| Decisão Texto Integral: | ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA – SECÇÃO CÍVEL:
I.
A ……… e B ……….. e, igualmente, na qualidade de legais representantes do seu filho menor C …………, instauraram no tribunal judicial a presente acção declarativa de condenação, contra
D subsidiariamente contra, G S.A. e H, Companhia de Seguros, S.A.,
pedindo a condenação destes no pagamento da quantia de € 6.787,00, a título de indemnização por danos patrimoniais e a quantia de € 18.200,00 a título de danos não patrimoniais.
Alegam, para tanto e em síntese, que na sequência de uma queda do seu filho menor, quando brincava num escorrega que estava instalado no D, o qual não cumpria a normas de segurança, sofreu vários traumatismos físicos, tendo ficado com o braço imobilizado durante cerca de um mês, em consequência de tal acidente o menor sofreu dores e muitos incómodos. Alegam, ainda, que a progenitora do menor deixou de trabalhar durante cerca de um ano, para lhe prestar assistência, o que lhe causou prejuízos patrimoniais.
A R. E contestou impugnando os factos alegados pelos Autores; a R. impugnou os factos alegados pelos Autores, bem como alegando que o contrato de seguro celebrado não cobre os danos eventualmente sofridos pelo menor, uma vez que o escorrega em causa não foi homologado nos termos gerais, nem reunia as normas de segurança exigidas.
A A. respondeu.
Na fase do saneamento processual absolveu a Ré "D ", da instância, por falta de personalidade judiciária.
Após instrução efectuou-se o julgamento.
II.
Consideraram-se assentes os seguintes factos:
1. Entre a Ré H .e a sociedade "E, S.A," foi celebrado acordo pelo qual foi transferido para a primeira a responsabilidade civil de exploração da actividade do segurado de "ED", a qual comporta a animação deste centro com equipamentos destinados aos mais jovens. .
2. Este acordo teve início em 11 de Março de 2003 I e é titulado pela Apólice no 13 05 00 000612401, conforme consta do documento que aqui dou por reproduzido e que dos autos é fls. 74-75.
3. Na apólice de fls. 74-75 lê-se como limite máximo da indemnização por sinistros e anuidade € 2.493.989,49, sujeito aos seguintes sub limites: lesões corporais por vítima até € 14.963,94; - lesões materiais por lesado € 14.963,94 com franquia de € 250 e "haverá sempre que deduzir à indemnização uma franquia de 10% no mínimo de € 250" .
4. Passou a ser a sociedade "G, S.A: a ocupar a posição da tomadora do seguro referido em 1), a partir de Dezembro de 2003, mantendo-se inalteradas as demais condições acordadas, conforme consta do documento que aqui dou por reproduzido e que dos autos é fls. 81.
5. No acordo titulado pela Apólice estabeleceu-se entre as partes, como consto da alínea m) do no 1 do art° 3° das Condições Gerais a exclusão dos danos resultantes da violação deliberada por parte do Segurado, ou por pessoas cuja responsabilidade esteja garantida por esta Apólice, de leis, regulamentos ou normas técnicas ou de segurança, genericamente aplicáveis à actividade do Segurado expressamente mencionada nas Condições Particulares.
6. No acordo titulado pela Apólice no estabeleceu-se entre as partes, como consta da alínea s) do n° 2 do art° 3° das Condições Gerais que a Apólice "não garante, salvo convenção em contrario expressa nas Condições Particulares, o pagamento de indemnizações decorrentes de danos que devam ser cobertos por um seguro obrigatório de responsabilidade civil".
7. No dia 08-11-2003, pelas 14.30 horas, encontrava-se montado nas instalações do D uma peça em forma de pirâmide com oito faces, com degraus que permitiam o acesso ao alto de quatro superfícies de deslizamento em direcção ao solo.
8. A qual se inseria num espaço lúdico infantil criado pela Ré …… e servia de escorrega.
9. No momento do acidente, várias outras crianças, da mesma faixa etária do C, encontravam-se a brincar na pirâmide, simultaneamente, com o C.
10. O chão não se encontrava coberto com qualquer espécie de superfície de impacto.
11. A pirâmide, não tinha qualquer espécie de protecção lateral que pudesse servir de apoio ao movimento de passagem das crianças dos degraus de acesso para as superfícies de deslizamento.
