07.2016, foi a aludida mandatária notificada, através da plataforma Citius, que a requerida certidão se encontrava disponível para levantamento, na secretaria geral, para pagamento/levantamento (fls. 459).
29) Em 12.07.2016, foram solicitadas as marcações aos diversos Tribunais dos depoimentos por videoconferência, em relação ao julgamento designado para o dia 27.09.2016, pelas 09:30 horas (fls. 460-465).
30) Em 13.07.2016, foram notificadas as testemunhas da nova data para realização do julgamento (fls. 466-477).
31) Em 29.07.2016, a mandatária da autora, Dra. L. apresentou o requerimento, no qual referindo ter sido notificada da impossibilidade de notificação da testemunha Manuel …, com a indicação de “objeto não reclamado”, informou que teve conhecimento de que este esteve ausente do país, tendo, contudo, já regressado, pelo que, sendo a morada constante da notificação a sua morada correta, veio reiterar pela sua notificação (fls. 482-484).
32) Em 20.09.2016, a mandatária da autora, Dra. L., nos termos e para os efeitos previstos no nº 1 do art. 603º CPC, comunicou que, encontrando-se em reabilitação em virtude de ter sido vítima de um AVC, no passado dia 01/04/2016, conforme informação já prestada aos autos, não se encontra ainda completamente restabelecida, nem com capacidade física e cognitiva para assegurar o normal desenvolvimento da diligência agendada, motivo pelo qual, não poderá comparecer na audiência de discussão e julgamento agendada para o próximo dia 27/09/2016, pelas 9H30M, com continuação para as 14H. Mais referiu que o atestado médico comprova a situação de impossibilidade absoluta de, neste momento, a mandatária da A. exercer o seu mandato que lhe foi conferido por procuração de fls…, o que em si mesmo, consubstancia motivo determinante para a suspensão da presente instância, nos termos do disposto no nº 1 do art. 269º e 271º do CPC. Contudo, e caso a sua situação se mantiver, pondera substabelecer sem reserva em Colega que possa assegurar esse patrocínio.
Salientou ainda que, atenta a proximidade da diligência agendada no processo, e não lhe sendo possível, de momento, substabelecer em qualquer Colega para que a substitua na diligência em causa, e, a fim de possibilitar a notificação dos demais intervenientes e assim evitar a sua deslocação ao Tribunal, e requereu que fosse relevada a falta e ordenada a marcação de nova data para a referida diligência.
Juntou atestado médico, emitido em 12.09.2016, por médico do Hospital ….. do qual consta que a aludida mandatária se encontra doente e impossibilitada de comparecer no seu local de trabalho desde 12.09.2016, por um período previsível de 30 dias (fls. 493-497).
33) Em 21.09.2016, a mandatária do réu apresentou o seguinte requerimento (fls. 498-500):
1. A primeira data designada pelo douto Tribunal para realização da audiência de discussão e julgamento dos presentes autos remonta a 30.02.2016.
2. Desde então, a audiência de julgamento já foi sucessivamente adiada por 4 (quatro) vezes, por impedimento da Ilustre Mandatária da A., o qual desde já se lamenta;
3. No requerimento a que ora se responde, vem a Ilustre Mandatária da A., requerer o novo e quinto adiamento da diligência marcada para o próximo dia 27.09.2016;
4. Porém, e por forma a que o douto Tribunal melhor decida quanto ao Requerimento sub judice, entende a ora signatária ser relevante informar que, pelo menos em outros dois processos judiciais, que igualmente envolvem as Partes nos presentes autos, representadas pelos mesmos mandatários, a Ilustre Mandatária da A. substabeleceu noutros Colegas a realização das respectivas diligências, designadamente:
a. No Processo n." 20973/13.2VYLSB-A, a Ilustre Mandatária substabeleceu no Exmo. Colega Dr. F., que compareceu a uma audiência prévia de Embargos de Executado, realizada no dia 11.03.2016. - Vd. Doe. 1 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
b. No Processo n.º 3597/14.4TDLSB, a Ilustre Mandatária substabeleceu no seu Advogado-estagiário, o Dr., L., que compareceu a um Debate Instrutório realizado no dia 31.05.2016, bem como na data designada para respectiva leitura de Sentença, em 08.06.2016. - Vd. Doe. 2 que se protesta juntar.
5. Por outro lado, importa referir que no processo referido em i. do número anterior, em que é Executada a ora A., a Ilustre Mandatária do A. requereu a sua suspensão, nos termos do n.01 do artigo 272.° do CPC, até ser proferida decisão nos presentes autos. - Vd. Requerimento que junta sob Doe 3 e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
6. O que significa que, protelando-se no tempo a decisão a ser proferida os presentes autos, o que tem sido alcançado através dos sucessivos adiamentos, fica igualmente, sem qualquer desenvolvimento, o processo supra referido em que a A. é executada.
7. Em suma, e conforme se escreveu no Acórdão da Relação de Lisboa de 09.03.2010, "quando o advogado escolhido não está em condições de exercer o mandato. a parte tem de diligenciar pela escolha de outro que o esteja, caso aquele não tome a iniciativa de substabelecer noutro colega de profissão. O processo não pode ficar indefinidamente parado à espera que o mandatário impedido. por doença. se restabeleça. o que poderia demorar meses ou mesmo anos. com manifesto prejuízo para a justiça e os interesses dos cidadãos envolvidos no respectivo processo.
8. Face ao exposto, e considerando, aliás, que o atestado médico junto aos autos data de 12.09.2016, uma actuação minimamente diligente impunha que a Ilustre Mandatária da A. substabelecesse em algum Colega, que representasse a sua constituinte na audiência de julgamento, marcada para o dia 27.09.2016.
9. Termos em que, salvo melhor opinião, não se verifica justo impedimento da Ilustre Mandatária da A., não devendo a diligência ser novamente adiada.
34) Com o requerimento de 21.09.2016, a mandatária do réu juntou acta de audiência prévia realizada, em 11.03.2016, nos embargos de executado nº 20973/13.2YYKSB-A, em que esteve presente, como mandatário da autora nestes autos, o Dr. F., que apresentou substabelecimento, e requerimento apresentado pela mandatária da autora, ali executada, Dra. L., datado de 20.04.2016, no qual requereu naqueles embargos de executado a suspensão da instância até à decisão a proferir nestes autos (fls. 501-507).
35) Em 22.09.2016, a mandatária da autora, Dra. L. respondeu ao requerimento apresentado pela mandatária do réu, nos seguintes termos (fls. 511-513):
1. A ora signatária, como informação já prestada nos autos, foi, infelizmente, vítima de um AVC no passado dia 01/04/2016, tendo que ter sido intervencionada e encontrando-se em reabilitação.
2. Sucede que, o processo de reabilitação é um processo moroso, uma vez que o AVC afetou a capacidade cognitiva da signatária, contudo, esta encontra-se em clara recuperação, conseguindo, inclusive, assegurar o acompanhamento de algumas diligências.
3. Acresce que, a signatária, e apesar dos conselhos médicos e do atestado médico que lhe foi prescrito, caso se sentisse nas condições físicas e cognitivas que lhe permitissem assegurar a referida diligência, estaria na disponibilidade de comparecer à referida diligência.
4. Contudo, e sentindo que ainda não se encontra nas melhores condições de assegurar o patrocínio que lhe foi conferido pela A., nomeadamente porque que teria que se deslocar a Lisboa e a diligência encontra-se agendada para todo o dia.
5. Pelo que, e a fim de evitar novo adiamento, ainda tentou substabelecer no Exmo. Colega Dr. Fernando Seara, conforme cópia de e-mail que se anexa – Doc. 1, no entanto, e conforme consta da resposta do mesmo, não lhe é possível assegurar a referida diligência, uma vez que se encontra ausente do país, o que, e caso V. Exa. entenda por necessário, este poderá comprovar por meio de depoimento.
6. Não se tratam de manobras dilatórias, nem tão pouco uma situação de doença tão grave seria usada pela signatária com o fim de protelar uma decisão e, nesse sentido, lamenta-se o exposto pela Ilustre Colega no ponto 5, 6 do seu requerimento, já que é desprovido de qualquer correspondência com a realidade, até porque, ainda não foi proferido qualquer despacho de suspensão no referido processo.
7. Lamenta-se ainda que uma Colega venha, ainda por linhas tortas, insinuar que o atestado apenas tem como fim adiar a diligência, o que é de todo atentatório do princípio da urbanidade que deve mediar a relação entre Colegas.
8. Assim, por tudo o exposto, e não lhe sendo possível substabelecer em qualquer Colega para que a substitua na diligência em causa, solicita a V. Exa. que, relevando a falta, se digne ordenar marcação de nova data para a referida diligência.
36) Com o requerimento juntou a mandatária da autora e-mails trocados, em 20.09.2016, com o Dr. F. (fls. 514-515).
37) Em 22.09.2016, foi proferido o seguinte Despacho (fls. 508):
O requerido será apreciado na audiência de discussão e julgamento, após exercício do contraditório.
38) Em 27.09.2016, no início da audiência de julgamento e encontrando-se presentes a mandatária do réu, as testemunhas, designadamente aquelas cujos depoimentos deveriam ser prestados por teleconferência, presentes no Tribunal da Comarca de Braga, no Tribunal da Comarca do Porto Este-Unidade Central-Lousada e no Tribunal da Comarca do Porto-Unidade Central da Maia, foi proferido o seguinte Despacho (fls. 516-518):
Veio a ilustre Mandatária da Autora mais uma vez requerer o adiamento da audiência com fundamento no facto de ser vítima de um AVC, há alguns meses, conforme decorre de um despacho que designou esta data para realização do julgamento.
