| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I. RELATÓRIO
1. Por apenso à execução para pagamento de quantia certa, sob a forma comum, instaurada por A., contra B1, B2 e B3, veio esta última executada deduzir a presente oposição à execução, alegando não ser sua a assinatura aposta na livrança dada à execução, na qualidade de avalista, nem no contrato para titulação da sua qualidade de fiadora; que a livrança em causa nos autos foi entregue “em branco”, tendo existido um preenchimento abusivo da mesma, o que acarreta a nulidade do aval, não lhe sendo exigível o pagamento da quantia em causa.
2. O exequente contestou, pugnando pela improcedência da oposição à execução.
3. Foi proferido despacho saneador, dispensando-se a fixação dos factos assentes e da base instrutória.
4. Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tendo-se consignado a factualidade provada e não provada, sem reclamações, e proferido sentença em que se julgou improcedente a oposição, determinando-se o prosseguimento da execução.
5. Inconformada, a executada recorre desta sentença, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões:
“1. Considerando a prova testemunhal e documental produzidas nos presentes autos impunham a decisão diversa quanto aos factos provados pois o Tribunal interpretou erradamente a perícia ao autógrafo da executada efectuada pelo Laboratório da Policia Científica;
2. A conclusão desse relatório foi de que poderia ser "provável" que a assinatura da executada constasse da livrança; o que significa que se trata de uma probabilidade e não de uma certeza ou forte certeza;
3. Ou seja, "provável" significa que o relatório elaborado pelos peritos não pode assegurar que a assinatura aposta na livrança seja a assinatura da executada;
4. Por outro lado, no que diz respeito à prova testemunhal produzida (todos funcionários ou ex-funcionários da exequente) nada se pode retirar para atribuir a assinatura da livrança à executada.
5. A testemunha MJC, no ficheiro áudio n° 20161010101608_16047998_2871098, aos 00:53m até aos 1:04m afirmou o seguinte: "Não tendo acesso ao processo, tendo sido algo que não foi feito, e portanto, todo este processo, não se ter passado na minha gerência e ser impossível lembrar, seja o que for'
6. Esta testemunha, de forma inequívoca, afirmou não ter intervindo no processo de financiamento bancário que terá levado à outorga da livrança pelo que o seu depoimento em nada poderia ser valorado pelo douto Tribunal "a quo".
7. A testemunha CT, no ficheiro áudio 20161010101714_16047998_2871098, aos minutos 1:10 e 1:25m disse:
"Mandatário exequente - Com a senhora B3 nunca reuniu? CT - Não (...) Ela ligava-me para saber como estava a conta pessoal, porque passava muitos cheques."
8. Ora se esta testemunha nunca reuniu com a executada nada poderia afirmar ou acrescentar quanto à outorga da livrança pelo que o seu depoimento em nada poderia ser valorado pelo douto Tribunal "a quo".
9. E por último a testemunha JC no ficheiro áudio n° 20161010103250_160 entre os minutos 03:52m a 4:25m afirmou o seguinte:
10. "Mandatário da executada - Daquilo o que entendi do seu depoimento, e se eu estiver a dizer algo que não esteja correcto, por favor, corrija-me. Eu entendi que a sua assinatura que esta aqui na conferencia deste contrato, mas que dentro daquilo que era a pratica habitual do banco (...) em que o contrato terá sido assinado presencialmente, juntamente com a livrança, terá sido a tal gestora (...) de conta, que terá, portanto, presenciado, digamos assim. Dentro daqui que era a pratica habitual.
JC - Intervém contratualização
Mandatário executada Luis Miguel Duarte - Portanto o senhor JC, não esteve presente na altura da assinatura do contrato? JC – Não
11.Ora, se esta testemunha declarou, sem margem para hesitações, que não esteve presente na assinatura do contrato, o seu depoimento em nada poderia ser valorado pelo douto Tribunal "a quo".
12. Assim, quer a prova pericial, quer a prova testemunhal impunham uma diferente decisão da matéria de facto considerada provada;
13. Devendo assim o douto Tribunal "a quo" ter considerado que quanto aos Artigos 15.° e 20.° da petição inicial e 4.° da contestação - Não Provado que a assinatura aposta no verso da livrança de fls. 127 destes autos e a assinatura constante do documento intitulado "Proposta de concessão de uma abertura de crédito" junto a fls. 19 destes autos foram feitas pelo punho da executada B3.
Mas mais,
14. De facto apercebeu-se a Executada após tentar contrair um empréstimo que, lhe foi negado, tinha uma responsabilidade por liquidar - pelo que se deslocou ao Banco de Portugal para de imediato saber o que estava em causa tendo sido informada que a responsabilidade que estava por regularizar era titulada pela subscritora e como Avalista.
15. Com o devido respeito e que é muito, tal como consta do Docs. ,1 da oposição, a livrança e o contrato que titulam a presente execução, que não foram assinados pela Oponente, a livrança que serve de título executivo encontrava-se por preencher, ou seja, estavam em branco.
16. Tratando-se por isso, o Aval prestado pelo Oponente, nas palavras do Professor Menezes Leitão (in: Garantias das Obrigações, pp. 130 a 137) de um "Aval Geral. " " O aval geral parece admissível nos casos em que exista um pacto de preenchimento do título, relativamente aos elementos essenciais em causa, dado que nessa situação o aval não deixa de desempenhar a sua função de garantia de pagamento, nos termos definidos pelo pacto de preenchimento".
