| Decisão Texto Integral: | Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO.
L, SA veio intentar processo especial de revitalização ao abrigo do disposto no art. 17º-A e ss. do CIRE [1].
Em 30.04.2014 a requerente remeteu ao processo o plano de recuperação apresentado aos credores, o documento a que alude o nº 4 do art. 17ºF, bem como declarações de votos apresentadas pelos credores.
Conclusos os autos foi proferida sentença que homologou a deliberação dos credores que aprovou o plano de revitalização da devedora, “L, SA”.
Não se conformando com a decisão, dela apelou o Banco P, formulando, no final das suas alegações, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
A. O douto Tribunal homologou o Plano Especial de Revitalização apresentado pela Devedora, com fundamento de que o mesmo «foi aprovado por credores representando 66,96% dos créditos relacionados na lista definitiva de credores.» Mais refere que «não ocorre qualquer violação não negligenciável de normas procedimentais ou aplicáveis ao conteúdo do plano que impeçam a sua homologação, não prevendo este quaisquer condições suspensivas ou quaisquer atos ou medidas que devam preceder a homologação.»
B. No entanto, entendemos não assistir razão ao douto Tribunal.
C. A Devedora, mediante requerimento datado de 30/04/2014, com as referências 16685311 e 16685355, requereu a junção aos autos do Plano Especial de Revitalização apresentado aos credores, do documento a que alude o n.º 4 do artigo 17.º F do CIRE, que, não só contém o resultado da votação, como também três documentos que correspondem a declarações dos credores Banco C, S.A., C – Sociedade de Advogados, R.L. e Ana.
D. Atento o facto da documentação junta exceder a capacidade do sistema citius, a Devedora, viu-se obrigada a juntar as declarações de voto, remetidas pelos credores ao Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório, por requerimentos de 30/04/2014 e 02/05/2014, com as referências … e 1...
E. O Documento a que alude o n.º 4 do artigo 17.º F do CIRE, que contém o resultado da votação, o qual vem devidamente instruído, entre outros, com a declaração de voto C – Sociedade de Advogados, R.L., da qual resulta que vota favoravelmente ao Plano e a menção «Mais requer o direito de voto em condição suspensiva», conforme se vislumbra a fls.617.
F. Do requerimento com a refª 1.., de 02/05/2014, correspondente a fls. 673 dos autos, consta uma declaração de voto, do referido Credor C – Sociedade de Advogados, R.L..
G. Da referida declaração de voto, não resulta qualquer menção, por parte do identificado Credor, no sentido de lhe ser atribuído o direito de voto ao seu crédito reconhecido sob condição suspensiva.
H. Com efeito, tais declarações de voto, de conteúdo distinto, influenciam necessária e obrigatoriamente o resultado da votação, o que não se compadece com os princípios cuja a observação se impõe no decurso do processo de votação, e indiciam uma irregularidade insanável no resultado da votação, que determina, obrigatoriamente, a sua invalidade.
I. No que respeita ao credor Banco C, S.A. verifica-se que, por declaração emitida em 24/04/2014, vota favoravelmente o plano, sendo que, posteriormente, e por email de 28/04/2014, dirigido ao Sr. Administrador Judicial Provisório, requer que ao seu crédito sob condição suspensiva seja atribuído direito de voto.
J. Ora, conforme prevê o n.º 4 do artigo 17.º F do CIRE, a votação efectua-se por escrito, sendo os votos remetidos para o Sr. Administrador Judicial Provisório, que os abre em conjunto com o Devedor, impondo-se àquele um especial dever de isenção e fiscalização em todo o processo negocial e de aprovação de um plano, que irá vincular todos os credores.
K. Ora tendo um credor manifestado duas vezes o seu sentido de voto, de forma distinta, a votação padece, naturalmente, de invalidade.
L. Facto que podia e devia ter sido conhecido pelo douto Tribunal Recorrido, uma vez que tais documentos constam dos autos e terão, salvo melhor entendimento, aquando da homologação, ser devidamente analisados e apreciados.
M. Razão pela qual, entende a ora Recorrente que andou mal o douto Tribunal ao não verificar as declarações de voto juntas aos autos e, consequentemente, homologar judicialmente o Plano em apreço.
N. Refere o Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório que «apesar dos credores não terem requerido que fosse fixado o número de votos, nos termos do n.º 2 e 4 do art.º 73.º do CIRE, os seus votos foram considerados atento os pedidos efectuados pelos mesmos directamente ao administrador judicial provisório».
O. Ora, com o devido respeito e salvo melhor entendimento, tal decisão não compete ao Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório.
P. Pois não pode o Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório, arbitrariamente, conferir direito de voto a créditos sob condição, uma vez que tal decisão é da exclusiva competência do juiz.
Q. Conforme prevê taxativamente o n.º 2 do artigo 73.º do CIRE, o qual preceitua que «o número de votos conferidos por crédito sob condição suspensiva é sempre fixado pelo juiz, em atenção à probabilidade da verificação da condição», sublinhado nosso.