12. A pirâmide, não tinha qualquer espécie de protecção lateral que evitasse o risco de queda acidental.
13.0 C no dia no dia 08-11-2003, pelas 14H30M,ao empreender a passagem de um dos degraus de acesso da pirâmide para uma das superfícies de deslizamento, desequilibrou-se e caiu no chão.
14. O C em consequência da queda, embateu com a cabeça no chão e ficou com o braço direito debaixo do seu corpo contra o chão de pedra do D.
15. Em consequência da queda, o C, sofreu um hematoma com edema na testa e uma luxação do cotovelo direito.
16. O C foi observado no Serviço de Urgência do Hospital, S.A, em 08-11-2003 pelas 15:30 Horas e foi-lhe diagnosticado uma luxação do cotovelo direito.
17. No Serviço de Urgência do Hospital, S.A, foi-lhe feita redução incruenta da luxação e imobilização braqueo palmar com tala gessada.
18. Foram-lhe feitos exames de Raio X e ministrados medicamentos para as dores e
para evitar a infecção.
19. Após a observação e tratamento teve alta mas foi orientado para a consulta externa de ortopedia do Hospital Ortopédico.
20. No Hospital Ortopédico, foi seguido na consulta externa e, após retirar a imobilização gessada, fez fisioterapia.
21. No Hospital Ortopédico fez 8 consultas médicas.
22. O C esteve com imobilização braqueo palmar com tala gessada entre o dia 08-11-2003 e 09-12-2003.
23. No Centro Clínico de Medicina Física e Reabilitação, Lda., o C realizou sessões diárias de fisioterapia em no de 43, entre os dias 09-12-2003 e o dia 17-02-2004, tendo efectuado calor húmido, mobilização particular, técnicas especiais de cinesiterapia e fortalecimento muscular.
24. a Autora é vendedora imobiliária e no ano de 2003 vendeu imóveis para a N, Lda..
25. No ano de 2003 a autora auferiu com as vendas efectuadas para a N, Lda., um rendimento de € 19.197,59.
26. Em 01-11-2003, Autora iniciou um contrato de vendas de imóveis à comissão, com I, Lda.
27. No final de Fevereiro de 2004, I Lda., fez cessar o contrato que firmara com a Autora.
28. Durante o ano de 2004, a Autora não declarou qualquer rendimento.
29. Durante o período compreendido entre o dia 8-11-2003 e 17-02-2004 a Autora não auferiu qualquer subsídio da Segurança Social, por assistência à família.
30. O C sentiu medo intenso por causa da queda sofrida do alto da pirâmide.
31. E sofreu dores físicas muito intensas com a luxação do cotovelo direito e ao hematoma na testa, dores que se mantiveram por vários dias, tendo sido medicado por causa destas.
32. Os 43 tratamentos de fisioterapia efectuados, o calor húmido, a mobilização articular, as técnicas especiais de cinesiterapia e ao fortalecimento muscular e 8 consultas médicas efectuadas bem como exames de RX efectuados causaram dores e incómodos ao C.
33. Desde 08-11-2003 a 09-12-2003 devido à imobilização gessada do braço direito, não pode de todo, realizar tarefas simples da sua vida quotidiana como comer sozinho, tomar banho ou dormir de forma confortável, ir para a escola fazer natação, passear, correr e brincar livremente com os seus amigos.
34. O C necessitou da presença da Autora para lhe prestar auxílio para a realização das tarefas mais simples, para garantir a imobilização do braço e evitar novas quedas.
35. Por causa do medo que sofreu com a queda, o C, nunca mais quis brincar em pirâmide e outros equipamentos lúdicos semelhantes.
III.
Perante tais factos, decidiu-se julgar a acção parcialmente procedente por parcialmente provada e, em consequência, condenou-se a Ré ………, no pagamento ao A. C ………., legalmente representado, do montante de € 15.000,00 (quinze mil euros), acrescido dos juros à taxa de 4%, desde a data da sua citação e até integral pagamento, absolvendo quanto ao mais e ainda se absolveu o Réu Companhia de Seguros, S.A., do pedido.
IV.