17. Ora, facilmente se depreende que não é admissível o aval "em branco e sem mais" - a existência de um qualquer título cambiário em branco mas avalizado, poderia revelar-se abusivo e onerar de forma excessiva os garantes do título.
18. Daí que se compreenda, sobretudo atendendo aos casos mais frequentes em que é solicitado um aval a um titulo por preencher (financiamentos concedidos a, por exemplo, sociedades comerciais por entidades de crédito), a necessidade de existência de um pacto de preenchimento do titulo executivo devidamente valido e eficaz.
19. Pelo contrário, para que uma Livrança possa ser avalizada sem que esteja preenchida na sua totalidade deve existir sempre um pacto de preenchimento da mesma.
20. Pelo que, diversamente do aval dado a um titulo preenchido, onde apenas são oponíveis ao sacador, pelos avalistas, os meios de defesa próprios destes (invalidades do aval, falta de requisitos do titulo, etc.), ou vícios formais decorrentes da relação principal entre sacador e sacado.
21. No caso de o aval ser dado "em branco", dada a necessidade de existência de um negócio prévio celebrado entre sacador e avalistas que estabeleça a forma de preenchimento futuro do título, são também opináveis ao sacador, todos os vícios que enfermem este negócio, nomeadamente a nulidade do mesmo.
22. Duvidas não restam quanto ao facto de estarmos perante um denominado "aval geral", e de forma a garantir a validade de tal aval, ter-se-á que verificar também a existência de um pacto de preenchimento que, de forma clara e inequívoca estabelecesse os procedimentos exatos a adotar para a preenchimento do titulo, devendo, tal pacto, encontrar-se devidamente assinado pelos intervenientes.
23. Ora, o preenchimento do título, sem que esteja em conformidade com o acordado ou mesmo com um hipotético pacto de preenchimento, que não foi junto aos autos, acarreta, necessariamente, a nulidade do Aval prestado.
24. Por outro lado, não tem a exequente direito a reclamar a verba de juros que indica no título executivo, pois como refere o Acórdão do ST J, de 24/05/2007 que: "os juros remuneratórios distinguem-se dos juros morat6rios, porque, enquanto aqueles constituem a contraprestação onerosa pela disponibilidade do capital mutuado durante a vigência do contrato de mútuo nos seus termos acordados, pelo que só com o decurso do tempo em que esse capital foi sendo disponibilizado ao mutuário vão nascendo e se vão vencendo como preço de tal disponibilização -, estes constituem uma repararão pelos prejuízos resultantes do atraso no cumprimento da obrigação, ou seja, no caso, pela não restituição do capital mutuado no momento do vencimento". Ainda que: "o vencimento imediato de todas as prestações em falta destinadas a restituição da quantia mutuada, como consequência da falta de pagamento de qualquer das prestações na data do respectivo vencimento, não abrange os juros remuneratórios que em tais prestações se integravam ".
25. No mesmo sentido esta o Acórdão de 27/04/2005 que estabelece: "O banco mutuante pode de imediato exercitar o seu direito à restituição do capital mutuado e, com ele, dos juros entretanto vencidos, mas só deles.
26. Pelo que, também por esta via, é notório o preenchimento abusivo da Livrança que titula a presente execução, pois não sabe a Oponente, quais os juros que integram o valor da Livrança e a taxa aplicada aos mesmos, aliás, mais grave, nem sequer refere o Petitório se existem ou não juros vencidos anterior à data de vencimento das livranças que serve de título executivo nos presentes autos.
27. Acresce que o Aval, cuja veracidade se impugnou, a ser legítimo limitava-se a uma operação financiamento titulada em escudos pelo que o contrato deverá ter sido redenominado; acresce as garantias pessoais do contrato junto como doc. 1 deste articulado, destinavam-se às operações nele mencionada em que acresciam os juros convencionados e não outros quaisquer. Deverão ter existido, certamente, inúmeros aditamentos que não constam nos autos, que deverão ter modificado os elementos característicos iniciais do contrato. Constituindo as novas obrigações contraídas como que um novo contrato.
28. "Dá-se a novação objetiva quando o devedor contrai perante o credor uma nova obrigação em substituição da antiga." - Are 857° do Código Civil (doravante apenas CC) - neste caso, in extremis, verificou-se a novação subjetiva, plasmada no art.° 858° do CC. - "Extinta a obrigação antiga pela novação, ficam igualmente extintas, na falta de reserva expressa, as garantias que asseguravam o seu cumprimento (...)" - Are 861°, n° 1 do CC.
29. Deste modo, sempre por força da novação não poderia a oponente/executada ser chamada à presente execução, e muito menos condenada no seu pagamento”.
6. Em sede de contra-alegações, a exequente defendeu a manutenção da sentença recorrida.
II- QUESTÕES A DECIDIR
Considerando o disposto nos arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do CPC, nos termos dos quais as questões submetidas a recurso são delimitadas pelas conclusões de recurso, impõe-se concluir que as questões submetidas a recurso, delimitadas pelas aludidas conclusões, são:
- da impugnação da matéria de facto;
- da invalidade do aval.
