Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 414/14.9TVLSB.L1-8 |  |
GARANTIA PRESTADA POR TERCEIRO
(Sumário elaborado pela Relatora)
I-Relatório:
I- V... A.C.E., intentou acção declarativa contra C... S.A., pedindo € 438.900,00, acrescida de juros vencidos de € 6.290,04, fundamentando a sua pretensão num contrato de garantia bancária.
Após a audiência prévia no despacho saneador foi proferida decisão que julgou a acção parcialmente procedente e, condenou a R. a pagar à A. a quantia de € 175.000,00, acrescida de juros moratórios relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais desde o dia 29 de Outubro de 2013.
Não se conformando com a decisão a ré interpôs recurso e nas alegações concluiu:
1.A sentença em recurso padece de diversos vícios, violando lei substantiva e lei processual.
2.Ao decidir que "Atentas estas particularidades do caso dos autos, importa concluir que a cessão da posição contratual não determinou a extinção da garantia bancária", a sentença violou o disposto no art. 599/ 2 do C.Civil.
3.Como a sentença reconhece, "Tendo presente o disposto no art. 599, n.º 2, do C.C., a doutrina e a jurisprudência têm considerado que o beneficiário não pode exigir n garantia quando o dador da ordem cede a sua posição contratual no contrato-base sem o consentimento do banco garante".
4.A sentença afasta esta tese, dominante na doutrina e na jurisprudência com ao simples argumento, não provado, de que "A constituição da C... não acarreta para a ré uma alteração radical das razões porque assumiu a garantia."
5.Em 20/10/2008, a Ré, a pedido de A... SA, prestou uma garantia bancária a favor da Autora, até ao valor de € 438.900,00; a mesma destinou-se a garantir a boa e pontual execução e integral cumprimento de todas as obrigações previstas no contrato de subempreitada celebrado em 19/09/2007 entre o Ordenante e a Autora, para execução de uma parte da empreitada da concessão da Scut dos Açores.
6.Só após a interpelação da Autora e a pedido da Ré foi junta uma factura emitida sobre a C... ACE e não da Ordenante da garantia, tendo então a Autora informado que esta cedera a tal ACE, a sua posição contratual no contrato de subempreitada.
7.Dessa cessão de posição contratual não foi dado prévio conhecimento à Ré, que não deu qualquer consentimento à mesma.
8.Só com a junção aos autos pela Autora, em cumprimento de despacho judicial, do denominado "Contrato de cessão da posição contratual", celebrado em 7/7/2010, dois anos após a emissão da garantia bancária, portanto, e do "contrato de subempreitada", se soube que a Autora subcontratara a um consórcio, constituído pela Ordenante da garantia e outras 3 sociedades comerciais, 15% dos trabalhos de determinada empreitada.
9.A Ré desconhece os termos do contrato de consórcio, que nunca foi junto aos autos.
10.Como resulta do contrato de cessão da posição contratual, os membros do CONSÓRCIO decidiram constituir um Agrupamento Complementar de Empresas (ACE), para execução da referida subempreitada – C... ACE;
12.Segundo o contrato de cessão da posição contratual, o consórcio cedeu a sua posição contratual no referido contrato de subempreitada à C... ACE.
13.Tendo sido transferida a posição contratual da ordenante para o cessionário, verificou-se a extinção da relação subjectiva relativamente ao cedente; a garantia bancária prestada, por já não existir a obrigação da ordenante que fora garantida, extinguiu-se.
14.A extinção das garantias em caso de cessão da posição contratual garantida não autorizada pelo garante tem sido posição inequivocamente seguida na doutrina e na jurisprudência.
15.Entre outras razões, invoca-se que a alteração da pessoa do dador da ordem numa garantia já prestada pode ocasionar grave risco para o garante, que terá de ser por ele apreciado. Em caso de cessão da posição de devedor principal, se extingue a garantia prestada, ou então o garante terá de ser chamado a dar o seu assentimento à cessão projectado.
16.E ainda que a garantia autónoma à primeira solicitação vale somente para o negócio-base nela mencionado, não podendo o mesmo ser afectado com outros sujeitos, sem o consentimento do garante.
17.No caso concreto houve uma extinção da(s) obrigação(ões) anteriores e a sua substituição por uma nova, encabeçada por sujeito diferente. Assim é perante uma novação subjectiva que nos encontramos nos termos do disposto no art.858 do CC.
18.De acordo com o art. 861 do mesmo Código, tal novação provoca a extinção da obrigação antiga e suas garantias, excepto se existir reserva expressa em sentido contrário; como do n.º2 dizendo a garantia respeito a terceiro é necessária a reserva expressa deste”, reserva que não existiu nem vem invocada pela Autora.
19.A afirmação contida na sentença de que o “consórcio cedeu a sua posição contratual à Cega, mas a responsabilidade da dadora da ordem manteve-se” não é correcta.
20.O facto de, ao que consta do contrato de cessão da posição contratual, a Autora poder exigir responsabilidades ao ACE, a cada uma ou todas as agrupadas do ACE e/ou ao consórcio não permite afirmar que a responsabilidade garantida seja a mesma, que obviamente não é.
21.A sociedade A... SA passou a responder a título diferente, como mero garante do cumprimento por terceiro, e não como responsável pela execução do contrato de subempreitada, de que deixou de ser parte.
22.Assim, a garantia prestada pela Ré deixou de ter objecto, visto que a obrigação garantida - a "boa e pontual execução e integral cumprimento de todas as obrigações previstas em tal Contrato" (de subempreitada), tal como consta do texto da garantia bancária - se extinguiu.
