| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da relação de Lisboa.
I. No Processo 712/00.9JFLSB da Secção Única do Tribunal Central de Instrução Criminal, de que os presentes autos constituem o Apenso C, o Arguido A. interpôs recurso do despacho de fls. 4591 a 4604, apresentando motivação, da qual extraiu as seguintes conclusões:
1.° O meio utilizado para obter nos autos os elementos bancários relativos ao ora recorrente violou o artigo 126.° n.° 2 al. a) in fine CPP e, como tal, todas as provas através dele obtidas violam o disposto no artigo 126.° n.° 3 CPP, 32.° n.° 8 e 34.° n.° 4 CRP, tendo a sua nulidade, atempadamente arguida pela defesa, sido declarada pelo Mmo. JIC;
2.° A invalidade do acto declarado nulo, torna inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar (art. 122.° n.° l CPP), sendo que neste, caso concreto, deve declarar-se que toda a investigação, isto é, todas as diligências de inquérito estão ou "envenenadas", utilizando a expressão da doutrina anglo-saxónica do fruit of the poisoned tree ou "manchadas", na expressão da Makeltheorie germânica.
3.° A jurisprudência e doutrina vêem nesta expressão a consagração da tese do efeito à distância, única via de evitar as “ proibições de prova" e os "actos nulos" quer no processo quer por via da acção pedagógica da jurisprudência sobre os investigadores.
4.° A verificação deste efeito está condicionada à verificação da existência de nexo causal entre o acto proibido e os actos posteriores, nexo que não só é evidente neste processo, como, mais ainda, foi expresso quando se fez constar do processo ser, então, e só então, "oportuno reavaliar os elementos recolhidos nos autos" e determinar "a continuação da investigação".
5.° Verifica-se a existência de nexo causal, evidente, necessário e, até, exclusivamente determinante, entre a prova proibida e declarada nula e as diligências de investigação posteriores, nomeadamente a instauração e a prossecução do próprio inquérito, o qual não teria tido início ou, dessa forma, prosseguido, não fosse a nulidade da junção e apreciação de prova proibida e invalidamente obtida.
6.° É, o próprio Magistrado titular do inquérito que afirma expressamente a existência daquele nexo causal (cf. fls. 521 e 522), e assim sendo, logo, o desvalor do acto declarado nulo, ter-se-á que comunicar aos actos posteriores, maxime ao início e instauração do inquérito, e, concretamente, a todas as diligências nele efectuadas, nomeadamente todos os actos de recolha e produção de prova, com a consequente obrigatoriedade de arquivamento dos presentes autos.
7.° O efeito à distância vigente no nosso ordenamento é limitado por diversas ordens de excepções, as quais incumbe à acusação invocar e provar, o que não fez em tempo útil.
8.° Excepções essas que a defesa, não obstante não lhe incumbir fazer a prova relativa àquelas excepções, entende não se verificarem no caso em apreço.
9.° Por último, a não indicação dos elementos nulos como meio de prova da acusação não faz desaparecer o nexo de causalidade entre aqueles e outros meios de prova nela indicados, e, em última instância, entre aqueles elementos e a própria acusação.
10.° O despacho recorrido viola o disposto no art. 122.° n.° l do Código de Processo Penal.
Termos em que declarada a invalidade dos actos posteriores à prova já julgada proibida, e viciada de nulidade, nomeadamente do inquérito e de todo o restante processado nos autos se imporá o arquivamento do presente processo, com o que se respeitará a Lei e o Direito e se fará
JUSTIÇA!
II- Admitido o recurso na forma legal respondeu o Ministério público concluindo:
• Atendendo ao regime legal vigente relativo ao sigilo bancário e a forma como os extractos bancários foram juntos à averiguação preventiva, ou seja, sem o prévio consentimento do arguido e sem despacho da competente autoridade judicial, assiste razão ao Mmo Juiz de Instrução ao afirmar que "os referidos elementos constituem meio proibido de prova, por violação do disposto no art.º 126°, n.° 2, a) in fine do CPP".
• De acordo com o defendido pelo Prof. Costa Andrade (Sobre as Proibições de Prova, fls. 316), no nosso ordenamento jurídico o efeito à distância será de afastar quando tal seja imposto por razões atinentes ao nexo de causalidade ou de "imputação objectiva" entre a violação da proibição de produção de prova e a prova secundária.
• Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 6 de Maio de 2004, que o efeito à distância tem que ser analisado ao abrigo da eventual relação de causalidade entre a prova nula e a prova subsequente, ou seja, só deve ser aceite como efeito à distância da nulidade das provas quando se puder responder, absoluta e necessariamente, que sem a produção daquela prova declarada nula, a recolha dos outros elementos probatórios nunca teria ocorrido.
• Assim, assiste razão ao Mmo JIC quando afirma que será necessário responder à seguinte questão para aferir do alcance do efeito à distância no caso concreto:
- "É garantido e absoluto que sem os elementos bancários do arguido não teria existido investigação e o inquérito teria sido arquivado como sugeriu a Policia Judiciária"?
• A resposta a esta questão só poderá ser negativa, uma vez que nunca foi ponderada a existência dos extractos bancários juntos aos autos ou os mesmos foram utilizados para levar a cabo a recolha de outros elemento probatórios.
• O recorrente não apresenta qualquer fundamento para a afirmação de que sem a junção dos extractos bancários, não teria existido investigação. Com efeito, no âmbito da factualidade em investigação, criminalidade económico-financeira, os elementos bancários do arguido sempre seriam um dos meios de prova utilizados para apurar da participação daquele nos indiciados crimes de corrupção e evasão fiscal.
• Não existe qualquer nexo causal entre a junção aos autos dos extractos bancários, obtidos sem o prévio consentimento do arguido ou despacho da autoridade judicial competente e as demais diligências efectuadas, pelo que, estas últimas não se encontram feridas de qualquer vício.
Termos em que, pelos motivos apontados, mantendo-se o douto despacho do Mmo J.I.C. que, se fará
JUSTIÇA.
III- Neste Tribunal da Relação a Ex.ma procuradora Geral-Adjunta emitiu parecer no sentido de que existe uma inutilidade superveniente da lide, face à declaração de nulidade da acusação e dos actos subsequentes.
IV- Colhidos os vistos legais realizou-se a conferência.
V- O Objecto do recurso versa a questão de saber, qual o efeito da nulidade, já declarada, das provas relativas aos elementos bancários do arguido, ou seja, qual o alcance do chamado « efeito à distância».
VI- O despacho recorrido é do seguinte teor:
fls. 4495: O arguido veio invocar a existência de um vício
processual o qual referiu como podendo ser uma nulidade ou irregularidade e que
está na génese do processo e inquina toda a prova recolhida durante o inquérito.
O Vício em causa reporta-se à junção a uma averiguação preventiva, de diversos extractos bancários de contas de que é titular, sem que, para o efeito, tivesse consentido ou que, tivesse existido despacho judicial a levantar o sigilo bancário.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser indeferido o requerido alegando, em resumo, que o presente inquérito teve início em 1-04-1998, na sequência de uma denuncia anónima junta a fls. l.
O presente inquérito teve origem em 15 de Julho de 2000.
Em 8 de Janeiro de 2003, a Policia Judiciária instaurou a averiguação preventiva 82/03 e que teve inicio numa denúncia anónima.
Conclui, referindo que, o presente inquérito já corria os seus termos aquando da junção dos elementos bancários e nem a junção dos mesmos determinou a realização das subsequentes diligências de investigação.
(…)
Uma vez feito o enquadramento dos actos praticados no decurso do presente inquérito cumpre saber se foi cometido algum meio proibido de prova e, em caso afirmativo, saber se se verifica o chamado « efeito à distância».
Como meio proibido de prova o arguido invoca o facto de terem sido juntas aos autos cópias dos seus extractos bancários sem que, para o efeito, tenha dado o seu consentimento.
Dispõe o art. 78.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 298/92, de 31 de Dezembro, sob a epígrafe "Dever de segredo":
«l - Os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços.
Estão, designadamente, sujeitos a segredo os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias.
3- 0 dever de segredo não cessa com o termo das funções ou serviços».