III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade:
1. A exequente é portadora legítima de uma livrança, no valor de €55.463,22, emitida em 31-08-1999 e vencida em 13-11-2012 [cfr. documento junto a fls. 127 destes autos].
2. Nessa livrança consta, no anverso, no local destinado ao subscritor, o carimbo correspondente à designação B1 – A gerência» e uma assinatura sobre o mesmo, correspondente ao nome de B2 [cfr. documento junto a fls. 127 destes autos].
3. No verso da livrança encontram apostas duas assinaturas, correspondentes aos nomes de B2 e de B3, antecedidas da menção “bom para aval à subscritora” [cfr. documento junto a fls. 127 destes autos].
4. Da referida livrança consta, no anverso, a seguinte menção: “financiamento – conta gestão de tesouraria” [cfr. documento junto a fls. 127 destes autos].
5. A referida livrança não foi paga na data do seu vencimento, nem posteriormente [assente por acordo das partes].
6. Por acordo escrito, com data de 31-08-1999, denominado “Proposta de adesão ao contrato de conta de gestão de tesouraria”, celebrado entre o Exequente e a Executada B1, esta solicitou a abertura de uma “Conta de gestão de Tesouraria”, definida no referido escrito como “uma conta de Depósitos à Ordem, associada a um Plano de Aplicações Financeiras, e, eventualmente, a um Contrato de Abertura de Crédito, em relação ao qual ficará vinculada, cuja gestão é feita pelo Banco em função das situações de liquidez que venha a registar, e das necessidades de tesouraria do seu titular”, o que foi aceite por aquela, nas condições previstas no documento junto a fls. 40 e 41 destes autos [cfr. documento n.º 1 junto com a contestação – fls. 40 e 41].
7. Por acordo escrito, com data de 31-08-1999, denominado “Proposta de concessão de uma abertura de crédito”, com o n.º 846000129121999, celebrado entre o Exequente e a Executada B1, foi concedida por aquele a esta uma «abertura de crédito, no valor de Esc. 10.000.000$00 (Dez milhões de escudos), exclusivamente mobilizável no âmbito das seguintes linhas de crédito: a) Conta Corrente Caucionada; b) Desconto Comercial; c) Garantias Bancárias.» [cfr. documento n.º 1 junto com a contestação - fls. 42 e 43].
8. Do acordo referido em 7., consta, no ponto 3., o seguinte:
«3. ENCARGOS COM AS OPERAÇÕES DE CRÉDITO:
A) JUROS REMUNERATÓRIOS, AO ANO:
Conta corrente caucionada Taxa: 10.00% cobrados postecipada e trimestralmente – TAEG = 11,6907%*
Desconto comercial Taxa: 10.00% cobrados antecipadamente
[…]
B) COMISSÕES
Garantias Bancárias Taxa: 3,00% ao ano cobrados antecipadamente ao trimestre
Letras e Livranças As constantes do Preçário A.
C) JUROS DE MORA AO ANO: Taxa remuneratória acrescida de 4% a título de Cláusula Penal
D) IMPOSTO: Selo = 699$00. Imposto Selo 5,00‰ sobre a abertura de crédito, Imposto Selo sobre Letras. Imposto Selo sobre juros e encargos 0 4,00%, sobre Comissão de Garantias Bancárias = 3,00% e Selos de Garantias Bancárias = 699$00 + 5‰ de abertura de crédito. […]»
9. Do acordo escrito referido em 7. consta ainda o seguinte:
«4. DECLARAÇÃO: Constituímo-nos fiadores dos proponentes pelo cumprimento das obrigações emergentes deste contrato, que assumimos como principais pagadores. Prestamos também o nosso aval na Livrança em branco que aqueles entregam nesta data ao A., a quem conferimos o necessário mandato de preenchimento, nas mesmas condições dos proponentes».
10. Após a declaração referida em 9. constam os nomes de B2 e de B3 e os correspondentes números de BI e CF, a que se seguem as assinaturas correspondentes aos aludidos nomes, após o que consta o seguinte: «Sem prejuízo de outras garantias eventualmente já constituídas, que se mantêm em vigor, e para garantia do cumprimento de quaisquer obrigações emergentes deste contrato: a) entregamos nesta data ao Banco uma Livrança em branco por nós subscrita e avalisada pelos fiadores acima referidos, mandatando, desde já, o A. para fins do seu preenchimento pelo valor das nossas responsabilidades, vencidas e em dívida, e nas datas que melhor convier para a respectiva emissão e vencimento.
[…]».
11. As assinaturas apostas nos documentos referidos em 3. e em 10., correspondentes ao nome da executada B3, foram feitas pelo punho desta [resposta à matéria de facto constante dos artigos 15.º e 20.º da petição inicial e 4.º da contestação]. * Não se provaram quaisquer outros factos.
* IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Face ao teor das alegações de recurso e às questões a decidir, importa iniciar a sua análise de forma lógica, o que se passa a efectuar.
