| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
I – A… AG, interpôs recurso do despacho do Senhor Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedeu o registo da marca nacional n.º ... "FERTITEK", pedindo a revogação do despacho recorrido e consequentemente se recuse concessão do registo da marca nacional referida.
Fundamentou a sua pretensão, no facto de ser titular das marcas comunitárias "VERTIMEC", relativamente às quais se verificam os requisitos de imitação. Juntou documentos.
Foi cumprido o disposto no art. 43.º do Cód. Propriedade Industrial de 2003
Citada a titular da marca concedida, a mesma não respondeu.
Foi proferida decisão a indeferir a pretensão da requerente.
Não se conformando com a decisão interpôs recurso a requerente e nas suas alegações concluiu:
- as marcas comunitárias ... "VERTIMEC" e n.º ... "VERTIMEC", requeridas, respectivamente, em 1 de Fevereiro de 2000 e concedida em 21 de Junho de 2001 e em 6 de Setembro de 2004, e assinalando "preparações para a destruição de vermes; fungicidas, herbicidas, pesticidas", são anteriores ao pedido de registo de marca nacional n ° ... "FERTITEK";
- os produtos assinalados pelas marcas em causa são afins, dado que configuram produtos químicos, com a mesma utilidade e fim, designadamente, com aplicação na agricultura, horticultura e silvicultura, sendo ainda produtos tanantes;
- e são marcas estruturalmente idênticas, já que se compõem de oito letras, das quais quatro são as mesmas e estão colocadas pela mesma ordem, produzindo uma fonia semelhante;
- Tomada na sua globalidade, a semelhança entre a marca em causa e as marcas opostas é de molde a fazer o consumidor médio cair em erro quanto às marcas ou pensar tratar-se de marcas com a mesma proveniência;
- A sentença devia ter revogado o despacho de concessão do registo de marca nacional n.º ... "FERTITEK";
- Violou os artigos 16.°, n.º 1 do RMC e os artigos 239.°, alínea m) e 245.° do CPI.
- Assim, impõe-se revogar a sentença recorrida e, com ela, o despacho que concedeu o registo da marca nacional n.º ... "FERTITEK".
Factos
1 - Por despacho datado de 04.08.2006, o Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional de Propriedade Industrial concedeu o registo da marca nacional n.º ... "FERTITEK", pedida em 02.08.2005 por B….
2 -A referida marca destina-se a assinalar, na classe 1ª "Produtos químicos destinados à indústria, às ciências, à fotografia, assim como à agricultura, à horticultura e à silvicultura; resinas artificiais no estado bruto, matérias plásticas no estado bruto; adubos para as terras; composições extintoras; preparações para a têmpera e a soldadura dos metais; produtos químicos destinados a conservarem os alimentos; materiais tanantes; adesivos (matérias colantes) destinados à indústria.
3 - A referida marca é constituída pela palavra "FERTITEK", impressa em letras maiúsculas
4 - A recorrente é titular da marca comunitária n.º ... "VERTIMEC" requerido em 01 de Fevereiro de 2000 e concedido em 21 de Junho de 2001. -
5 - A mencionada marca destina-se a assinalar na classe 5ª "Preparações para a destruição de vermes, fungicidas, herbicidas". -
6 - A mencionada marca é constituída pela palavra "VERTIMEC", impressa em letras de imprensa maiúsculas". -
7 - A recorrente é titular da marca comunitária n.º ... "VERTIMEC", requerida em 06.09.2004. –
8 - A mencionada marca destina-se a assinalar na classe 5ª "preparações para a destruição de vermes, fungicidas, herbicidas, insecticidas, pesticidas".
9 - A mencionada marca é constituída pela palavra "VERTIMEC", impressa em letras de imprensa maiúsculas
Não houve contra alegações.
Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento
II – Apreciando
O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (art. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do CPC), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.
A questão a decidir resume-se à discordância da apelante da decisão que permitiu o registo da marca “FERTITEK” quando a apelante já era detentora da marca internacional VERTIMEC, além de haver imitação os produtos assinalados pelas marcas em causa são produtos químicos, com a mesma utilidade, alguns estão no mesmo campo e concluiu pela imitação e confusão sendo certo que também têm uma fonia semelhante.
