Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

89/21.9YUSTR.L1-PICRS

Relator: PAULA POTT

Descritores: AJUDA À PRODUÇÃO
COLOCAÇÃO DE PRODUTO
VALOR SIGNIFICATIVO

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 02/24/2022

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Texto Parcial: N

Meio Processual: RECURSO EM MATÉRIA DE CONTRAORDENAÇÕES

Decisão: IMPROCEDENTE

Sumário: Artigo 41.º A nºs 5, 6 e 7 da Lei da Televisão – Comunicação comercial audiovisual – Distinção entre uma ajuda à produção e uma colocação de produto – Valor não significativo do serviço envolvido – Princípio da interpretação conforme à Directiva 2010/13/EU ou Directiva de Serviços de Comunicação Audiovisual – Possibilidade dos Estados Membros preverem legislação mais rigorosa

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam em conferência, na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão, do Tribunal da Relação de Lisboa

1. A arguida veio interpor o presente recurso da decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que condenou aquela nos termos seguintes:
§ Pela prática, na forma negligente, de uma contraordenação, prevista e punida pelo artigo 76.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, por violação do disposto no artigo 41.º-A, n.º 5 e 7, ambos da Lei da Televisão, na coima de 15.000,00€;
§ Pela prática, na forma negligente, de uma contraordenação, prevista e punida pelo artigo 76.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, por violação do disposto no artigo 41.º-A, n.º 6 e 7, ambos da Lei da Televisão, na coima de 15.000,00€.
§ Em cúmulo, na coima única de 22.000,00€.
2. A título liminar, importa referir que a arguida foi condenada por decisão administrativa, da ERC, de 9.2.2021 (Deliberação ERC/2021[PUB-TV-PC], junta aos autos), pela prática em concurso efectivo, na forma negligente, das duas contraordenações acima mencionadas, respectivamente na coima de 15.000, 00 € cada uma e, em cúmulo jurídico, na coima única de 30.000,00€, decisão esta que a arguida impugnou junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, que proferiu a sentença ora recorrida, mantendo a condenação mas diminuindo o valor da coima única.
3. No presente recurso, a arguida pede a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que a absolva das contraordenações em que foi condenada, invocando argumentos vertidos nas conclusões, a seguir sintetizadas: (i) a comunicação comercial audiovisual identificada não foi umaajudaà produção, masuma colocaçãodeproduto, jáque amenção à Cetelem foi feita no programa ”Querido Mudei a Casa”, transmitido pela TVI, mediante retribuição especifica à produtora do programa, a empresa Briskman, como resulta da prova testemunhal; (ii) A Cetelem dedica-se à concessão de crédito pessoal e não forneceu qualquer bem ou serviço ao programa; (iii) a TVI não tinha de identificar no inicio e nas interrupções do referido programa a existência de uma ajuda à produção que não existiu, bastando a menção efetuada no final do programa, no genérico, como sucedeu; (iv) não é o facto de a produtora erradamente ter qualificado essa colocação de produto como ajuda à produção que altera a qualificação legal; (v) o artigo 41.º A, n.º 9 da Lei da Televisão e Serviços Audiovisuais, só prevê a punição como contraordenação da violação das regras impostas para identificação da ajuda à produção, de forma equivalente à colocação de produto, se os bens ou serviços tiverem valor comercial significativo, não tendo esse valor sido apurado; (vi) a decisão recorrida viola o artigo 2.º,n.º 1 – c) e e), o artigo 41.º A n.ºs 3, 5, 7 e 9 da Lei da Televisão e Serviços Audiovisuais, o artigo 1.º, n.º 2 – c), h), i) e j) da Diretiva n.º 2007/65/CE (Diretiva dos Serviços de Comunicação Social Audiovisual), os artigos 3.º-E e 3.º-G, da Diretiva 89/552/CE.
4. A ERC respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência do mesmo e pela manutenção da sentença recorrida, concluindo, em síntese: (i) a Cetelem contribuiu com cerca de 2 000,00 euros para os materiais usados na remodelação, como se provou (ponto I da sentença); (ii) ainda que se tratasse de colocação de produto, tal teria de ser mencionado no fim e após as interrupções do programa, nos termos do artigo 41-A n.º 6 da lei da Televisão e Serviços Audiovisuais; (iii) a recorrente incorre em erro de interpretação do artigo 41.º A aqui mencionado, pois este permite a concessão de ajudas à produção a qualquer programa quando os bens ou valores não tenham valor comercial significativo, como foi o caso, desde que sejam observadas as regras previstas nos n.ºs 5 e 6 desse preceito, a saber: não ser concedido relevo indevido aos produtos, serviços ou marcas comerciais e ser tal actividade publicitaria identificada no início, no fim e no recomeço do programa após interrupções publicitárias; (iv) estes dois deveres foram violados pela arguida de forma negligente.
5. O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência e concluindo, em síntese, que: (i) a pretexto de invocar erro de direito, de interpretação e de julgamento, a recorrente impugna a matéria de facto; (ii) tais argumentos não têm suporte na sentença, que não incorreu em qualquer vício ou nulidade.
6. Admitido o recurso, os autos foram remetidos a este Tribunal onde foi cumprido o disposto nos artigos 416.º e 417.º do Código de Processo Penal (CPP).
7. Mantido o efeito do recurso e corridos os vistos, nada obsta ao conhecimento do mérito.
Delimitação do âmbito do recurso
8. Têm relevância para a decisão do recurso as seguintes questões, suscitadas pela motivação das partes vertida nas conclusões:
A- Insuficiência da matéria de facto provada e erro na apreciação da prova: valor comercial não significativo e comunicação comercial audiovisual mediante retribuição
B- Equiparação da ajuda à produção à colocação de produto: interpretação conforme à Directiva 2010/13/UE
Factos provados constantes da decisão recorrida
9. A. TVI – TELEVISÃO INDEPENDENTE, SA, inscrito no Livro de registos dos operadores de televisão e respetivos serviços de programas sob o n.º 523384, é titular da licença para o exercício da atividade de televisão, atribuída pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 6/92, de 22 de fevereiro, para o serviço de programas TVI, generalista, de âmbito nacional, de acesso não condicionado livre, tendo a licença sido renovada pela Deliberação 1-L/2006, de 20 de junho de 2006, reiterada pela deliberação 2/LIC-TV/2007, de 20 de dezembro de 2007.