1. Da impugnação da matéria de facto:
Nos termos do art. 662º, nº 1 do CPC, “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Por outro lado, dispõe o art. 640º, nº 1 do CPC que “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
Tal como vem sendo entendido pela Doutrina e pela Jurisprudência, resulta deste preceito o ónus de fundamentação da discordância quanto à decisão de facto proferida, fundamentando os pontos da divergência, o que implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, abarcando a totalidade da prova produzida em primeira instância. Ou seja, a impugnação da decisão sobre a matéria de facto tem como objectivo colocar em crise a decisão do tribunal recorrido, quanto aos seus argumentos e ponderação dos elementos de prova em que se baseou.
Quer isto dizer que incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição, indicar com exactidão as passagens da gravação em que funda o recurso, podendo transcrever os excertos relevantes. Por seu turno, o recorrido indicará os meios de prova que entenda como relevantes para sustentar tese diversa, indicando as passagens da gravação em que se funda a sua defesa, podendo também transcrever os excertos que considere importantes, isto sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal.
No caso vertente, pretende a apelante que se julgue de modo diverso os artigos 15º e 20º da petição inicial e 4º da contestação, que foram dados como assentes sob o nº 11. da seguinte forma “As assinaturas apostas nos documentos referidos em 3. e em 10., correspondentes ao nome da executada B3, foram feitas pelo punho desta”, mais resultando dos factos assentes que os documentos referidos em 3. e em 10. são a livrança dada à execução e uma declaração em que os outorgantes se constituem fiadores.
Entende a apelante, em síntese, que a prova pericial não é suficiente para concluir que a assinatura dos autos pertença à executada e que as testemunhas não presenciaram a assinatura dos documentos, não podendo ser valorizado o seu testemunho.
A este propósito, escreveu-se no despacho de fixação dos factos assentes o seguinte:
“Segundo explicaram as testemunhas do exequente, particularmente a testemunha MJC e a testemunha JC, ambos antigos funcionários do Banco e cujo depoimento se revelou concordante e coerente entre si e com os demais elementos de prova constantes dos autos, a referida livrança foi entregue ao banco e assinada aquando da assinatura do “contrato de conta de gestão de tesouraria” (cuja cópia se mostra junta a fls. 18), subscrito pela referida executada “B1”, e da “Proposta de concessão de uma abertura de crédito” (cuja cópia se encontra a fls. 19). E é efectivamente essa a menção que deste último documento, no qual, antes do nome, n.º de BI e número de identificação fiscal respeitantes a B2 e B3 Tavares, e das assinaturas, consta a seguinte declaração: «Constituímo-nos fiadores dos proponentes pelo cumprimento deste contrato, que assumimos como principais pagadores. Prestamos também o nosso aval na Livrança em branco que aqueles entregam nesta data ao A., a quem conferimos o necessário mandato de preenchimento, nas mesmas condições dos proponentes».
Ora, quer do teor deste documento, conjugado com a referida livrança, quer das declarações das referidas testemunhas, resulta que a livrança e os referidos contratos foram assinados em simultâneo e que as identidades e assinaturas dos executados terão sido verificadas e confirmadas presencialmente pelo funcionário do Banco que interveio neste acto. É o que resultou também, conforme se disse, das declarações das referidas testemunhas e, particularmente, da testemunha JC, que confirmou que tal correspondia à prática do banco e que, tendo procedido apenas à conferência dos documentos, o acto de assinatura terá ocorrido perante a então gestora de conta.
Sendo esta a prática do Banco, a conclusão que se pode extrair, de acordo com as regras de experiência comum e face à ausência de prova de outros elementos em sentido contrário, é que a livrança em causa foi entregue no momento na assinatura da referida “Proposta de concessão de uma abertura de crédito”. Contudo, a executada B3 impugnou quer a assinatura que se encontra aposta nesta proposta, quer a que se encontra aposta na livrança, sendo certo que apenas foi requerida a realização de prova pericial à assinatura constante da livrança.
Quer a livrança, quer a referida “Proposta de concessão de uma abertura de crédito” constituem documentos particulares, competindo, por isso, à exequente provar que a assinatura neles aposta, atribuída à opoente B3, lhe pertence efectivamente, conforme decorre do disposto no artigo 374.º, n.º 2, do Código Civil.
A este respeito, no relatório do exame pericial elaborado pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, referente ao exame pericial à letra e assinatura constante da mencionada livrança, junta aos autos a fls. 127, concluiu-se que se admite “como provável que a escrita suspeita da assinatura […], seja da autoria de B3». Segundo o anexo a este relatório, as conclusões do mesmo indicam em que medida é provável que a escrita em questão tenha sido produzida, ou não, por uma determinada pessoa, estando as expressões utilizadas nas conclusões hierarquizadas da seguinte forma: “Muitíssimo provável”; “Muito Provável”; “Provável”; “Provável Não”; “Muito Provável Não”; “Muitíssimo Provável Não”. Ainda de acordo com a referida nota, as conclusões “Muitíssimo provável” e “Muitíssimo Provável Não” aproximam-se da certeza e as restantes conclusões derivam daquelas com base na ponderação das semelhanças e das diferenças entre as escritas em análise, bem como da qualidade e quantidade das amostras problema e referência. Consta ainda do relatório, em nota, a respeito do exame efectuado, que «a análise comparativa da assinatura suspeita aposta no verso da livrança […] com os autógrafos de B3 foi muito limitada pelo traçado escolar e com letras pouco definidas do primeiro, bem como estes últimos não conterem todos os dizeres».