Desta decisão recorre agora a Ré ……… pretendendo a sua revogação, porquanto:
A) Vem o presente recurso interposto da decisão da Meritíssima Juiz a quo, que julgou parcialmente procedente o pedido dos Autores, ora Apelados, de condenação da ora Apelante no pagamento de € 15.000,00, acrescidos de juros de mora, a título de indemnização por danos não patrimoniais resultantes da queda do menor C;
B) Fundamentou, em síntese, o douto tribunal recorrido a sua decisão nas seguintes considerações de facto e de direito, que a seguir se transcrevem (o sublinhado é nosso) a) «No dia 08-11-2003, pelas 14:30 horas, encontrava-se
montado nas instalações do D uma peça em forma de pirâmide com oito faces... ... a qual se inseria num espaço lúdico_ infantil pela Ré …….. e servia de escorrega»; b) «De acordo com o D.L. n° 379/97, de 27 de Dezembro, que legislou o regime de instalação e do funcionamento dos espaços de jogos e recreio, o qual refere no seu preâmbulo ter sido criado devidos a um número significativo de acidentes ocorridos em parques infantis.... Pelo que o supra referido diploma, teve como objectivo alterar tal realidade, procedendo à definição e regulamentação das condições de segurança a observar na localização, implantação, concepção e organização dos espaços de_ jogo e de recreio»; c) «O chão não se encontrava coberto com qualquer superfície de impacto... a pirâmide, não tinha qualquer espécie de protecção lateral que evitasse o risco de queda acidental»; d) «Aqui chegados, cumpre, sem qualquer dúvida, afirmar que a Ré G criou nas suas instalações um espaço lúdico destinado à actividade de crianças sendo responsável pelo seu funcionamento»; e) «... cumpre concluir que o espaço lúdico destinado a crianças e nomeadamente a pirâmide que servia de escorrega não cumpria de nenhuma forma as normas de segurança tipificadas e exigidas na lei, o que originou a queda do menor C»; f) «A inobservância de leis e regulamentos faz presumir a culpa na produção dos danos dela decorrentes, não tendo a ré ilidido tal presunção»; (Todas as alíneas supra são transcrições da mui douta decisão recorrida)
C) Ora, desde logo importa apurar se ao caso é aplicável o regime previsto no D.L n° 379/97, de 27 de Dezembro;
D) O tribunal recorrido deu como provado e partiu do pressuposto que a pirâmide se inseria num espaço lúdico infantil criado pela Ré, contudo não definiu, em concreto, que espaço era esse. Não resulta da matéria provada os elementos integradores do conceito do espaço referido na douta decisão recorrida, para além da pirâmide que servia de escorrega;
E) Pelo que, estando provado apenas a existência da pirâmide - o espaço lúdico é um conceito cujos elementos não foram identificados - difícil será compreender como pôde o mui douto tribunal recorrido considerar que se estava perante um espaço de jogo e de recreio previsto no_D.L n° 379/97, de 27 de Dezembro, sendo certo ainda que, no art. 3° ai. a) do mesmo diploma, se define espaços de jogo e de recreio, a área destinada à actividade lúdica das crianças, delimitada física ou funcionalmente, em que a actividade motora assume especial relevância;
F) Espaço lúdico para crianças pode abranger, como é óbvio, muitas outras coisas sem que a actividade motora das crianças tenha qualquer especial relevância;
G) Ora, entende a recorrente que a existência, tão-só, de uma pirâmide, que servia de escorrega, só por si, não pode configurar um espaço de jogo e de recreio conforme resulta do diploma em análise;
H) E tanto é assim que na mui douta decisão recorrida, as referências à pirâmide vêm sempre acompanhadas da menção de que a mesma integrava um espaço lúdico e isto, obviamente, porque o mui douto tribunal recorrido percebeu que a existência de uma pirâmide, mesmo que servindo de escorrega, por si só, não preencheria o conceito de espaço de recreio, sendo necessário integrá-lo num conceito mais vasto de espaço lúdico;
I) Assim sendo, tal espaço tanto poderia configurar, como não, o conceito de espaço de jogo e de recreio em que a actividade motora assume especial relevância, tal como previsto no DL 379/97, de 27 de Dezembro;
J) Assim sendo, e salvo o devido respeito, que é muito, considera a ora recorrente que o mui douto tribunal recorrido aplicou erroneamente o DL n° 379/97, de 27 Dezembro, uma vez que tal diploma não é aplicável ao caso sub judice;
K) E se, quanto à recorrente, o errado juízo de interpretação do tribunal recorrido levou a que imputasse àquela a responsabilidade de um facto ilícito, por outro, levou, igualmente, o mesmo juízo, a absolver a ré H de quaisquer responsabilidades, uma vez que a recorrente não possuía o seguro imposto pelo citado DL n° 379/97 de 27 de Dezembro;