E podemos adiantar, desde já, que assiste razão à apelante.
1.Por um lado, temos a protecção da marca comunitária como objecto de propriedade no Regulamento (CE) nº 40/94 do Conselho, de 29 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária dispõe no seu art. 16 que há equiparação da marca comunitária à marca nacional e dispõe que: 1. Salvo disposição em contrário dos artigos 17º a 24º, a marca comunitária enquanto objecto de propriedade é considerada na sua totalidade e para o conjunto do território da Comunidade como uma marca nacional registada no Estado-membro de acordo com o registo de marcas comunitárias.
Na decisão impugnada, reconheceu-se que, a apelante, tinha a marca registada anteriormente e que há produtos que considerou afins “ produtos químicos destinados à agricultura, horticultura e silvicultura”, podendo ter o mesmo fim e circular pelos mesmos circuitos de distribuição e consumo, tendo concluído que se verificava em parte imitação, mas afastou a semelhança gráfica de ambas as marcas e deferiu o seu registo.
As marcas, tais como as firmas ou denominação social, são sinais distintivos do comércio, acrescendo também a estes sinais, o nome e insígnia do estabelecimento e o logótipo.
Estabelece o art. 33 do DL 129/98 de 13/5 (RNPC) que: 1- As firmas e denominações devem ser distintas e não susceptíveis de confusão ou erro com as registadas ou licenciadas no mesmo âmbito de exclusividade, mesmo quando a lei permita a inclusão de elementos utilizados por outras já registadas, ou com designações de instituições notoriamente conhecidas; 2 – Os juízos sobre a distinção e a não susceptibilidade de confusão ou erro devem ter em conta o tipo de pessoa, o seu domicílio ou sede, a afinidade ou proximidade das suas actividades e o âmbito territorial destas; 5 – Nos juízos a que se refere o nº 2 deve ser ainda considerada a existência de nomes de estabelecimentos, insígnias ou marcas de tal forma semelhantes que possam induzir em erro sobre a titularidade desses sinais distintivos.
Dispõe o art. 4/4 do Código da Propriedade Industrial (CPI) que – Os registos de marcas, de nomes e de insígnias de estabelecimentos, de logótipos e de denominação de origem e de indicações geográficas constituem fundamento de recusa ou de anulação de denominações sociais ou firmas com eles confundíveis, se os pedidos de autorização ou de alteração forem posteriores aos pedidos de registo.
E, o art. 258 do CPI prescreve que: O registo de marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e a afinidade dos produtos e serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor.
Estes preceitos exaram a preocupação/manifestação do legislador em evitar o risco de confusão ou erro no espírito do consumidor no confronto entre marcas, denominações, ou entre qualquer uma delas.
O critério de distinção entre estes sinais radica-se fundamentalmente na eventualidade de indução em confusão ou erro.
Tal sucede - susceptibilidade de confusão ou erro -, sempre que se verifique uma situação em que um sinal seja tomado por outro - uma sociedade tomada por outra.
Também se verifica esta situação de confusão ou erro quando o público possa considerar a existência de identidade que os sinais pretendem distinguir ou que existe uma relação entre essas sociedades, nomeadamente, a existência e uma relação entre duas sociedades, quando tal relação é inexistente, o que pode acarretar um benefício do prestígio e crédito de uma por outra ou ao invés, o contrário.
Para haver essa semelhança é necessário que a semelhança gráfica, figurativa ou fonética com outra já registada, induza facilmente em erro e confusão o público, não podendo este distinguir uma da outra, sem ter de efectuar um confronto ou exame atento. O cidadão médio quase nunca se defronta com os dois sinais ao mesmo tempo - um perante o outro -, pelo que a comparação entre os dois não é simultânea, mas sim sucessiva.
Para apreciar o risco da confusão também é necessário ter em atenção a força distintiva dos dois sinais em causa - os sinais fortes tendem a perdurar na memória do público devendo ser apreciados numa visão de conjunto – sendo irrelevantes os respectivos elementos não distintivos.