23.O consórcio é um mero contrato, sem autonomia patrimonial - a lei proíbe a constituição de quaisquer fundos comuns (art. 20.n.° 1 do Decreto-Lei n..º 231/81, de 28 de Julho) -, nem personalidade jurídica, pelo que não pode ser titular de débitos e créditos: sujeitos dos direitos e deveres emergentes das relações estabelecidas entre os membros do consórcio e os terceiros são os próprios consortes.
24.Assim, o contrato de subempreitada não foi celebrado entre o consórcio e a Autora, como a sentença parece entender, mas entre quatro sociedades comerciais e a Autora.
25.A lei afastou expressamente qualquer presunção de solidariedade activa e passiva entre os consortes (art. 19/1) e determinou que eventuais obrigações indemnizatórias fundadas em responsabilidade civil apenas afectam o consorte responsável (art. 19/3)".
26.Ora, desconhecendo o consórcio e os termos da responsabilidade previstos para os seus membros, e conforme consta do texto da garantia bancária, a Ré apenas garante as obrigações da sociedade Ordenante, decorrentes da celebração do contrato de subempreitada, ou seja, apenas garante as responsabilidades próprias de execução deste contrato, e não as dos outros subempreiteiros.
27.Haveria, sempre, pois, que determinar que obrigações garantidas pela Ré foram incumpridas, já que o contrato de subempreitada pode ter sido incumprido por outros subempreiteiros.
28.Ao decidir como decidiu, a sentença violou o disposto no art. 19.° do Decreto-lei n.º 231/81, de 28 de Julho, e a eficácia inter partes dos contratos obrigacionais, assentando em que a Ré responde por outros incumprimentos que não apenas os da Ordenante, tornando oponível à Ré, sem qualquer prova, uma invocada cláusula de solidariedade passiva que não lhe era oponível e alargando o âmbito da garantia bancária para além do que o seu texto permite.
29.Havendo ACE, existe uma nova pessoa colectiva, com um regime próprio de responsabilidade pelas dívidas.
30. O que a Autora defende e a sentença sufragou foi a transformação da Ré de garante da responsabilidade de um subempreiteiro, sociedade comercial de responsabilidade limitada, e só deste, em garante de uma outra pessoa colectiva, um ACE, assim como de um dos seus associados, mas agora com uma responsabilidade bem diferente, pois deixa de ser mero responsável pelas suas obrigações como subempreiteiro, sendo responsável pelas obrigações doutro subempreiteiro, o próprio ACE, e ainda pelas obrigações dos outros membros de consórcio a que a Ré é alheia.
31.Assim, e ao contrário do que vem afirmado na sentença, a constituição da Cega, ACE acarreta para a Ré, uma alteração radical das razões porque assumiu a garantia.
32. Em 1.° lugar extinguiu-se a obrigação de prestar inicial, que antes radicava na esfera jurídica de cada um dos 4 subempreiteiros, sendo que a C... apenas garantiu, sem qualquer solidariedade, que desconhecia existir, a obrigação de um dos contraentes. Tal obrigação de prestar passou a ser agora encabeçada por um ACE, de que nem se fez prova de que a Ordenante da garantia é associado, pois desconhecem-se todos os elementos relativos à sua constituição.
33.Ora, em vez de garantir o cumprimento por parte de subempreiteiro, seu cliente, cujos meios para a realização de uma obra a Ré analisou, esta passaria agora a ser garante de uma entidade cuja realidade desconhece em absoluto, mas que, certamente, será uma entidade sem património e sem meios próprios para cumprir as obrigações contratuais, a não ser que os seus membros lhe disponibilizem.
34.Em qualquer caso, não cabe ao juiz apreciar se a cessão da posição contratual implicou ou não, no caso concreto, qualquer modificação, substancial ou não, na posição do garante. Diga-se, aliás, que a sentença não tinha factos que lhe permitissem afirmar que tal posição não se modificara.
35.A lei não faz depender a extinção da obrigação do garante, em caso de cessão da posição contratual, de qualquer juízo sobre a modificação da posição do garante, juízo que, a existir, sempre caberia ao garante e não ao tribunal, pois é daquele que a lei faz depender o consentimento para a cessão.
36. No que podemos qualificar como 2.° fundamento da 1.ª decisão contida na sentença, considerou esta que "Acresce dizer que, atenta a condição 7 da garantia bancária prestada pela R., "as obrigações do Garante e os direitos do ACE não serão afectados por qualquer acto ou facto jurídico que ocorra nas relações jurídicas que, entre o Ordenante, ACE, Garante ou qualquer terceiro, ... se estabeleçam no futuro"
37.O que a Ré pode afirmar, com certeza, é que da cláusula em causa não resulta o pretendido pela sentença. O que tal cláusula faz é autonomizar as obrigações da Ré (e os direitos da A.) das relações que entre esta sejam estabelecidas, no futuro, com a Ordenante, a Autora, o garante ou qualquer terceiro.
38.Não se refere a cláusula, nem se vê corno o poderia fazer, a contratos celebrados entre a Ordenante e terceiros (o ACE ou outro).
39.No seu 2.º excerto decisório, considerou a sentença em recurso que "A exigência da garantia pela A. quase dois anos após a declaração da insolvência não configura, só por si, abuso do direito".
40.Porém, a invocação do abuso de direito assentou num conjunto vasto de factos, sendo a interpelação da Ré para honrar a garantia só dois anos decorridos sobre a declaração de insolvência apenas um deles.
41.Além do que foi invocado na contestação veio a Ré a constatar, após a junção de documentos pela A., que o comportamento abusivo desta ultrapassa em muito o que era conhecido aquando da elaboração a contestação.
42.De facto, a empreitada em causa terá sido adjudicada a um ACE (ACE1) aqui Autora, do qual a garantida e a ordenante fazem parte. Ou seja, as relações entre a autora e a ordenante da garantia não eram as de simples empreiteiras / subempreiteiras, mas muito para além disso.