10. B. No serviço de programas TVI foi emitido, no dia 20 de novembro de 2016, às 24:13:48, o programa “Querido Mudei a Casa”, com a duração aproximada de 01:01:09, de entretenimento ligeiro, relativo à decoração de interiores e obras, essencialmente em casas de habitação, com participação das pessoas que aí residem, incidindo sobre a apresentação de espaços antes, durante e após as transformações, realizadas por uma equipa multidisciplinar de técnicos, incluindo um designer.
11. C. (…) o programa “Querido Mudei a Casa”, emitido no dia 20 de novembro de 2016, teve dois recomeços: às 24:36:38 e às 24:56:21.
12. D. (…) sendo inseridas diversas formas de comunicação comercial: colocação de produto, apoio à produção e patrocínio.
13. E. (…) e no início do programa “Querido Mudei a Casa” emitido, no dia 20 de novembro de 2016, e nos seus recomeços não foi sobreposta à imagem do programa o símbolo para a ajuda à produção (...) nem qualquer outra identificação que indicasse que o programa tinha ajudas à produção.
14. F. Durante o referido programa, foi difundido o serviço CETELEM, através de um diálogo entre o apresentador (Gustavo Santos) e o designer (Paulo Piteira) da seguinte forma e com a duração aproximada de 00:00:48: Apresentador: «um jogo maravilhoso de eletrodomésticos, imagina que as pessoas lá em casa gostavam de ter um joguinho destes, em quanto isto podia ficar?»; Designer: «(...) para aí uns 2000 euros»; Apresentador: «2000 euros?»; Designer: «Assim de cabeça para aí uns 2000 euros»; Apresentador: «Ok, mas, ó Paulo, seguramente há pessoas que não têm 2000 euros de uma só vez»; Designer: «Então vou deixar uma dica para quem não tem essa disponibilidade: podem consultar o site do “Cetelem” e ficar a conhecer as situações de financiamento existentes»; Apresentador: «Mas isso, Paulo, isso é uma grande dica. Mas aqui outra questão: eu posso pagar em várias vezes?»; Designer: «Claro que podemos. Acedendo a cetelem.pt podemos fazer todas as simulações que quisermos. Começamos por escolher o valor que precisamos, depois o quanto tempo pretendemos para pagar e rapidamente sabemos o valor da prestação»; Apresentador: «Ou seja, simples e eficaz».
15. G. (…) durante o diálogo descrito surge, com a duração aproximada de 00:00:11, uma imagem do site do Cetelem que ocupa a totalidade do ecrã, podendo ler-se «simule o seu crédito em três passos».
16. H. (…) no final do programa, imediatamente antes da última imagem do apresentador do programa e aquando da difusão da imagem do interior da casa, com lareira, sofás, mesa de apoio e candeeiro de pé alto, é sobreposta no canto inferior esquerdo imagem com a seguinte informação: “Divisão remodelada com o apoio do Cetelem - Grupo BNP PARIBAS».
17. I. (…) cujo valor não ultrapassou 2.000,00€.
18. J. (…) e após a ficha técnica do programa, o serviço Cetelem do Grupo BNP PARIBAS é identificado como apoio à produção.
19. K. TVI – TELEVISÃO INDEPENDENTE, SA conhecia as normas a que está adstrita, designadamente que não pode emitir programas que dão relevo indevido a um serviço referente a ajudas à produção, pelo que tem o dever objetivo de cuidado, de conformar o conteúdo dos programas que transmite no serviço de programas com as regras das comunicações comerciais audiovisuais.
20. L. (…) e não supervisionou, como é sua obrigação, se tinha sido devidamente identificado a ajuda à produção, através do recurso ao sistema informático.
21. M. (…) sendo tal evitável, porquanto a Arguida dispõe de recursos que lhe permitiam prever e evitar a violação das normas legais e cumprir os deveres objetivos de cuidado omitidos.
22. N. O programa “Querido Mudei a Casa” não é uma produção interna da TVI, tendo sido encomendado a uma produtora externa, a BRISKMAN – Entretenimento Audiovisual, Lda.
23. O. A Arguida não teve qualquer contrapartida com a inserção do serviço Cetelem no programa.
24. P. Não são conhecidos outros antecedentes contraordenacionais da mesma natureza à Arguida.
Apreciação das questões suscitadas pelo recurso
A- Insuficiência da matéria de facto provada e erro na apreciação da prova: valor comercial não significativo e comunicação comercial audiovisual mediante retribuição
25. A título liminar, importa sublinhar que, quanto às contraordenações pelas quais foi condenada a arguida, a imputação subjectiva feita, quer na decisão da autoridade administrativa, quer na sentença proferida pelo Tribunal a quo, foi a título de negligência e não de dolo, contrariamente ao que (certamente por lapso) é referido nas alegações de recurso da arguida (onde é mencionada a imputação dolosa).
26. Dito isto, este Tribunal conhece apenas da matéria de direito, nos termos do artigo 75.º n.º 1 do DL n.º 433/82 de 27 de Outubro (alterado pela última vez pela Lei 109/2001 de 24 de Dezembro) – doravante Regime Geral das Contraordenações ou RGCO – aplicável ao presente recurso. Porém, por força do disposto no artigo 74.º, n.º 4 do RGCO, o recorrente pode invocar, quanto à matéria de facto, os vícios constantes do artigo 410.º do Código de Processo Penal (CPP).