O Tribunal tinha comunicado à Mandatária em causa que não iria proceder a novos adiamentos com fundamento na aludida doença em virtude de já ter designado várias vezes ao longo do último ano data para a realização da audiência e a ilustre Mandatária ter requerido sempre o seu adiamento com fundamento na mesma doença. Mais foi comunicado que a ilustre Mandatária deveria substabelecer os poderes que lhe foram conferidos caso o entendesse.
Verifica-se que a ilustre Mandatária não substabeleceu nem compareceu na presente audiência. A evocada doença não a impede de apresentar requerimentos nos autos que não se considera uma situação de incapacidade absoluta para o exercício do patrocínio e com tal fundamento para a suspensão da instância.
Por outro de lado sendo uma situação que já dura há vários meses o que originou vários adiamentos entendendo o Tribunal que também não constitui fundamento para o adiamento da presente audiência.
Pelo exposto indefere-se o requerido e determina-se a realização da audiência na data designada, o presente dia pela manhã e pela tarde.
Notifique”
A audiência de julgamento designada para 27.09.2016 prosseguiu com a produção de prova e alegações do mandatário do réu.
Em 07.10.2016, a mandatária da autora, Dra. L., apresentou requerimento, invocando no essencial, o seguinte (fls. 525-534):
(…)
tendo tido conhecimento no dia 03/10/2016, data em que ficou disponível na plataforma informática “citius” a ata de audiência de discussão e julgamento que teve lugar no dia 27/09/2016, vem, nos termos do disposto no art. 195º e seguintes do CPC, arguir a nulidade da referida diligência, reclamando nos termos e com os seguintes fundamentos:
1. Foi designada, no dia 01/07/2016, a data de 27/09/2016, pelas 9H30M com continuação para as 14H00M, para a audiência de discussão e julgamento no processo supra referenciado; Sucede que,
2. Tendo, infelizmente, a mandatária da A., sido vítima de um AVC no passado dia 01/04/2016, que ter sido intervencionada e encontrando-se em reabilitação, conforme informação prestada ao processo;
3. E, sendo o processo de reabilitação, um processo moroso, uma vez que o AVC afetou capacidade cognitiva da mandatária, contudo, encontrando-se em clara recuperação, conseguindo, inclusive, assegurar o acompanhamento de algumas diligências, não complexas
4. Acresce que, a mandatária da A., e apesar dos conselhos médicos e do atestado médico que lhe foi prescrito, caso se sentisse nas condições físicas e cognitivas que lhe permitissem assegurar a referida diligência, estaria na disponibilidade de comparecer à referida diligência;
5. De facto, apesar do sucedido, a mandatária está a tentar reiniciar as suas funções de advogada, profissão que mantém há 26 anos e a qual está a lutar para manter;
6. Contudo, e sentindo que ainda não se encontra nas melhores condições de assegurar o patrocínio que lhe foi conferido pela A., nomeadamente, porque teria que se deslocar a Lisboa, e a diligência encontrava-se agendada para todo o dia;
7. Ainda, e a fim de evitar novo adiamento, tentou substabelecer no Exmo. Colega Dr. F. (única pessoa, para além da mandatária, que tem acompanhado o processo e como tal tem conhecimento do mesmo), conforme cópia de email que se juntou aos autos, no entanto, e conforme constava da resposta do mesmo, não lhe era possível assegurar a referida diligência, uma vez que se encontrava ausente do país;
8. Por força de todas essas vicissitudes, no dia 20/09/2016, a mandatária da A. deu entrada de um requerimento, sob a refª 23591855, comunicando, nos termos do disposto no nº 1 do art. 603º CPC, da impossibilidade de comparecer no dia designado para audiência de discussão e julgamento, juntando atestado médico comprovativo do seu impedimento, e informando não lhe sendo possível substabelecer em qualquer Colega para que a substituísse na diligência em causa, requerendo a final o agendamento de nova data para a diligência;
9. Tendo sido proferido despacho, no dia 22/09/2016, com a refª 357896321, a informar que o requerido seria apreciado na audiência de discussão e julgamento, após exercício do contraditório; Consequentemente,
10. E após notificação do requerimento apresentado pela Ilustre mandatária da contraparte, a mandatária da A. deu entrada de novo requerimento sob a refª 23619648, explicando o já supra referido e reiterando pelo adiamento da diligência agendada. Ora,
11. Dispõe o nº 1 do artigo 603º do CPC que: “1 – Verificada a presença das pessoas que tenham sido convocadas, realiza-se a audiência, salvo se houver impedimento do tribunal, faltar algum dos advogados sem que o juiz tenha providenciado pela marcação mediante acordo prévio ou ocorrer motivo que constitua justo impedimento.”
12. Dispõe ainda, e por seu turno, o nº 5 do art. 151º do CPC: “Os mandatários judiciais comunicar prontamente ao tribunal quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença.”
13. Significa isto, que este regime tem reflexos nas causas de adiamento da audiência de julgamento previstas no artigo 603º, nos termos do qual, feita a chamada das pessoas que tenham sido convocadas, a audiência é aberta, só sendo adiada, no que respeita aos mandatários das partes, “ (…) faltar algum dos advogados sem que o juiz tenha providenciado pela marcação mediante acordo prévio ou ocorrer motivo que constitua justo impedimento.”, o que é o caso.
14. Na verdade, a mandatária do A., comunicou atempadamente a sua impossibilidade de comparecer, bem como a impossibilidade de substabelecer, porquanto, o Colega em quem poderia substabelecer, não se encontrava em Portugal na data designada para audiência.
15. Assim, por tudo o exposto, deveria a audiência ter sido adiada tendo em conta o disposto no art. 603º e nº 5 do 151º ambos do CPC. Contudo,
16. Entendeu o Mmº Juiz, nomeadamente, que “(…) tinha comunicado à Mandatária em causa que não iria proceder a novos adiamentos com fundamento na aludida doença em virtude de já ter designado várias vezes ao longo do último ano data para a realização da audiência e a ilustre Mandatária ter requerido sempre o seu adiamento com fundamento na mesma doença. Mais foi comunicado que a ilustre Mandatária deveria substabelecer os poderes que lhe foram conferidos caso o entendesse.”
17. Salvo o devido respeito por tal entendimento, este não tem qualquer suporte na Lei, já que, conforme, especialmente, dispõe o nº 2 do art. 67º do Estatuto da Ordem dos Advogados – “O mandato forense não pode ser objeto, por qualquer forma, de medida ou acordo que impeça ou limite a escolha pessoal e livre do mandatário pelo mandante.”.
18. Refira-se ainda que, dispondo o nº 2 do art. 44º do CPC: “2- Nos poderes que a lei presume conferidos ao mandatário está incluído o de substabelecer o mandato.” Ora, cumpre ter presente o que é o ato de substabelecer, i.e., através do instituto do substabelecimento, o advogado para outro os poderes forenses que recebeu do cliente, transferência essa que não está dependente da aceitação deste, pois, como referido, “nos poderes que a lei presume conferidos ao mandatário está incluído o de substabelecer o mandato”. Assim, o substabelecimento é, verdadeiramente, uma faculdade à mercê do advogado, que tem o poder e a liberdade de usar, ou não, não se tratando, por isso, de uma obrigação imposta por parte do tribunal, i.e., não se tratando de um poder discricionário que se encontra na disponibilidade do juiz. – Veja-se neste sentido Parecer do Conselho Geral da Ordem dos Advogados nº 47/PP/2011-G;
19. Além de que, a bem da verdade se diga, a mandatária ainda tentou substabelecer no Exmo. Colega Dr. F., conforme informação prestada ao tribunal, no entanto, a este não lhe foi possível assegurar a referida diligência, uma vez que se encontrava ausente do país na data designada;
20. Mais se diga que, na realidade, apenas foram adiadas três datas designadas e no espaço de cerca de um mês entre estas (12/04; 17/05; 30/06), para a referida diligência, com o fundamento na referida doença – AVC – da mandatária, o que diga-se, atendendo ao tipo de doença e ao quadro clínico da mandatária, não se pode considerar muito, até porque, como já referido, o AVC ocorreu no dia 01/04/2016 – cfr. cópia do relatório médico que se junta;
21. A mandatária esperava estar no pleno das suas capacidades na nova data agendada – 27/09/2016, porém, atendendo à sua recuperação e ao facto de ter que se deslocar do Porto a Lisboa e a diligência estar agendada para todo o dia, não se encontrava em condições de assegurar o patrocínio que lhe foi conferido pela A.;
22. A realização da audiência nas circunstâncias descritas prejudica os interesses da A., ora Requerente, nomeadamente, por não lhe ter sido possível produzir e/ou exercer o contraditório nas provas que considera essenciais para a descoberta da verdade material e boa decisão da causa;
23. Estando assim ferido o princípio da igualdade das partes, o qual prevê: “O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.” – art. 4º CPC.