43.De acordo com o disposto no n.º 2 do art. 608, do CPC, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, sob pena de omissão de pronúncia, o que constitui causa de nulidade da sentença, como previsto no art. 615, n.º 1, al. d) do CPC.
44.A sentença omite pronúncia sobre questões essenciais, pois, perante uma causa de pedir complexa, não pode afastar apenas um dos pressupostos, nada apreciando dos demais.
45.Em causa estava a actuação de exercício de um direito que a Autora sabe não lhe assistir. E tal decorre, pelo menos, da cessão não consentida da posição contratual, contrato em que a A. foi parte, da não reclamação por esta de qualquer direito junto da Ordenante, designadamente no processo de insolvência, no facto de a A. ter interpelado a Ré apenas dois anos após tal declaração de insolvência, nas especiais relações entre A. e Ordenante da garantia...
46.Após a junção dos contratos pela A., importante se tornou ainda outro conjunto de factos.
47.Existindo 3 outras garantias, de igual valor, prestado pelos outros três iniciais contratantes, cujos emitentes se desconhecem, porque foi exigida apenas uma das garantias - a prestada pela Ré (dado o valor que se diz estar em dívida não é crível que tenham sido accionadas as 4 garantia, de valor 10 vezes superior).
48.A provar-se este facto, o que poderia ser feito, há manifesto abuso de direito da Autora, pois a Ré está impedida de exercer o seu direito ao reembolso junto do seu cliente, por insolvência deste, sem que tal ocorresse com os demais Ordenantes.
49.Todavia, como todos os demais garantidos eram associados da A. certamente puderam determinar esta actuação da Autora, única que não lhes causava responsabilidade, pois não sendo honradas as garantias por si prestados, não teriam que proceder ao respectivo reembolso.
50.Como último excerto decisório, pode ler-se na sentença "A R. afirmou que não foi dado cumprimento ao previsto n o nº 9 da garantia bancária, segundo o qual "a garantia poderá ser executada, total ou parcialmente, mediante simples comunicação discriminativa dos montantes em dívida que deverá ser remetida ao Garante, pelo /ICE por carta ou telefax".(...) As comunicações referidas nos pontos 3 e 5 da matéria de facto provada são simples comunicações, não são comunicações discriminativas, sendo certo que discriminar os montantes em dívida é referir a que dizem respeito os montantes, não satisfazendo tal requisito a referência genérica a "incumprimento de obrigação ".
Com o envio da factura, a falta de discriminação verificada na primeira comunicação ficou sanada."
51.Porém, a factura de 13/9/2013, emitida pela Autora sobre C... ACE apenas refere "Empreitada de Construção de lanços de auto-estrada e vários associados, da Scut na ilha de S. Miguel (Açores). Trabalho por vossa conta conforme carta anexa".
52.Por sua vez, a dita carta anexa, igualmente datada de 13/9/2013, apenas consta "após reunião tida nas instalações da F... SA, no dia 29 de Agosto de 2013, reconheceram V. Exas. o valor devido de €175.000,00.
53.A referência a uma reunião em que fora confessada uma dívida, sem origem identificada, reunião a que a Ordenante da garantia não pode ter comparecido, visto estar declarada insolvente desde 31/10/2011, não preenche igualmente o requisito de discriminação dos montantes em dívida.
54.Ora, como bem salienta Menezes Cordeiro, "Naturalmente; cabe ao próprio beneficiário demonstrar que a garantia invocada se reporta a determinada dívida"
55.E cai-se assim no último vício da sentença, que tem vindo a resultar já do exposto: não estão reunidos os pressupostos para prolação de saneador-sentença, assim se violando o disposto no art. 595, n.º 1 do CPC, pois o estado do processo não permitia o conhecimento do mérito da causa em sede de despacho saneador
56.Mesmo a seguir-se a tese da sentença, que não se aceita, sempre haveria que ser produzida prova sobre o que naquela se considera como fundamento essencial do decidido: ter ou não ocorrido "uma alteração radical das razões porque assumiu a garantia".
57.Mais havia que provar os pressupostos integrantes do invocado abuso de direito, que ultrapassavam em muito o único que foi atendido pela sentença, tão-somente o que esta podia dar como provado nesta fase.
58.Ao decidir no saneador, sem permitir a prova necessária para a decisão de todas as questões em litígio, violou-se o disposto no art. 595, n.º 1 do CPC.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, anulando-se a decisão anterior, substituindo-a por outra que indefira integralmente o pedido da Recorrida.
1.3-Recurso Subordinado.
ee)O Tribunal a quo equivocou-se quando entendeu que «As comunicações referidas nos pontos 3 e 5 da matéria de facto provada são simples comunicações, não são comunicações discriminativas, sendo certo que discriminar os montantes em dívida é referir a que dizem respeito os montantes, não satisfazendo tal requisito a referencia genérica a incumprimento da obrigação».
f)o ponto 9 da garantia bancária em apreço refere o seguinte: 9. A Garantia poderá ser executada, total ou parcialmente, mediante simples comunicação discriminativa dos montantes em dívida que deverá ser remetida ao Garante, pelo ACE por carta ou telefax;
gg)Tendo em conta que a garantia bancária pode ser executada total ou parcialmente, a comunicação discriminativa dos montantes em dívida a que se refere a cláusula refere-se, apenas e tão só, ao quantum do valor em causa, e não à sua origem.
hh)Aliás, para efeitos de accionamento de uma garantia bancária, não vemos qual o alcance de uma comunicação que refira, por exemplo, as quantidades de betão betuminoso ou de qualquer outro material aplicado em obra, apenas sendo relevante o valor e a causa.