A impressão do conjunto é que tem mais impacto, é que sensibiliza o público.
Assim, podem os vários elementos do sinal ser diferentes e, no entanto, considerados em conjunto, induzirem em erro ou confusão.
Pode até haver apenas um elemento comum entre os sinais, mas esse elemento ser de tal forma predominante que dê lugar a confusão - cfr. Ac. STJ de 25/3/2009, in www.dgsi.pt.
E que dizer no confronto entre as marcas “VERTIMEC e FERTITEK” que por lapso, nas alegações se refere “FERTITAK”?
Para podermos descobrir o risco de confusão teremos que fazer apelo ao homem médio, entendendo-se este como o consumidor ou utilizador final medianamente esclarecido.
Na composição da marca, vigora o princípio da liberdade, pois, quem pretende obter o registo de determinado sinal como marca pode compor esse sinal como bem entender e considerar que pode atrair a clientela, recorrendo a expressões nominativas, de linguagem comum ou da fantasia, ou de desenhos ou ainda à combinação desses elementos.
Como escreve Carlos Olavo, na Propriedade Industrial, pag.43 este princípio encontra, porém, limites de duas ordens. Por um lado, os limites intrínsecos, que dizem respeito aos próprios sinais em si mesmos considerados e à susceptibilidade que tenham de constituir uma marca. Por outro lado, os limites extrínsecos, que dizem respeito aos sinais confrontados com situações anteriores, como é o caso da existência de marcas anteriormente registadas para produtos idênticos ou afins.
Também o Regulamento (CE) n.º 40/94, do Conselho, de 20 de Dezembro de 1993, sobre a marca comunitária, diferencia claramente as duas ordens de limites, ao distinguir, quanto ao registo, os motivos absolutos (atº7) dos motivos relativos (artº8).
As marcas dos autos são marcas exclusivamente nominativas, uma vez que são constituídas apenas por uma palavra, cada uma delas. Estabelece a alínea m) do art. 239 do Código da Propriedade Industrial a recusa do registo de marcas “que contrariem o disposto nos artigos 222, 225 e 235 ou que contenham todos ou alguns dos seus elementos:
al.m) reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada”.
O registo de marca confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e a afinidade dos produtos e serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor.
Por outro lado, as al.ªs a), b), e c) do nº 1 do artigo 245º do mesmo Código prescrevem que a marca registada se considera imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente, “a marca registada tiver prioridade; sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins; tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto”.
Este normativo constitui uma afirmação do princípio da novidade ou da especialidade da marca acolhido pela nossa lei.
E, para que a marca desempenhe a sua função (jurídica e económica) é concedida ao seu titular, por via do respectivo registo, a propriedade e o exclusivo da mesma para os produtos e serviços a que esta se destina (art.º 224º, n.º 1, do C.P.I.).
Ora, como sinal distintivo que é de mercadorias ou produtos, a marca há-de ser constituída de modo tal que não seja susceptível de ser confundida com outra anteriormente registada para o mesmo produto ou semelhante.
Assim, pode dizer-se que uma certa marca é imitação de outra adoptada para o mesmo produto ou para produto semelhante quando, postos em confronto, eles se confundem, mas também quando, tendo-se à vista apenas um deles, se deve concluir que ela é susceptível de ser tomada, pelo consumidor médio, por outra de que ele tenha conhecimento, situação esta última que é notoriamente a mais comum, uma vez que o consumidor normal, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem, normalmente, à vista as duas marcas para as comparar, comprando o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória (cf. Prof. Ferrer Correia, in Lições de Direito Comercial, 1973, 1º vol., pág. 329), sem pensar na possibilidade de a marca que está a ver ser imitação da marca que recorda.
Dispõe o art. 239 CPI que será recusado o registo das marcas, que contenham em todos ou alguns dos seus elementos: “a firma, denominação social, logótipo, nome e insígnia de estabelecimento ou apenas parte característica dos mesmos, que não pertençam ao requerente, ou que o mesmo não esteja autorizado a usar, se for susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão – alínea f); sinais que sejam susceptíveis de induzir em erro o público, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina – alínea l); reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem, para produtos ou serviços idênticos ou afins que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada – alínea m); sinais com elevado valor simbólico, nomeadamente, símbolos religiosos, salvo autorização – alínea i).