24. O que implica um notório cerceamento do seu direito de contraditório e de defesa, com manifesta influência na decisão da causa;
25. O princípio do contraditório, consagrado no art. 3º do CPC, é um princípio angular e estruturante de todo o processo civil;
26. Tal princípio é uma emanação do princípio da igualdade das partes, previsto no art. 4º do CPC, e o qual tem, inclusive, assento constitucional;
27. Seja de um ponto de vista formal, seja de uma perspetiva material, o princípio do contraditório envolve a proibição da prolação de decisões surpresa, não sendo lícito aos Tribunais decidir questões de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que previamente haja sido facultada às partes a possibilidade de sobre elas se pronunciarem;
28. Neste particular, ensina o Prof. Anselmo de Castro: "O princípio do contraditório - essencialmente, reconhecimento do direito de defesa - consagra-o a lei no artº 3º, sendo o processo organizado sempre em forma contraditória mesmo onde não funcione o princípio dispositivo (jurisdição voluntária) ou onde ele sofre restrições (artº 645.) - in, Dtº Proc. Civ. Declaratório, ed. de 1982, Vol. II, pág. 153 e 154;
29. Em igual pendor, aliás unívoco, escreve o insigne Mestre processualista que foi o Prof. Manuel de Andrade: "O processo reveste a forma de um debate ou discussão entre as partes (audiatur et altera pars) ... Cada uma das partes é chamada a deduzir as suas razões (de facto e de direito) ... esta estruturação dialética ou polémica do processo tira partido do contraste dos interesses dos pleiteantes, ou até só do contraste das suas opiniões, para o esclarecimento da verdade .... Espera-se que, também para os efeitos do processo, da discussão nasça a luz; que as partes (ou os seus patronos), integrados no caso e acicatados pelo interesse ou pela paixão, tragam ao debate elementos de apreciação (razão e provas) que o juiz, mais severo, mas mais distante dos factos e menos activo, dificilmente seria capaz de descobrir por si" (in NEPC, pág 379).
30. Tal princípio tem uma incidência concreta, relativamente a toda e qualquer questão suscitada no processo, e não apenas um carácter genérico, por referência ao processo na sua globalidade.
31. Uma das situações em que é expressamente salientado é no art. 415º CPC, e refere-se à não admissão e produção de provas sem audiência contraditória da parte a quem devam ser opostas;
32. Ora, resulta da ata de audiência de julgamento que foram inquiridas quatro testemunhas, sendo que uma das testemunhas é comum a A. e R., sem ter sido dada a possibilidade de inquirição e/ou exercício do contraditório pela A.;
33. Tal desvio ou entorse do formalismo legal traduzido na preterição de uma formalidade essencial, que, influindo relevantemente no exame ou decisão da causa, constitui nulidade, nos termos do trecho final do nº 1 do art. 195º, do CPC, por violação do disposto nos referidos art. 3º, 4º, 603º e nº 5 do 151º todos do CPC, o que aqui se argui, e cujos efeitos se estendem a todos os atos subsequentes, nomeadamente o douto despacho de fls… “Considerando que na presente forma processual a sentença a proferir julga de facto e de direito determino que os autos me sejam feitos conclusos para prolação de decisão.” Com efeito:
34. As nulidades processuais "são (…).
35. Estes desvios de carácter formal podem traduzir-se (…).
36. Tais nulidades de processo (que não se confundem com as nulidades da sentença taxativamente enumeradas no art. 615º, do CPC) têm a sua disciplina nos arts. 186º e ss., do CPC e, como deles resulta, hão de ser, em princípio, arguidas perante o tribunal em que ocorreram e nele devem ser apreciadas e julgadas.
37. As nulidades processuais podem ser principais ou secundárias: (…)
38. Segundo se lê neste último normativo, o prazo de arguição das nulidades secundárias conta-se do dia em que, depois de cometida a nulidade a parte interveio em algum ato praticado no processo ou notificada para qualquer termo dele, mas neste último caso só quando deva presumir-se que tomou conhecimento da nulidade ou quando dela pudesse conhecer, agindo com a devida diligência.
39. As nulidades do processo devem ser arguidas perante o tribunal onde foram cometidas e a decisão que recair sobre a arguição é que poderá, eventualmente, ser objeto de recurso - cfr., Acs. STJ de 04.11.93 (CJ (STJ), ano 1, t.3-101; de 14.01.93 (BMJ 423-406); de 09.04.92 (BMJ416-558);
40. A arguição de nulidade processual por via da presente reclamação, ora deduzida, é, por conseguinte, o meio próprio de reagir contra a realização da audiência de discussão e julgamento sem a presença da mandatária da A., e as consequências resultantes da omissão dessa formalidade essencial.
41. De igual modo, a invocação é tempestiva: segundo decorre do art. 199º, nº 1, do CPC (…).
42. Sendo certo que a presente reclamação vem deduzida dentro do prazo (art. 149º do CPC). Em suma:
43. Do que antecede, podem extrair-se as seguintes proposições:
a) À A. não foi dada possibilidade, como se impunha, de estar representada pela mandatária por si escolhida por procuração de fls…, na audiência de discussão e julgamento e aí encontrar-se em igualdade substancial das partes e exercer o direito do contraditório, em virtude de doença da mandatária a qual, prontamente, comunicou as circunstâncias impeditivas do seu comparecimento;
b) Tal falta ou omissão substancia a preterição de uma formalidade que a lei prescreve imperativamente - arts. 3º, 4º, 603º e nº 5 do 151º do CPC;
c) A irregularidade cometida influi decisivamente no exame e decisão da causa, por isso que a A. viu-se impedida de, nomeadamente, inquirir as testemunhas por si arroladas e/ou exercer o direito do contraditório;
d) A nulidade arrasta consigo a inutilização dos termos subsequentes que dela dependam, designadamente o douto despacho de fls.... “Considerando que na presente forma processual a sentença a proferir julga de facto e de direito determino que os autos me sejam feitos conclusos para prolação de decisão.”
44. Por tudo o exposto, deve ser anulada a audiência de julgamento realizada, bem como os atos subsequentes, e, consequentemente, ser designada nova data para a referida diligência.
Termos em que, na procedência da arguição da nulidade, deve ser anulada a audiência de discussão e julgamento realizada no dia 27/09/2016, e ser ordenada nova data para a realização de tal diligência.
Com o requerimento juntou a mandatária da autora, informação clínica referente ao episódio clínico ocorrido em Março de 2016 (fls. 535-537).
Em 27.10.2016, foi proferida a seguinte Decisão (fls. 541-542):
Nos presentes autos, realizou-se audiência de discussão e julgamento na ausência da ilustre mandatária da autora.
Posteriormente, veio a ilustre mandatária alegar a nulidade da audiência.
Cumpre decidir.
Dispõe o art. 195.º, n.º 1 do Código de Processo Civil que “Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.”.
Por sua vez o n.º 2 reza que “Quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente. A nulidade de uma parte do acto não prejudica as outras partes que dela sejam independentes.”.
Nestes autos foi proferido na audiência o seguinte despacho:
" Veio a ilustre Mandatária da Autora mais uma vez requerer o adiamento da audiência com fundamento no facto de ser vítima de um AVC, há alguns meses, conforme decorre de um despacho que designou esta data para a realização do julgamento.
O Tribunal tinha comunicado à Mandatária em causa que não iria proceder a novos adiamentos com fundamento na aludida doença em virtude de já ter designado vezes ao longo do último ano data para a realização da audiência e a ilustre Mandatária ter requerido sempre o seu adiamento com fundamento na mesma doença. Mais foi comunicado que a ilustre Mandatária deveria substabelecer os poderes que lhe foram conferidos caso o entendesse.
Verifica-se que a ilustre Mandatária não substabeleceu nem compareceu na presente audiência. A evocada doença não a impede de apresentar requerimentos nos autos que não se considera uma situação de incapacidade absoluta para o exercício do patrocínio e com tal fundamento para a suspensão da instância.
Por outro de lado sendo uma situação que já dura há vários meses o que originou vários adiamentos entendendo o Tribunal que também não constitui fundamento para o adiamento da presente audiência.
Pelo exposto indefere-se o requerido e determina-se a realização da audiência na data designada, o presente dia pela manhã e pela tarde.
Notifique”.
Após a prolação do despacho, as testemunhas arroladas pela autora foram ouvidas e a ilustre mandatária da ré alegou oralmente.
Atento o que antecede, não cremos que a audiência de julgamento realizada padeça do alegado vício, não tendo sido praticado um acto nulo que afectasse o exercício do direito de defesa da autora, nos termos previsto no citado art. 195.º do Código de Processo Civil.
Ao contrário do invocado pela ilustre mandatária da autora, o tribunal não cometeu qualquer falta, pois desde logo tinha feita a advertência de que não iria proceder a novo adiamento com base na invocada doença.
Face aos elementos constantes dos autos, verifica-se que a ilustre mandatária tinha conhecimento da necessidade de substabelecer caso o entendesse. E apesar disso, não o fez e por essa razão, a audiência realizou-se na data designada.
Resulta assim que não foi praticada qualquer irregularidade com influência no exame e discussão da causa, e nos termos do disposto nos artigos 195.º, n.ºs 1 e 2 do CPC, pelo que se julga improcedente a invocada nulidade.
Notifique e, após, abra-me conclusão para proferir sentença.
Em 27.10.2016, a mandatária da autora, L., veio requerer a junção aos autos de uma Declaração Médica, a qual atesta a sua condição física e cognitiva, para melhor elucidação e entendimento do explanado nos requerimentos juntos, quer o pedido de adiamento da diligência de discussão com refª nº 23591855, quer da arguida nulidade com a refª 23748766. Mais requereu a não condenação em multa pela junção do presente, atendendo a que o mesmo é superveniente aos requerimentos supra identificados (fls. 545-546).