ii)Quanto ao valor, dúvidas não restam que as comunicações as preencheram. E o mesmo se diga quanto à causa, já que indica, claramente, que as quantias são devidas por conta de incumprimentos contratuais.
jj)Mais, tendo em conta o texto da garantia bancária, visto como um todo, verifica-se que a R./ Recorrente renunciou, expressamente e sem reservas, ao direito de contestar a validade dos pedidos efectuados e dos pagamentos que realizar ao abrigo da Garantia e/ou de alegar qualquer excepção ou meio de defesa contra o A. Recorrido que eventualmente pudesse invocar contra o Ordenante. bem como renunciou ao benefício da prévia excussão dos bens do Ordenante.
kk)Verifica-se, também, que a R./ Recorrente acordou que procederia ao pagamento das quantias que lhe fossem solicitadas pelo A./ Recorrido independentemente de autorização ou concordância do Ordenante; bem como acordou que não poderia opor ao A./ Recorrido qualquer meio de defesa ou excepção que o Ordenante pudesse invocar perante o A./ Recorrido, e não poderia operar qualquer compensação com créditos que eventualmente detenha sobre o A./ Recorrido.
Nesta conformidade, entende o A./ Recorrente que, no concreto ponto da sentença que entendeu que «As comunicações referidas nos pontos 3 e 5 da matéria de facto provada são simples comunicações, não são comunicações discriminativas, sendo certo que discriminar os montantes em divida é referir a que dizem respeito os montantes, não satisfazendo tal requisito a referencia genérica a “incumprimento da obrigação», deveria ter sido outra a decisão, devendo a sentença, nesta parte, ser alterada por outra que julgue cumprido o disposto no ponto 9 da garantia bancária em apreço e, nessa conformidade, condene a R./ Recorrente a pagar à A./ Recorrida a quantia de € 263.900,00 (duzentos e sessenta e três mil e novecentos euros), a que acrescem os já (bem) condenados € 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros) decorrentes da sentença recorrida.
Termos em que, Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, deverá ser julgado totalmente improcedente o Recurso de Apelação interposto pela R./ Recorrente, com as legais consequências.
Deverá, ainda, ser admitido e julgado procedente, por provado, o Recurso Subordinado ora interposto pelo A. Recorrente, sendo alterada a sentença no concreto ponto indicado e substituída por outra que julgue provado que a A. Recorrente cumpriu o disposto no ponto 9 da garantia bancária em apreço e, nessa conformidade, condene a R. Recorrente a pagar à A. Recorrida também a quantia de € 263.900,00 (duzentos e sessenta e três mil e novecentos euros), a que acrescem os já (bem) condenados € 175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros) decorrentes da sentença recorrida.
Por fim, deverá ser indeferido o requerido efeito suspensivo do recurso.
Factos.
1-A A. é um agrupamento complementar de empresas constituído pelas sociedades F... S.A., C..., S.A., E... S.A., C... S.A. e A... S.A.
2-A R. subscreveu um documento intitulado “garantia bancária”, datado de 20 de Outubro de 2008, que contem os seguintes dizeres: “a Caixa Geral de Depósitos, S.A., …, a pedido do seu cliente A... S.A., …, expressamente confirma que:
a)Tem conhecimento de que foi celebrado entre V... A.C.E., … e o Ordenante a 19 de Setembro de 2007 um Contrato de Subempreitada nos termos do qual o Ordenante irá executar uma parte da Empreitada da Concessão da Scut dos Açores;
b)Nos termos do referido Contrato de Subempreitada, o Ordenante obrigou-se a entregar ao ACE uma garantia bancária, autónoma, incondicional e à primeira solicitação correspondente a 438.900,00 Euros…, para garantia da boa e pontual execução e integral cumprimento de todas as obrigações previstas em tal Contrato e que, para os efeitos previstos na presente garantia, se designarão adiante por Obrigações Garantidas”, que poderá ser executada em caso de incumprimento do Contrato de Subempreitada;
…
E pelo presente instrumento, presta uma garantia autónoma, irrevogável, incondicional, incondicionada e à primeira solicitação (a «Garantia»), a favor da Concessionária («Beneficiária») nos seguintes termos e condições:
1.O Garante, na qualidade de principal pagadora garante o cumprimento integral, pontual e atempado pelo Ordenante das Obrigações Garantidas, obrigando-se a entregar quaisquer quantias que sejam solicitadas pelo ACE em cumprimento das Obrigações Garantidas, segundo o critério da ACE, até ao limite máximo global de €438.900,00 ;
2.A Garantia é autónoma, irrevogável, incondicional, incondicionada e à primeira solicitação, obrigando-se o Garante a pagar ao ACE por uma ou mais vezes, no prazo de 3 (três) dias úteis a contar da solicitação que lhe seja dirigida pelo ACE, qualquer quantia por ela indicada até atingir o Montante Máximo.
3.O Garante aceita, definitiva, irrevogável e incondicionalmente, que não tem o direito de apreciar, em nenhuma circunstância, a validade, legalidade nem solicitar justificação dos pedidos de pagamentos apresentados pelo ACE.
4.O Garante renuncia desde já, expressamente e sem reservas, ao direito de contestar a validade dos pedidos efectuados e dos pagamentos que realizar ao abrigo da Garantia e/ ou de alegar qualquer excepção ou meio de defesa contra o ACE que eventualmente pudesse invocar contra o Ordenante, bem como renuncia ao benefício da prévia excussão dos bens do Ordenante.
5.O Garante procederá ao pagamento das quantias que lhe forem solicitadas pelo ACE independentemente de autorização ou concordância do Ordenante.