O art. 79.° do mesmo diploma prevê um regime de excepções ao mencionado "dever", que importa também aqui consignar:
«l - Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição podem ser revelados mediante autorização do cliente, transmitida à instituição
2-Fora do caso previsto no número anterior, os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados:
a) Ao Banco de Portugal, no âmbito das suas atribuições
b) À Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, no âmbito das suas atribuições;
c) Ao Fundo de Garantia de Depósitos e ao Sistema de Indemnização aos Investidores, no âmbito das respectivas atribuições;
d) Nos termos previstos na lei penal e de processo penal;
e) Quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo».
Acrescentando o art. 80.°, relativamente ao "Dever de segredo das autoridades de supervisão":
«l - As pessoas que exerçam ou tenham exercido funções no Banco de Portugal, bem como as que lhe prestem ou tenham prestado serviços a título permanente ou ocasional, ficam sujeitas a dever de segredo sobre factos cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício dessas funções ou da prestação desses serviços e não poderão divulgar nem utilizar as informações obtidas.
2-Os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo só podem ser revelados mediante autorização do interessado, transmitida ao Banco de Portugal, ou nos termos previstos na lei penal e de processo penal».
Os artigos 78.° e 79.° do DL n.° 298/92, de 31/12, acabados de citar, regulam, pois, o regime substantivo do dever de segredo bancário e suas excepções.
O respectivo regime penal consta dos artigos 195.° a 198.° do Código respectivo (isto é, a violação de tal segredo por parte da instituição bancária pode constitui-la em responsabilidade criminal) e o regime processual penal mostra-se regulado nos artigos 135.°, 181.° e 182.°, do CPP.
"O segredo bancário, ao contrário do segredo religioso e do segredo dos jornalistas, não tem carácter absoluto" (...) "cede perante o dever de cooperação com as autoridades judiciárias, quando particulares exigências de investigação criminal o imponham, mas sempre dentro de apertados limites e rígidas exigências de controle que, tanto quanto possível, harmonizem os dois interesses em confronto" (Cfr. Simas Santos Leal Henriques - Código de Processo Penal Anotado, I Vol., pág. 739.
Tendo em conta o regime legal referido e relativo ao sigilo bancário e dado que os documentos de fls. 439 a 490 foram juntos aos autos sem o consentimento do titular e sem prévia autorização judicial é evidente que, os referidos elementos constituem um meio proibido de prova, por violação do disposto no art.º 126 ° n° 2 al. a) in fine do CPP.
Com efeito, são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas» (art. 126°. l do CPP).
«Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência (...)sem o consentimento do respectivo titular» (art. 126°.3).
Esta nulidade decorre, desde logo, da proibição constitucional de "ingerência das autoridades públicas na vida privada, correspondência, (..) salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal" (art. 34°, n°. 4, da Constituição) e da garantia constitucional de processo criminal de que "são nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada" (art. 32°, n°. 8).
Por sua vez, o artigo 122° n° l do CPP, refere que, as nulidades tomam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar. O legislador consagrou aqui o conceito de invalidade derivada mas pouco se diz quanto ao efeito à distância das proibições de prova.
Deste modo, a tarefa de selecção da escolha mais justa para cada caso
concreto ficou, assim, entregue à jurisprudência bem como à doutrina. Na verdade,
o tribunal constitucional já se pronunciou sobre o tema. No acórdão n° 213/94 de
2-03-1994, seguindo o pensamento de Figueiredo Dias, Costa Andrade e Marques
Ferreira, defendeu que a violação da proibição de valoração de depoimentos
indirectos constante do art.º 129° n° l do CPP não acarreta a invalidade das provas
subsequentes. Por sua vez, o acórdão 198/2004 de 24-03-04 depois de discorrer
sobre a problemática, em particular no direito americano, apesar de reconhecer o
efeito à distância, decidiu que: «a norma do art. 122° n° l do CPP entendida como
autorizando, face à nulidade/invalidade de intercepção e a elas subsequentes,
quando tais provas se traduzem nas declarações dos próprios arguidos, designadamente quando tais declarações sejam confessórias» não é inconstitucional.
Mais recente o Ac. do STJ de 6-05-2004 apesar de reconhecer o efeito à distância entendeu que a relação entre a prova nula e a prova subsequente deverá ser analisada ao abrigo da eventual relação de causalidade.
Um vez conhecida a nulidade das provas relativas aos elementos bancários do arguido e supra referidos e tendo em conta os ensinamentos da jurisprudência citados cumpre saber qual o alcance do efeito dessa nulidade, ou seja, cumpre saber qual o alcance do chamado « efeito à distância».