R. De facto, a atribuição de direito de voto a créditos de tal natureza exige uma ponderação quanto à probabilidade da verificação da condição, que apenas o douto Tribunal tem competência para analisar e determinar.
S. Além da violação grosseira do citado preceito legal por parte do Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório, que decidiu arbitrariamente uma questão para a qual não tem competência legal, atribuiu a tais créditos uma percentagem de votos correspondente ao valor nominal dos mesmos.
T. O que contraria frontalmente o disposto no n.º 2 do artigo 73.º do CIRE, que impõe que o número de votos seja conferido em atenção à probabilidade de verificação da condição.
U. O legislador, ao criar tal normativo pretendeu que a aprovação do Plano dependesse da vontade dos credores com efectivo direito de voto. Se assim não fosse não faria sentido, para efeitos de votação, estabelecer-se destrinça entre a natureza dos créditos.
V. Razão pela qual, se determina que «o número de votos conferidos por crédito sob condição suspensiva é sempre fixado pelo juiz, em atenção à probabilidade da verificação da condição», sublinhado nosso.
W. Veja-se este propósito o crédito de Ana, o qual, conforme resulta da lista definitiva de credores, foi reconhecido sob condição «uma vez que se encontra pendente o Proc…./13.0TTCSC, que corre termos no Tribunal de Trabalho de Cascais. Assim, o valor está dependente da sentença que for proferida no âmbito do processo mencionado».
X. Ora, verifica-se que o Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório, por simples requerimento da referida Credora, se limitou a atribuiu a tal crédito uma percentagem de voto correspondente ao valor nominal do mesmo, não existindo, por isso, qualquer ponderação quanto à probabilidade de verificação da condição.
Y. Sendo um crédito litigioso, existe a clara e obvia probabilidade de tal crédito não ser reconhecido ou reconhecido por um valor diferente e até inferior.
Z. Cumpre então perguntar: o Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório consultou o processo? Analisou os elementos de prova dele constantes? Ponderou, assim, a probabilidade de verificação da condição? Estamos em crer que não.
AA. Pelo exposto, e com o devido respeito, o Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório violou, de forma grosseira, as regras legais e procedimentais, cujo respeito se impõe.
BB. A douta Sentença recorrida é omissa quanto ao direito de voto e respectiva percentagem atribuídos, arbitrariamente, aos créditos sob condição, não conhecendo de tal questão, razão pela qual padece de nulidade.
CC. Conforme estipula o n.º 1 do artigo 212.º do CIRE, aplicável ao Processo Especial de Revitalização, «A proposta de plano de insolvência considera-se aprovada se, estando presentes ou representantes na reunião de credores cujos créditos constituam, pelo menos, um terço do total dos créditos com direito de voto, recolher, mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções.»
DD. Ora, verifica-se que o quórum deliberativo é 99,62% ; votaram a favor 67,22% tendo em atenção o vertido no mapa de votação elaborado pelo Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório e 66,96% de acordo com o vertido na douta Sentença Recorrida; votaram contra: 32,78% tendo em atenção o vertido no mapa de votação elaborado pelo Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório e 32,65% de acordo com o vertido na douta Sentença Recorrida.
EE. Tal resultado inclui a percentagem de voto atribuída aos Credores Banco C, S.A., C – Sociedade de Advogados, R.L. e Ana, no que respeita aos créditos sob condição, aos quais foi atribuída uma percentagem de votos correspondente ao valor do seu crédito nominal, no valor global de 9,76%.
FF. Para aprovação do plano, e como já referido, é necessário a votação favorável de mais de 2/3 da totalidade dos votos emitidos, neste caso correspondente a 66,41%.
GG. O que significa que, se fosse se fixada aos créditos sob condição, pelo Juiz, uma percentagem, a qual seria necessariamente, pelas razões já apontadas, inferior ao valor nominal dos créditos, o plano nunca conseguiria obter a aprovação de 2/3 da totalidade dos votos emitidos, pois a diferença entre a percentagem de votos a favor e de votos contra, é de 0,81%
HH. O mesmo sucederia se não fossem considerados os créditos sob condição, caso em que o plano não seria, também aprovado.
II. De salientar ainda que, caso Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório, tivesse respeitado o princípio da igualdade credores, no que respeita à concessão de direito de voto a créditos sob condição, isto é, se atribuísse ao Recorrente, direito de voto quanto ao seu crédito sob condição, o Plano não também não seria aprovado, uma vez que à sua percentagem de voto acresceria 3,28%, donde resultaria um total de votos contra de contra similar aos votos favoráveis.
JJ. Assim, verificou-se que pela atribuição de uma percentagem de voto, aos créditos sob condição, correspondente ao valor nominal do respectivo crédito, sem que para tal, e como já referido, existisse qualquer ponderação quanto à probabilidade de verificação da condição, e bem assim, decisão judicial nesse sentido que fixasse percentagens de voto, permitiu-se a aprovação do plano.