Com o aludido requerimento juntou a mandatária da autora documento emitido pelo Hospital ….., em 18.10.2016, com o seguinte teor (fls. 547):
Para os devidos efeitos declaro que a doente acima identificada [L….] é acompanhada em consulta de Neurologia desde Abríl de 2016.
Trata-se de uma doente que teve AVC isquémico em território da artéria cerebral medial direita e que condicionaram sequelas motoras e cognitivas.
As sequelas motoras foram parcialmente recuperadas mantendo fadiga incapacitante e parésia facial central esquerda. Do ponto de vista cognitivo existem alterações flutuantes ao nível da atenção, concentração e capacidade mnésica que limitam a sua capacidade laboral embora não a impeça em definitivo.
Está medicada sintomaticamente e irá manter seguimento.
Em 14.11.2016, foi proferida decisão sobre o mérito da causa, constando do Dispositivo da Sentença o seguinte:
Pelos fundamentos expostos, julgo a presente acção improcedente por não provada e, em consequência, absolvo o R. do pedido formulado pela A.
Julgo a reconvenção parcialmente procedente por provada declarando-se a resolução do contrato de promessa de compra e venda por incumprimento definitivo por parte do R..
Absolvo a A./Reconvinda do demais peticionado.
Mais absolvo o R. do pedido de condenação como litigante de má fé.
Custas pelo A.
Registe e notifique.
Inconformada com o assim decidido, a autora, patrocinada pela sua mandatária, Dra. L., interpôs, em 25.11.2016, recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.
São as seguintes as CONCLUSÕES da recorrente:
i. Vem o presente recurso interposto da douta sentença que julgou a presente ação improcedente por não provada, absolvendo o R. do pedido formulado pela A.; julgou a reconvenção parcialmente procedente por provada, declarando a resolução do contrato de promessa de compra e venda por incumprimento definitivo por parte do R.; Absolveu a A./Reconvinda do demais peticionado e, Absolveu ainda a R. do pedido de condenação como litigante de má fé;
ii. A audiência de discussão e julgamento realizou-se sem que a Recorrente estivesse devidamente representada pela sua mandatária, a qual havia comunicado, devida e atempadamente a impossibilidade de comparecer;
iii. Na verdade, a mandatária da ora Recorrente, comunicou, atempadamente, a sua impossibilidade de comparecer, bem como a impossibilidade de substabelecer, porquanto, o Colega em quem poderia substabelecer, não se encontrava em Portugal na data designada para audiência;
iv. Pelo que, enferma de ilegalidade o douto despacho de fls… datado de 27 de setembro de 2016, que indeferiu o requerido adiamento e determinou a realização da audiência;
v. O que acarreta a injustiça da douta sentença, na medida em que foi tomada sem que a Recorrente tivesse oportunidade de produzir a prova por si arrolada e, assim, cumprir o ónus probatório que sobre si impendia, e, de exercer o contraditório relativamente à prova testemunhal indicada pela parte contrária;
vi. Impondo a nulidade da audiência de julgamento e a consequente nulidade da douta sentença;
vii. À Recorrente não foi dada possibilidade, como se impunha, de estar representada pela mandatária por si escolhida por procuração de fls…, na audiência de discussão e julgamento e aí encontrar-se em igualdade substancial das partes e exercer o direito do contraditório, em virtude de doença da mandatária a qual, prontamente, comunicou as circunstâncias impeditivas do seu comparecimento;
viii. Tal falta ou omissão substancia a preterição de uma formalidade que a lei prescreve imperativamente - arts. 3º, 4º, 603º e nº 5 do 151º e 140º do CPC;
ix. O que implica um notório cerceamento do seu direito de contraditório e de defesa, com manifesta influência na decisão da causa;
x. A irregularidade cometida influi decisivamente no exame e decisão da causa, por isso que a Recorrente viu-se impedida de, nomeadamente, inquirir as testemunhas por si arroladas e/ou exercer o direito do contraditório;
xi. A nulidade arrasta consigo a inutilização dos termos subsequentes que dela dependam, designadamente a douta sentença;
xii. Em consequência dessa omissão, a matéria de facto que o Tribunal «a quo» deu como provada, teve por base unicamente os documentos juntos, não tendo valorado o depoimento das testemunhas por si arroladas, mas não por si inquiridas, o que influiu na decisão da causa, o que consubstancia, por isso, uma nulidade, nos termos do disposto no art. 195º do Cód. Processo Civil;
xiii. De facto, uma das questões suscitadas em sede deste recurso tem cariz prejudicial relativamente às demais, referimo-nos, concretamente, à sindicância da realização da audiência de julgamento sem a presença da mandatária dos apelantes, a qual havia comunicado, devidamente, a respetiva impossibilidade de comparecer;
xiv. Com a inquirição, pela mandatária, da prova testemunhal por si arrolada, a Recorrente teria logrado fazer prova dos fundamentos da sua pretensão, levando a que o Tribunal «a quo» desse diferente enquadramento jurídico à questão;
xv. A interpretação e aplicação restritiva que o Tribunal «a quo» fez, nomeadamente dos art. 140º e 151º do C.P.C., violou princípios e direitos constitucionais, como seja, o princípio da proporcionalidade, o direito à prova, ao contraditório, o direito de acesso aos tribunais, o direito a um processo equitativo e até ao direito de estar doente;
xvi. Entre outras, designadamente as normas constitucionais referidas, foram violadas as normas contidas nos arts. 3º, 4º, 603º e nº 5 do 151º, e 140º do CPC;
xvii. Sem prescindir e por mera cautela de patrocínio, não pode ainda concordar a Recorrente com o douto entendimento do Tribunal «a quo» quando refere que, «(…) com a recusa do R. em celebrar o contrato definitivo, a A. deixou de poder exigir em juízo os pedidos formulados (…)»;
xviii. Na verdade, uma parte da doutrina e um sector significativo da jurisprudência, tem entendido que: “Num contrato-promessa de compra e venda de fracção autónoma de um prédio em regime de propriedade horizontal é admissível a execução específica da promessa não só em caso de mora mas também de incumprimento definitivo do promitente.”
xix. Ver neste sentido Ac. 3389/09.2TBLRA.C1 de 20/05/2014, disponível em www.dgsi.pt., também o Ac. da Relação do Porto, nº 0437000, de 20/01/2005
xx. De facto, a assim não se entender, estar-se-ia «(…) a premiar infrator, evitando-lhe a execução específica e confinando-o a um mero direito de indemnização, porventura de menos segura concretização» - Ac. 3389/09.2TBLRA.C1 de 20/05/2014;
xxi. Por tudo o exposto, deve a questão prejudicial ser devidamente apreciada, devendo ser decretada a nulidade do despacho que indeferiu o pedido de adiamento da audiência de julgamento e, consequentemente, a nulidade da douta sentença ora recorrida;
xxii. Caso assim não se entenda - o que não se concede, mas por mera cautela de patrocínio - deve o presente recurso ter provimento, revogando-se a sentença em crise, substituindo-se por outra que considere a ação procedente.
Pede, por isso, a apelante, que seja concedido provimento ao presente recurso, e, em consequência:
a) seja revogado o despacho recorrido, substituindo-se por outro que designe nova data para a audiência de discussão e julgamento, anulando-se todo o subsequente processado ao despacho que indeferiu o pedido de adiamento da audiência de discussão e julgamento, nomeadamente a douta sentença proferida;
Caso assim não se entenda,
b) pugnando-se pela procedência do presente recurso, deverá revogar-se a sentença em crise, como alegado e concluído.
O réu não apresentou contra-alegações.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO
Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 635º, nº 4 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação da recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou
deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:
i) DA NULIDADE PROCESSUAL, POR TER SIDO LEVADO A EFEITO O JULGAMENTO SEM A PRESENÇA DA MANDATÁRIA DA AUTORA;
ii) DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS.
O que implica a ponderação sobre:
a) O CONTRATO-PROMESSA CELEBRADO ENTRE AUTORA E REU: (Obrigação Principal e Obrigações Secundárias);
b) DO INCUMPRIMENTO DEFINITIVO E RESPECTIVAS CONSEQUÊNCIAS.
III . FUNDAMENTAÇÃO
A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Com relevância para a decisão a proferir, quanto à invocada nulidade processual, importa ter em consideração a alegação factual referida no relatório deste acórdão, cujo teor aqui se dá por reproduzido e ainda que foi dado como provado na sentença recorrida, o seguinte:
1. Encontra-se inscrita a favor do R. a aquisição do prédio urbano sito na Rua …… em Lisboa, descrito na 6.ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.º …., inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o art. …
2. O R. adquiriu a nua propriedade e o usufruto por compra.
3. A. e R. celebraram, em 30 de Outubro de 2006, contrato-promessa de compra e venda, no qual o R. prometeu vender – e a A. prometeu comprar, livre de ónus e encargos, a fracção correspondente ao rés-do-chão do identificado prédio, com a área de 48,44 metros quadrados.
4. No referido contrato ficou convencionado que a escritura do contrato prometido seria celebrada no prazo de 30 dias subsequentes ao registo na competente Conservatória da constituição do prédio em propriedade horizontal, competindo ao R. notificar a A., dentro daquele prazo, do dia, hora e local em que a escritura será celebrada (cfr. cl. Quarta).