Se é certo que a valoração da prova pericial e da prova testemunhal está sujeita à livre apreciação do julgador (cfr. artigos 389.º e 396.º do Código Civil, e art. 655.º, n.º 1, do Código de Processo Civil de 1961), também é certo que tal não é sinónimo de arbitrariedade na apreciação da prova. Assim, podendo o tribunal afastar-se livremente do parecer dos peritos, não o poderá fazer de modo arbitrário ou discricionário, tendo de fazê-lo com base nos demais elementos de prova existentes nos autos, elementos esses que terão de ser aptos a infirmar tal conclusão do relatório pericial, ou seja, terão de existir elementos probatórios em sentido contrário aos que resultam da prova pericial (cfr., neste sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 19-02-2015, proferido no processo n.º 165/10.3TBMUR-A.G1, e ainda, em sentido semelhante, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11-03-2010, proferido no processo n.º 949/05.4TBOVR-A.L1-8, ambos acessíveis na internet em www.dgsi.pt).
No caso apreço, tendo as conclusões do relatório pericial apontado no sentido de se admitir “como provável que a escrita suspeita da assinatura […], seja da autoria de B3», entendeu o Tribunal que os demais elementos de prova constantes dos autos apontavam no mesmo sentido.
Com efeito, no que respeita à prova testemunhal, a testemunha MJC, antiga funcionária do Banco exequente, teve intervenção directa na situação em causa nos autos, uma vez que, segundo explicou, a opoente B3 se dirigiu à agência, pedindo que lhe fossem facultados os documentos em que constava a sua assinatura, numa altura em que se encontrava num processo de divórcio em relação ao outro executado, B2, e que, quando lhe foi exibida cópia da acima referida “Proposta de adesão ao contrato de gestão de tesouraria” não demonstrou espanto, referindo que assinava “tudo de cruz”. Conforme referiu ainda esta testemunha, a assinatura dos documentos em causa nos autos não ocorreu durante o período em que trabalhou naquela agência do Banco, esclarecendo, no entanto, que segundo a prática da instituição, no momento em que são assinados os documentos é assinada também a livrança.
CT, também funcionária do Banco em Odivelas, não tendo conhecimento das circunstâncias em que foram assinados os documentos, referiu apenas que a opoente ligou para a agência a pedir cópias dos contratos.
Finalmente, JC, também antigo funcionário do Banco exequente, na agência de Odivelas, confirmou que ao contrato de gestão de tesouraria está associada uma livrança e que a prática habitual do Banco era de a assinatura dos contratos e da livrança ser simultânea, conforme se referiu já.
Ora, no exame à letra e à assinatura constante da livrança e atribuída à opoente B3, o grau de “provável” que o juízo técnico pericial atribuiu à autoria da assinatura não é, conforme vimos, um grau de certeza científica ou próximo dela. Tal juízo aponta, no entanto, para uma plausibilidade, para uma presumível realidade do facto cuja prova está em causa, sendo por isso um juízo relevante de pendor favorável à existência do facto.
No caso dos autos, tendo havido a entrega voluntária de uma livrança que, conscientemente, não foi preenchida e sendo a livrança entregue no aludido contexto, e não havendo qualquer elemento que aponte no sentido de que a prática habitualmente seguida pelo Banco não foi observada neste caso, é de entender que, segundo as regras da experiência comum, conjugadas com a aludida prova pericial e testemunhal, quer a assinatura constante do verso da livrança, quer a constante da “Proposta de concessão de uma abertura de crédito”, cuja autoria é atribuída à opoente B3, foi efectivamente efectuada pelo punho desta. É esta, a nosso ver, a conclusão que se pode tirar de todo este conjunto de factos, merecendo realce o depoimento da testemunha MJC, que de forma segura, serena e isenta, relatou a reacção da opoente quanto foi confrontada com os documentos em causa. Com efeito, se houvesse a convicção de que a assinatura em causa era falsa, faria sentido outra reacção que não fosse um desabafo por parte da opoente de que “assinava tudo de cruz” (desabafo que tem pressuposto aceitar como sua a assinatura em causa).
Acresce que, não obstante a opoente ter alegado que se apercebeu desta situação quando tentou contrair um empréstimo e lhe foi negado, tendo-se deslocado ao Banco de Portugal (cfr. artigos 5.º e ss. da petição inicial), não foi produzida prova destes factos, nem de que tenha sido essa circunstância que a fez deslocar-se à agência do exequente, sendo que as cartas juntas com a petição inicial como documentos 2 e 3 nada provam a esse respeito, nem permitem demonstrar qualquer circunstância que infirme as conclusões resultantes da restante prova, que apontam no sentido de a opoente ter sido a opoente a assinar quer o título executivo em causa nos autos, quer o documento denominado “Proposta de concessão de uma abertura de crédito”.
Daí que se tenha dado como provados os factos neste sentido, cuja prova competia ao exequente, conforme se referiu.”
Tem sido entendido que, ao abrigo do disposto no art. 662º do CPC, a Relação tem os mesmos poderes de apreciação da prova do que a 1ª instância, por forma a garantir um segundo grau de jurisdição em matéria de facto. Donde, deve a Relação apreciar a prova e sindicar a formação da convicção do juiz, analisando o processo lógico da decisão e recorrendo às regras de experiência comum e demais princípios da livre apreciação da prova, reexaminando as provas indicadas pelo recorrente, pelo recorrido e na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto. Neste sentido, vide António Santos Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª edição, pág. 283 e ss.