KK. Salvo melhor entendimento, o douto Tribunal a quo não poderia homologar judicialmente um plano que viola, grosseiramente, as regras procedimentais e legais aplicáveis, quando, em bom rigor, e conforme demonstrado, existe fundamento para a não homologação oficiosa, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 215.º do CIRE..
LL. Verifica-se ainda que foi desrespeitado o princípio da igualdade dos credores, previsto no artigo 194.º do CIRE, necessariamente aplicável às regras procedimentais do Processo Especial de Revitalização, não existindo qualquer razão objectiva que justifique a derrogação de tal princípio basilar por parte do Exmo. Sr. Administrador Judicial Provisório.
MM. O Sr. Administrador Judicial Provisório, tratou de forma desigual, credores cujos créditos sob condição, provêm da mesma causa, ou seja, rendas vincendas decorrentes de contrato de locação financeira.
NN. Porquanto, quer o crédito reconhecido sob condição ao Banco C, S.A, quer o crédito reconhecido sob condição ao Banco P, S.A., aqui Recorrente dizem respeita a rendas vincendas provenientes de contratos de locação financeira.
OO. Aliás, o Sr. Administrador Judicial Provisório, reconheceu a todos os credores detentores de créditos sob condição direito de voto, à excepção do Banco P, S.A., aqui Recorrente.
Termina pedindo que se revogue a sentença recorrida, substituindo-a por outra que determine a não homologação oficiosa do Plano Especial de Revitalização.
Contra-alegou a recorrida propugnando pela improcedência da apelação.
O Mmo Juiz recorrido proferiu despacho no sentido de não se verificar a nulidade da sentença invocada pelo apelante.
QUESTÕES A DECIDIR.
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões da apelante (arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do CPC) as questões a decidir são:
a) da violação não negligenciável de normas procedimentais – validade da votação; do direito de voto de créditos sob condição;
b) da nulidade da sentença;
c) violação do princípio da igualdade.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.
O constante do relatório supra. E, ainda:
1. Do documento a que alude o art. 17º-F, nº 4 do CIRE consta: “… aos 28.04.2014, pelas 18,30 horas, no escritório do Administrador Judicial Provisório, …, na presença deste e do Ilustre Mandatário da devedora, …, deu-se início à leitura dos votos escritos, referentes ao plano de recuperação anexo, remetidos ao AJP, pelos seguintes credores: … Considerando a lista de créditos, a que se refere os nºs 3 e 4 do art. 17º-D, foi obtido o resultado de votação que se espelha no mapa anexo. Relativamente ao referido mapa destaca-se o seguinte: a) aos credores identificados sob os nºs 15 e 24, Banco B, SA e G - Sociedade de Advogados, RL, foi reconhecido parte dos seus créditos sob condição. Apesar dos credores não terem requerido ao processo que fosse fixado o nº de votos, nos termos do nº 2 e 4 do art. 73º do CIRE, os seus votos foram considerados atentos os pedidos efectuados pelos mesmos directamente ao administrador judicial provisório (anexo 1 e 2); b) ao credor identificado sob o nº 4 (Ana) foi reconhecido um crédito sob condição. Apesar do credor não ter requerido ao processo fosse fixado o nº de votos, nos termos do nº 2 e 4 do art. 73º do CIRE, o seu voto foi considerado atento o pedido efectuado pelo credor directamente ao administrador judicial provisório (anexo 3); c) o quórum deliberativo encontra-se reunido, nos termos do disposto no nº 3 do art. 17º-F do CIRE, constituindo mais de um terço do total dos créditos com direito de voto: total dos créditos com votos emitidos/total dos créditos (1.450.769,7€ : 1.456.257,96 = 99,62%); d) estando reunidos mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos em sentido favorável: 67,22%; e) e mais de metade dos votos emitidos, em sentido favorável, correspondentes a créditos não subordinados: 63,27%. O plano de recuperação é, com os considerandos expressos, APROVADO. …”.
2. Da lista definitiva de credores (junta de fls. 85 a 93) constam, para além de outros, os seguintes créditos:
- nº 4 – Ana, privilegiado (sob condição), (capital) 15.918,41€, (juros) -, (total) 15.918,41€, (% de votos) 1,06%, (fundamento do crédito) crédito laboral, … (justificação do AJP) Este montante é reconhecido sob condição uma vez que se encontra pendente o P. nº …, que corre termos no tribunal de trabalho de Cascais. Assim o valor está dependente de sentença que for proferida no âmbito do processo mencionado.
- nº 15 – Banco C, SA, comum (sob condição), (capital) 121.092,95€, (juros) -, (total) 121.092,95€, (% de votos) 8,04%, (fundamento do crédito) CLF Imobiliário nº … - rendas vincendas, … (justificação do AJP) Este valor é reconhecido sob condição suspensiva, atendendo a que se tratam de rendas vincendas do contrato de locação financeira.