27. É assim à luz do artigo 410.º n.º 2 – a) e c) do CPP que o Tribunal apreciará a insuficiência da matéria de facto, quanto ao valor comercial do apoio concedido, e o erro na apreciação da prova, quanto à existência de retribuição ou equivalente, alegados pela arguida/recorrente.
28. Condição da procedência de tais vícios é que os mesmos resultem do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum (vide artigo 410.º n.º 2 do CPP).
29. A questão que será primeiramente apreciada prende-se com a insuficiência da matéria de facto sobre o valor comercial do apoio concedido pela Cetelem ao programa “Querido Mudei a Casa”. O programa foi encomendado pela arguida a uma produtora externa e isso não está em litígio.
30. O Tribunal a quo julgou provado, por um lado, que a arguida não recebeu qualquer contrapartida, por outro, que a remodelação da divisão, objecto do programa gravado pela operadora externa, contou com o apoio da Cetelm, em valor que não ultrapassou 2000,00 € (cf. factos H, I e O mencionados nos parágrafos 16, 17 e 23 supra).
31. Esta prova foi suficiente para, à luz das regras da actividade televisiva, nomeadamente as constantes do acordo de autoregulação junto aos autos e que a sentença recorrida levou em conta, o Tribunal a quo fazer a distição, com relevo para a decisão de mérito, entre valor comercial significativo e não significativo, como será explicado a seguir. Tal facto levou o Tribunal a quo a julgar que não existe valor comercial significativo, o que é aceite pela recorrente. Acresce que, a arguida/recorrente, nas conclusões de recurso, pretende prevalecer-se da qualificação atribuida pelo Tribunal a quo ao valor do apoio para concluir que, não sendo o mesmo significativo, falta um pressuposto da punibilidade. Afigura-se, porém, que não pode a arguida/recorrente invocar a pretensa nulidade quando quer prevalecer-se de faculdade que dela resulta – artigo 121.º n.º 1 – c) do CPP.
32. Pelos motivos acima expostos, improcede a argumentação da arguida quanto à insuficiência da matéria de facto sobre o valor atribuido ao serviçp objecto da comunicação comercial audiovisual em causa.
33. Adicionalmente, segundo o Tribunal julga perceber, a arguida invoca argumentos susceptíveis de integrar um erro na apreciação da prova, a propósito da questão da retribuição, que alega ter sido paga pela Cetelem à produtora externa, que gravou o programa por encomenda da arguida. Nas conclusões, a arguida defende que tal erro de apreciação da prova levou o Tribunal a qualificar a comunicação comercial audiovisual em causa como ajuda à produção quando se tratava antes de uma colocação de produto.
34. Esta questão prende-se com saber se a Cetelem pagou uma retribuição ou prestação similar à produtora externa, no contexto do trabalho de equipa, no qual participaram a operadora de televisão, aqui arguida, e uma produtora externa. Como já foi explicado supra, este Tribunal só pode apreciar se, a este propósito, se verifica algum dos vícios constantes do artigo 410.º do CPP.
35. A ajuda à produção é um facto jurídico, cuja definição consta do artigo 2.º n.º 1 – b) da Lei 27/2007 de 30 de Julho (alterada pela última vez pela Lei 74/2020 de 19 de Novembro) (doravante também Lei da Televisão). Foi sobre o mesmo que incidiu a resposta do Tribunal a quo à matéria de facto que considerou provada nos pontos H a L e O da sentença (cf. parágrafos 16 a 20 e 23 supra).
36. Para verificar se houve erro na apreciação deste facto jurídico ou contradição insanável na fundamentação, importa considerar os concretos factos que o Tribunal a quo julgou provados, que integram a noção de ajuda à produção consagrada no preceito acima referido, e que foram os seguintes: a comunicação audiovisual; que incluiu a referência a um serviço financeiro (da Cetelem); num programa televisivo; feita a título gratuito. Ora todos estes factos concretos foram objecto de apreciação pelo Tribunal a quo, que os julgou provados (cf. parágrafos 10 a 18 e 22 a 23 supra).
37. Do texto da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo analisou a prova, indicando a tal propósito os meios de prova documental e testemunhal que levou em conta e explicando porque motivo lhe mereceram credibilidade, nomeadamente mencionando: “(...) ficheiro contendo a gravação do programa em causa parcialmente visualizada no decurso da audiência” e “A testemunha P… mostrou relevo, quer quanto à questão relacionada com a inserção do serviço CETELEM, que não foi contratualizada pela TVI, mas sim pela própria BRISKMAN, produtora do programa; quer no que tange com a responsabilidade pela colocação do símbolo de apoio à produção e que pertence inteiramente à TVI.”
38. O processo lógico que levou o Tribunal de 1ª instância a inferir que se tratou de uma ajuda à produção foi complementado como se segue: “(...) é a própria testemunha arrolada pela Arguida, enquanto chefe do departamento de emissão do serviço de programas TVI, que diz ser aposto o referido símbolo nas emissões do programa (o que não aconteceu neste por lapso informático), que implicitamente admite que o “episódio da Cetelem” é visto como ajuda à produção, e quando é o próprio programa que no final revela que a Cetelem constitui uma ajuda (...)”.
39. Os depoimentos acima referidos estão sujeitos à livre apreciação do Tribunal, nos termos do artigo 127º do CPP, não resultando da sentença, nem tendo sido isso invocado pela arguida, que tenham sido depoimentos indirectos, que não pudessem servir como meio de prova nos termos do artigo 119.º do CPP.
40. Da mesma forma, a gravação do programa levada em conta na fundamentação, está sujeita à livre apreciação do Tribunal nos termos do artigo 127.º do CPP e não resulta da sentença, nem tal foi invocado pela arguida, que a produção desse meio de prova tenha sido ilícita à luz do artigo 167.º do CPP. O que se extrai da acta de audiência de 6.9.2021 (Referência Citius 313662), é que parte da gravação do programa foi visualisada em audiência. A parte da gravação visualizada em audiência tem assim o valor probatório previsto nos artigos 168.º e 355.º do CPP.