Assim, o alcance deste princípio deverá ter como limite um outro princípio, o princípio do nexo de causalidade necessária ou seja do princípio "sine qua non".
Só devemos aceitar como efeito à distância da nulidade das provas a que se possa responder, absoluta e necessariamente, que sem a junção aos autos dos elementos bancários do arguido nunca teriam existido.
Tendo em conta o referido princípio do nexo de causalidade necessária, "sine qua non", responderemos da seguinte forma: É garantido e absoluto que sem os elementos bancários do arguido não teria existido investigação e o inquérito teria sido arquivado como sugeriu a Policia Judiciária? É seguro e absoluto que sem os elementos bancários o titular do inquérito não ordenaria a realização dos actos referidos no despacho de fls. 522 a 525? É seguro e absoluto que sem os elementos bancários as buscas não se faziam, nem se identificavam os arguidos?.
E certo que os elementos bancários juntos aos autos poderão ter facilitado a investigação mas, nada nos garante que, sem esses elementos ela não teria existido. Na verdade, quando os mesmos foram juntos já existia um inquérito a correr, já tinham sido recolhidos alguns elementos de prova, escassos é certo, mas nada nos garante que o titular da acção penal iria acatar proposta da Policia Judiciária no sentido de arquivar o inquérito por falta de elementos de prova, tanto mais que, aos autos foram juntas outras denúncias anónimas relatando factos ilícitos e imputando-os ao arguido.
Por fim, cumpre referir que esses elementos não foram indicados como elementos de prova na acusação.
Nesta conformidade, decide-se em julgar improcedente a pretensão do arguido.
Notifique.
III- Apreciando.
O Recorrente não põe em causa a declaração do vicio invocado - nulidade resultante da junção de diversos extractos bancários de contas de que é titular, em violação de sigilo bancário, por não ter consentido nessa junção, nem ter sido proferido despacho prévio de autoridade judicial ou sequer despacho de autoridade judiciária, ordenando o levantamento do sigilo bancário - mas sim os efeitos, não declarados, relativos ao efeito à distância das provas proibidas.
Pretendendo que seja declarada a invalidade dos actos posteriores à prova julgada proibida, e viciada de nulidade, nomeadamente do inquérito e de todo o restante processado nos autos.
Argumenta, em síntese, que, ao contrário do decidido no despacho posto em crise, existe claramente uma relação de causalidade necessária ou mesmo exclusiva entre os elementos bancários controvertidos e a abertura do inquérito crime, porquanto tais elementos bancários foram remetidos à Polícia Judiciária em 17.02.2003, que os ignorou e “(...) que só em … de Abril de 2003 (cf. fls. 427) encetou a Averiguação Preventiva n.° 82/2003, entretanto registada com o NUIPC 795/03.0 JFLSB, quatro dias depois da publicação daqueles elementos bancários no semanário "O Independente" (fls. 490-493).
Isto é, mais concretamente, a Polícia Judiciária estava já em posse de elementos bancários juntos ao processo ao arrepio de qualquer cobertura legal quando a notícia, cerca de dois meses mais tarde, foi divulgada pela imprensa.
Ora, foi tão só e apenas a veiculação daqueles factos na imprensa que esteve na génese das investigações e determinou a continuação do inquérito contra o ora recorrente.
E este facto não é uma mera consideração tecida sobre os autos, mas sim uma verdade constante de acto processual da autoria do Ministério Público que afirma, a fls. 521 "com efeito, as notícias veiculadas pela imprensa [...], sobre as alegadas contas bancárias em nome do referido denunciado em entidade bancárias fora do território nacional e que, eventualmente, estariam relacionadas com as suspeitas referenciadas nos presentes autos, parece-nos oportuno reavaliar os elementos recolhidos nos autos [...].
E ainda a fls. 522, que "nestes termos, uma vez ordenada a junção destes novos elementos de prova [os elementos bancários] veiculados pela imprensa [outra vez os mesmos elementos de prova] e não desmentidos pelo suspeito [que nem sequer tinha sido ouvido] e determinada que foi a continuação da investigação [...]".