Por outro lado, como resulta daquele dispositivo, a imitação não implica necessariamente uma cópia, ou seja, igualdade total, podendo ser parcial e pressupondo então a existência simultânea de elementos diferentes e de elementos comuns. O que importa é verificar se, neste caso, os elementos diferentes possibilitam que a marca possua, no seu conjunto, capacidade ou eficácia distintiva, pois, não acontecendo tal, isto é, sendo a semelhança com a outra tão grande que possa determinar a confusão entre as duas, deve considerar-se verificada a existência de imitação.
É, pois, como bem se refere nas alegações, à semelhança do conjunto, e não à natureza ou grau das diferenças que entre as marcas existam, que se deve atender para aferir da existência ou não de imitação. Como tem sido geralmente entendido na jurisprudência, a imitação de marca deve ser aferida menos pelas diferenças que ofereçam os diversos pormenores que a integram, considerados isolada e separadamente, do que pela semelhança entre os demais elementos que a constituem e que tornam o conjunto confundível com uma marca anteriormente registada ou susceptível de ser a ela associado.
Por sua vez no acórdão do S. T. J, 2/2/1982 B.M.J 314-335 pode ler-se... «para se saber se existe e verifica uma situação de facto que induza facilmente em erro o consumidor não pode considerar-se isoladamente um elemento de semelhança entre as duas marcas mas tem de atender-se ao todo de uma e de outra para concluir pela possibilidade de ocorrência daquele erro por parte do consumidor que não tenha as duas marcas em presença» – Cf. Ac. S.T.J. de 13 de Fevereiro 1970; Bol. nº194-237 e Ac. de 27 de Março de 1979, Bol.nº285-352; 3 de Novembro de 1981. Bol. 311-401 e de 16 de Julho 1976, Bol. nº259-239 e os acórdãos deste Supremo de 25/3/04 e de 10/5/07, entre outros, ambos inscritos in www.dgsi.pt.
A indução em erro não exige que se trate de cópia ou fotocópia – de outra, seria absurdo e como tal rejeitada pelo bom senso.
Como finalidade última temos a defesa do cidadão consumidor, para evitar erros, bombardeado que é, nos nossos dias, com a publicidade na televisão, meios de comunicação e ainda, na sua caixa de correio.
Temos como marca definidora deste, critérios éticos e cautelar preventivo, ou seja, há que proteger antes de se verificar o engano. Como se escreve no Ac. citado.... «Não vamos esperar que a casa arda, para seguidamente chamar os bombeiros».
Em tal juízo não podemos englobar o técnico de gestão, de direito ou mesmo o pretendente à marca, para eles não há confusão, ele distingue bem a marca e não o leva a juízos errados. Mas, o que se pretende, é que, o cidadão comum, sem tempo e sem conhecimentos específicos, não seja induzido em erro, uma vez que não vai pensar que o fabricante mudou um pouco a sua marca cf. Ac. S.T.J. pag. 345.
Na imitação, os sinais distintivos da nova marca não são idênticos aos da marca já existente, existindo apenas, uma semelhança que é susceptível de criar confusão capaz de a fazer aceitar como sendo da marca que já era conhecida.
Assim, tem-se entendido que são as semelhanças, mais que as diferenças do conjunto de elementos que constituem as duas marcas, que se pode extrair a conclusão, que uma imita a outra.
Não definindo a lei o conteúdo de afinidades, terá de ser apreciado, em todos os casos, tendo como base os destinos e aplicações idênticas, isto é, a mesma utilidade e finalidade dos produtos, considerando-se afins os produtos quando estes são concorrentes no mercado, quando têm a mesma utilidade e finalidade dos produtos, considerando-se afins os produtos quando estes são concorrentes no mercado, quando têm a mesma utilidade e fins. — Ac. S.T.J. Bol. 405 /492.