41. A visualização da gravação do programa e a exibição da respectiva ficha técnica, foram meios de prova que, conjugados com os demais acima referidos, fundamentaram a convicção do Tribunal a quo, tal como consta da sentença.
42. Daqui resulta que o Tribunal a quo analisou criticamente diversos meios de prova, dos quais inferiu de modo lógico que a arguida não recebeu contrapartida pela referência feita à Cetelem no programa dado que a produtora externa fez a referência de modo gratuito, o que caracteriza a ajuda à produção. Sem que esta apreciação enferme de qualquer erro, revelado pelo exame das provas ou de documentos juntos aos autos que impliquem conclusão contrária, os quais a arguida/recorrente também não refere.
43. Assim, não é possível concluir, como pretende a arguida/recorrente, que o Tribunal de primeira instância se tenha limitado a aderir à qualificação jurídica dada pela produtora externa ao fornecimento do serviço feito pela Cetelem.
44. Pelo que, do texto da sentença, por si só ou conjugado com os restantes elementos nele mencionados, apreciados de acordo com as regras da experiência comum, não resulta que a sentença enferme de nenhum dos citados vicios, previstos no artigo 410.º do CPP.
B- Equiparação de uma ajuda à produção a uma colocação de produto: interpretação conforme à Directiva 2010/13/UE
45. Importa sublinhar que, o Tribunal a quo, depois de julgar provado que o valor do apoio em causa não excedeu 2000,00 €, conferiu a seguinte relevância a este facto: “Assumido o conceito de valor comercial significativo (...) que no caso inexiste, e por essa via admitida a ajuda à produção em qualquer programa, importa, por remissão do disposto no número 7, do artigo 41.º-A, da Lei da Televisão, considerar as imposições normativas plasmadas nos números 3 a 6, do dito artigo.” (sublinhado nosso).
46. Que não houve valor comercial significativo como julgou o Tribunal a quo, é aceite pela recorrente e pela recorrida.
47. O que está em disputa é: (i) por um lado, saber se a situação em causa deve ser qualificada como uma ajuda à produção, ou antes como uma colocação de produto; (ii) por outro, saber se a equiparação de uma ajuda à produção sem valor comercial significativo, a uma colocação de produto, para fins contraordenacionais, resulta do artigo 41.º A da Lei da Televisão e, nesse caso, se é conforme ao direito da União Europeia.
48. A este propósito a arguida defende, nas conclusões do recurso: “Não se podendo qualificar a comunicação comercial audiovisual identificada como uma ajuda à produção, mas como colocação de produto, já que a menção à CETELEM foi feita mediante retribuição especifica à Briskman (...) não tinha a TVI de identificar no início e interrupções do referido programa e existência de uma ajuda à produção que efetivamente não existiu.”
49. A arguida argumenta, subsidiariamente, nas conclusões: “Acresce que, nos termos do n.º 9, do art. 41.ª-A, da LTSAP, as ajudas à produção concedidas a programas televisivos só estão sujeitas às regras previstas para a colocação de produto, incluindo as de natureza contraordenacional, se os bens os serviços utilizados tiverem “valor comercial significativo” (...) Assim, a decisão aqui sob recurso viola o disposto na alínea c) e e), do n.º 1 , do art. 2.º, e os n.ºs 3, 5, 7 e 9 do art. 41.º-A, da Lei da Televisão, e a Diretiva n.º 2007/65/CE, do Parlamento Europeu, designada por Diretiva dos Serviços de Comunicação Social Audiovisual, nomeadamente as alíneas c), h), i) e j), do n.º 2, do art. 1.º, e os seus art.s 3.º-E e 3.º-G, da Diretiva 89/552/CE, do Conselho Europeu, e as alíneas c), h), i) e j), do n.º 1, do art. 1.º, e os seus art.s 9.º e 11.º, da Diretiva 2010/13/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho (...)”.
50. Na resposta, a recorrida, acompanhada pelo digno magistrado do Ministério Público, defende a interpretação contrária: “A Recorrente manifesta grandes erros de interpretação da legislação aqui aplicável, designadamente no que respeita aos n.ºs 9 e 10, do artigo 41.º-A, da Lei da Televisão. Isto porque, nos termos do n.º 7, do artigo 41.º-A, da Lei da Televisão, inexistindo valor comercial significativo – como acontece in casu, na medida em que a ajuda à produção não ultrapassou os EUR 2.000,00, tal aliás como reconhecido na Sentença recorrida – a concessão de ajudas à produção é admitida em qualquer programa, ainda que em respeito das imposições normativas plasmadas nos n.ºs 3 a 6, do artigo 41.º-A, da Lei da Televisão”.
51. Para resolver as questões assim suscitadas são relevantes os seguintes preceitos legais nacionais:
§ Artigo 2.º da Lei da televisão
Definições
1 - Para efeitos da presente lei, entende-se por: (...)
b) “Ajuda à produção” a comunicação comercial audiovisual que consiste na inclusão ou referência a um bem ou serviço num programa, a título gratuito; (...)
d) “Colocação de produto”, a comunicação comercial audiovisual que consiste na inclusão ou referência a um bem ou serviço, ou à respetiva marca comercial, num programa ou num vídeo gerado pelos utilizadores, a troco de pagamento ou retribuição similar;(...)
e) 'Comunicação comercial audiovisual', a apresentação de imagens, com ou sem som, visando promover, direta ou indiretamente, os produtos, os serviços ou a imagem de uma pessoa singular ou coletiva que exerce uma atividade económica, incluindo as que acompanham um programa ou um vídeo gerado pelos utilizadores, ou neles estejam incluídas, a troco de pagamento ou retribuição similar, ou para fins autopromocionais, podendo, nomeadamente, revestir as modalidades de publicidade televisiva, menção de patrocínio, televenda, colocação de produto, menção de ajuda à produção, telepromoção ou de autopromoção;
l) “Operador de distribuição” a pessoa colectiva responsável pela selecção e agregação de serviços de programas televisivos e pela sua disponibilização ao público, através de redes de comunicações electrónicas;
m) “Operador de serviços audiovisuais a pedido” a pessoa singular ou colectiva responsável pela selecção e organização dos conteúdos dos serviços audiovisuais a pedido sob a forma de catálogo;
n) “Operador de televisão” a pessoa colectiva legalmente habilitada para o exercício da actividade de televisão, responsável pela organização de serviços de programas televisivos;(...) (Sublinhado nosso).