5. Com vista à realização do contrato prometido, o R. obrigou-se a sujeitar o referido prédio ao regime de propriedade horizontal e a realizar os actos a isso necessário, de forma a autonomizar a fracção objecto daquele.
6. Questionada a Câmara Municipal de Lisboa, sob a existência de pedido de certificação dos requisitos legais de prédio para a sua constituição em regime de propriedade horizontal relativa ao prédio supra descrito, veio esta informar que não consta dos seus registos qualquer pedido.
7. No dia 10 de Julho de 2012, a A. deu entrada de notificação judicial avulsa, junto dos Juízos Cíveis de Lisboa, à qual foi atribuída o nº 2863/12.8YXLSB, do 6.º Juízo Cível de Lisboa, onde requereu a notificação do R. para em 10 dias, proceder ao registo da propriedade horizontal e, findo este, à marcação da escritura de compra e venda do prédio já identificado.
8. Notificação essa que foi efectivada no dia 27/07/2012.
9. No dia 14/11/2013, o R. envia uma carta à A. a informar que “(…) nem pretende proceder a tal marcação de escritura, pois deixei de ter interesse mesma.
Pelo que, o contrato de promessa de compra e venda em apreço, entrou em incumprimento, cuja responsabilidade deve-se unicamente a mim, promitente vendedor. (…).
10. À data da aquisição do prédio pelo R., a A. era locatária do R/c e o R. locatário dos 1.º e 3.º andares.
11. A A. foi informada, por carta datada de 05/06/2006, para exercer o seu direito de preferência aquando da aquisição pelo R.
12. A A. informou que não pretendia exercer o direito de preferência.
Da contestação:
13. O R. intentou acção executiva contra a A. peticionado o pagamento as rendas referentes aos meses de Março de 2012 a Dezembro de 2013, no valor global de € 11.943,80, acrescido de 50% a título de indemnização.
B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
i. DA NULIDADE PROCESSUAL, POR TER SIDO LEVADA A EFEITO O JULGAMENTO SEM A PRESENÇA DA MANDATÁRIA DA AUTORA Como aponta ANSELMO DE CASTRO, Lições de Processo Civil, Actos e Nulidades Processuais, 170, são três os princípios fundamentais em matéria de nulidades:
i. Princípio da nulidade meramente relativa - a nulidade que só pode ser invocada pelo interessado na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto;
ii. Princípio da redução da nulidade à mera irregularidade do acto, sem consequências, sempre que o acto haja atingido o seu fim;
iii. Princípio do aproveitamento, no possível, do próprio acto cuja nulidade tenha de ser declarada.
Das nulidades processuais, umas são principais, típicas ou nominadas, sendo-lhes aplicável a disciplina fixada nos artigos 196º a 198º e 200º, nº 1 e 2 do CPC; outras são secundárias, atípicas ou inominadas e têm a sua regulamentação genérica no artigo 195º, nº 1 do CPC, estando a sua arguição sujeita ao regime previsto no artigo 199º do mesmo diploma legal.
Para além das nulidades principais ou insanáveis, só há nulidade secundária quando a lei o disser ou quando a irregularidade cometida poder influir no exame - instrução ou discussão - ou na decisão da causa - no julgamento. Daí se falar em nulidades secundárias relevantes e irrelevantes, sendo que só daquelas se podendo reclamar. O princípio que domina a matéria das nulidades em processo civil é o de que as nulidades se devem considerar meramente relativas.
Sempre que não esteja em causa uma nulidade principal, terá de se averiguar da verificação de qualquer nulidade secundária, cujo regime legal, como antes ficou dito, se encontra estabelecido no artigo 195º do C.P.C.
Prescreve, com efeito, o nº 1 do artigo 195º do CPC que, “Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
De harmonia com o disposto no nº 2 do aludido normativo, “Quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente”.
Como salienta ALBERTO DOS REIS, Comentário ao Código de Processo Civil, 2º, 485, “É ao tribunal que compete, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entenda que a irregularidade cometida pode ou não exercer influência no exame ou na decisão da causa”.
O tribunal conhece oficiosamente das nulidades principais e, quando às nulidades secundárias, o tribunal apenas as conhece, a reclamação dos interessados, salvo os casos especiais em que a lei permite o conhecimento oficioso (artigo 196º, 2ª parte, do Código de Processo Civil).
A regra do conhecimento das nulidades secundárias processa-se, pois, através da arguição pela parte interessada, com observância do prazo consagrado no artigo 199º do CPC.
Feita esta introdução ao regime legal das nulidades processuais, importa analisar dos fundamentos que consubstanciam a invocada nulidade que a apelante entende ter sido cometida, sendo manifesto que a mesma não integra nenhuma das nulidades especificamente reguladas nos artigos 186º, 187º, 191º, nº 2, 2ª parte, 193º e 194º, todos do CPC. Daí só poder, eventualmente, integrar uma nulidade secundária.
Acresce que, como defende ANTUNES VARELA, Manual de Processo Civil, 2ª ed., 393, as nulidades praticadas no processo, ainda que não tempestivamente arguidas, podem ser conhecidas, havendo recurso tempestivo da decisão que eventualmente as haja sancionado.
Todavia, no caso vertente, a mandatária da autora arguiu, tempestivamente, a nulidade que entende ter sido praticada pelo Tribunal a quo, que realizou a audiência, sem que estivesse presente a advogada da autora, no que foi desatendida, por considerar o Tribunal de 1ª instância que nenhuma nulidade havia sido cometida.
Invoca, agora, de novo, no recurso, tal nulidade, consistente no facto de ter sido realizada a audiência de julgamento sem que a autora estivesse representada pela sua mandatária, a qual havia comunicado, devida e atempadamente a impossibilidade de comparecer, por doença, o que impossibilitou a sua advogada de exercer o direito do contraditório e consubstanciando, segundo a recorrente, a preterição de uma formalidade que a lei prescreve imperativamente, nos artigos 3º, 4º, 603º, 151º, nº 5 e 140º, todos do C.P.C, influindo a irregularidade cometida decisivamente no exame e decisão da causa.
Vejamos,
Dispõe artigo 4º do CPC, sob a epígrafe “Igualdade das partes”, O tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.
Por outro lado, prescreve-se no artigo 151º, sob a epígrafe “Marcação e início pontual das diligências”, que:
1 – A fim de prevenir o risco de sobreposição de datas de diligências a que devam comparecer os mandatários judiciais, deve o juiz providenciar pela marcação do dia e hora da sua realização mediante prévio acordo com aqueles, podendo encarregar a secretaria de realizar, por forma expedita, os contactos prévios necessários.
2 – Quando a marcação não possa ser feita nos termos do número anterior, devem os mandatários impedidos em consequência de outro serviço judicial já marcado comunicar o facto ao tribunal e identificar expressamente a diligência e o processo a que respeita, no prazo de cinco dias, propondo datas alternativas, após contacto com os restantes mandatários interessados.
3 – O juiz, ponderadas as razões aduzidas, pode alterar a data inicialmente fixada, apenas se procedendo à notificação dos demais intervenientes no ato após o decurso do prazo a que alude o número anterior.
4 – Logo que se verifique que a diligência, por motivo imprevisto, não pode realizar-se no dia e na hora designados, deve o tribunal dar imediato conhecimento do facto aos intervenientes processuais, providenciando por que as pessoas convocadas sejam prontamente notificadas do adiamento.
5 – Os mandatários judiciais devem comunicar prontamente ao tribunal quaisquer circunstâncias impeditivas da sua presença.
6 – Se ocorrerem justificados obstáculos ao início pontual das diligências, deve o juiz comunicálos aos advogados e a secretaria às partes e demais intervenientes processuais, dentro dos trinta minutos subsequentes à hora designada para o seu início.
7 – A falta da comunicação referida no número anterior implica a dispensa automática dos intervenientes processuais.
Resulta dos autos que a audiência de julgamento, inicialmente marcada, para 20.10.2015, aquando da audiência prévia levada a efeito em 17.06.2015, foi alvo de duas transferências de data, uma, por falta de notificação das testemunhas (19.10.2015), outra por a mandatária da autora ter outro julgamento na mesma data (13.11.2015) e quatro por impossibilidade de comparência da mandatária da autora, invocando e apresentando atestados médicos justificativos de doença [26.10.2015 (audiência marcada para 01.03.2016); 07.04.2016 (audiência marcada para 14.04.2016); 11.05.2016 (audiência marcada para 17.05.2016); 29.06.2016 (audiência marcada para 20.06.2016, dando lugar ao seu adiamento)].
Nas diversas marcações de julgamento, em consequência da invocação de doença, por parte da mandatária da autora, o Exmo. Juiz do Tribunal a quo deu estrita observância ao que se dispõe no supra artigo 151º, nº 1 a 3 do CPC.