L) É que, conforme decorre em 1 a 4 da matéria assente entre a Ré H e a G estava em vigor um acordo pelo qual esta transferiu para aquela a responsabilidade civil de exploração da sua actividade de explorada do D, a qual comporta a animação deste centro com equipamentos destinados aos mais jovens;
M) Ao contrário do entendimento sufragado na decisão impugnada, entende, ainda, a ora recorrente, que para a produção dos danos na criança terá contribuído decisivamente a omissão grave dos seus progenitores;
N) Da observação das diversas fotografias da pirâmide juntas aos autos ressalta de imediato à vista o perigo concreto que a mesma oferecia a uma criança e, em especial, à criança em apreço;
O) Qualquer cidadão normal, colocado na posição dos responsáveis pela vigilância dos menores, veria logo que a superfície de impacto era o próprio soalho do centro comercial, não havia abas laterais, a entrada na superfície deslizante teria de ser na posição de pé e que, assim sendo, havia um perigo real da criança cair e aleijar-se, tanto mais que, conforme se alega no art. 7° da p.i., o menor em causa tinha apenas 4 anos aquando do acidente;
P) Não é compreensível como pôde o douto tribunal a quo ignorar todos estes factos, e afastar qualquer responsabilidade dos obrigados à vigilância do menor assente nas seguintes premissas: «... todos sabemos como é difícil afastar uma criança da idade do menor C de tal local, mais quando ali brincam outras crianças» e «... não se vislumbra como refere a Ré que - sublinhe-se criou tal espaço, incumprindo as mais básicas normas previstas por lei e pretendia com o referido espaço captar mais clientela e com isso obter lucros - serem os pais do menor C responsáveis pois permitiriam que aquele fosse exposto ao risco que se veio a concretizar na lesão do menor», e, ainda,
«não pode a Ré G para afastar a sua responsabilidade pretender imputar aos pais do menor a culpa pela verificação do ocorrido», concluindo, com base nas mesmas que, assim sendo, «não se verifica qualquer violação do dever de vigilância por parte dos pais do menor»;
Q) Em concreto, afasta o tribunal recorrido a responsabilidade dos pais no facto de ter sido a recorrente quem instalou a pirâmide e na dificuldade dos pais em afastar uma criança da idade do menor de tal local;
R) Ora, tal entendimento a ser dado como certo levaria, em tese, ao absurdo de se isentar de responsabilidade os obrigados à vigilância dos menores em casos, como por exemplo, em que uma criança de 4 anos sofresse danos ao brincar com uma arma de fogo à frente dos pais, com o argumento de que foram terceiros que colocaram a arma à disposição da criança e, como tal, criaram o perigo. Ou nos casos em que um menor de 4 anos sofresse danos ao tentar conduzir um automóvel na presença dos pais, com o mesmo argumento de que foram outros quem facultaram a viatura à criança;
S) Nos termos do disposto no n° 1 do art. 1901° do Código Civil (adiante também designado apenas por CC) o poder paternal pertence a ambos os pais. Integra o poder paternal, entre outros, a obrigação dos pais de velarem pela segurança dos filhos, conforme decorre do art. 1878° n° 1 do CC. In casu, a omissão dos pais, permitindo que o filho se expusesse a uma situação perigosa, consubstancia uma violação grave do dever de velar pela segurança do menor;
T) Não pode haver dúvidas que a actuação da criança, ao pretender escorregar pela pirâmide - utilizando-a para um fim para o qual não oferecia a mínima segurança (para mais tendo em conta a sua idade, e mesmo que utilizada igualmente por outras crianças) - contribuiu, decisivamente, para a ocorrência do acidente e dos danos que lhe seguiram;
U) Tal actuação, que configuraria uma situação de culpa do lesado, uma vez que concorreu decisivamente para a produção dos danos (cfr. art. 570° do CC), não pode, contudo, ser imputada ao menor dada a sua manifesta incapacidade para entender o perigo da sua actuação; Contudo, poderá e deverá ser imputada aos obrigados à vigilância do mesmo - neste caso os progenitores - face ao disposto no art. 571° do CC que faz estender aquela responsabilidade aos representantes legais do menor;
V) Violou, pois, igualmente, o douto aresto recorrido, o disposto nos arts. 570° e 571° do Código Civil;
W) Sendo certo que, conforme se prescreve no art. 572° do CC, o tribunal conhecerá da culpa do lesado ainda que a mesma não seja alegada;