Está assim demonstrada a existência de nexo causal entre a prova já julgada proibida e inválida pelo Mmo. JIC e a génese e continuação da investigação relativa ao ora recorrente.
Tal como o Ministério Público afirmou, a fls. 521 e 522, foi a publicação daqueles elementos bancários que implicou a necessidade de "reavaliar os elementos recolhidos'" existentes até à data nos autos, elementos, relembre-se e sublinhe-se, totalmente desprovidos de relevância criminal. E que fundamentou "a continuação da investigação".
Por sua vez o Ministério Público na resposta ao recurso contrapõe que,”(...) não assiste razão ao recorrente quando afirma que o presente inquérito só prosseguiu em virtude da junção à averiguação preventiva dos extractos bancários relativos às contas tituladas pelo arguido.
Após a junção da averiguação preventiva n.° 82/03, a Magistrada titular do inquérito proferiu um despacho em que refere:
"No dia …de 2003, o jornal semanário "O Independente", noticiou a existência de contas bancárias pertencentes ao suspeito A. e que determinaram o seu pedido de demissão.
Com efeito, as notícias veiculadas pela imprensa, designadamente pelo já citado jornal "O Independente" de … 2003, e, ainda, pelo jornal "Público" de …2003, sobre alegadas contas bancárias em nome do referido denunciado em entidades bancárias fora do território nacional e que, eventualmente, estariam relacionadas com as suspeitas referenciadas nos presentes autos, parece-nos oportuno reavaliar os elementos recolhidos nos autos em conjugação com estes referenciados pela imprensa, com vista ao esclarecimento e completo apuramento de factos que, suficientemente, permitam fundamentar a suspeita imputada ao denunciado da prática de ilícitos criminais, designadamente, o de corrupção, previstos e punidos nos termos dos art.°s 372° e 374° do Código Penal.
Com efeito, a suspeita de corrupção ou de evasão fiscal estão patentes no conteúdo das notícias em causa, designadamente, na notícia publicada no Público de … 2003, sob o título "Durão quer mais empenho contra corrupção", pelo que se impõe a investigação destes novos factos em conjugação com os já recolhidos nos autos, afim de, concretamente se apurarem as denúncias e suspeitas contra o denunciado e, eventualmente, conduzir a uma outra conclusão sobre os factos que lhe são imputados e que estiveram na origem desta investigação “
Em circunstância alguma foi ponderada a existência dos extractos bancários juntos aos autos ou os mesmos foram utilizados para levar a cabo a recolha de outros elemento probatórios.
Com efeito, para a determinação das diligências de investigação a realizar foram ponderados os elementos recolhidos até à data e as informações constantes das noticias publicadas na imprensa escrita, que davam a conhecer a existência de diversas contas bancárias tituladas pelo arguido, com montantes avultados e levantava suspeições sobre a origem de tais quantias.
Assim, não assiste razão ao recorrente quando afirma a existência do nexo causal entre os elementos bancários juntos à averiguação preventiva e a abertura do inquérito contra o arguido.
O inquérito estava a correr os seus termos quando foi junta a averiguação preventiva n.° 82/03, pelo que, não pode o recorrente afirmar que sem os extractos bancários que dela constavam teria sido proferido despacho de arquivamento.
A junção aos autos das noticias publicadas na imprensa escrita não levantam quaisquer questões que mereçam aqui ser consideradas. Com efeito, o Ministério Público não se encontra inibido de fazer uso de elementos que são do conhecimento público, como sejam a existência de contas bancárias na Suíça, tituladas pelo arguido.
Esta situação passou a ser do conhecimento da generalidade das pessoas a partir do momento em que foi publicada a noticia no jornal "Independente" e que levou à demissão do arguido .
Compulsados todos os elementos recolhidos no inquérito até 17.02.2003, não se compreende como é que o recorrente afirma que não existiam quaisquer indícios da prática de ilícitos criminais por parte do arguido .
Se assim fosse, o inquérito já teria sido arquivado, o que não aconteceu!
Compete ao Ministério Público dirigir a investigação, ponderar os elementos recolhidos no decurso da investigação e proferir o despacho de encerramento de inquérito.
Não compete à Policia Judiciária propor o arquivamento ou a dedução de acusação e tal sugestão não vincula de qualquer forma o titular da acção penal.