Durante o período em que a mandatária da autora apresentou atestados médicos invocando a sua situação de doença, a referida mandatária foi apresentando requerimentos, solicitando notificações, juntando documentos, invocando má fé do réu, pediu a extração de certidão para apresentar num outro processo interposto pelo réu contra a autora, o que sucedeu, em 29.03.2016 (nº 12 do iter processual após a audiência prévia constante do relatório deste acórdão); 18.05.2016 (nº 19 do iter processual após a audiência prévia constante do relatório deste acórdão); em 03.06.2016 (nº 22 do iter processual após a audiência prévia constante do relatório deste acórdão); em 05.07.2016 (nº 26 do iter processual após a audiência prévia constante do relatório deste acórdão), e, em 29.07.2016 (nº 31 do iter processual após a audiência prévia constante do relatório deste acórdão);
Sucede que, atenta a anómala situação constante dos autos, com os sucessivos pedidos de adiamento das datas designadas para julgamento, o Exmo. Juiz do Tribunal a quo, aquando do adiamento da audiência marcada para o dia 30.06.2016 e, perante um novo pedido de adiamento, apresentado um dia antes da diligência, voltou a anuir no adiamento, alertando, todavia, a mandatária da autora que, face às alterações da datas já ocorridas em virtude de atestados médicos apresentados, não seria mais adiada a audiência com base em tal justificação, devendo a mandatária providenciar, caso assim o entendesse, por substabelecer.
Marcou o Exmo. Juiz o julgamento com uma data mais alargada – para 27.09.2016 - por certo para possibilitar a eventual recuperação da mandatária ou o eventual substabelecimento, caso a doença da mandatária se prolongasse, dando de novo cumprimento ao preceituado no artigo 151º do CPC.
Ora, o processo não se suspendeu, por impossibilidade absoluta da mandatária da autora, visto que a mesma não se encontrava nessa situação, já que vinha apresentando constantes requerimentos, (com prejuízo do Tribunal que sucessivamente vinha procedendo a marcações e desmarcações junto dos Tribunais onde se iriam realizar as videoconferências, e inúmeras notificações das testemunhas, perante os vários reagendamentos das audiências de julgamento), pelo que a advertência ínsita na notificação que o Exmo. Juiz fez aquando do adiamento da audiência designada para o dia 30.06.2016, não pode deixar de significar a imposição de um prazo cominatório para a mandatária diligenciar junto da sua constituinte pela constituição de um novo advogado, ou substabelecer, caso se mantivesse a situação de doença.
Por tal motivo e atenta a nova falta de comparência da mandatária da autora, com a mesma justificação dada nos anteriores adiamentos, o Exmo. Juiz do Tribunal a quo, não atendeu ao pedido formulado pela referida mandatária e levou a efeito o julgamento que havia agendado.
É certo que nos termos do artigo 3º, nº 3 do CPC, sob a epígrafe, “Necessidade do pedido e da contradição”, O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
E, dúvidas não subsistem que a ausência da advogada da autora no decurso do julgamento, não impediu a produção da prova que a autora havia apresentado, porquanto o Exmo. Juiz inquiriu, como cumpria, as testemunhas arroladas pela autora, atentou nos documentos juntos aos autos, mas inviabilizou, como bem diz a recorrente, de exercer o contraditório relativamente à prova testemunhal apresentada pelo réu, instando as testemunhas tendo em consideração a forma como pretenderia organizar a defesa da sua constituinte, tal como não pode deixar de se admitir que o direito à livre escolha do advogado é um direito básico de um qualquer pessoa, singular ou colectiva, fazendo parte da sua esfera de liberdade pessoal.
Sucede, porém, que se dispõe no artigo 603º do CPC. sob a epígrafe “Realização da audiência”, que:
1 – Verificada a presença das pessoas que tenham sido convocadas, realiza-se a audiência, salvo se houver impedimento do tribunal, faltar algum dos advogados sem que o juiz tenha providenciado pela marcação mediante acordo prévio ou ocorrer motivo que constitua justo impedimento.
2 – Se a audiência for adiada por impedimento do tribunal, deve ficar consignado nos autos o respetivo fundamento; quando o adiamento se dever à realização de outra diligência, deve ainda ser identificado o processo a que respeita.
3 – A falta de qualquer pessoa que deva comparecer é justificada na própria audiência ou nos cinco dias imediatos, salvo tratando-se de pessoa de cuja audição prescinda a parte que a indicou.
É que, conforme consta do citado preceito, a audiência de julgamento poderá ser adiada se ocorrer motivo de justo impedimento.
Estatui, por seu turno, o artigo 140º do CPC, que:
1 – Considera-se justo impedimento o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários que obste à prática atempada do ato.
2 – A parte que alegar o justo impedimento oferece logo a respetiva prova; o juiz, ouvida a parte contrária, admite o requerente a praticar o ato fora do prazo se
julgar verificado o impedimento e reconhecer que a parte se apresentou a requerer logo que ele cessou.
3 – É do conhecimento oficioso a verificação do impedimento quando o evento a que se refere o no 1 constitua facto notório, nos termos do no 1 do artigo 412º, e seja previsível a impossibilidade da prática do ato dentro do prazo.
O justo impedimento tem legal consagração, a título excepcional, por uma questão de justiça material, funcionando como uma válvula de escape à rigidez estabelecida na lei para a prática de certos actos, atendendo a ocorrências estranhas e não imputáveis ao obrigado à prática do acto.
A redacção do nº 1 do artigo 140º do CPC, define justo impedimento como “o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários, que obste à prática atempada do acto”.
E, salienta LOPES DO REGO, Comentários ao Código de Processo Civil, 125 que, “O que deverá relevar decisivamente para a verificação do «justo impedimento» – mais do que a cabal demonstração da ocorrência de um evento totalmente imprevisível e absolutamente impeditivo da prática atempada do acto – é a inexistência de culpa da parte, seu representante ou mandatário no excedimento ou ultrapassagem do prazo peremptório, a qual deverá naturalmente ser valorada em consonância com o critério geral estabelecido no nº 2 do art. 487º do CC (…)”
O conceito de “justo impedimento” assenta, portanto, na inexistência de um nexo de imputação subjectiva à parte ou ao seu representante, com relação à ultrapassagem de um prazo peremptório.
O justo impedimento, encontra-se, assim, sujeito a pressupostos de ordem substancial e formal.
São pressupostos de ordem substancial:
a) existência de evento que obsta à prática atempada do acto;
b) inexistência de culpa da parte, seu representante ou mandatário na ultrapassagem do prazo peremptório.
Cabe, por isso, à parte que não praticou o acto e que invoca, em seu benefício, o instituto do justo impedimento, alegar e provar a sua falta de culpa, negligência ou imprevidência, ao invés da ocorrência de caso fortuito ou de força maior impeditivo e tem, simultaneamente, de proceder à prática do acto, indicando os fundamentos factuais e apresentando as provas respectivas, a fim do julgador, após audição da parte contrária, aferir das circunstancias em que tal ocorreu, por comparação com o procedimento que um bom pai de família teria adoptado se colocado perante a mesma situação, para concluir pela existência, ou não, de culpa da parte ou do respectivo mandatário, na prática tardia do acto.
Se o evento for imputável a culpa, imprevidência ou negligência da parte, ou se esta contribuiu, por qualquer modo para que aquele se produzisse, está-lhe vedado o recurso ao justo impedimento.
Há que atentar no que sucedeu no caso vertente, para verificar se a audiência de julgamento deveria ter sido adiada, por força de uma situação de justo impedimento, com as particularidades acima enumeradas.
In casu, a mandatária da autora havia sido convocada com vários meses de antecedência, com observância do disposto no artigo 151º do CPC e advertida das consequências que adviriam se faltasse com o mesmo motivo das quatro vezes anteriores e não substabelecesse, caso assim o pretendesse.
E, não obstante não se coloque em causa que a mandatária da autora haja tido um episódio clínico grave, em Março e Abril de 2016, a verdade é que se constata que, pelo menos a partir de 18.05.2016, senão antes, a aludida mandatária passou a elaborar e apresentar requerimentos, tudo levando a crer que se encontraria de posse das suas faculdades cognitivas.
Mas, ainda se assim não sucedesse e tivesse tido algumas recaídas, tendo sido marcada a audiência de julgamento em 30.06.2016, impunha-se à mandatária da autora que tomasse as devidas diligências para prever qualquer impossibilidade de se deslocar ao Tribunal para a sessão de julgamento de 27.09.2016, agendada com quase três meses de antecedência.
Verifica-se, porém, que a mandatária da autora nada fez para tentar impedir um quinto adiamento da audiência de julgamento, já que, supondo que teve uma recaída do seu estado de saúde, o que atento ao anteriormente sucedido, não era imprevisível e, tendo obtido o atestado médico, em 12.09.2016, nele se prevendo um período de doença de 30 dias, apenas contactou, sem êxito, o colega, Dr. F., no qual já havia substabelecido em outras ocasiões, por mail de 20.09.2016 e requereu o adiamento, em 21.09.2016 (nºs 32, 33 e 36 do iter processual após a audiência prévia constante do relatório deste acórdão).
Como desde há muito tem sido entendimento jurisprudencial a doença do advogado da parte só constitui justo impedimento se for súbita e tão grave que o impossibilite, em absoluto, de praticar o acto, avisar o constituinte ou substabelecer o mandato – v. a título meramente exemplificativo, Ac. STJ, de 26.2.1960: BMJ, 294.°-271, de 18.03.1993 (Pº 085089), no qual se decidiu que O interessado não pode colocar-se ao abrigo de justo impedimento quando tenha havido de sua parte, negligência, culpa ou imprevidência, se o evento era susceptível de previsão e ele não se acautelou contra a sua possível verificação - sibi imputet.
Na verdade, sempre se tem entendido que as doenças dos mandatários judiciais só em casos limite em que sejam manifesta e absolutamente impeditivas da prática de determinado acto e, além disso, tenham sobrevindo de surpresa, inviabilizando quaisquer disposições para se ultrapassar a dificuldade – v. g., substabelecimentos, com ou sem reserva, pedidos de substituição – podem ser constitutivas de justo impedimento.