§ Artigo 41.º-A da Lei da televisão:
Colocação de produto e ajuda à produção
1 - A colocação de produto apenas é proibida em noticiários e em programas de atualidade informativa, em programas relativos a assuntos dos consumidores, em programas religiosos e em programas infantis.
2 - (Revogado.)
3 - A colocação de produto não pode influenciar os conteúdos e a sua organização na grelha de programas, no caso dos serviços de programas televisivos, ou no catálogo, no caso dos serviços audiovisuais a pedido, de modo que afete a responsabilidade e a independência editorial do operador de televisão ou do operador de serviços a pedido.
4 - Os programas que sejam objecto de colocação de produto não podem encorajar directamente à compra ou locação de produtos ou serviços, nomeadamente através de referências promocionais específicas a esses produtos ou serviços.
5 - A colocação de produto não pode conceder relevo indevido a produtos, serviços ou marcas comerciais, designadamente quando a referência efectuada não seja justificada por razões editoriais ou seja susceptível de induzir o público em erro em relação à sua natureza, ou ainda pela forma recorrente como aqueles elementos são apresentados ou postos em evidência.
6 - Os programas que contenham colocação de produto, quando produzidos ou encomendados pelo operador de televisão ou pelo operador de serviços audiovisuais a pedido que procede à respectiva difusão ou, ainda, por uma sua filial, devem ser adequadamente identificados no início, no fim e aquando do seu recomeço após interrupções publicitárias.
7 - É permitida a concessão de ajudas à produção a qualquer programa quando os bens ou serviços utilizados não tenham valor comercial significativo, aplicando-se o disposto nos n.ºs 3 a 6.
8 - Não é admitida a apresentação, durante a exibição de programas infantis, de qualquer tipo de mensagens comerciais suscetíveis de prejudicar o desenvolvimento integral, físico, mental ou emocional das crianças e jovens, designadamente as relativas aos alimentos e às bebidas previstos no artigo 20.º-A do Código da Publicidade.
9 - Nas ajudas à produção em que os bens ou serviços utilizados tenham valor comercial significativo aplicam-se as regras previstas para a colocação de produto, incluindo as de natureza contra-ordenacional.
10 - O valor comercial significativo é determinado mediante acordo celebrado entre os operadores de televisão e de serviços audiovisuais a pedido e sujeito a ratificação da Entidade Reguladora para a Comunicação Social.
11 - Na ausência ou na falta de subscrição do acordo referido no número anterior, o valor comercial significativo é definido pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social, ouvidos os operadores do sector, devendo em qualquer caso ter como referência o valor comercial dos bens ou serviços envolvidos e o valor publicitário correspondente ao tempo de emissão em que o bem ou serviço seja comercialmente identificável, designadamente através da exibição da respectiva marca, acrescido do tempo de identificação imediatamente anterior ou posterior ao programa, de acordo com o tarifário publicitário de televisão mais elevado em vigor à data da primeira emissão do programa ou da sua primeira disponibilização a pedido. (Sublinhado nosso).
§ Artigo 76.º da Lei da Televisão:
Contra-ordenações graves
1 - É punível com coima de (euro) 20 000 a (euro) 150 000:
a) A inobservância do disposto nos n.ºs 1, 6, 8 e 9 do artigo 25.º, nos n.ºs 4 e 10 do artigo 27.º, no n.º 1 do artigo 30.º, no n.º 5 do artigo 32.º, nos n.ºs 4 e 5 do artigo 33.º, nos artigos 35.º a 37.º, nos artigos 40.º e 40.º-A, nos n.ºs 1 a 5 do artigo 40.º-B, nos artigos 41.º e 41.º-A, nos n.ºs 1 e 3 do artigo 41.º-B, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 41.º-D, no artigo 43.º, nos n.ºs 1 a 3 do artigo 44.º, no artigo 49.º, no n.º 4 do artigo 59.º, nos n.ºs 1 e 4 do artigo 61.º, nos n.ºs 2 e 3 do artigo 64.º, no artigo 69.º, nas alíneas d) a j) do n.º 1 do artigo 69.º-B e no n.º 1 do artigo 92.º;
b) A omissão da informação a que se refere o n.º 1 do artigo 68.º;
c) A violação do disposto no artigo 20.º e na segunda parte do n.º 1 do artigo 60.º e dos prazos fixados no n.º 1 do artigo 66.º e no n.º 6 do artigo 68.º;
d) A inobservância das condições de inclusão de funcionalidades que permitam a passagem para ambiente interactivo que contenha publicidade prevista no n.º 1 do artigo 41.º-D.
e) O não cumprimento, por qualquer operador de televisão e de serviços audiovisuais a pedido, das obrigações previstas no n.º 3 do artigo 30.º e nos n.ºs 2 e 4 do artigo 34.º-A;
f) A violação da integridade dos programas e serviços de comunicação social audiovisual, nos termos do artigo 10.º-A.
2 - Tratando-se de serviços de programas de cobertura local, os limites mínimo e máximo das contra-ordenações previstas no número anterior são reduzidos para um terço.