- nº 17 – Banco P, SA, comum (sob condição), (capital) 49.393,90€, (juros) -, (total) 49.393,90€, (% de votos) 3,28%, (fundamento do crédito) contratos de leasing - rendas vincendas e valor residual, … (justificação do AJP) Este montante é reconhecido sob condição uma vez que diz respeito a rendas vincendas e valor residual de 5 contratos de locação financeira celebrados com a devedora, estando portanto dependentes de opção pelo cumprimento dos contratos.
- nº 24 – C - Sociedade de Advogados, RL, comum (sob condição), (capital) 10.000,00€, (juros) -, (total) 10.000,00€, (% de votos) 0,66%, (fundamento do crédito) prestação de serviços, … (justificação do AJP) Este montante diz respeito a honorários, sendo reconhecido sob condição suspensiva uma vez que a factura ainda não foi emitida.
3. No mapa anexo ao documento aludido em 1., que tem como título “votação do plano de recuperação” (junto de fls. 164 a 168) consta, para além do mais:
- nº 4 – Ana, privilegiado (sob condição), (montante) 15.918,41€, (%)1,06%, (créditos com direito a voto) 15.918,41€, 100% (voto) 15.918,41€ - favorável …
- nº 15 – Banco C, SA, comum (sob condição), (montante) 121.092,95€, (%) 8,04%, (créditos com direito a voto) 121.092,95€, 100% (voto) 121.092,95€ - favorável ….
- nº 17 – Banco P, SA, comum (sob condição), (montante) 49.393,90€, (%) 3,28%, (créditos com direito a voto) 0,00€, 0% (voto) 0,00€ …
- nº 24 – C - Sociedade de Advogados, RL, comum (sob condição), (montante) 10.000,00€, (%) 0,66%, (créditos com direito a voto) 10.000,00€, 100% (voto) 10.000,00€ - favorável …
4. Consta da sentença recorrida: “… Nos termos do disposto no art. 17º-F, nº 3 do CIRE, não se tratando de um caso de aprovação unânime de um plano de recuperação, “Considera-se aprovado o plano de recuperação que reúna a maioria de votos prevista no nº 1 do art. 212º, sendo o quórum deliberativo calculado com base nos créditos relacionados contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do art. 17ºD, podendo o juiz computar os créditos que tenham sido impugnados se considerar que há probabilidade séria de tais créditos serem reconhecidos caso a questão ainda não se encontre decidida”. No caso concreto, a lista provisória de créditos transformou-se em lista definitiva mediante a decisão das impugnações apresentadas, sendo assim, o quórum de aprovação o correspondente a mais de dois terços da totalidade dos créditos constantes da lista definitiva, compreendendo mais de metade dos créditos não subordinados relacionados – art. 212º nº 1 do CIRE com as devidas adaptações. O plano foi aprovado por credores representando 66,96% dos créditos relacionados na lista definitiva de credores. Não ocorre violação não negligenciável de normas procedimentais ou aplicáveis ao conteúdo do plano que impeçam a sua homologação, não prevendo este quaisquer condições suspensivas ou quaisquer actos ou medidas que devem preceder a homologação (art. 215º do CIRE aplicável ex vi art. 17º-F nº 5 in fine do mesmo diploma). Não foi solicitada a não homologação do plano por qualquer credor (art. 216º aplicável ex vi art. 17º-F nº 5 in fine). Assim sendo, nada obstando e tendo em conta o disposto no art. 17º nº 5 do CIRE, deverá o plano de revitalização ser homologado. …”.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
O processo especial de revitalização (PER) foi introduzido no CIRE pela L. 16/2012 de 20.04, e, de acordo com o disposto no artº 17°-A, nºs 1 e 2 “destina-se a permitir ao devedor que, comprovadamente, se encontre em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas que ainda seja susceptível de recuperação, estabelecer negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização", e pode "ser utilizado por todo o devedor que, mediante declaração escrita e assinada, ateste que reúne as condições necessárias para a sua recuperação".
Visando, pois, o processo especial de revitalização a viabilização ou recuperação do devedor, a sua introdução no CIRE, cujo fim, de acordo com o art. 1º, nº 1, era a satisfação dos direitos dos credores, traduz-se numa mitigação de tal finalidade e num retorno à anterior legislação falimentar na qual se previam figuras tendentes à recuperação da empresa.
O processo especial de revitalização é um processo negocial extrajudicial do devedor com os credores, com a orientação e fiscalização do administrador judicial provisório, de molde a lograr-se um acordo com vista à sua revitalização, sendo uma oportunidade para promover a reestruturação da empresa.