Igualmente se referiu no Ac. STJ de 27.9.1994, ao analisar a relevância da doença do mandatário para efeito de enquadramento na previsão do então n.° 1 do artigo 146° do CPC, que se teria de estabelecer as seguintes distinções:
a) A doença de um advogado que lhe não permite sair de casa no decurso do prazo para praticar um acto processual constitui justo impedimento, se ele esteve impossibilitado de esforço mental que lhe permitisse comunicar com o constituinte ou com outra pessoa;
b) Essa mesma doença constitui igualmente justo impedimento se, embora não o impedindo de estabelecer tal comunicação, se prova que o acto (no caso, uma alegação) não podia ser praticado por outro advogado;
c) Tal doença já não constitui justo impedimento quando não impede o advogado de utilizar meios alternativos equivalentes para praticar o acto, designadamente quando o não impede de comunicar com o seu constituinte ou com outro advogado que a parte tenha constituído seu mandatário no processo que o possa praticar.
Como se afirmou no Ac. R. L. de 09.03.2010 (Pº 1651/02.4TAOER-A.L1-5), acessível em www.dgsi., “(…) não colhe a alegação de que não contactou outro colega porque convinha ser ela própria a praticar o acto, pois era ela que melhor conhecia o processo, defendendo de forma mais eficaz os interesses das suas constituintes. Ninguém é insubstituível, nem a lei permite a derrogação de qualquer prazo peremptório à espera que um mandatário da parte se restabeleça para que o processo prossiga os seus termos. O acto é da parte, o advogado é apenas representante desta. Quando o advogado escolhido não está em condições de exercer o mandato, a parte tem de diligenciar pela escolha de outro que o esteja, caso aquele não tome a iniciativa de substabelecer noutro colega de profissão. O processo não pode ficar indefinidamente parado à espera que o mandatário impedido, por doença, se restabeleça, o que poderia demorar meses ou mesmo anos, com manifesto prejuízo para a justiça e os interesses dos cidadãos envolvidos no respectivo processo (…)” – cfr. neste mesmo sentido Ac. R.L. de 10.03.2011 (Pº 22046/08.0YYLSB-A.L1-2), no qual a ora relatora foi ali 2ª adjunta.
Entende-se, portanto, que não logrou a mandatária da autora provar a sua falta de culpa, negligência ou imprevidência, envolvendo, ao invés, a sua actuação um juízo de censurabilidade. Tão pouco demonstrado ficou a diminuição da sua capacidade física e cognitiva para assegurar o exercício do mandato, já que, após Abril de 2016, tal nunca a impediu de apresentar requerimentos, e durante os períodos em que os médicos atestavam o seu estado de doença, tal como sucedeu no decurso do período a que se reporta o atestado médico datado de 12.09.2016, a mandatária da autora, respondeu ao requerimento do réu e veio, posteriormente, arguir a nulidade da decisão (nº 35 do iter processual após a audiência prévia constante do relatório deste acórdão).
Não se podendo concluir pela verificação de uma situação de justo impedimento, pois a mandatária da autora tinha conhecimento dos seus padecimentos, não podendo deixar de ponderar na possibilidade de ter uma recaída do seu estado de saúde, o que não era imprevisível, não tendo, todavia, a mandatária diligenciado, atempadamente, no sentido de outro colega a substituir na diligência, por forma de evitar mais um adiamento, pelo que se entende que não teria o julgador do Tribunal a quo de adiar, uma vez, e pela sexta vez, a audiência de julgamento.
Tendo a mandatária da autora dado mostras de uma conduta negligente, posto que não ficou impossibilitada de comunicar, quer com a sua mandante, dando-lhe conhecimento da situação e permitindo-lhe, caso assim o entendesse, outorgar procuração a outro causídico, quer com qualquer outro colega no qual pudesse substabelecer o mandato para assegurar o julgamento há muito agendado, excluído se encontra o justo impedimento, improcedendo, por conseguinte, nessa parte, a apelação.
ii. DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS.a) O CONTRATO-PROMESSA CELEBRADO ENTRE AUTORA E REU: (Obrigação Principal e Obrigações Secundárias);
b) DO INCUMPRIMENTO DEFINITIVO E RESPECTIVAS CONSEQUÊNCIAS.
Peticiona, em suma, a autora nesta acção, a condenação do réu a requerer junto da CML o documento comprovativo de que o prédio onde está instalado o rés-do-chão, objecto do contrato-promessa celebrado com o réu, satisfaz os requisitos legais para a constituição em regime de propriedade horizontal e a condenação do réu a requerer essa constituição, insurgindo-se contra a sentença recorrida que negou à autora o direito que esta pretendia exercer com a presente acção.
Como decorre do artigo 410º e 411º do Código Civil, entende-se por contrato-promessa, a convenção pela qual ambas as partes ou apenas uma delas se obrigam a celebrar, dentro de certo prazo e verificados certos pressupostos, determinado contrato - v. ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral, Vol. I., 264.
Com a celebração de um contrato-promessa emerge apenas para os contraentes, a obrigação de facto positivo de contratar, de outorgar o contrato definitivo.
No caso em apreciação está, efectivamente, em causa um contrato-promessa que autora e réu subscreveram, em 30.10.2006, nos termos do qual este declarou prometer vender à autora que, por sua vez, declarou prometer comprar, a fracção correspondente ao rés-do-chão do prédio urbano, sito na Rua …. em Lisboa – v. Nº 3 da Fundamentação de Facto.
Resulta do disposto no nº 2 do artigo 442º do Código Civil que: “Se quem constituiu o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente o direito de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele o direito de exigir o dobro do que houver prestado ou, se houve tradição da coisa que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago”.
Pela letra do artigo 442º do C.C. se conclui que as sanções legais aplicáveis ao incumprimento, por parte de qualquer dos contraentes, pressupõem um incumprimento definitivo e não a simples mora, salvo se as partes expressamente convencionarem um regime específico de resolução.
Nos casos em que se conclua que alguma das partes deixou de cumprir o contrato em termos definitivos, a contraparte poderá resolver o contrato e invocar a sanção específica prevista no regime dos contratos-promessa - v. artigo 801º, nº 2 do C.C.
Antes das alterações introduzidas no artigo 442º do Código Civil pelo DL nº 379/86, era entendimento pacífico que a respectiva sanção só ocorria nas situações de incumprimento definitivo (cfr. ANTUNES VARELA, RLJ ano 119, 296 e ss.; BRANDÃO PROENÇA, Do Incumprimento do Contrato-Promessa, 117 e ss.
Após as aludidas alterações, passaram a perfilar-se duas correntes de opinião:
a) Uma, no sentido da aplicação da sanção à simples mora – cfr. a propósito, ANTUNES VARELA, Das Obrigações, vol.I, 6ªed., 326, ALMEIDA COSTA, RLJ ano 124, 95, Ac. STJ de 10.02.98, CJ /STJ VI, 1, 63;
b) Outra corrente, maioritária, no sentido de que só o inadimplemento definitivo do contrato é relevante para o efeito - v. a título meramente exemplificativo, CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e Sanção Pecuniária, 297 e Sinal e Contrato-Promessa, 11ª edição, Almedina, 2006, 112 a 128; Ac. R.L. de 27.04.2006 (Pº 2000/2006-6) Ac. R.P. de 27.02.2007 (Pº 0720500) e Acs. STJ de 29.11.2006 (Pº 06A3723), de 14.09.2006 (Pº 06B2117) e de 07.03.2006 (Pº 05A3426), e ampla jurisprudência aí citada, todos acessíveis na Internet, no sítio www.dgsi.pt.
Resulta da análise do citado artigo 442º, nºs 2 e 3, ao remeter para o artigo 830º, ambos do Código Civil, que o regime do sinal previsto no n.º 2 do artigo 442º do C. Civil, não é aplicável à simples mora e só se justifica no caso de incumprimento definitivo do contrato-promessa.
É que, não é crível que o legislador tivesse querido estabelecer a mesma sanção indemnizatória para dois distintos ilícitos como são a mora e o incumprimento definitivo.
Como se pode ler no Ac. do STJ de 2.2.2006 (05B3578), acessível no citado sítio da Internet “O incumprimento definitivo, tratando-se de um negócio bilateral, confere ao outro contraente o direito de resolver o contrato, constituindo o inadimplente na obrigação de indemnização que, no âmbito do contrato-promessa, se calcula nos termos do art. 442º, nº 2, do Código Civil, perda do sinal ou restituição do sinal em dobro”.
Como é sabido, acontece frequentemente, designadamente dos contratos-promessa de compra e venda que, paralelamente à prestação principal, derivam deles, as denominadas obrigações de meios, acessórias ou secundárias, em relação à obrigação principal decorrente do contrato-promessa, as quais se destinam a preparar o cumprimento ou assegurar a perfeita execução da prestação principal.
Com efeito, o contrato-promessa de compra e venda tem como objecto e obrigação principal a celebração da escritura de compra e venda, sendo esse o sinalagma específico do contrato.
Impende, assim, sobre o devedor/promitente, não só essa obrigação principal de celebrar o contrato prometido, mas também a obrigação instrumental dessa obrigação principal, de realizar os actos possibilitadores do cumprimento, permitindo que o negócio prometido se celebre nos exactos termos convencionados, isto é, todos os deveres secundários, acessórios ou instrumentais da obrigação principal necessários à viabilização/satisfação do interesse que levou à celebração do contrato.