No caso dos autos, resulta da audição dos depoimentos das testemunhas inquiridas que o tribunal recorrido fez uma correcta apreciação destes depoimentos, valorando-os de forma adequada e enquadrando-os com a perícia realizada e com as regras de experiência comum.
Com efeito, nenhuma das testemunhas inquiridas tinha conhecimento sobre o modo como foram assinados os documentos dos autos, apenas podendo relatar ao Tribunal o modo como são habitualmente são tratados estes casos e ainda, no caso concreto da testemunha MJC, que a executada lhe disse que assinava de cruz (ao minuto 03:04) e ainda que, ao ser confrontada com a livrança dos autos, revelou consternação, pois não se lembrava de ter assinado, referindo que assinava tudo e não lia (minuto 06:20)
Ora, da conjugação destes depoimentos com regras da experiência comum e com a perícia realizada, temos de concluir no mesmo sentido que o tribunal recorrido, sendo a perícia fundamental nesta conclusão. Isto é, a apreciação da presente questão prende-se com a valoração efectuada quanto à perícia realizada.
Como resulta dos autos, foi efectuado exame pericial à letra e à assinatura da executada, o qual teve por objecto saber se “a assinatura aposta no verso da livrança de fls. 67, como sendo da ora oponente, foi feita pelo seu punho”, tal como determinado por despacho de 23/05/2015 (fls. 87), tendo os Srs. Peritos concluído no sentido de se admitir “como provável que a escrita suspeita da assinatura (…) seja da autoria” da executada, cfr. relatório pericial de fls. 117 a 137.
Mais consta no mesmo relatório pericial que “a análise comparativa da assinatura suspeita aposta no verso da livrança (…) com os autógrafos de B3, foi muito limitada pelo traçado escolar e com letras pouco definidas do primeiro, bem como estes últimos não conterem todos os dizeres”.
Importa também referir que foi junto a este relatório um “anexo informativo sobre exames periciais de escrita manual”, no qual se pode ler que “os resultados de um exame comparativo são apresentados na forma de conclusões, que indicam em que medida é provável que a escrita questionada tenha sido produzida ou não por uma determinada pessoa”, decorrendo do mesmo que estas conclusões são hierarquizadas da seguinte forma: “Muitíssimo provável”; “Muito Provável”; “Provável”; “Provável Não”; “Muito Provável Não”; “Muitíssimo Provável Não”. E ainda que “As conclusões “Muitíssimo provável” e “Muitíssimo Provável Não” aproximam-se da certeza e indicam o mais alto grau de semelhança ou dissemelhança que pode ser estabelecido entre duas escritas comparadas. As restantes conclusões derivam daquelas com base na ponderação da combinação das semelhanças e diferenças encontradas entre as escritas em análise, bem como da qualidade e quantidade das amostras problema e de referência”.
Face ao teor do relatório pericial, concluindo com o grau de “Provável”, do qual decorre a impossibilidade de concluir unicamente com base neste relatório, impõe-se a sua conjugação com os demais meios de prova carreados para os autos.
Com efeito, nos termos do art. 388º do Código Civil, “a prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial”.
Por seu turno, dispõe o art. 389º do mesmo diploma que “A força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal”.
Como referem Pires de Lima e Antunes Varela in Código Civil Anotado, 4ª edição, 1987, em anotação ao art. 389º, pág. 340, “O princípio da prova livre (por contraposição à prova legal: prova por documentos, por confissão e por presunções legais) vigora no domínio da prova pericial (…) Prova livre não quer dizer prova arbitrária, «mas prova apreciada pelo juiz segundo a sua experiência, a sua prudência, o seu bom senso, com inteira liberdade, sem estar vinculado ou adstrito a quaisquer regras, medidas ou critérios legais» (acórdão do S.T.J., de 30 de Dezembro de 1977, no BMJ nº 271, pág. 185).
Mais, quando o juiz decida de modo diferente das conclusões periciais, impende sobre si um dever de fundamentação especialmente acrescido quando os factos em causa impliquem conhecimentos especiais.
Como se diz no Ac. TRG, no proc. 165/10.3TBMUR-A.G1, relator Filipe Caroço, citado pelo tribunal recorrido, “nestas situações, a liberdade de julgamento está vinculada não apenas ao dever de fundamentação, mas também à necessidade de afastar, motivando a dissensão das conclusões periciais baseadas e conhecimentos de ciência com base na credibilidade de outras provas. O juiz não necessita de demonstrar razões técnicas que o levam a divergir do juízo pericial/científico, mas há-de indicar as provas concretas e, designadamente, as produzidas em audiência por testemunhas que têm conhecimentos especiais ou técnicos ou por documentos juntos aos autos, que fundaram o seu juízo divergente daqueloutro constante da perícia anteriormente efetuada, prosseguindo sempre o fim último do processo civil que é a procura da verdade e a justa composição do litígio”.
Aqui chegados, importa referir que a tecnicidade da perícia realizada impede o seu afastamento através de conhecimentos especiais do julgador, porquanto o seu carácter técnico-científico é, por demais, evidente. Ou seja, dependendo a perícia de conhecimentos especiais, a mesma não pode ser afastada apenas através de opiniões ou palpites de leigos, nomeadamente se a perícia tiver sido realizada de acordo com os critérios científicos aplicáveis.
