Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

980/08.8YXLSB.L1-1

Relator: GRAÇA ARAÚJO

Descritores: CONTRATO DE EMPREITADA
EMPREITEIRO
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
MORA
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
RESOLUÇÃO DO CONTRATO
CLÁUSULA PENAL

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 11/09/2011

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE

Sumário: Incorrendo o empreiteiro em mora e, posteriormente, em incumprimento definitivo, a circunstância de ter sido resolvido o contrato pelo dono da obra não impede a aplicação da cláusula penal moratória estipulada no contrato de empreitada.
( Da responsabilidade da Relatora )

Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

A ( Condomínio do Edifício … sito .. em Lisboa) propôs contra B ( ….Construções, Lda) . acção declarativa de condenação, sob forma comum e processo sumário.
Alegou, em síntese, que: no dia 24.2.07, o autor e a ré celebraram por escrito um contrato de empreitada; a ré deveria executar a obra nos termos constantes do contrato e caderno de encargos, no prazo de 150 dias contados a partir de 11.3.07; a ré iniciou os trabalhos em Março de 2007 e o autor pagou-lhe a 1ª das prestações acordadas; entre Junho de 2007 e Janeiro de 2008, a ré foi por diversas vezes advertida pelo autor para o atraso dos trabalhos; em Novembro de 2007, a ré foi informada da existência de vários defeitos na execução da obra e de danos causados no ladrilho de uma das varandas, que se comprometeu a corrigir, mas não o fez; em finais de Janeiro de 2008, a ré abandonou o local, deixando por executar diversos trabalhos; contactada pelo autor, a ré disse que viria a retomar os trabalhos, embora o não tenha feito; a ré foi interpelada pelo autor, por carta de 26.3.08, no sentido de o contactar até 4.4.08 para combinarem a conclusão dos trabalhos e a reparação dos defeitos, mas nada disse ou fez; por carta de 15.4.08, o autor comunicou à ré a resolução do contrato de empreitada. Conclui o autor, pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de 19.331,68€, a título de indemnização contratualmente estabelecida pelo atraso na conclusão da obra e acrescida de juros de mora desde a citação, e, bem assim, a quantia necessária à substituição do ladrilho partido, a liquidar posteriormente.
A ré apresentou contestação. Excepcionou a falta de personalidade judiciária do autor e a ilegitimidade da administração do condomínio, entendendo, em consequência, dever ser absolvida da instância. Mais assacou ao autor a responsabilidade pela circunstância de os trabalhos só terem podido ser iniciados em finais de Maio de 2007, uma vez que a colocação de andaimes esteve pendente de autorização do prédio vizinho; invocou a adjudicação de trabalhos extra por banda do autor e o inerente acordo quanto à prorrogação do prazo de conclusão da obra. Refutou o abandono da obra, esclarecendo que, em Janeiro de 2008, retirou o estaleiro, os andaimes e as betoneiras por não serem necessários para a conclusão dos trabalhos e por se ter esgotado o prazo da licença camarária para ocupação da via pública; a ré aceitou reparar alguns dos defeitos da obra e concluir os trabalhos, respondendo telefonicamente à carta do autor de 26.3.08; mas, pelo mandatário do autor, foi informado de que estava proibido de ir ao prédio e de contactar a administração do condomínio. Concluiu, pois, a ré não ser responsável pelo atraso na execução da obra nem assistir ao autor o direito de resolver o contrato. E, em reconvenção, imputando ao autor a desistência da obra, a ré pediu a condenação deste a pagar-lhe o valor dos trabalhos extra realizados – 3.562,50€, acrescido de IVA - e a parte do preço da empreitada ainda não paga, no montante de 26.030,10€ + IVA, “ainda que parte deste valor possa ficar condicionado à reparação dos defeitos e finalização da obra, em qualquer caso acrescendo juros de mora a partir da notificação da contestação.
Replicando, o autor refutou a verificação de qualquer excepção dilatória e negou ter encomendado qualquer trabalho extra ou ter anuído a qualquer prorrogação de prazo. Concluiu, assim, pela improcedência do pedido reconvencional.
Admitido este e passando o processo a seguir a forma ordinária, foi proferido despacho saneador, julgando improcedentes as excepções dilatórias invocadas, e despacho de condensação.
Realizada audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que:
i) Condenou a ré a pagar ao autor a quantia, a liquidar, por este despendida com a substituição do ladrilho da varanda do 3º andar do prédio em causa;
ii) Absolveu a ré do restante pedido;
iii) Condenou o autor a pagar à ré o montante, a liquidar, correspondente à diferença - que eventualmente resultar a favor desta e até ao limite de 29.592,00€ - entre o valor global dos trabalhos efectuados e dos materiais por esta fornecidos no âmbito do contrato de empreitada, na perspectiva da sua correcta execução, e a soma dos valores, já suportados ou a suportar pelo autor, correspondentes às duas primeiras prestações pagas à ré e necessários ao acabamento e correcção dos trabalhos efectuados pela ré;
iv) Condenou o autor a pagar à ré juros de mora à taxa legal, sobre o montante referido em iii), contados desde a data da notificação ao autor da decisão proferida em 1ª instância que vier a proceder à liquidação.
De tal sentença apelou o autor, formulando as seguintes conclusões:
a) As partes estipularam, no contrato de empreitada, ainda que com remissão para um diploma legal (o DL 59/99, art. 201.º do mesmo), que haveria uma multa a aplicar ao empreiteiro, “se este não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido”, multa que lhe seria aplicada “até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato”;
b) Tendo o dito contrato sido celebrado em 24/02/2007 e tendo os trabalhos sido iniciados em fins de Abril de 2007, a obra deveria ter sido concluída 150 dias depois, i.e., até 27/09/2007; contudo, demonstrou-se que, em fins de Janeiro de 2008, a obra ainda não estava concluída, e que a ré abandonou a obra nessa altura e não mais regressou, deixando vários trabalhos inacabados e outros, defeituosos;
c) A douta sentença deu como provada a existência de uma cláusula contratual nos termos da qual seria possível pedir, por parte dono da obra, ora recorrente, uma determinada percentagem do valor da obra, a título de cláusula penal, para os atrasos na conclusão, e até à rescisão do contrato, o que o recorrente fez (facto 20);
d) O recorrente actuou ao abrigo de um direito contratualmente estabelecido, sendo que lhe é permitido pedir a indemnização baseada na dita cláusula penal e, seguidamente, resolver o contrato, o que o recorrente também fez;
e) Tal cumulação não é impedida pela pretensa eficácia retroactiva da resolução contratual, visto que a resolução contratual (que as partes apelidaram de “rescisão”, por força da remissão expressa para o regime do DL 59/99) ficou expressamente consagrada na cláusula penal: “se o empreiteiro [ora ré] não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido [e foi isso mesmo que aconteceu, como se demonstrou supra], (…), ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa (…)”;
f) Ficou assim expressamente admitida a demanda do valor referente à multa (cláusula penal) até à rescisão (resolução);
g) Decorre dos factos 20.º e 21.º que o autor fez isso mesmo: primeiro, informou a ré de que esta se encontrava devedora de uma certa quantia; seguidamente, o autor resolveu o contrato;
h) No âmbito do DL 59/99, o vocábulo “rescisão” tem o mesmo sentido e equivalência que a resolução no Código Civil; e, naquele diploma legal, a “rescisão” não tem, em regra, efeito retroactivo (art. 234/4 do DL 59/99 in fine);
i) Assim sendo, não haveria que conferir eficácia retroactiva à resolução operada e, com base nisso, impedir o funcionamento da cláusula penal;
j) Ao julgar como julgou, a douta sentença violou, com o devido respeito, que é muito, os art. 406.º e 434.º CC, por ter considerado a resolução retroactiva; e, também, os art. 810.º e 811.º, por, em consequência, ter negado o direito à indemnização calculada com base na cláusula penal;
k) Pelo que deverá ser revogada e substituída por outra decisão, que conceda inteiro provimento ao pedido do autor ora recorrente e condene a ré no pedido de indemnização calculado com base na dita cláusula penal, no valor de 19.331,68€, acrescidos de juros moratórios desde a citação, cfr. o que havia sido peticionado;
l) A douta sentença julgou procedente o pedido reconvencional, ancorando a procedência no dever de restituir por parte do autor à ré, dever esse decorrente da resolução contratual;
m) Mas a ré bateu-se pela ineficácia da resolução e qualificou como desistência do dono da obra, pedindo assim a condenação deste no pagamento da 3.ª prestação do preço contratualmente estipulado;
n) A douta sentença deu como válida e eficaz a resolução e, ainda assim, condenou o autor a restituir à ré determinados valores;