Como pode o arguido afirmar que sem os elementos bancários, não teria existido investigação? Ou que o Ministério Público não iria providenciar pela recolha dos elementos bancários relativos ao arguido ?
Atenta a factualidade em investigação, criminalidade económico-financeira, os elementos bancários do arguido sempre seriam um dos meios de prova utilizados para apurar da participação do arguido nos indiciados crimes de corrupção e evasão fiscal.
Assim, não se pode levar tão longe como pretende o recorrente, o efeito da invalidade das provas recolhidas no decurso do inquérito por força da declaração de nulidade dos extractos bancários juntos no âmbito da averiguação preventiva n.° 82/03.
Com efeito, não existe qualquer nexo causal entre a junção aos autos dos extractos bancários, obtidos sem o prévio consentimento do arguido ou despacho da autoridade judicial competente e as demais diligências efectuadas, pelo que, estas últimas não se encontram feridas de qualquer vício.
Vejamos.
Art.º 32.º, n.º 8 da CRP., “São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”.
Este preceito traduz a consagração constitucional do princípio das proibições de prova, também consagrado nos textos do direito internacional, nomeadamente nos arts.5 e 12 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, arts.3.º e 8.º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e art.º 7.º, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
Segundo o Prof. Jorge Miranda “(...) O que há de novo no n.º 8 não é a proibição do uso de meios proibidos na obtenção dos elementos de prova mas essencialmente a utilização das provas obtidas por tais meios. Essas provas é que são nulas, nulidade que deve ser considerada em sentido forte, ou seja como proibição absoluta da sua utilização no processo; seria intolerável que para realizar a Justiça no caso fossem utilizados elementos de prova obtidos por meios vedados pela Constituição e incriminados pela lei”( cfr. Constituição Portuguesa anotada, tomo I, 2005, pág.361).
Art.º 34.º, n.º 4 da CRP., " É proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal.”
Art.º 126.º, do CPP.: n.º 1.º, “ São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas»); n.º 2.º, “ São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante: a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos; 3 Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.”
Art.º 122.º, do CPP.: n.º 1.º “ As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dela dependerem e aquelas puderem afectar”.
No caso em apreciação não está em causa a declaração da nulidade das provas relativas aos elementos bancários do arguido, por violação do disposto nos arts.º 32.º, n.º 8; 34.º, n.º 4.º,da CRP e Art.º 126.º, n.º 1.º, n.º 2, al. a) e n.º 3, do CPP., mas sim o alcance do efeito dessa nulidade, ou seja, o alcance do chamado « efeito à distância».
A lei não prevê expressamente a proibição da prova obtida na sequência de prova nula, mas a aceitação como válida dessa prova permitiria que facilmente se torneasse as proibições de prova, utilizando prova que foi possível descobrir através de prova proibida.
(...)A seguir este rumo, estaria o poder judicial a incorrer em forte deslealdade, permitindo a inquinação do processo penal, onde deve garantir-se a plena igualdade de armas e o pleno respeito pelos direitos do arguido e demais sujeitos. (...)haverá que averiguar, caso a caso, se a prova derivada só foi possível em virtude da prova viciada, não se verificando o efeito à distância quando ao mesmo resultado probatório se chegaria sem a prova viciada - cfr. Ac. da Rel. de Lisboa relatado por Vieira Lamin - .
Sobre a mesma temática, embora reportado a escutas telefónicas, o Supremo Tribunal de Justiça proferiu o Acórdão de 06-05-2004, já citado, tirado por unanimidade e reportando-se a um memorandum lavrado pelo Ex.mo Conselheiro Carmona da Mota, refere que:
“(...) a nulidade cominada pelo art. 126º, nº. 3, do CPP «não possa ser vista como uma nulidade dos actos processuais nem lhe caiba [directamente] o regime processual dos arts. 118º e ss.; aliás, o próprio art. 118º sublinha expressamente, no seu nº. 3, que «as disposições do presente título [«Nulidades dos actos processuais»] não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova», sendo que, quanto a proibições de prova, a nulidade dos métodos proibidos importa sempre, quanto à sua admissibilidade, a proibição da sua utilização e, quanto ao seu valor, a irrelevância dos métodos proibidos porventura utilizados.