3 - A negligência é punível, sendo reduzidos a metade os limites mínimos e máximos das coimas previstos nos números anteriores. (Sublinhado nosso).
52. Perante este quadro jurídico, a referência à Cetelem, feita no programa em questão, constitui uma comunicação comercial audiovisual (cf. artigo 2.º n.º 1 – f) da Lei da Televisão, citado supra).
53. Relativamente à questão da qualificação dessa comunicação comercial audiovisual, como ajuda à produção ou colocação de produto, resulta do confronto das definições constantes das alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 2.º da Lei da Televisão, acima citadas, que a ajuda à produção se distingue da colocação de produto, pelo facto de a primeira ser gratuita e de na segunda existir uma retribuição ou prestação similar.
54. Ora, no caso em análise, apurou-se que a arguida não recebeu retribuição e que houve um apoio por parte da Cetelem, à produção do programa gravado pela operadora externa, feito gratuitamente, tal como resulta da apreciação que o Tribunal a quo fez sobre a matéria de facto e que não mereceu censura, pelos motivos já acima expostos. Esse apoio gratuito é próprio da ajuda à produção. Não existindo nos autos elementos que permitam concluir que uma retribuição ou prestação similar, foi entregue à operadora externa, como contrapartida da referência feita no programa televisivo ao serviço financeiro da Cetelem, a qualificação jurídica do serviço financeiro fornecido, feita pelo Tribunal a quo, não merece censura.
55. Pelo que, este Tribunal mantém a qualificação do serviço fornecido, aqui em questão, como ajuda à produção.
56. Relativamente à questão da equiparação, para efeitos punitivos, de uma ajuda à produção, sem valor comercial significativo, a uma colocação de produto, importa agora analisar os preceitos legais em causa, como se segue.
57. O esquema lógico da subsunção dos factos apurados nas disposições da Lei da Televisão, que levou o Tribunal a quo a punir a arguida, em concurso efectivo, pelas duas contraordenações em litígio, é o seguinte e, pelos motivos que a seguir serão expostos, não merece censura:
§ Ajuda à produção num programa televisivo,
§ sem valor económico significativo,
(i) com relevo indevido nos termos do 41.º A nº 5 da Lei da Televisão
(ii) e sem a identificação adequada prevista no artigo 41.º A nº 6 da Lei da Televisão
§ infracções equiparadas à colocação de produto, pelo artigo 41.º A n.º 7 da Lei da Televisão, ao prever que se aplica à ajuda à produção, sem valor comercial significativo, o que está consagrado no artigo 41.º A nºs 3 a 6 da mesma lei para a colocação de produto,
§ o que, de acordo com a interpretação feita pelo Tribunal a quo, teve por consequência a punição das duas infracções – indicadas em (i) e (ii) – como contraordenações graves, com as coimas previstas no artigo 76.º n.º 1 -a) da Lei da Televisão.
58. Contrariamente ao que defende a arguida/recorrente, o artigo 41.º A nº 6 da Lei da Televisão exige a identificação adequada da ajuda à produção no início, no fim e em cada recomeço após interrupção, por remissão do nº 7 do mesmo preceito legal.
59. Da letra dos nºs 7 e 9 do artigo 41.º A da Lei da Televisão resulta que:
§ O n.º 7 permite a concessão de ajudas à produção a qualquer programa, incluindo assim os noticiários e demais programas mencionados no n.º 1, quando os bens ou serviços utilizados não tenham valor comercial significativo, como aconteceu no caso dos autos, aplicando-se então apenas o disposto nos n.ºs 3 a 6 desse artigo, ou seja, a referência feita ao serviço não pode ter relevo indevido e carece de identificação adequada;
§ Já o n.º 9 prevê que, as ajudas à produção, em que os bens ou serviços utilizados tenham valor comercial significativo, se regem pelas as regras previstas para a colocação de produto, incluindo as de natureza contraordenacional, ou seja, neste caso, tal como acontece para a colocação de produto, as ajudas à produção não podem ser incluídas nos noticiários e demais programas mencionados no n.º 1 do preceito, além de se lhes aplicar também o disposto nos n.ºs 3 a 6 e as regras de natureza contraordenacional.
60. Estes preceitos suscitam vários problemas interpretativos que o Tribunal procurará resolver a seguir, de acordo com o princípio da legalidade, consagrado no artigo 2.º do RGCO, e com a função de garantia que dele resulta, assim como recorrendo à aplicação subsidiária das regras do Código Penal (CP), como prevê o artigo 32.º do RGCO.
61. Para isso, o Tribunal segue de perto a seguinte doutrina: Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Parte Geral, Tomo I, 3.ª Edição, GESTLEGAL, páginas 220 a 227 e Augusto Silva Dias, Direito das Contraordenações, Almedina, páginas 71 a 78.
62. Desta forma, o Tribunal começará por fazer uma interpretação literal dos preceitos em causa para verificar se o caso em análise cabe num dos sentidos possíveis das palavras da lei. Se concluir que não cabe, não é possível recorrer à analogia para fundar a responsabilidade da arguida, uma vez que a mesma é proibida pelo artigo 1.º n.º 3 do CP. Se concluir que cabe, o Tribunal seguirá os critérios gerais da interpretação, para optar por um dos sentidos possíveis do texto da lei, levando em conta, como elementos decisivos, o fim que a norma visa alcançar (interpretação teleológica) e a justificação funcional que assume no sistema.
63. As regras de natureza contraordenacional a que se refere o n.º 9 do Artigo 41.º A da Lei da Televisão são, tendo em conta o teor literal dos textos legais aqui mencionados, as previstas no Capítulo VII, Secção II, intitulada “Regime sancionatório”, em que se incluí o artigo 76.º. Na medida em que tais disposições preveem a aplicação de coimas, requisito formal para se estar perante uma contraordenação, de acordo com o artigo 1.º do RGCO, elas constituem as regras de natureza contraordenacional às quais se refere o n.º 9 do artigo 41.º A da Lei da Televisão.