Tendo os Srs. Peritos concluído no sentido de se admitir como provável que a escrita suspeita da assinatura seja da autoria da executada, temos de concluir que há a possibilidade ou que é plausível que a livrança dada à execução tenha sido assinada pela executada.
Por outro lado, nada nos autos aponta para quaisquer irregularidades na perícia realizada ou que a mesma não obedeça aos citados critérios científicos, nem tal foi suscitada pela apelante.
Assim, temos de entender como prevalente a prova pericial em causa nos autos, sendo que, conjugando a mesma com a prova testemunhal e com regras de experiência comum, se tem de concluir, como fez o tribunal recorrido, que a exequente logrou provar que a livrança dada à execução foi assinada pela executada, sendo certo que a executada não fez qualquer contraprova quanto a essa matéria.
Assim sendo, o julgamento da matéria de facto provada afigura-se-nos correcto e não pode ser alterado no sentido proposto, porque a prova produzida foi cabal e suficiente para se concluir como na sentença recorrida.
Improcedem assim todas as conclusões da apelante relativas à impugnação da matéria de facto, devendo manter-se como assentes os factos em crise.
2. Da invalidade do aval:
Alegou ainda a apelante várias desconformidades na sentença recorrida, entendendo, antes de mais, que o aval em causa é inválido, uma vez que se trata de uma livrança em branco, sobre a qual não existe pacto de preenchimento.
Mais entende que a exequente não tem direito a reclamar a verba de juros que indica no título executivo, sendo notório o preenchimento abusivo da Livrança que titula a presente execução.
Por fim, entende que se deu a novação da dívida em causa nos autos.
Apreciando.
A execução a que os presentes autos se encontram apensos foi instaurada tendo por base uma livrança, na qual a executada, ora apelante, apôs a sua assinatura na qualidade de avalista.
A livrança é um título de crédito à ordem, o qual contem a promessa de pagamento de uma determinada quantia, nos termos do art. 75º da Lei Uniforme Relativa às Letras e Livranças (LULL) e que reveste a natureza de documento particular, assinado pelo devedor, que importa a constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, nos termos e para os efeitos do art. 46º do CPC (na versão anterior a 2013 e aplicável aos presentes autos).
Não sendo este o momento para tecer considerações teóricas sobre as características das livranças enquanto títulos de crédito, sempre se dirá que estes títulos de crédito têm como traços principais a incorporação da obrigação no título; a literalidade da obrigação; a abstracção da obrigação; a independência recíproca das várias obrigações incorporadas no título e a autonomia do direito do portador, tal como vem referido na sentença recorrida.
Defende a apelante a invalidade do aval, porquanto estamos perante uma livrança em branco, sobre a qual não existe pacto de preenchimento, sendo que o preenchimento da livrança foi feito de forma abusiva quanto aos juros.
Vejamos esta questão.
Nos termos do art. 75º da Lei Uniforme Relativa às Letras e Livranças (LULL), a livrança contém:
1. A palavra «livrança» inserta no próprio texto e expressa na língua empregada para redacção desse título;
2. A promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada;
3. A época do pagamento;
4. A indicação do lugar em que se deve efectuar o pagamento;
5. O nome da pessoa a quem ou à ordem de quem deve ser paga;
6. A indicação da data em que e do lugar onde a livrança é passada;
7. A assinatura de quem passa a livrança (subscritor).
Quando falte um destes elementos, estamos perante uma “livrança em branco”, sendo que esta livrança em branco pode incorporar uma obrigação cambiária desde que contenha, pelo menos, uma assinatura feita com a intenção de contrair essa obrigação e que seja entregue pelo subscritor ao credor e que este tenha autorização daquele para a preencher.
Como é natural, este preenchimento deve obedecer às condições ajustadas entre as partes no momento da contratualização da obrigação subjacente.
Nos termos do art. 10º da LULL (aplicável às livranças por força do art. 77º da mesma Lei) decorre a admissibilidade da letra ou da livrança em branco, as quais passarão a produzir todos os seus efeitos desde que posteriormente preenchido nos termos estabelecidos na LULL.
Consequentemente, admite a lei a possibilidade das letras e livranças serem emitidas em branco, surgindo a respectiva obrigação cambiária no momento da emissão, sendo preenchidas posteriormente, mas a obrigação nelas incorporada só se tornará efectiva se, no momento do vencimento, o título em causa se encontrar preenchido.
Daqui resulta e como se refere na sentença recorrida que se cita “face ao referido artigo 10.º da LULL, o momento em que a livrança deve apresentar-se integrada por todos os seus elementos essenciais não é o da sua emissão, mas sim o do vencimento. Se o preenchimento não se fizer antes do vencimento, o escrito não produzirá efeito como livrança”.
Do que se acaba de expor decorre que a livrança dada à execução não padece de qualquer nulidade por ter sido emitida em branco, no caso concreto sem o respectivo valor. Com efeito, e tendo a respectiva obrigação cambiária surgido com a sua emissão, a circunstância de a mesma não conter o valor não impede a existência dessa obrigação, mas tão somente a sua efectivação.