6.O Garante não pode opor ao ACE qualquer meio de defesa ou excepção que o Ordenante pudesse invocar perante o ACE, e não poderá operar qualquer compensação com créditos que eventualmente detenha sobre o ACE.
7.As obrigações do Garante e os direitos do ACE não serão afectados por qualquer acto ou facto jurídico que ocorra nas relações jurídicas que, entre o Ordenante, ACE, Garante ou qualquer terceiro, existam no momento da Garantia ou se estabeleçam no futuro;
…
9.A garantia poderá ser executada, total ou parcialmente, mediante simples comunicação discriminativa dos montantes em dívida que deverá ser remetida ao Garante, pelo ACE por carta ou telefax.
…”
3-A 23 de Outubro de 2013, por fax, a A. solicitou à R. o accionamento parcial da garantia bancária pelo valor de € 175.000,00, invocando incumprimentos contratuais do ordenante.
4-Na sequência de pedido da R., a A. enviou factura emitida pela A. em nome de C... A.C.E. no valor de € 175.000,00.
5-A 4 de Fevereiro de 2014, a A. solicitou à R. o accionamento de mais € 263.900,00, invocando que foram incumpridas “outras obrigações… garantidas”.
6-Por documento escrito datado de 23 de Agosto de 2010, subscrito por C... S.A., E... S.A., C... S.A. e A... S.A., reunidas em consórcio externo, na qualidade de primeira outorgante; por C... ACE, na qualidade de segunda outorgante; pela A., na qualidade de terceira outorgante; e por F... S.A., na qualidade de quarta outorgante; o consórcio declarou ceder à C..., e esta declarou aceitar, a sua posição contratual no contrato de subempreitada celebrado a 19 de Setembro de 2007.
7-Do documento referido no ponto 5 consta que, “tendo em vista a coordenação integrada das contribuições de cada uma das empresas no âmbito das tarefas que lhes cabem e a articulação de meios de produção, os membros do consórcio decidiram constituir um Agrupamento Complementar de Empresas (ACE) que tem por objecto a execução da referida subempreitada”; e que, “em caso de incumprimento do Contrato de Subempreitada e respectivo aditamento, …, a V... pode indistintamente, exigir responsabilidades ao ACE, a cada uma ou a todas as agrupadas do ACE e/ ou ao Consórcio”.
8-Não foi dado conhecimento à R. da cessão da posição contratual.
9-Por sentença proferida a 31 de Outubro de 2011, já transitada em julgado, foi declarada a insolvência de A... S.A.
Houve contra alegações defendendo a manutenção da decisão.
Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento.
II– Apreciando.
Nos termos dos arts. 635º, nº4, e 639º, nº1, do C.P.Civil, o objecto do recurso acha-se delimitado pelas conclusões do recorrente.
Não aceita a ré, ora apelante, a decisão fundamentalmente por três razões a saber: com a cessão da posição contratual da ordenante não se manteve a garantia bancária prestada pela ré; a interpretação da cláusula 7.ª, violação do art.595/1 do cpc.
No recurso subordinado, o autor, ora apelante, reporta-se ao não conhecimento dos pedidos dos factos 3 e 5 que considerou estar-se perante simples comunicações e não discriminativos, concluiu pedindo a condenação da ré em € 263.900,00.
1. 3- Apelação da ré.
A apelante prestou uma garantia bancária, a pedido de A... Lda., a favor da Autora até ao valor de €438.900,00, para garantir a pontual execução e cumprimento das obrigações previstas no contrato de subempreitada celebrado em 19.9.2007, entre a ordenadora e a autora, para cumprimento de uma parte da empreitada da concessão da scut dos Açores.
A garantia foi accionada por fax de 23.10.2013 pelo valor parcial de €175.000,00. Ai constava (:..) “ Somos pelo presente a solicitar que tomem as diligencias necessárias para poder proceder ao accionamento da garantia bancária pelo montante de €175.000,00, resultante de incumprimentos contratuais da ordenante A... SA.”
Como não constava em tal interpelação a comunicação discriminativa dos montantes pediu e aquela enviou, factura que tinha enviado a – C... ACE. A ordenante aceitou o valor, dúvidas não restam que as comunicações as preencheram. E o mesmo se diga quanto à causa, já que indica, claramente, que as quantias são devidas por conta de incumprimentos contratuais. A factura foi remetida a quem não era garantido nos termos da garantia reclamada. A apelante pediu esclarecimentos sobre tal facto, tendo ido informada que a ordenante cedera a sua posição contratual a C... ACE, entidade que aparecia na factura. Assim, informou a autora que sendo a garante em face da garantia aceite, tinha o direito de ser informada do que era devido e a quem, por isso a ré em 27.1.2014, declinou a sua responsabilidade. Após, tal comunicação a autora requereu o pagamento da garantia total e em falta €263,990,00.
Assistimos à transformação da Ré de garante da responsabilidade de um subempreiteiro, sociedade comercial de responsabilidade limitada, e só deste, em garante de uma outra pessoa colectiva, uma ACE, (Agrupamento Complementar de Empresas) um dos seus associados, mas agora com uma responsabilidade bem diferente, pois deixou de ser mero responsável pelas suas obrigações como subempreiteiro, sendo responsável pelas obrigações doutro subempreiteiro, o próprio ACE, e ainda pelas obrigações dos outros membros de consórcio a que a Ré é alheia.
O obrigado à prestação deixa de ser cada uma (ou todas a sociedades do consórcio) e passou a ser uma nova entidade jurídica ACE. A sociedade Aurélio ordenante passou a responder como mero garante do cumprimento por terceiros e como responsável pela execução do contrato de subempreitada de que deixou de ser parte.