64. A questão colocada pela remissão expressa do nº 9 do artigo 41.º A da Lei da Televisão para a aplicação das regras de natureza contraordenacional, remissão que falta no n.º 7 do mesmo preceito, pode ter uma dupla significação: (1) no caso do nº 7, em que o apoio à produção não tem valor comercial significativo, o legislador não previu a aplicação das regras de natureza contraordenacional consagradas na secção II do capítulo VII da Lei da Televisão e, portanto não previu a aplicação de coimas aos casos previstos no nº7; (2) ou, a aplicação de coimas aos casos do nº 7 do artigo 41.º A resulta da referência feita pelo artigo 76.º n.º 1 – a) da Lei da Televisão aos casos previstos naquele artigo 41.ºA, sem excluir nenhum dos números deste preceito. Se for este último o caso, parece ser supérflua a referência feita pelo nº 9 do artigo 41.º A, segundo a qual a aplicação das regras previstas para a colocação de produto incluem as de natureza contraordenacional, uma vez que tal já resulta do artigo 76.º n.º 1 -a), da Lei da Televisão.
65. Não obstante o grau de incerteza destes preceitos legais, à luz das regras de interpretação enunciadas supra, é forçoso concluir que o caso em análise cabe em qualquer das significações acima expressas pelo texto legal, podendo assim o Tribunal optar por uma delas, sem ultrapassar os limites impostos à interpretação pelo princípio da legalidade e pela proibição da analogia.
66. Assim, o Tribunal levará agora em conta, como elementos decisivos, para optar por um daqueles sentidos, o fim que a norma visa alcançar (interpretação teleológica) e a justificação funcional que assume no sistema.
67. A este propósito, a arguida/recorrente, defende que a equiparação de uma ajuda à produção a uma colocação de produto ilegítima, quando o valor da ajuda à produção não é significativo, para nela fundar a responsabilidade contraordenacional da arguida, não é conforme às Directivas 2007/65/CE e 89/552/CE.
68. Antes de mais, convém mencionar que as directivas a que alude a arguida foram revogadas pela Directiva 2010/13/EU (codificada), alterada pela Directiva EU 2018/1808, a seguir também designada por Directiva de Serviços de Comunicação Audiovisual, sendo estes os textos legais em cujo âmbito se enquadram os factos e que o Tribunal levará em consideração.
69. Portugal declarou à União Europeia que a Directiva 2010/13/EU não carecia de transposição (cf. https://eur-lex.europa.eu). Pelo que, o Tribunal conclui que o Estado português considerou que as obrigações que para ele resultam da directiva codificada já se encontravam transpostas na legislação nacional, nomeadamente, na Lei da Televisão.
70. Para determinar qual a finalidade e a função da norma, no sistema de regulamentação dos serviços de comunicação audiovisual, importa assim interpretar os artigos 41.º A n.ºs 5, 6, 7 e 9 e 76.º nº 1-a), da Lei da Televisão, à luz da Directiva 2010/13/EU, alterada pela Directiva EU 2018/1808, que contém normas de coordenação da legislação dos Estados Membros nesta área.
71. Para isso, são relevantes os considerandos (90) e (91) e os artigos 1.º e 4.º da Directiva 2010/13/EU, a seguir citados:
§ Considerando (90) - A comunicação comercial audiovisual oculta é uma prática proibida pela presente directiva devido ao seu efeito negativo nos consumidores. A proibição da comunicação comercial audiovisual oculta não deverá abranger a colocação de produto legítima no quadro da presente directiva, caso o telespectador seja devidamente informado da sua existência. Isto pode ser realizado através da indicação do facto de que em determinado programa existe colocação de produto, por exemplo por meio de um logótipo neutro.
§ Considerando (91) - A colocação de produto é uma realidade nas obras cinematográficas e nas obras audiovisuais concebidas para a televisão. A fim de garantir condições equitativas e reforçar assim a competitividade do sector europeu da comunicação social, são necessárias regras sobre a colocação de produto. A definição de colocação de produto prevista na presente directiva deverá abranger todas as formas de comunicação comercial audiovisual que consistam na inclusão de — ou referência a — um produto, um serviço ou respectiva marca comercial num programa, contra pagamento ou retribuição similar. O fornecimento gratuito de bens ou serviços, como ajudas à produção ou prémios, só deve ser considerado colocação de produto se os bens ou serviços envolvidos tiverem um valor significativo. A colocação de produto deverá estar sujeita às mesmas regras qualitativas e restrições aplicáveis à comunicação comercial audiovisual. O critério decisivo que distingue o patrocínio da colocação de produto é o facto de, na colocação de produto, a referência ao produto estar inserida no conteúdo do programa, razão pela qual a definição constante da alínea m) do n.º 1 do artigo 1.o contém o termo «num». Em contrapartida, as referências ao patrocinador podem ser mostradas durante um programa sem, todavia, dele fazerem parte integrante (sublinhado nosso).
§ Artigo 1.º alínea m) - «Colocação de produto», uma forma de comunicação comercial audiovisual consistente na inclusão de um produto, de um serviço ou da respetiva marca comercial, ou na referência a esse produto, a esse serviço ou a essa marca comercial, num programa ou num vídeo gerado pelos utilizadores, a troco de pagamento ou de retribuição similar; (...).
§ Artigo 4.º n.º 1 - Os Estados-Membros têm a liberdade de exigir que os fornecedores de serviços de comunicação social sob a sua jurisdição cumpram regras mais pormenorizadas ou mais rigorosas nos domínios coordenados pela presente diretiva, desde que essas regras não infrinjam o direito da União.