“(...)Declaradas nulas as escutas telefónicas, tornam nulo o acto em que se verificam, bem como os que dele dependeram e aquelas que puderam afectar, como bem refere o disposto no artigo 122º, nº. 1, CPP. O parecer junto do Doutor Costa Andrade defende o princípio do "efeito à distância", como princípio imanente da nulidade das escutas telefónicas, para concluir pela nulidade de todas as outras provas, por conexas com as escutas ilegítimas. A questão hoje não é de aceitar o princípio do efeito á distância, mas definir qual o alcance deste princípio. Aí as doutrinas e jurisprudências não acompanham o parecer do Doutor Costa Andrade, numa interpretação extensivo-formal, civilística, que levaria a nulidade de todas as provas, que directa ou indirectamente pudessem resultar das escutas ilegítimas. (...) O alcance deste princípio deverá ter como limite um outro princípio, o princípio do nexo de causalidade necessária ou seja do princípio "sine qua non". Só devemos aceitar como efeito à distância da nulidade das escutas as provas a que se possa responder, absoluta e necessariamente, que sem as escutas nunca teriam existido, como imanência do princípio "sine qua non" ou princípio da causalidade necessária, obtendo-se equilíbrio entre ambos os princípios. E foi isso que fez o acórdão recorrido. Pronunciou-se de forma clara, por remissão às provas e factos provados na 1ª instância, sobre o nexo de causalidade entre as escutas nulas e os outros meios de prova. Aplicando o princípio do nexo de causalidade necessária, "sine qua non", responderemos da seguinte forma: - É garantido e absoluto que sem as escutas a mala do estupefaciente não seria encontrada? - É seguro e absoluto que sem as escutas os arguidos não confessavam o crime da forma como o fizeram? - É seguro e garantido que sem as escutas o arguido D não colaboraria com a PJ na investigação? - É seguro e absoluto que sem as escutas as buscas não se faziam, nem se identificavam os arguidos? Ora, a resposta séria a estas questões só pode ser que garantido e absoluto não é. Que podem ter facilitado sim, mas que foram condição sine qua non, não é verdade. Quem garante que a mala de droga não seria detectada no aeroporto? Seria o 1º caso sem escutas? E o conhecimento dos arguidos antes das escutas? Então foi por mero tropeçar nas escutas que descobriram os arguidos ou foi por já serem referenciados que, então, partiram para as escutas? Não se escutam 10 milhões de portugueses à procura de crime ... Escutam-se pessoas de quem se tem indício forte de crimes, e esses conhecimentos não podiam levar no caso à descoberta da mala, à droga? Quem o poderá garantir com absoluta segurança? Claramente que ninguém. Acresce que o princípio da verdade material em matéria de investigação criminal continua a ser o grande norte na investigação. Não como se pretende neste recurso que é o princípio da verdade formal. Não estamos no direito civilístico, com o princípio do inquisitório, mas em direito penal com a verdade material. Ora os arguidos colaboraram na descoberta do crime, confessaram, o crime está mais que provado sem conteúdo próprio das escutas. Ou imanência necessária delas. (...)” cfr. Proc. 04P774.
Em suma, nos termos de tal aresto enquanto o recurso aos meios radicalmente proibidos de obtenção de provas inutilizará - expansivamente - as provas por eles directa e indirectamente obtidas, já deverá ser mais limitado - em função dos interesses conflituantes - o efeito à distância da «inutilização» das provas imediatamente obtidas através dos demais meios proibidos de obtenção de provas (ofensivos não do «valor absoluto da dignidade do homem», mas de «interesses individuais não directamente contendentes com a garantia da dignidade da pessoa», como a «intromissão sem consentimento do respectivo titular» na «vida privada», «no domicílio», na «correspondência» ou nas «telecomunicações»).
Igualmente sobre a mesma temática se pronunciou o tribunal Constitucional no Acórdão n.º 198/2004 de 24 de Março publicado na II Série do D.R., em 02-06-2004.
Também a doutrina vêm estudando a questão, referindo-se a título meramente exemplificativo, o já indicado Prof. Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 2006, pág.316 “o efeito à distância só será de afastar quando tal seja imposto por razões atinentes ao nexo de causalidade ou de imputação objectiva entre a violação da proibição da produção da prova e a prova secundária”.