o) Ao condenar o autor a restituir à ré com base num facto nunca alegado pela ré como fonte do seu pedido reconvencional, a douta sentença tomou, como causa de julgar, um facto distinto da causa de pedir alegada pela mesma ré;
p) Ao tomar como causa de julgar argumentos diferentes – contrários – da causa de pedir da reconvinda, a sentença extravasou o que lhe era lícito conhecer;
q) Tal situação viola o princípio dispositivo, cfr. art. 661.º e 664.º do CPC, e é causa de nulidade da sentença, cfr. art. 668.º/1 d) e e) do CPC;
r) Tal entendimento é perfilhado pela melhor doutrina e jurisprudência, citadas, aliás, nas alegações 52 e 53, supra;
s) A douta sentença violou assim os art. 661.º e 664.º do CPC, sendo nula na parte do pedido reconvencional, pelo que deverá ser declarada a respectiva nulidade e proferida outra sentença, na qual se declare improcedente o pedido reconvencional da ré, com a inerente absolvição do autor reconvindo do mesmo.
Não foram apresentadas contra-alegações.
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São os seguintes os factos que a 1ª instância considerou provados:
1. O Autor, Condomínio do Edifício em Propriedade Horizontal da Travessa ….., fica situado na freguesia de ..., em Lisboa, encontrando-se descrito na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o nº 00000/000000, tendo sido nomeados os administradores ora em exercício na deliberação da assembleia de condóminos de 9 de Março de 2006, ainda se mantendo como administradores.
2. Tendo em vista a realização de obras gerais de reparação no edifício mencionado, o Autor, no ano de 2006, por intermédio da …… Condomínios, Lda., contactou três empresas de construção civil, com o objectivo de realizar as referidas obras, sendo uma delas a ora Ré B .
3. O orçamento apresentado pela Ré obteve a aprovação na assembleia de condóminos do Autor de 26.09.2006, que adjudicou a obra à Ré.
4. No dia 24.02.2007, o Autor, representado pelos seus administradores, … e Dr. …., e a Ré, representada pelo seu Gerente, A……, celebraram o acordo escrito de fls. 18 a 23, denominado "Contrato de Empreitada" tendo em vista a empreitada de labor e materiais descrita na memória descritiva de fls. 24 a 37.
5. No referido acordo escrito estipularam-se, entre outras, as seguintes cláusulas:
«Cláusula primeira
O primeiro contratante, dono da obra, encarrega o segundo contratante, empreiteiro, de executar no prédio urbano sito em Lisboa, na Travessa da ... ……, a empreitada de labor e materiais descrita no Caderno de Encargos (Obras a realizar - Memória Descritiva) com data de 25 de Julho de 2006 (Documento 2) e no seu orçamento, datado de 14 de Agosto de 2006, e carta rectificativa dos valores a imputar de IVA com data de 4 de Setembro de 2006 (documento 3) cujas cópias farão parte integrante do presente contrato de empreitada, como Docs. 2 e 3.
1. Os trabalhos a realizar no imóvel abrangem todos aqueles que forem consequentes ou necessários para execução perfeita da obra, sem vícios que lhe reduzam o valor.
2. Os trabalhos convencionados abrangem não só os previstos no caderno de encargos e na proposta referida, bem como os respectivos trabalhos preparatórios e complementares, de acordo com a regulamentação em vigor.
3. Os materiais e utensílios a utilizar são fornecidos e pagos, pelo empreiteiro; estão incluídos no preço global da empreitada, devem corresponder às características da obra a ter uma qualidade não inferior à média, para obras do mesmo género.
4. A electricidade e a água são fornecidas e pagas pelo primeiro contratante e dono da obra.
5. As licenças camarárias necessárias para a execução e andamento dos trabalhos são requeridas e pagas pelo primeiro contratante e dono da obra.
6. A empreitada será alvo de fiscalização a cargo da Administração do Condomínio, a qual para o efeito designará por escrito uma pessoa ou entidade a quem são atribuídos poderes para tal, a qual se encarregará de controlar o andamento da obra, de verificar se os materiais utilizados estão em conformidade com o Caderno de Encargos, de advertir o segundo contratante e empreiteiro sempre que se aperceba de qualquer situação anómala, e do aceite final da empreitada.
Cláusula Segunda
O prazo de execução da empreitada é de 150 (cento e cinquenta) dias contados 15 dias após a assinatura deste contrato e pagamento da 1ª prestação de adjudicação.
Cláusula Terceira