Este tipo de processo especial surgiu como resposta estratégica à necessidade da criação de uma envolvente favorável à revitalização do tecido empresarial num momento especialmente crítico do seu desenvolvimento, criando o legislador um novo instrumento de apoio à recuperação de empresas, com o intuito de optimização do contexto legal, tributário e financeiro em que as empresas actuam, tendo em vista a revitalização empresarial de unidades economicamente viáveis, e resultou do quadro de memorando de entendimento com a “Troika” (no qual o Governo português assumiu o compromisso de alterar o regime de insolvência), que determina a aprovação de “princípios gerais de reestruturação voluntária extra judicial em conformidade com as boas práticas internacionais”.
Foi neste contexto que o Governo aprovou a Resolução de Conselho de Ministros nº 43/2011, de 25.10, que fixa os Princípios Orientadores da Recuperação Extrajudicial de Devedores, vindo, posteriormente a ser introduzido no CIRE o PER, em cujo âmbito o devedor e os credores se deverão orientar pelos princípios definidos na referida Resolução (art. 17º-D, nº 10).
Como já referido, o PER destina-se a permitir ao devedor que, encontrando-se em situação económica difícil ou em situação de insolvência meramente iminente, mas susceptível de recuperação, estabeleça negociações com os respectivos credores de modo a concluir com estes acordo conducente à sua revitalização, podendo, a final, o plano de recuperação ser aprovado ou não aprovado, seguindo o processo os termos do disposto nos arts. 17º-C a 17º-G.
Está consagrado em termos muito flexíveis, embora fixando um determinado procedimento e publicidade, bem como prazos curtos, num processo de natureza urgente (art. 17º-A, nº 3) que se pretende de rápida conclusão.
Como resulta da análise dos arts. 17ºC a 17ºG, a intervenção do juiz neste processo é muito restrita, porquanto o interesse público radica na primazia da vontade dos credores, confiando-se, quase plenamente, nos mesmos, no administrador judicial, bem como, de certa forma, no devedor, no sentido de salvaguardarem os abusos prejudiciais para aqueles e para a saúde da economia.
No PER pretendeu-se conferir primazia à vontade dos credores, onde se lhes atribui um controlo efectivo do processo, em detrimento do controlo judicial, afigurando-se-nos, porém, indispensável àquele controlo o cumprimento de algumas regras impostas, nomeadamente as respeitantes às publicidades exigidas.
Por outro lado, não deixa de ser um processo judicial, visando, em última instância, a intervenção do juiz salvaguardar o controlo da observância dos princípios orientadores do mesmo, da defesa dos interesses (particulares e públicos) envolvidos e da observância de normas que se considerem imperativas.
Não esquecendo a natureza “específica” do processo em causa, os interesses visados e o fundamento para a sua previsão, importa, então, analisar as questões suscitadas pela apelante que se reconduzem à questão essencial de saber se o tribunal recorrido deveria ter recusado a homologação do plano de revitalização apresentado pela requerente por força de verificação de violação grosseira e não negligenciável de regras procedimentais, como propugna a apelante.
De facto, dispõe o art. 215º, aplicável ao PER por força do disposto no art. 17º-F, nº 5 [2], que “o juiz recusa oficiosamente a homologação do plano de insolvência aprovado em assembleia de credores no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza, …”.
Regras procedimentais serão todas as que visam regular a forma como se deve desenrolar o processo até à apresentação do plano de revitalização para homologação ou até ao seu encerramento, e as normas relativas ao conteúdo serão todas as respeitantes à parte dispositiva do plano de revitalização e aos princípios que lhe devem estar subjacentes.
A lei não definiu o que se deva entender por vícios não negligenciáveis.
Como escrevem Carvalho Fernandes e João Labareda, in CIRE Anotado, reimpressão, págs. 713 e 714, “não será, todavia, especialmente difícil identificar, tanto na área do procedimento como na do conteúdo [3], situações que, consubstanciando todas elas a transgressão do que está legalmente determinado, em todo o caso revelam diferenças notórias no que tange à tutela dos interesses em causa, às vezes com o reconhecimento expresso da própria lei”. E depois de elencarem vários exemplos, concluem que há um critério geral que é possível apontar, qual seja o de que “são não negligenciáveis todas as violações de normas imperativas que acarretem a produção de um resultado que a lei não autoriza. Diversamente, são descartáveis as infracções que atinjam simplesmente as regras de tutela particular que podem, todavia, ser afastadas com o consentimento do protegido”. E indo mais além acabam por concluir que “… parece razoável atender ao critério geral que a própria lei processual utiliza no art. 201º do CPC. O que importará é, pois, sindicar se a nulidade observada é susceptível de interferir com a boa decisão da causa, o que significa valorar se interfere ou não com a justa salvaguarda dos interesses protegidos ou a proteger – nomeadamente no que respeita à tutela devida à posição dos credores e do devedor nos diversos domínios em que se manifesta -, tendo em conta o que é, apesar de tudo, livremente renunciável”.
Não basta a verificação de violação de regras procedimentais para que o juiz recuse a homologação do plano de revitalização aprovado, é, ainda, necessário que a sua violação seja grave, no sentido de interferir com a justa salvaguarda dos interesses protegidos ou a proteger, e, nessa medida, se tenha tal violação como grosseira e não negligenciável, não desculpável.