X) De acordo com as disposições legais supra, a existência de um comportamento culposo por parte do lesado pode excluir a responsabilidade do lesante, nomeadamente se a responsabilidade deste se fundar numa mera presunção;
Y) In casu, existiu um contributo dos pais do menor para a ocorrência dos danos com a sua conduta omissiva e tal omissão foi determinante para a verificação do resultado;
Z) Há, deste modo, um contributo indubitável e essencial por parte dos pais que estavam encarregues da vigilância do menor, também no que diz respeito ao nexo causal. O seu comportamento culposo contribuiu de forma determinante para a ocorrência dos danos;
AA)A realidade fáctica dada como provada encontra total enquadramento na previsão do art. 570° do CC, o que tem como consequência o previsto nos termos do n.° 2 do referido artigo, porquanto a responsabilidade da Apelante assenta numa presunção de culpa;
BB)Levando, assim, com a exclusão legal do dever de indemnizar por parte da Apelante.
CC)Relativamente à quantificação dos danos indemnizáveis entendeu o muito douto tribunal ser de atender apenas os danos não patrimoniais, discriminando-os da seguinte forma: a) consequências da queda do menor 13° a
23a; b) circunstância do susto e medo causado pela queda do menor, 30° e 35°; c) dores e incómodos sofridos, no momento da queda e depois durante os tratamentos, 31° a 34°; d) o facto de estar assustado e deprimido, o que o impedia de brincar e socializar com outras crianças, 33° e 35°;
DD)As consequências directas da queda do menor a que se refere a alínea a) anterior são, sucintamente, um hematoma com edema na testa e uma luxação do cotovelo direito e relativamente a estes danos não oferece dúvidas de maior que existe um nexo de casualidade entre o acidente e os danos;
EE)Já quanto aos restantes danos referidos nas alíneas seguintes, ainda que julgados provados pelo tribunal recorrido, a situação já não se apresenta tão evidente e, num caso, pelo menos, será mesmo de afastar aquele nexo;
FF)Efectivamente, não é correcto concluir - como concluiu o mui douto tribunal recorrido - que em consequência do acidente o menor tenha ficado «assustado e deprimido, o que o impedia de brincar e socializar com outras crianças»;
GG)Violou assim o douto tribunal recorrido, o disposto nos arts. 496° e 563° do CC;
HH)Os danos físicos do menor, consequência directa e imediata do acidente foram um hematoma (vulgarmente definido como «nódoa negra» com edema (ou com inchaço, que quer dizer o mesmo) e uma luxação do cotovelo. Os restantes danos sofridos pelo menor foram, o susto e o medo, dores e incómodos;
II) Ora, salvo o devido respeito por posição contrária, e pelos motivos já acima referidos, considera a recorrente que os mesmos não terão a gravidade e a dimensão que o mui douto tribunal recorrido lhes atribuiu. O susto e as dores sofridos pelo menor, o medo que a queda lhe provocou, os incómodos de que padeceu devido às deslocações ao médico e às limitações provocadas pela imobilização do braço são comuns aos sofridos por quase todas as crianças em acidentes ocorridos em algum momento da sua infância. Não se vislumbra razão para serem muito diferentes. São circunstâncias da vida normal de uma criança;
JJ) Pese embora todo o respeito e consideração que merece o sofrimento de uma criança - por mais pequeno que esse sofrimento seja - tal facto, não nos deverá nem poderá impedir de sobre o mesmo fazer um juízo o mais objectivo quanto possível;
KK)Assim sendo, mesmo que se considere tais danos suficientemente graves para merecerem a tutela do direito, ainda assim, não é aceitável o elevado quantum indemnizatório de € 15.000,00 euros fixado pelo mui douto tribunal recorrido, violando, desta forma o disposto no artigo 496° do Código Civil;
LL)Tenha-se, em conta, a título comparativo, alguma jurisprudência muito recente que fixou indemnizações por danos decorrentes de acidentes;
MM)Acórdão do STJ, de 05.06.2008 que entende ser "ajustado fixar o montante da indemnização devida pela supressão do direito à vida em 49.879,79 €, por ser o montante indicado pelos Autores e que se aproxima dos valores habitualmente fixados pela jurisprudência";
NN)Ou então ao acórdão do STJ, de 22.01.2009, no qual é fixada uma indemnização de € 9.975,95 para um jovem de 19 anos que sofreu um acidente de viação, tendo ficado com uma incapacidade parcial permanente de 20% para o trabalho;
00)Violou o douto tribunal recorrido, salvo o devido respeito, os artigos 1° e 3° do DL n° 379/97, de 27 Dezembro e os artigos 491°, 496°, 563°, 570°, 571°, 572°, 1878°, e 1901° do Código Civil.