Com efeito ambos os produtos são destinados a produtos químicos semelhantes e, alguns, com a mesma finalidade. Entendeu-se na decisão impugnada que a afinidade assentava não só na concorrência no mercado, em face da utilidade e fim, mas também na estrutura dos produtos e, ou serviços, circuitos e hábitos de distribuição. Assim, também os “materiais tanantes” deverão ser considerados afins das “ preparações para a destruição de vermes, fungicidas e herbicidas”. Acresce que também os restantes produtos químicos têm uma relação de afinidade entre eles.
Sendo certo que o conceito de afinidade se tem vindo a alargar como dispõe o art.222/1 do CPI.
Se é aceitável que a integração na mesma classe de produtos não constitui requisito necessário para que se verifique “ imitação” (uma vez que pode ocorrer imitação de marcas que se reportem a produtos inscritos em classes distintas), é ainda mais seguro que a integração na mesma classe constitui, sem dúvida, um indício muito forte.
Segundo Carlos Olavo “ para que haja possibilidade de confusão sobre a origem dos produtos ou serviços, há que ter em atenção diversos factores, nomeadamente a natureza e o tipo de necessidades que os produtos ou serviços visam satisfazer e os circuitos de distribuição desses produtos ou serviços Propriedade Industrial, Almedina, 59.
Encontrando-se registado o elemento preponderante e forte, que identifica a marca, pelo seu paralelismo, qualidade e prestígio, esta é conhecida, identificada e associada, pelo nome e não pela figura ou imagem, que apenas vêm adjuvar, na associação da marca.
No entendimento de Couto Gonçalves: “ a marca só é efectivamente descritiva se, como referimos, for exclusiva e directamente descritiva. Uma marca pode ser distintiva se não for exclusivamente descritiva, isto é, se for composta por elementos descritivos e não descritivos e a combinação oferecer um conjunto distintivo e, ainda, se não for directamente descritiva, isto é, se limitar a sugerir ou evocar, por forma inabitual e invulgar, uma característica do produto ou serviço designando-se, nesta última hipótese, marca expressiva ou significativa. As marcas expressivas – que tanto podem sugerir o nome do produto ou serviço, como as respectivas características – são marcas perfeitamente válidas embora o regime de protecção sejam mais ténue, especialmente, no tocante ao juízo de confundibilidade” (Função Distintiva da Marca, Almedina, 1999, pág.80).
No caso vertente, é difícil ao consumidor médio ou distraído – em cuja perspectiva, que não na do perito ou pessoa especialmente atenta, a presente análise deverá ser feita (cf. O. Ascensão, Direito Comercial, II, pág.155) – a distinção entre as marcas sem, relativamente às mesmas, proceder a atento exame ou confronto.
A comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter doutro. É que, o consumidor médio, quase nunca se defronta com dois sinais, um perante o outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é assim simultânea, mas sucessiva (Ferrer Correia, in Lições, pag. 329).
Se os dois sinais são comparados um perante o outro, são as diferenças que ressaltam, ao passo que, quando dois sinais são vistos sucessivamente, é a memória do primeiro que existe quando o segundo aparece, pelo que nesse momento, apenas as semelhanças ressaltam.
Por isso, é por intuição sintética e não por dissecação analítica que deve proceder-se á comparação entre marcas.
Daí que, a imitação, deva ser aferida pela semelhança que resulta do conjunto dos elementos que constituem a marca, e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolados e separadamente (Pinto Coelho, in Lições, p.426).A susceptibilidade de confusão é assim a pedra de toque para verificar da novidade e especificidade da designação escolhida para certa marca, nome ou insígnia de estabelecimento e tem em vista evitar a concorrência desleal, como se prevê no n.º 1 do art. 212 do CPI, que proíbe expressamente todos os actos susceptíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregado.
A citada semelhança com o elemento que identifica as duas marcas é susceptível de gerar erro ou confusão fáceis entre os consumidores.
De facto, o consumidor, quando compra determinado produto marcado com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem à vista, em regra, as duas marcas para fazer delas um exame comparativo. E, certo é também que, a lei não visa, por desnecessária, a protecção do consumidor atento, mas sim do consumidor médio, isto é, apenas medianamente atento.