Alega a apelante a inexistência de pacto de preenchimento, sendo que o preenchimento da livrança foi feito de forma abusiva quanto aos juros.
Dos factos dados como provados, em particular dos nºs 6. a 10., decorre a existência de um acordo entre a exequente e a também executada Graça – Ferragens e Ferramentas, Lda e subscrito pelo co-executado B2 e pela ora apelante, enquanto fiadores/avalistas e nos termos do qual estão estabelecidas quer as condições de preenchimento da livrança, quer a autorização dada pela apelante para o seu preenchimento, conforme consta de 9. e 10. dos factos provados.
Verifica-se, pois, não assistir razão à apelante quando refere a inexistência de pacto de preenchimento, pelo que, nesta parte, improcede a apelação.
Igual conclusão tem de se chegar relativamente à alegação sobre a existência de preenchimento abusivo quanto aos juros.
Com efeito, e não esquecendo que sobre a executada impendia o ónus da prova dos factos relativos ao incumprimento do pacto de preenchimento, constata-se que nada nos autos permite concluir que a executada tenha cumprido esse ónus.
Como bem se refere na sentença recorrida, “E não basta, para se concluir pelo preenchimento abusivo da livrança, a alegação genérica, por parte da opoente, que não sabe como chegou o sacador aos montantes inscritos na livrança, se estão ou não bem calculados os juros e que outras quantias estão ali incluídas.
Com efeito, sendo execução fundada num título de crédito (o qual é invocado pelo exequente como modo de demonstração da respectiva relação cambiária, literal e abstracta, que constitui verdadeira causa de pedir da acção executiva), não terá o exequente de alegar, complementarmente, no requerimento executivo, os factos atinentes à relação causal ou subjacente à emissão daquele título cambiário (cfr., neste sentido, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 23-09-2010, proferido no processo n.º 4688-B/2000.L1.S1)”.
Ora, não tendo a apelante sequer alegado os factos que poderiam levar a uma conclusão sobre se o preenchimento da livrança obedeceu aos critérios previamente estabelecidos no pacto de preenchimento e ainda quais fossem estes critérios, não pode a decisão recorrida ser modificada quanto a esta questão, já que a mesma se mostra correcta.
Defende ainda a apelante que a reconversão da dívida titulada pela livrança dada à execução de escudos para euros levou a um novo contrato, o que determina a existência de novação da obrigação e, consequentemente, a extinção das garantias prestadas.
Vejamos.
Sendo a novação uma causa extintiva da obrigação, ela pode ser objectiva ou subjectiva.
Nos termos do art. 857º do CC, a novação é objectiva quando o devedor contrai perante o credor uma nova obrigação em substituição da antiga, que fica extinta. Essa substituição tanto pode ocorrer por haver substituição do objecto da obrigação, como pela mudança da causa da mesma prestação.
Por seu turno, dá-se a novação subjectiva quando há uma substituição do credor ou do devedor, vinculando-se o devedor por uma nova obrigação ao credor, ou, quando um novo devedor, contraindo nova obrigação, é substituído ao antigo, que é exonerado pelo credor, cfr. art. 858º do CC.
Extinta a obrigação antiga por novação, ficam igualmente extintas, na falta de reserva expressa, as garantias que asseguravam o seu cumprimento, mesmo as resultantes da lei, tal como resulta do disposto no art. 861º do CC.
Donde, e tal como resulta dos arts. 859º e 860º do CC, podemos concluir que são requisitos da novação a intenção de novar, expressamente declarada; que a obrigação primitiva seja válida e não se encontre extinta ao tempo em que a segunda foi contraída e que a nova obrigação se constitua validamente.
Há ainda que relembrar que incumbe à executada a alegação e prova da intenção de proceder à novação e a manifestação expressa dessa intenção, nos termos do art. 342º, nº 2 do CC, porquanto a novação é um facto extintivo da obrigação, tendo sido entendido pela Doutrina e pela Jurisprudência que a novação não se presume.
Convém ainda salientar que, nos termos do art. 217º, nº 1 do CC, a declaração negocial pode ser expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestação de vontade; e tácita quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam.
Relativamente a esta questão, mostra-se alegado pela apelante que o aval dos autos se referia a uma operação de financiamento titulada em escudos pelo que o contrato deverá ter sido redenominado e que deverão ter existido “inúmeros aditamentos que não constam nos autos, que deverão ter modificado os elementos característicos iniciais do contrato. Constituindo as novas obrigações contraídas como que um novo contrato”, o que determina a extinção da obrigação da executada.
Quanto a esta questão, verifica-se que não estão assentes quaisquer factos de onde se possa retirar a existência de quaisquer alterações ou aditamentos em que tenham sido contraídas novas obrigações ou sequer que exista um novo contrato, pelo que se tem de acompanhar a sentença recorrida quando refere que “não se possa concluir que tenha ocorrido a extinção, por caducidade, das garantias que asseguravam o cumprimento da obrigação primitiva, nos termos do artigo 861.º do Código Civil”.
Concluindo, entende-se que a sentença recorrida não merece qualquer censura, sendo improcedentes as conclusões da apelante.
V. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 27 de Novembro de 2018
Ana Rodrigues da Silva
Micaela Sousa
Maria Amélia Ribeiro |