Sustenta a apelante que:
- por um lado, da documentação junta aos autos respeitante aos votos dos credores Banco C, SA e C – Sociedade de Advogados evidenciam-se irregularidades que colocam em causa a validade da votação (e de que o tribunal recorrido deveria ter conhecido, e não o fez);
- por outro lado, o administrador judicial provisório conferiu direito de voto a créditos sob condição, para o que não tinha poderes, além de que o fez de forma arbitrária, ao atribuir-lhes uma percentagem de voto correspondente ao valor nominal dos mesmos (sem qualquer ponderação quanto à probabilidade de verificação da condição), questão que a sentença recorrida não apreciou e devia ter apreciado (pelo que, nesta parte, padece de nulidade por omissão de pronúncia), sendo certo que a consideração ou desconsideração de tais créditos e a percentagem de voto fixada contende directamente com a aprovação ou não do plano de revitalização;
- ao não atribuir ao apelante direito de voto quanto ao seu crédito sob condição, o administrador judicial provisório violou o princípio da igualdade dos credores, tudo consubstanciando violação das regras procedimentais.
Vejamos se lhe assiste razão.
A verificação de um ou outro vício procedimental, sem grande repercussão na aprovação do plano de revitalização, deve ser considerado negligenciável na medida em que nenhuma ou pouca repercussão negativa tiver na votação, já assim não se podendo considerar se os vícios verificados violarem, de forma grave, o princípio da legalidade e da igualdade, com manifesta repercussão naquela, sendo, no caso, isto que sustenta a apelante.
A 1ª irregularidade que, no entender da apelante, invalida ou põe em causa a votação respeita aos votos dos credores Banco C, SA e C – Sociedade de Advogados.
Em relação ao Banco C, SA, não se entende muito bem qual a irregularidade apontada, sendo que o facto de, em 24.04.2014, ter sido remetido ao administrador judicial provisório o voto (favorável) do referido credor (fls. 199), não invalida, nem é contraditório, com o facto de, posteriormente, em 28.04.2014, mas antes de ter lugar a diligência a que alude o art. 17º-F, nº 4, parte final, ser remetido ao mesmo administrador um email a solicitar que fossem “considerados os votos referentes aos créditos comuns como “sob condição”, nos termos e para os efeitos do art. 73º, nºs 2 e 4 do CIRE, conforme Lista Provisória de Credores já publicada” (fls. 158), sendo certo que da referida lista e em relação ao mencionado credor constam 2 créditos, um “comum” e outro “comum (sob condição)” (fls. 86).
Uma coisa é o voto escrito do credor favorável ou desfavorável à aprovação do plano de recuperação proposto, que tem de ser remetido ao administrador judicial provisório, no prazo fixado para o efeito (arts. 17º-F, nº 4, primeira parte, e 211º), outra coisa o pedido para que ao crédito sob condição seja concedido direito de voto, e que se prende com outra das questões suscitadas pela apelante.
Nesta parte não se verifica, pois, qualquer irregularidade.
Em relação ao credor C – Sociedade de Advogados a irregularidade invocada consiste no facto de se mostrarem juntas aos autos duas declarações de voto da referida credora, “de conteúdo distinto”, sendo que, na declaração junta a fls. 150 (e que foi junta com o documento a que alude o art. 17º-F, nº 4 contendo o resultado da votação), por baixo do voto “favorável”, consta, acrescentada à mão, a frase “* Mais requeiro o direito de voto em condição suspensiva ” [4], seguida do carimbo da sociedade sobre o qual estão apostas 2 assinaturas [5], e na que se mostra junta a fls. 207 não consta tal “acrescento”, sendo, no mais, em tudo idêntica à anteriormente referida.
Desconhece-se em absoluto quando foi feita tal “adenda” e em que circunstâncias, apenas tendo o administrador judicial provisório referido no documento supra referido e com o qual foi junta a declaração que a contém, que o “pedido” lhe tinha sido directamente efectuado.
Da discrepância em causa não se pode retirar qualquer conclusão (não obstante se possam equacionar várias razões para o sucedido), nem se pode concluir, salvo melhor opinião, que se verifica uma irregularidade que põe em causa o sentido da votação, ou que a inquina, uma vez que o voto é, em ambas as declarações, no mesmo sentido (favorável à aprovação do plano de recuperação), sendo, pois, negligenciável a violação procedimental constatada, e que nunca revestiria gravidade a determinar a não homologação da aprovação do plano, sendo questão diferente, e a analisar de seguida, a da relevância ou não do “pedido” formulado.
A 2ª irregularidade procedimental que, no entender da apelante, deveria ter determinado a não homologação do plano de recuperação [6] respeita à atribuição de direito de voto aos créditos sob condição dos credores Banco C, SA, C – Sociedade de Advogados e Ana pelo administrador judicial provisório, que não tinha poderes para o efeito, sendo tal decisão da competência exclusiva do juiz, e em percentagem de votos correspondente ao valor nominal dos créditos, em manifesta contradição com o estatuído no nº 2 do art. 73º.