Dos documentos que a autora juntou em 5.12.2014, resulta que celebraram um “contrato de cessão de posição contratual” em 7.7.2010. A autora subcontratou a um consórcio, constituído pela ordenante da garantia e outras três sociedades comerciais 15% dos trabalhos de determinada empreitada. O contrato não foi junto. A apelante nada sabia e não aceitou a responsabilidade da garantia com a cessão da posição contratual no contrato base, para o agrupamento complementar de empresas CEGA- ACE. Aliás, não juntando o contrato não se sabe se a ordenante fazia parte da ACE.
Tendo presente o disposto no art. 599, nº 2, do C.C., a doutrina e a jurisprudência têm considerado que o beneficiário não pode exigir a garantia quando o dador da ordem cede a sua posição contratual no contrato-base sem o consentimento do banco garante – Na jurisprudência cf. Ac STJ, 17.5.2012; de 27 de Maio de 2010; 19.5. 2010; 10.12.2012 e 13.11.2014 do TRP de 10 12.2013 e TRL 17.5.2012, todos acessíveis em wwwdgsi.pt. Na doutrina, Revista da Banca, n.º 64,2007, pag 37 e seg. A circulabilidade do crédito emergente da garantia bancária autónoma ao primeiro pedido – Manuel Januário Gomes; Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica, Vol.VIII, T.2 p.185 e Mónica Jardim Garantia Autónoma, Almedina 2002, pag, 125 e seg.
No citado Ac. STJ de 13.11.2014 – escreveu-se: (…) Por regra, a garantia on first demand, ou não, o Banco pretenderá uma prova do não cumprimento do contrato-base, porque essa prova é que despoleta a sua responsabilidade: feita essa prova, o Banco garante não pode recusar o pagamento a menos que tenha sérios indícios de conduta dolosa, fraudulenta, que evidencia ser abusiva e ilegítima a pretensão do beneficiário.
Se no contrato de garantia ficou acordado que a prova do incumprimento da ordenante se faria mediante a apresentação pelo beneficiário de certos documentos, a garantia bancária não é automática mas condicionada, assistindo ao garante o direito de recusar o pagamento enquanto o beneficiário não demonstrar, através dos meios de prova constantes do contrato de garantia, que existe incumprimento contratual do ordenante na sua relação contratual com o credor. (…)
O contrato de garantia bancária é muito utilizado no comércio internacional, pois as relações contratuais estabelecem-se entre pessoas que se desconhecem mutuamente. Mas também tem o seu campo de eleição nos contratos de empreitada, quer de obras públicas, quer privadas, sobretudo quando estão em jogo grandes somas pecuniárias.
Segundo José Maria Pires, Direito Bancário, 2º volume, Lisboa, 284, o contrato de garantia bancária pode definir-se como "o contrato pelo qual um banco, por mandato do seu cliente, se obriga a pagar certa importância à outra parte (beneficiário), ficando esta com o direito potestativo de exigir a execução dessa garantia, sem que lhe possam ser opostos quaisquer meios de defesa baseados nas relações entre o banco e o ordenador ou entre este e o beneficiário.
A garantia autónoma, para Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, O Direito, Ano 120º, págs. 275 e seguintes, é definida como a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.
O garante paga ao credor sem discutir. Depois, o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele não fosse, afinal, o verdadeiro devedor. Trata-se de um contrato, inominado, causal, autónomo e que não tem ainda consagração legislativa em Portugal.
Como salienta Ferrer Correia, Rev. Direito e Economia, ano VIII, n.º 2, 1982, 248, o contrato de garantia não corresponde a qualquer perfil ou tipo de negócio jurídico descrito na lei, é atípico ou inominado. A sua admissibilidade só do princípio da liberdade contratual ou autonomia privada poderá derivar.
O contrato autónomo de garantia bancária, sendo um contrato atípico, tem, portanto, o seu fundamento legal no princípio da liberdade contratual, consagrado no artigo 405° do Código Civil. E esta garantia é causal porque é vinculada à prestação da garantia, e é autónoma porque é independente do contrato base.
A figura da garantia on first demand representa, para o beneficiário, um acréscimo de garantia, pois o seu significado é o de que o banco que a presta ficar constituído na obrigação de pagar imediatamente, a simples pedido do beneficiário, no caso de alegada inexecução ou má execução do contrato base, sem poder discutir os fundamentos e pressupostos que legitimam o pedido de pagamento, designadamente, sem poder discutir o incumprimento do devedor ou invocar em seu benefício qualquer meio de defesa relacionado com esse mesmo contrato – v. Galvão Telles, ob. cit., pag. 283 e Almeida Costa e Pinto Monteiro, O contrato de garantia à primeira solicitação, CJ, Ano XI, 5, 17 .
O processo de formação do negócio de garantia decompõe-se numa estrutura triangular, com três relações distintas:
i)um contrato base - no caso, vertente, uma empreitada, que constitui a relação subjacente - subempreiteiro( relação garantido-beneficiário);
ii)um contrato de mandato, pelo qual o obrigado naquele primeiro contrato (ao cumprimento de determinadas obrigações e ao pagamento do preço estipulado) – a empreiteira - incumbiu o garante, de prestar a garantia exigida pela contraparte – o dono da obra ( relação garantido-garante );
iii)um contrato de garantia, pelo qual o garante, emitindo o competente título, se obriga a pagar o montante convencionado, logo que solicitado pelo beneficiário( relação garante-beneficiário ).
Perante uma garantia à primeira solicitação, o garante está obrigado a satisfazê-la de imediato, bastando para tal que o beneficiário o tenha solicitado nos termos previamente acordados.
O devedor, depois de reembolsar o garante da importância por este paga ao beneficiário, tem o ónus de intentar procedimento judicial para reaver a referida importância, caso o credor/beneficiário haja procedido sem fundamento – v. neste sentido Almeida Costa e Pinto Monteiro, ob. cit, loc. cit.