Estes preceitos exaram a preocupação/manifestação do legislador em evitar o risco de confusão ou erro no espírito do consumidor no confronto entre marcas, denominações, ou entre qualquer uma delas. Sinais que ligam um ao outro e, em consequência, um produto ao outro, acreditando erradamente tratar-se de marcas e produtos pertencentes a sujeitos com relações de coligação ou licença, ou de marcas comunicando análogas qualidades dos produtos.
Ora, se tal raciocínio é válido para, eventualmente, produtos afins melhor o serão para produtos iguais, da mesma natureza.
Entende-se, assim, que há imitação de marca.
Aliás, como se escreveu na decisão impugnada, além de ambas as palavras terem um tronco comum “ERTI” as letras inicias deste conjunto igual e comum não são, só por si, diferenciadoras “V” e “F” bem pelo contrário, quando associadas e na pronúncia não assumem qualquer diferença. Se forem ditas a quem as não tem visualmente escritas quando for procurar o produto não tem grande diferença sonora.
Na gramática portuguesa as letras F-V são classificadas:
O "F" é uma letra surda (formada sem som ou vibração da corda vocal), labiodental por estar em contacto o lábio inferior e dentes incisivos superiores, passando o ar expirado, por uma fenda assim formada. A Letra "V" é a correspondente sonora formada da mesma maneira com vibração das cordas vocais.
Ambas têm o mesmo número de letras. Ficamos apenas com o grafismo e sem peso porque não diferencia como se pretende e ainda menos quando transmitida oralmente. E também não se obtém, esse elemento diferenciador e sequencial com a parte final do tronco comum ou seja “MEC” e “TEK”, basta ouvir o seu som para se poder concluir que seguramente são parecidos e como tal capazes de gerar confusão. E não “TAK”, como por lapso manifesto consta nas doutas alegações.
Apenas as letras “M” e “T” são diferentes na sonoridade, apesar de uma delas se escrever com K, mas o som final é o mesmo. Sendo certo que também têm o mesmo número de sílabas.
Em suma, procedem assim, as conclusões da apelante o que conduz à procedência do recurso.
Conclusões
-A marca há-de ser constituída de modo tal que não seja susceptível de ser confundida com outra anteriormente registada para o mesmo produto ou semelhante.
- Uma certa marca é imitação de outra adoptada para o mesmo produto ou para produto semelhante quando, postas em confronto, elas se confundem, mas também quando, tendo-se à vista apenas uma delas, se deve concluir que ela é susceptível de ser tomada, pelo consumidor médio, por outra de que ele tenha conhecimento.
- A imitação não implica a cópia, igualdade total, podendo ser parcial e a existência simultânea de elementos diferentes e de elementos comuns. O que importa é verificar-se se os, elementos diferentes possibilitam que a marca possua, no seu conjunto, capacidade ou eficácia distintiva, pois, não acontecendo tal, isto é, sendo a semelhança com a outra tão grande que possa determinar a confusão entre as duas, deve considerar-se verificada a existência de imitação.
- Na hipótese dos autos, apesar das diferenças, existem elementos comuns às duas marcas que originam uma forte semelhança entre elas, quer de ordem gráfica quer fonética passível de induzir o consumidor médio normalmente distraído em relação aos pormenores, confusão ou erro, levando-o a adquirir algum produto da marca da recorrente, quer por se ter convencido de que se trata da marca que tem em mente, quer por se ter convencido da existência de alguma associação da marca da recorrente com a marca da recorrida.
- Existe risco de confusão no confronto entre a marca “FERTITEK” e a marca internacional “VERMITEC” com semelhanças fonéticas e actividades parcialmente coincidentes, ambas ligadas ao fornecimento de produtos químicos.
III – Decisão: julga-se procedente o recurso, revoga-se o despacho recorrido que concedeu a marca nº …“FERTITEK”.
Sem custas.
Lisboa, 29 de Setembro de 2011
Maria Catarina Manso
Maria alexandrina Branquinho
António Valente |