Ou seja, a irregularidade verifica-se em 2 vertentes: por um lado, por não ter o administrador judicial provisório poderes para atribuir direito de voto aos créditos sob condição, por outro, mesmo que tivesse, por os ter atribuído em percentagem correspondente ao valor nominal dos créditos, sem qualquer ponderação quanto à probabilidade de verificação da condição, como a lei determina.
Dispõe o art. 17º-F, nº 3 que “considera-se aprovado o plano de recuperação que reúna a maioria de votos prevista no nº 1 do art. 212º, sendo o quórum deliberativo calculado com base nos créditos relacionados contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do art. 17ºD, podendo o juiz computar os créditos que tenham sido impugnados se considerar que há probabilidade séria de tais créditos serem reconhecidos caso a questão ainda não se encontre decidida”.
Por seu turno estipula o nº 1 do art. 212º que “a proposta de plano de insolvência considera-se aprovada se, estando presentes ou representados na reunião credores cujos créditos constituam, pelo menos, um terço do total dos créditos com direito de voto, recolher mais de dois terços da totalidade dos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções”.
No art. 212º, nº 1 a lei estabelece, por um lado, o número mínimo de créditos cujos titulares devem necessariamente estar presentes ou representados na assembleia (ou, no caso do PER, que devem votar) para que ela possa funcionar (deliberar) - o quórum constitutivo -, e, por outro, o número de votos favoráveis que deve obter o plano para que se considere aprovado - o quórum deliberativo.
O primeiro deve corresponder a, pelo menos, um terço do total dos créditos com direito de voto.
O segundo deve corresponder a mais de dois terços da totalidade dos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções.
O quórum constitutivo calcula-se por referência aos créditos com direito de voto.
E que créditos têm direito de voto ?
Nas normas específicas do PER apenas versa sobre a matéria o nº 3 do art. 17ºF [7], para estipular que o quórum é calculado com base nos créditos relacionados contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do art. 17ºD, podendo o juiz computar os créditos que tenham sido impugnados se considerar que há probabilidade séria de tais créditos serem reconhecidos caso a questão ainda não se encontre decidida [8] [9].
No mais é omisso, devendo aplicar-se o disposto no art. 73º, que tem por epígrafe “direitos de voto”, com as devidas adaptações determinadas quer pelo facto de o artigo em causa estar “estruturado” tendo em vista a participação em assembleia de credores (art. 72º), presididas pelo juiz (art. 74º), quer pela natureza (específica, marcadamente extrajudicial) e processamento urgente do PER, a que acima se fez referência, quer pelo facto de o legislador ter optado por consagrar, expressamente, norma semelhante à constante do nº 4 do art. 73º ao invés de ter, simplesmente, remetido para a disciplina deste artigo, o que, no nosso entender, parece afastar uma aplicação plena do preceito em causa.
Assim, os créditos, relacionados na lista de credores nos termos referidos [10], conferem um voto por cada euro ou fracção (nº 1).
No que aos créditos sob condição suspensiva respeita, dispõe o nº 2 do art. 73º que “o número de votos por crédito sob condição suspensiva é sempre fixado pelo juiz, em atenção à probabilidade da verificação da condição”.
Aplicando este dispositivo legal ao PER, com as adaptações necessárias como referido, sufragamos o entendimento do tribunal recorrido [11] de que “… se ao juiz for requerida esta fixação, ele deve fazê-lo, devendo o Administrador Judicial Provisório aguardar a decisão para contabilizar os votos. No entanto, dada a natureza híbrida, marcadamente extrajudicial do processo e às funções do Administrador Judicial Provisório no mesmo, entende-se que nada obsta a que seja o Administrador Judicial Provisório a fazer essa fixação, desde que, como no caso presente o declare, explicitando minimamente, por forma a possibilitar o controlo pelo juiz dos critérios de fixação simultaneamente com o demais controlo exercido no momento da ponderação de homologação ou não. Ou seja, devendo ser o juiz, é claramente mais favorável à celeridade e consensualidade que caracterizam o procedimento que, se necessário, seja o Administrador Judicial Provisório a fazê-lo, desde que o faça em moldes controláveis pelo juiz e demais interessados”.
Assim sendo e ao contrário do sufragado pela apelante, afigura-se-nos que no PER a atribuição do número de votos aos créditos sob condição suspensiva não é uma competência exclusiva do juiz (podendo ser feita pelo AJP se lhe for directamente pedido), não obstante lhe compita o controlo de tal atribuição aquando da apreciação para homologação ou não da aprovação do plano de revitalização.