No entanto, apesar da natureza automática da garantia on first demand, a sua automaticidade não é absoluta. Como salienta Galvão Telles, ob. cit., 286, admite-se a oposição, pelo garante ao beneficiário, da excepção de fraude manifesta ou abuso evidente deste na execução da garantia, desde que o garante tenha em seu poder prova líquida e inequívoca dessa fraude ou abuso, ou sejam estes um facto notório.
A recusa de pagamento com esta motivação pode ter lugar desde que o garante esteja na posse de prova líquida, inequívoca de um comportamento abusivo do beneficiário – v. neste sentido, Simões Patrício, R.O.A., ano 43. vol. II, 1983, 709 e 710. Nesta hipótese, a obrigação assumida perante o beneficiário perde a sua autonomia e independência em relação ao contrato principal.
Característica do contrato autónomo de garantia, como ensina Calvão da Silva, in “Direito Bancário”, 2001, pg. 386, é precisamente a de o garante não poder opor ao beneficiário as excepções atinentes à relação principal. Isto é, ao primeiro pedido do beneficiário da garantia, o garante é obrigado a pagar imediatamente e sem contestação, sem poder exigir prova da inadimplência e não obstante a eventual oposição do garantido. Não pode, em consequência, fazer-se valer dos meios de defesa de que este se possa prevalecer.
Assim sendo, só dessa forma fica desligada a garantia da denominada obrigação principal, a isso se reduzindo a sua autonomia. Já não fica, porém, independente da real existência da obrigação garantida, o que significa que a obrigação de garantia, embora autónoma, não é uma obrigação abstracta, mas dependente de uma causa, que reside no escopo de assegurar o cumprimento da obrigação base a garantir. Neste sentido, também Profs. Almeida Costa e Pinto Monteiro, in Parecer publicado na Col. Jur., Ano XI, 1986, Tomo V, págs. 16 a 34.
Ou seja: a garantia autónoma, quando concedida - como foi o caso, face ao contrato de subempreitada invocado em confronto com a da concessão da garantia -, para obrigações futuras, tem de se considerar sujeita à condição suspensiva de a relação a garantir vir a ser efectivamente celebrada, ficando na dependência da sua concretização. E, não o sendo, terá de se verificar a consequência determinada por lei (art. 270 do C.C.) para a não verificação da condição suspensiva: a não produção de efeitos.
Por outro lado, apesar de, modernamente, como se refere a pg. 333 da obra citada “Direito Bancário”, em nome da tutela do cliente ganhar dimensão um certo formalismo informativo como forma de garantir a transparência da banca na contratação (caso do crédito ao consumo - art. 6º do Dec. – Lei n.º 359/91, de 21/9) e no mercado em geral, proporcionando a comparabilidade das taxas de juro e outros custos praticados pelos concorrentes (Dec. – Lei n.º 220/94, de 23/8), o princípio da liberdade de forma (art. 219º do Cód. Civil) não se mostra em geral excluído no tocante aos actos bancários, pelo que, face a esse princípio, e tendo mesmo em conta que no domínio do direito da banca, como ramo do direito comercial (cf. art. 2º, 362º e 425º do Cód. Comercial), o formalismo é em princípio menos solene do que no direito civil, o contrato bancário é, por via de regra, consensual.
São, por isso, as declarações constantes desse escrito que terão de ser objecto de interpretação, tanto mais que, perguntado qual o fim da garantia em causa (isto é, se visava garantir apenas o pagamento que fosse devido pelo ordenante na respectiva subempreitada, e não a garantir as dívidas de qualquer outra entidade), sabemos que a ordenante foi declarada insolvente e o consórcio em que aquela estava integrada cedeu a sua posição contratual a um agrupamento complementar de empresas CEGA – ACE apenas se apurou esse facto quando pediu o pagamento à ré ora apelante, ou seja, nada foi comunicado à garante, que não sabia que entidade se tratava. Cabe ao beneficiário demonstrar que a garantia invocada se reportava a determinada divida.
Ora, no âmbito interpretativo, há que ter em conta os seguintes princípios: a declaração negocial valerá de acordo com a vontade real do declarante, se ela for conhecida do declaratário (art. 236º, n.º 2, do Cód. Civil); não o sendo, valerá com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do declaratário real, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (art. 236º, citado, n.º 1); nos negócios formais, a declaração não pode valer com um sentido que não tenha no texto do respectivo documento um mínimo de correspondência, ainda que imperfeitamente expresso (art. 238º, n.º 1, também do Cód. Civil).
A factura de 13.9.2013, emitida pela autora sobre CEGA, ACE apenas refere”Empreitada de Construção de lanços de auto-estrada e conjunto vários associados, da SUCT na ilha se S. Miguel (Açores). Trabalho por vossa conta conforme carta anexa. A carta referida datada também de 13.9.2013 , apenas consta “ após reunião tida nas instalações da F... SA, no dia 9 de Agosto de 2013, reconheceram V. Exªo valor devido €175.000,00”.Como refere a apelante, nesta data a ordenante estava já insolvente e nada dizem sobre tal facto e quem a representou e reconheceu a divida.
Trata-se de um contrato de garantia autónoma, em que a relação de garantia é independente do contrato base, não assumindo o conteúdo deste, como acontece com as garantias acessórias, como é o caso da fiança, em que o garante pode opor ao credor os meios de defesa que competem ao devedor (artigos 627º, 634º e 637º do CC).