Paulo de Sousa Mendes, As Proibições de Prova no Processo Penal, in Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais “O efeito-à-distância é a única forma de impedir que os investigadores policiais, os procuradores e os juizes menos escrupulosos se aventurem à violação das proibições de produção de prova na mira de prosseguirem sequências investigatórias às quais não chegariam através dos meios postos à sua disposição pelo Estado de Direito”.
O Ex.mo JIC mostrando conhecer a problemática em questão decidiu que os elementos bancários juntos aos autos poderão ter facilitado a investigação mas, nada nos garante que, sem esses elementos ela não teria existido. Na verdade, quando os mesmos foram juntos já existia um inquérito a correr, já tinham sido recolhidos alguns elementos de prova, escassos é certo, mas nada nos garante que o titular da acção penal iria acatar proposta da Policia Judiciária no sentido de arquivar o inquérito por falta de elementos de prova, tanto mais que, aos autos foram juntas outras denúncias anónimas relatando factos ilícitos e imputando-os ao arguido.
Afigura-se-nos que lhe assiste razão.
Na verdade após a denuncia anónima de 26-02- 2003, uma outra que deu entrada na PJ em 19-02-2003, sendo que, esta vinha acompanhada com as cópias dos documentos bancários em causa ( fls. 439 a 488 ).
E no dia …de Abril de 2003, o jornal semanário “O Independente”, noticiou a existência de contas bancárias pertencentes ao suspeito e que determinaram o seu pedido de demissão e só depois do noticiado é que foi, proferido o despacho de fls. 427, datado de 22-04-2003, decidido redistribuir o inquérito em causa pelo DCIAP e decidido juntar aos autos a averiguação preventiva n° 82/03 de 8 de Abril.
Donde faz todo o sentido a posição do Ministério Público, na sua resposta, referindo que as noticias publicadas nos jornais, após a junção dos documentos bancários em causa, não só no citado “ O Independente” como no jornal “ Público”, mencionando a existência de contas bancárias na Suíça tituladas pelo Recorrente levando esse facto ao conhecimento público o que faria com que pudesse ser considerado como elemento de investigação e determinado a continuação do inquérito e não decidindo de acordo com o proposto pela Policia Judiciária no sentido de o arquivar.
Ora, segundo os princípios que devem nortear o desenrolar de qualquer investigação, designadamente o da descoberta da verdade material, afigura-se-nos que tais elementos, eram susceptíveis de justificar a continuação da investigação tendo em vista recolher elementos que esclarecessem as noticias de suspeitas de corrupção, nada indicando, que perante as noticias divulgadas o Ministério Público nada fizesse, uma vez que, em casos de denuncias similares através dos órgãos de comunicação, o Ministério Público abre pelo menos Averiguações no sentido de apurar elementos que permitam a abertura de Inquéritos.
Acresce que, no âmbito da factualidade em investigação, criminalidade económico-financeira, não estava vedado ao Ministério Público a obtenção de elementos bancários do Recorrente, com o cumprimento dos requisitos legais atinentes.
Não resultando, assim, garantido e absoluto que sem os elementos bancários do arguido não teria existido investigação e o inquérito teria sido arquivado como sugeriu a Policia Judiciária
Perante o que, é legitimo concluir, que não pode afirmar-se que, a investigação não teria prosseguido sem a junção dos documentos bancários em causa, por ter ficado vinculada, a partir daí, necessária e absolutamente, à existência dos mesmos e, terminar como o fez o Ex.mo Juiz “ a quo “, decidindo que, não existe nexo causal entre a junção aos autos dos extractos bancários, obtidos sem o prévio consentimento do arguido ou despacho da autoridade judicial competente e as demais diligências efectuadas, pelo que, estas últimas não se encontram feridas de qualquer vício.
O despacho recorrido não violou qualquer disposição legal, designadamente os artigos 126.°, n.º1, n.º 2, al. a) e n.° 3 e 122.° n.° l do CPP, 32.°, n.° 8 e 34.°, n.° 4 da CRP., invocados pelo Recorrente.
Por todo o exposto acorda-se em negar provimento ao recurso e em manter nos seus precisos termos o despacho recorrido.
Custas pelo Recorrente fixando-se em 4 Uc a Taxa de justiça.
Lisboa, 12-12-2006.
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