72. À luz da Directiva de Serviços de Comunicação Audiovisual, as finalidades da norma prevista no artigo 41.º A da Lei da Televisão, que transpõe, pelo menos em parte, o artigo 11.º daquela directiva, são, por um lado, garantir condições equitativas e reforçar a competitividade do sector europeu da comunicação social, por outro lado, proteger os consumidores mediante a proibição de comunicações comerciais audiovisuais ocultas, salvo se estas forem legitimas no quadro da directiva e se os consumidores forem devidamente informados.
73. Tais objectivos devem ser alcançados, nomeadamente, através da regulamentação da colocação de produto nos serviços de comunicação audiovisual. É neste contexto que, segundo o considerando (91) acima citado, uma ajuda à produção só deve ser considerada colocação de produto se os serviços envolvidos tiverem valor significativo. Pelo que, a verificação dessa condição faz impender sobre os Estados Membros o dever de aplicar à ajuda à produção as restrições previstas no artigo 11.º da Directiva 2010/13/EU, que se encontra transposto nos artigos 41.º A e 76.º da Lei da Televisão.
74. Daqui decorre que, na falta de um valor comercial significativo do serviço fornecido gratuitamente, como sucede no caso em análise, a ajuda à produção não terá obrigatoriamente de observar as restrições enunciadas no artigo 11.º da Directiva de Serviços de Comunicação Audiovisual. Mas, por um lado, os Estados Membros podem adoptar uma regulamentação mais severa para as ajudas à produção sem valor significativo, por outro, se o não fizerem, as ajudas à produção sem valor significativo estrão em regra sujeitas às restrições previstas para o patrocínio, como será explicado a seguir.
75. Na verdade, além dos fins prosseguidos pelos artigos 41.ºA nºs 5, 6, 7 e 9 e 76.º n.º 1 – a) da Lei da Televisão, acima enunciados, este Tribunal também leva em conta a função que o conceito de ajuda à produção assume no sistema e a justificação, constante do considerando (91) da Directiva 2010/13/EU, para a sua regulamentação de forma equiparada à colocação de produto e de forma coordenada nos Estados Membros. Daqui resulta que a equiparação de uma ajuda à produção a uma colocação de produto só constitui um dever para os Estados Membros se os serviços envolvidos tiverem valor significativo, como resulta da Directiva 2010/13/EU.
76. Porém, resulta também do artigo 4.º n.º 1 da Directiva de Serviços de Comunicação Audiovisual que os Estados Membros têm a liberdade de adoptar regras mais pormenorizadas ou mais rigorosas nos domínios coordenados pela diretiva, desde que essas regras não infrinjam o direito da União.
77. Ora a punição com coima dos casos cobertos pelo artigo 41.º A n.ºs 5 e 6 e 7, por força do artigo 76.º n.º 1 – a) da Lei da Televisão, resulta dessas regras mais rigorosas do direito nacional. Ou seja, o que o considerando (91) da Directiva 2010/13/UE menciona é que só existe o dever dos Estados Membros considerarem uma ajuda à produção como colocação de produto quanto aquela tem valor significativo. Mas se a ajuda à produção não tiver valor significativo, embora aquele dever de equiparação não lhes seja imposto pela Directiva 2010/13/EU, não está excluído que os Estados Membros a possam fazer, prevendo uma legislação mais rigorosa ao abrigo do disposto no artigo 4.º n.º 1 da directiva.
78. Aliás, à luz da Directiva 2010/13/EU, a ajuda à produção de valor insignificante não é completamente inócua, na medida em que, na generalidade dos casos, a mesma se enquadra na definição de patrocínio e, consequentemente, terá de cumprir as restrições previstas no Artigo 10.º da directiva agora mencionada, no caso de as disposições da legislação nacional não preverem que todas as ajudas à produção, independentemente do valor, devem seguir as restrições estabelecidas para a colocação de produto (cf. IRIS plus 2010-3 Product Placement, publicado por European Audiovisual Obervatory, Council of Europe, página 14).
79. Dito isto, de acordo com uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), os Tribunais dos Estados Membros têm de interpretar a legislação nacional à luz da letra e dos objetivos de uma directiva para alcançar os objectivos da mesma (vide C-14/83). Este princípio de interpretação conforme aplica-se, quer às normas legais que venham a ser adoptadas para transpor uma directiva, quer a todas as outras normas legais nacionais, sejam elas anteriores ou posteriores à entrada em vigor da directiva (vide C-106/89 e C-404/06).
80. Constituem limites à interpretação conforme os princípios da segurança jurídica, da não retroactividade e a proibição de interpretação contra legem (vide C-80/86). Os primeiros não se verificam neste caso. Quanto à interpretação contra legem, a mesma também não se verifica atenta a dupla significação que comporta o texto do artigo 41.º A nºs 7 e 9 conjugado com o artigo 76.º nº1 – a) da Lei da Televisão, tal como já foi acima exposto nos parágrafos 62 e 63.
81. Por todo o exposto, o Tribunal julga que, de acordo com uma interpretação dos preceitos legais constantes da Lei da Televisão a seguir mencionados, conforme à Directiva 2010/13/EU, se aplicam as coimas previstas no artigo 76.º n.º 1-a) da Lei da Televisão, às infracções previstas no artigo 41.º A nºs 5 e 6 da Lei da Televisão, por força do nº 7 do mesmo preceito, pelas quais a arguida foi condenada, ainda que a ajuda à produção não tivesse valor comercial significativo, uma vez que o Estado português pode adoptar uma regulamentação mais rigorosa nos termos do artigo 4.º nº 1 daquela directiva.
82. Pelo que, havendo lugar à responsabilidade contraordenacional da arguida fundada nos preceitos legais mencionados no parágrafo 81, mantém-se a decisão recorrida.

Decisão
Acordam as juízes que compõem a presente secção em julgar improcedente o recurso.
Custas a cargo da arguida fixando-se em 5 UCs a taxa de justiça – artigos, 93 n.º 3 do RGCO, 524.º do CPP e 8.º n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais

Lisboa, 24 de Fevereiro de 2022
Paula Pott
Ana Mónica Pavão