Contra alegou a Companhia de Seguros entendendo que deve ser negado provimento ao recurso.
V.
É sabido e tem sido jurisprudência uniforme a conclusão de que o objecto do recurso se limita em face das conclusões contidas nas alegações do recorrente, pelo que, em princípio, só abrange as questões aí contidas, como resultado aliás do disposto nos artigos 684. 3 e 690.1 do CPC.
As conclusões das alegações do recurso são despropositadamente extensas, complexas, confundindo-se com as próprias alegações.
No entanto, é possível fixar o objecto do recurso:
§ O tribunal aplicou erroneamente o DL n° 379/97, de 27 Dezembro, uma vez que tal diploma não é aplicável ao caso sub judice;
§ Verifica-se exclusão de responsabilidade da Ré G uma vez que se configura uma situação de culpa do lesado.
§ Mesmo que se considere existência de danos suficientemente graves para merecerem a tutela do direito, ainda assim, não é aceitável o elevado quantum indemnizatório de € 15.000,00 euros.
VI.
De acordo com preâmbulo do Dec. Lei nº 379-97 …«No âmbito deste diploma legal, esta designação abrange todo e qualquer espaço de jogo e recreio, respectivo equipamento e superfícies de impacte, localizados, nomeadamente, em jardins públicos, na proximidade de edifícios habitacionais, em parques temáticos de diversão, em zonas de recreação, em instituições de educação (jardins-de-infância, espaços de recreio de escolas, creches), bem como os que se encontrem localizados junto de estradas ou auto-estradas…».
E face ao disposto no art. 1 – Objecto - o presente Regulamento estabelece as condições de segurança a observar na localização, implantação, concepção e organização funcional dos espaços de jogo e recreio, respectivo equipamento e superfícies de impacte, destinados a crianças, necessárias para garantir a diminuição dos riscos de acidente, de traumatismos e lesões acidentais, e das suas consequências.
Por sua vez, o art. 2º - âmbito - este Regulamento aplica-se a todos os espaços de jogo e recreio de uso colectivo, e respectivo equipamento e superfícies de impacte, destinados a crianças, qualquer que seja o local de implantação.
Para efeitos de aplicação deste Regulamento entende-se por:
a) Espaço de jogo e recreio — área destinada à actividade lúdica das crianças, delimitada física ou funcionalmente, em que a actividade motora assume especial relevância;
b) Equipamento de espaço de jogo e recreio— materiais e estruturas, incluindo componentes e elementos construtivos, destinados a espaços de jogo e recreio, com os quais ou nos quais as crianças possam brincar ao ar livre ou em espaços fechados, individualmente ou em grupo;
………………
Ora, considerou-se provado que ... « …Entre a Ré H e a sociedade "E, S.A," foi celebrado acordo pelo qual foi transferido para a primeira a responsabilidade civil de exploração da actividade do segurado de "ED", a qual comporta a animação deste centro com equipamentos destinados aos mais jovens.
No dia 08-11-2003, pelas 14.30 horas, encontrava-se montado nas instalações do D uma peça em forma de pirâmide com oito faces, com degraus que permitiam o acesso ao alto de quatro superfícies de deslizamento em direcção ao solo. A qual se inseria num espaço lúdico infantil criado pela Ré G e servia de escorrega. No momento do acidente, várias outras crianças, da mesma faixa etária do C, encontravam-se a brincar na pirâmide, simultaneamente, com o C…».