Foi o que, efectivamente, sucedeu no caso em análise em que se provou que as partes convencionaram que a escritura do contrato prometido seria celebrada no prazo de 30 dias subsequente ao registo na competente Conservatória da constituição do prédio em propriedade horizontal, competindo ao réu notificar a autora dentro daquele prazo, do dia, hora e local em que a escritura seria celebrada – v. Nº 4 da Fundamentação de Facto.
Estamos, portanto, perante a questão de aferir do cumprimento ou incumprimento de uma obrigação secundária proveniente do contrato-promessa.
Quando tal sucede importa proceder à indagação da relação entre a obrigação secundária, porventura não cumprida, e a obrigação principal, por forma a determinar a autonomia ou instrumentalidade dessa obrigação relativamente à obrigação de contratar que constitui o cerne da eficácia do contrato-promessa.
Se a obrigação secundária não cumprida – total ou parcialmente, integral ou deficientemente, definitiva ou temporariamente, culposa ou não culposamente – revestir completa independência relativamente à obrigação principal, o seu inadimplemento gerará os efeitos próprios de qualquer incumprimento do seu tipo, mas não se repercutirá no regime da obrigação principal.
É que, enquanto a violação de um dever secundário com prestação autónoma não fará, por regra, o violador entrar em mora quanto à obrigação principal emergente do contrato, nem justificará, por maioria de razão, a resolução do negócio, embora seja susceptível de gerar obrigação de indemnizar, pelos prejuízos emergentes, já a violação de um dever acessório da prestação principal pode gerar qualquer uma das supra referidas situações - mora ou incumprimento definitivo – no caso de o seu incumprimento determinar o retardamento ou o incumprimento da obrigação principal cujo cumprimento vise assegurar.
O atraso na realização da prestação secundárias pode, portanto, repercutir-se no inadimplemento da obrigação principal, implicando mora ou definitivo não cumprimento da obrigação principal.
Porém, nem sempre é fácil determinar o momento do vencimento da obrigação secundária, na medida em que as obrigações secundárias normalmente não têm prazo, não são exigíveis por si próprias, mas só em função do cumprimento da obrigação principal.
Tal sucedeu no caso em análise, em que não está determinado no contrato-promessa o momento do vencimento da obrigação acessória, sendo certo que resulta dos autos que o réu incumpriu, manifestamente, a obrigação secundária e acessória da obrigação principal a que se vinculara, ou seja, a celebração do contrato de compra e venda prometido, já que provado ficou que a Câmara Municipal de Lisboa informou que não consta dos seus registos qualquer pedido de certificação dos requisitos legais do prédio onde está inserido o rés-do-chão, objecto do contrato-promessa aqui em apreciação – v. Nº 6 da Fundamentação de Facto.
Como ensina J. BAPTISTA MACHADO – “Pressupostos da Resolução por Incumprimento”, Estudos em Homenagem ao Prof. J.J. Teixeira Ribeiro – II Jurídica, págs. 348/349, que “[…] O incumprimento é uma categoria mais vasta onde cabem:
a) O incumprimento definitivo, propriamente dito;
b) A impossibilidade de cumprimento;
c) A conversão da mora em incumprimento definitivo – art. 808º, nº1, do C. Civil;
d) A declaração antecipada de não cumprimento e a recusa categórica de cumprimento, antecipada ou não;
e) E, talvez ainda, o cumprimento defeituoso […]”.
O incumprimento definitivo constitui o pressuposto do direito à obtenção da resolução do contrato, e tanto pode resultar da impossibilidade da prestação, de perda do interesse do credor ou de recusa de cumprimento.
Com efeito, tanto pode existir nos casos previstos no artigo 801º, nº 1 do Código Civil, em que a prestação se torne impossível por causa imputável ao devedor, como nos casos em que, objectivamente, o credor tenha perdido o interesse que tinha na prestação, ou ainda quando esta não seja realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado ao devedor, conforme decorre do artigo 808º do Código Civil.
Esta última situação implica uma notificação que se traduz numa interpelação admonitória, designação doutrinária do acto previsto no nº 1 do artigo 808º do C.C. e que consiste na fixação pelo credor, ao devedor, de um prazo suplementar razoável para que cumpra a obrigação, sob pena de a considerar definitivamente não cumprida, podendo exercer todos os direitos em que esse definitivo não cumprimento o constitui.
É certo que o incumprimento definitivo da obrigação pressupõe uma situação de mora no cumprimento de uma das partes e consuma-se pela via da perda do interesse na prestação, verificada em termos objectivos ou pela omissão de cumprimento pelo devedor em prazo razoável que lhe tenha sido fixado e comunicado pelo credor – v. Ac. STJ de 29.06.2006 (Pº 06B1991), acessível no supra citado sítio da Internet.
Preceitua, por seu turno, o artigo 808º, nº 1 do Código Civil que se o credor, em consequência da mora perder o interesse que tinha na prestação, (…) considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação, exigindo a lei, no nº 2 do citado normativo, que a perda de interesse seja apreciada objectivamente, visando assim evitar que o devedor fique sujeito a uma perda infundada do interesse na prestação.
Como refere INOCÊNCIO GALVÃO TELES, Obrigações, 4ª ed., 235, “não basta que o credor diga, mesmo convictamente, que a prestação já não lhe interessa”.
Não se contenta a lei, no aludido normativo, com a simples perda subjectiva do interesse do credor na prestação em mora, para decretar a resolubilidade do contrato, exigindo que a perda do interesse seja apreciada objectivamente, o que significa que a perda do interesse na prestação não pode filiar-se numa simples mudança de vontade do credor desacompanhada de qualquer circunstância além da mora, como seja, por exemplo, o facto de, por causa da mora, o negócio já não ser do agrado do credor. E, este regime aplica-se, quer esteja em causa um contrato definitivo, ou tão somente um contrato–promessa.
Quando a lei se refere a uma perda objectiva do interesse na prestação em mora, tem apenas em vista casos em que, pela natureza da própria obrigação, o retardamento no cumprimento destrói o objectivo do negócio.
Decorre de tudo o antes ficou dito, que a demonstração da perda do interesse do credor apenas releva nos casos em que se verifica mora na prestação, ou seja, mora na celebração do contrato definitivo, obviamente imputável ao devedor.
Há que estabelecer, todavia, uma distinção entre esta figura jurídica da “perda objectiva do interesse na prestação em mora”, prevista no artigo 808º do CPC, e o desinteresse ou desistência posterior à celebração do contrato.
In casu, não deu o réu, na qualidade de promitente-vendedor, cumprimento à referida obrigação secundária (constituição da propriedade horizontal), essencial à celebração do contrato prometido, nem mesmo no prazo de 10 dias constante da notificação judicial avulsa de que foi notificado em 27.07.2012.
Posteriormente, deu o réu conhecimento à autora não pretender proceder à marcação da escritura pública de compra e venda, considerando o contrato-promessa definitivamente em incumprimento, cuja responsabilidade lhe era imputável – v. Nº 9 da Fundamentação de Facto.
É, porém, consabido que, doutrina e a jurisprudência equiparam ao incumprimento definitivo sempre que está em causa uma declaração expressa ou tácita, do devedor de que não cumprirá, ou não quer cumprir o contrato.
Como se referiu no Ac. STJ de 09.03.2010 (Pº 5647/05.6TVLSB.S1), acessível em www.dgsi.pt: A situação de mora ou retardamento da prestação ainda possível e com interesse para o credor, pode evoluir para uma situação de incumprimento definitivo em três situações distintas:
a) quando, em consequência da mora, o credor perder o interesse na prestação, sendo essa perda de interesse apreciada objectivamente;
b) quando o devedor em mora não realizar a prestação dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor para o efeito (interpelação admonitória);
c) quando o devedor declara, de forma expressa ou tácita, que não cumprirá ou
não quer cumprir.
A declaração do réu, de não estar disposto o cumprir, traduz-se num incumprimento definitivo da obrigação secundária, já que não se provou que a constituição da propriedade horizontal haja sido outorgada, desconhecendo-se, de resto, se o edifício reunia as condições para tal, obrigação essa que arrasta necessariamente consigo o incumprimento definitivo da prestação principal e, portanto, do contrato-promessa em causa, com as legais consequências, designadamente gerando a obrigação da restituição do sinal em dobro, visto que o incumprimento é culposo e só pode ser imputado ao réu – v. a propósito ANA PRATA, Contrato Promessa e seu Regime Civil, 2ª Reip., 776-778.
E, como bem se conclui na sentença recorrida, com a recusa do réu em celebrar o prometido contrato de compra e venda, a autora deixou de poder exigir em juízo os pedidos formulados nesta acção, posto
que o incumprimento definitivo imputável ao réu, apenas confere à autora o direito ao recebimento do sinal em dobro.
De igual forma e face à prova produzida, sendo a autora locatária da fracção objecto do contrato-promessa, nunca lhe poderia ser reconhecido o direito de retenção que peticiona.
Destarte, improcede a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
A apelante será responsável pelas custas respectivas nos termos do artigo 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Condena-se a apelante no pagamento das custas respectivas.
Lisboa, 22 de Junho de 2017
Ondina Carmo Alves - Relatora
Pedro Martins
Lúcia Sousa
|