In casu, a atribuição de votos aos créditos sob condição (dos credores Banco C, SA, C – Sociedade de Advogados e Ana) foi pedida, directamente, ao Administrador Judicial Provisório, nada obstando, pois, a que o mesmo procedesse a tal atribuição, fazendo-lhe referência expressa, como fez, para posterior controlo pelo tribunal.
E podia atribuir os votos pelo valor correspondente ao valor nominal dos créditos, como fez ? Se a ponderação dos elementos de que dispunha sobre tais créditos fossem no sentido da probabilidade séria de verificação plena da condição, podia fazê-lo, mais uma vez competindo ao juiz aquilatar da correcção de tal decisão, e de eventual violação não negligenciável de norma procedimental.
Aliás, atenta a justificação do AJP para relacionar tais créditos como “sob condição”, não nos custa a admitir tal atribuição de votos, pelo menos em relação aos credores Banco C, SA e C – Sociedade de Advogados.
E, ao contrário do sustentado pela apelante, a sentença recorrida não padece de nulidade por omissão de pronúncia, porquanto na mesma se fez constar que “não ocorre violação não negligenciável de normas procedimentais, ou aplicáveis ao conteúdo do plano que impeçam a homologação”, o que implica que tal questão foi apreciada, como, aliás, o tribunal recorrido fez constar do despacho de sustentação, só lhe sendo exigível que fizesse uma referência expressa a tal questão se entendesse incorrecta a posição tomada pelo AJP, quer porque entendesse que tinha extravasado as suas competências [12], quer porque entendesse que os votos conferidos não podiam corresponder àquela percentagem.
Por último, sustenta a apelante que, ao não atribuir igual direito de voto ao apelante quanto ao seu crédito sob condição, o administrador judicial provisório violou o princípio da igualdade dos credores previsto no art. 194º e necessariamente aplicável às regras procedimentais do PER.
Efectivamente afigura-se-nos que todos os credores devem ser tratados de forma igual no desenrolar do PER [13], assim se assegurando um processo negocial transparente, de tratamento equitativo, que permita a efectiva participação dos credores.
Mas tal tratamento igual há-de pressupor a igualdade/identidade de situações, como, comummente se entende.
No caso não ocorre identidade de situações porquanto os 3 credores supra referidos pediram, ao administrador judicial provisório [14], que fosse atribuído direito de voto aos seus créditos sob condição, e a apelante não o fez, nem formulou tal pedido ao juiz (que entendia ser o competente para tal).
Não tendo o AJP feito tal atribuição “oficiosamente”, nem sendo a mesma de conhecimento oficioso [15], e não lhe tendo a apelante formulado o pedido necessário, não tinha aquele de lhe atribuir qualquer direito de voto, por não se verificar igualdade de circunstâncias, pelo que não se verifica a violação alegada, nem a inerente violação de regra procedimental.
Improcede, assim, na totalidade a apelação, devendo confirmar-se a sentença recorrida.
DECISÃO.
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
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Lisboa, 2014.11.25
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(Cristina Coelho)
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(Roque Nogueira)
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(Pimentel Marcos)
[1] Diploma de que serão todos os artigos referidos sem menção expressa a outro diploma legal.
[2] Que dispõe que “o juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação, …, aplicando com as necessárias adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 215º e 216º”.
[3] Defendem estes autores que a necessidade de satisfação dos comandos normativos não negligenciáveis tanto respeita a aspectos de procedimento como aos de conteúdo do plano.
[4] Constando da lista definitiva de créditos, e em relação à mencionada credora, 2 créditos, um “comum” e outro “comum (sob condição)” (fls. 88).
[5] Em tudo idêntico ao que consta do documento debaixo dos dizeres “O credor”.
[6] Devendo ser considerada violação procedimental não negligenciável na medida em que contende directamente com o resultado da votação do plano de revitalização, sendo essencial para aquilatar das maiorias obtidas.
[7] Que embora se refira ao “quórum deliberativo” abrange, necessariamente, o quórum constitutivo, uma vez que se se pondera o sentido de voto de determinado credor é porque se admite o mesmo a votar, reconhecendo-lhe direito de voto.
[8] Ou seja, os créditos indicados na lista e não impugnados, os que, tendo sido impugnados, foram decididos favoravelmente pelo tribunal em sede própria antes da aprovação do plano, e os que, tendo sido impugnados, ainda não foram decididos pelo juiz à data de aprovação do plano (ou, embora decididos, a decisão ainda não transitou em julgado), quando aquele, num juízo perfunctório, considere que há probabilidade séria de tais créditos deverem ser reconhecidos.
[9] Norma que consagra um regime semelhante ao que se encontra previsto em termos gerais para o processo de insolvência, no art. 73º, nº 4.
[10] Na nota 8.
[11] Expresso no despacho de sustentação.
[12] O que não era o caso como resulta do despacho de sustentação.
[13] Bem como, e principalmente, no plano de recuperação.
[14] E até ao momento de abertura dos votos.
[15] Neste sentido cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, in CIRE Anotado, reimpressão, pág. 318.
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