Assim sendo é, pois, aplicável ao presente o regime jurídico emergente de tal diploma.
Concluiu-se na decisão recorrida que …«… que o espaço lúdico destinado a crianças e nomeadamente a dita pirâmide que servia de escorrega não cumpria de nenhuma forma as normas de segurança tipificadas e exigidas na lei, o que originou a queda do menor C» e concorda-se inteiramente com tal conclusão por remissão para as normas jurídicas ali indicadas e resultam do próprio D. L. nº 379/97.
Agir com culpa, segundo Antunes Varela, significa actuar em termos de a conduta do agente merecer a reprovação ou censura do direito. E a conduta do lesante é reprovável, quando, pela sua capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se concluir que ele podia e devia ter agido de outro modo. “Das Obrigações em Geral” vol. I, 7ª edição, pág.554. ("Das Obrigações em Geral", vol. I, 7ª edição, pág.554).
Tem sido orientação praticamente constante do Supremo Tribunal de Justiça aquela segundo a qual a prova da inobservância de leis e regulamentos faz presumir a culpa na produção dos danos dela decorrentes, dispensando-se a prova em concreto da falta de diligência Cfr. por todos o Ac do STJ de 08/06/1999 in Base de dados do M.J sob o nº SJ199906080003911
Consequentemente é, pois, de imputar à recorrente a responsabilidade pelo acidente que lhe impõe uma obrigação de indemnizar.
VII.
O tribunal atribuiu o montante de 15.000 €uros por danos não patrimoniais.
E atendendo fundamentalmente... «…- as consequências da queda do menor, referidas em 13° a 23°;
- a circunstância do susto e medo causado pela queda ao menor, 30° e 35°.
- as dores e incómodos sofridos, no momento da queda e depois durante os tratamentos, 31°, 32°, 33°, 34°,
- o facto de estar assustado e deprimido, o que o impedia de brincar e socializar com outras crianças, 33° e 35°.
Todos estes danos assumem um carácter suficientemente grave para permitir a sua tutela pelo direito e são perfeitamente compreensíveis, dentro do contexto em que ocorreram.».
Não se discorda da gravidade dos danos se atentar na idade e circunstâncias em que se verificaram.
No entanto, considera-se elevado o montante atribuído.
O fundamento na fixação do montante de tais danos emerge da equidade.
Trata-se de um recurso residual aqui admitido nos termos do art. 4 al. a) do C.. Civil (cfr. art. 496.º-3 ) e destina-se a encontrar a solução mais justa para o caso.
Tem sido jurisprudência uniforme Ac. do S.T.J. de 30.09.2003, na rev. 1949/03, da 6ª Secção. a consideração de que a gravidade do dano é um conceito relativamente indeterminado, carecido de preenchimento valorativo a fazer caso a caso, de acordo com a realidade fáctica apurada.
Todavia, e como refere Antunes Varela Das Obrigações em Geral, 2ª ed., vol. I, pág. 486/487.(2), não obstante dever essa apreciação ter em conta as circunstâncias de cada caso, a gravidade deverá medir-se por um padrão objectivo, e não de acordo com factores subjectivos, ligados a uma sensibilidade particularmente aguçada ou especialmente fria e embotada do lesado; e, por outro lado, deverá ser apreciada em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado.
O montante indemnizatório correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do agente, à sua situação económica e à do lesado e às demais circunstâncias do caso (arts. 496º/3 e 494º do CC).
Perante tais pressupostos, entende-se mais curial e adequada a fixação de 7.500 €uros como montante da indemnização a fixar no presente caso.
Procedem neste pormenor as conclusões KK, LL, MM e NN das alegações da recorrente e improcedam todas as demais.
VIII.
Nestes termos, pelo exposto, julga-se parcialmente procedente o recurso, fixa-se em 7.500 €uros o montante da indemnização a atribuir ao A., mantendo-se no mais a condenação da Ré G.
Custas pelos AA e Ré na proporção do respectivo decaimento.
Registe e notifique.
Lisboa, 24 de Setembro de 2009
Silva Santos
Bruto da Costa
Catarina Arêlo Manso |