Pelo contrário, no contrato de garantia autónoma o garante não pode invocar as excepções que competem ao devedor dador da ordem de pagamento e o evento que dá origem à obrigação do garante não é necessariamente o incumprimento do devedor, mas sim apenas o não recebimento da respectiva quantia pelo credor beneficiário da garantia (aliás é essa independência que obsta à qualificação deste contrato como um contrato a favor de terceiro previsto nos artigos 443º e sgts do CC, uma vez que, nesse tipo de contrato e nos termos do artigo 449º, ao terceiro beneficiário podem ser opostos pelo promitente todos os meios de defesa derivados do contrato, o que é incompatível com a natureza autónoma do contrato de garantia – cf. Ferreira de Almeida, obra citada, páginas 203 e 204). Assim, o garante não poderá invocar excepções relativas ao contrato base, mas sim apenas as excepções relativas ao próprio contrato garantia, bem como as desconformidades que dizem respeito à literalidade deste último contrato.
No caso vertente, foi convencionado que a prestação do garante, ora apelante, seria à primeira solicitação. No entanto, quem reclamou o pagamento da garantia não é a sociedade beneficiária que consta no contrato de garantia, como ordenante mas sim outra empresa. Tem-se entendido que, havendo transmissão da posição contratual no contrato base por parte do devedor – o dador da ordem de pagamento – deverá aplicar-se o regime de garantias e acessórios da transmissão singular de dívidas, previsto no artigo 599, n.º2, do CC, que estabelece “mantêm-se nos mesmo termos as garantias do crédito, com excepção das que tiverem sido constituídas por terceiro ou pelo antigo devedor, que não haja consentido na transmissão da dívida.” Nesses casos, não havendo intervenção do terceiro garante, a garantia nunca se transmite, o que se justifica plenamente, tendo em atenção que o garante celebrou o contrato tendo em atenção determinado devedor, não podendo ser-lhe imposto garantir a obrigação de um outro devedor a quem foi cedida a posição contratual.
Na verdade, se se tratar de uma mera cessão de créditos, rege o disposto no artigo 582, nº1, do CC, que dispõe que “na falta de convenção em contrário, a cessão do crédito importa a transmissão, para o cessionário, das garantias e outros acessórios do direito transmitido, que não sejam inseparáveis da pessoa do cedente”.
Mas se estivermos perante uma cessão da posição contratual, regulada nos artigos 424 e seguintes do CC, em que está em causa um contrato de prestações recíprocas e não apenas a cessão de um crédito regulada nos artigos 577 e seguintes do mesmo código, não se aplica o art. 582, mas o art. 599 relativo à transmissão singular de dívidas. Estando perante uma cessão da posição contratual da ordenadora para a ora autora, tendo sido cedidas relações jurídicas com prestações recíprocas em que a cedente tem créditos, mas também tem obrigações, aplicar-se-á o disposto no referido artigo 599º do CC (cf. no sentido de que as garantias integradas na relação contratual transferida por cessão da posição contratual estão sujeitas à aplicação analógica do regime do artigo 599º nº2 do CC, Mota Pinto “Cessão da Posição Contratual”, página 489).
O facto de a garantia em apreço ser uma garantia à primeira solicitação não obsta a que o garante fiscalize a legitimidade do beneficiário que reclama o pagamento, sendo a oposição ao pagamento com este fundamento uma excepção que respeita ao próprio contrato de garantia e à (des)conformidade do que lhe é solicitado com o que consta nesse contrato.
Mas mesmo que se tivesse provado que foi dado conhecimento ao garante da cessão, esse facto não pode substituir uma intervenção efectiva e expressa do garante, face à redacção do nº2 do artigo 599 do CC, onde não se menciona qualquer eventual consentimento do terceiro garante, prescrevendo-se simplesmente a extinção da garantia por este prestada. O facto de o garante ter solicitado documentos e informações sobre a cessão apenas significa que o mesmo teve dúvidas sobre a transmissão da garantia, mas não o vincula ao cumprimento da mesma perante a cessionária.
Em face da decisão ora tomada, desnecessário se torna conhecer das restantes questões. Abuso de direito e interpretação da clausula 7ª. e da invocada nulidade de omissão de pronúncia prevista na alínea d) do art. 615 do cpc, o incumprimento por parte do julgador, do dever prescrito no, n.º2, do art. 608 do citado Código, e que é o de resolver todas as questões submetidas à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão estiver prejudicada pela solução dada a outras. A omissão de pronúncia incide sobre questões postas ao tribunal e não sobre os fundamentos produzidos pelas partes. Não há omissão de pronúncia quanto a fundamentos.
Procedem as conclusões da apelante com a procedência da sua apelação, na parte que se conheceu.
Recurso subordinado.
Em face da decisão tomada, remete-se para a decisão na apelação da ré sobre o montante pedido da garantia de €175.000,00, extensíveis ao pedido a que se reporta o recurso subordinado, uma vez que, a garantia era a mesma. A 4 de Fevereiro de 2014, a A. solicitou ao R. o accionamento de mais € 263.900,00, invocando que foram incumpridas “outras obrigações… garantidas”. A garantia total era de € 438.900,00, sendo a importância pedida o diferencial. De nada serviria analisar as comunicações factos 3 e 5 em face da cessão da posição contratual que foi feita. É o crédito garantido que se extingue, por força da cessão, e, em consequência, a própria garantia, por falta de consentimento do garante.
Improcedem as conclusões do recurso subordinado.
Concluindo:
-Na cessão da posição contratual a manutenção das garantias prestadas por terceiro exigem o consentimento de quem as prestou, por aplicação analógica do art. 599º, nº2, do Cód. Civil.
III-Decisão:
Em face do exposto, julga-se procedente a apelação, absolvendo a ré do pedido; improcedente o recurso subordinado.
Custas: da apelação pela apelada; pela recorrente no recurso subordinado
Lisboa, 18/2/2016
Maria Catarina Manso
Maria Alexandrina Branquinho
António Valente