1. São considerados casos de força maior para efeitos de justificação de atrasos na execução dos trabalhos por parte do segundo contratante, as seguintes situações, quando afectem a execução do presente contrato.
1.1 Qualquer situação de conflito no território nacional ou em qualquer outro país que influencie directa, ou indirectamente, a boa evolução dos trabalhos referenciados neste contrato.
1.2 Catástrofes, tais como: terramotos, ciclones e inundações locais e, bem assim, condições climatéricas anormais e adversas que obstem a boa execução dos trabalhos.
1.3 Explosões ou fogos nas áreas circundantes da obra, que influenciem o seu estado ou a sua evolução.
1.4 Greves ou outras paragens de trabalho de operários portugueses que influenciem o decorrer dos trabalhos de outros países que participem na fabricação ou transporte de materiais necessários à obra.
1.5 Outros casos ou causas, fora do domínio do segundo contratante, com excepção da falta ou negligência do pessoal empregue nos trabalhos da obra ou com ela relacionados, que só poderão ser considerados "Casos de Força Maior" por acordo da ambas as partes.
1.6 O segundo contratante compromete-se a empregar todos os esforços e a encetar todas as diligências necessárias ou convenientes para recuperar os atrasos que vierem a verificar-se devido a "Casos de Força Maior" dentro do prazo que, para o efeito, for acordado por escrito com o primeiro contratante.
2. Havendo incumprimento dos prazos de pagamento, o segundo contratante, deve ser indemnizado, indemnização no mínimo igual a 2 por 1000 do valor da factura, por cada dia de atraso ou suspensão das obras.
3. A multa a pagar pelo segundo contratante, por cada dia de atraso na execução da obra, será calculada através da permilagem do valor da adjudicação conforme está previsto no ponto 1 do Artº 201 do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março.
Cláusula Quarta
1. Os trabalhos objecto do presente contrato são realizados pelo preço total de 86.767,00€ (oitenta e seis mil, setecentos e sessenta e sete euro) acrescido do IVA, sendo este de 5% incidindo em 60% da empreitada referente a mão de obra e de 21% incidindo sobre os restantes 40% referentes a materiais.
2. A empreitada será paga em três prestações:
2.1 1ª Prestação de 40% com a assinatura do contrato e adjudicação da obra;
2.2 2ª Prestação de 30% a meio da obra, isto é, quando estiverem segundo parecer favorável da Fiscalização realizados 50% dos trabalhos inseridos no orçamento do empreiteiro;
2.3 3ª Prestação de 30% quando estiverem realizados todos os trabalhos da Empreitada segundo parecer favorável da Fiscalização.
2.4 Os pedidos de pagamento das 2ª e 3ª Prestação deverão ser efectuados pelo Empreiteiro por escrito e satisfeitos pelo primeiro contratante 8 dias após o parecer da Fiscalização».
6. Na memória descritiva a que se alude em 4., ficou estipulado que "todas as autorizações e reparações de eventuais danos causados em propriedade alheia serão da conta do empreiteiro".
7. O Autor pagou a 1ª e 2ª prestações à Ré previstas no "Contrato de Empreitada".
8. O edifício onde decorreu a obra de empreitada é habitado por vários condóminos, que presenciaram, dia-a-dia, a execução dos trabalhos por parte dos trabalhadores da Ré.
9. Todos os condóminos permaneceram no edifício, a habitar o mesmo, durante a execução das obras.
10. A pintura nova da fachada do edifício (pintura levada a cabo pela ré) estalou e começou a descascar, ao fim de poucas semanas após a sua realização.
11. Não foi aplicada nova pintura pela Ré, embora esta tivesse sido instada para o efeito.
12. O envernizamento das escadas do edifício pela Travessa do Cabral foi efectuado sem se ter previamente limpado as escadas e retirado pó, pêlos de animais, sujidade, marcas de sapatos e marcas de lápis usadas na carpintaria.
13. Verificaram-se infiltrações de águas pluviais ao nível da cozinha do 3° piso da fracção que tem acesso pela Travessa do …...
14. A Ré não removeu os excessos de tinta dos gradeamentos das varandas do 1º e 3º andares da Travessa do …...
15. O ladrilho da varanda do 3º andar da Travessa do ….. foi partido pelos colaboradores da Ré, sem que a mesma tivesse reposto a situação anterior.
16. A Ré não terminou a pintura das portas de acesso ao edifício (acesso por via da Travessa …..), ao contrário do que havia prometido.
17. Um tubo eléctrico do patamar do 2º andar (que se encontrava partido) não foi reparado pela Ré, ao contrário do que havia ficado estabelecido.
18. A Ré não removeu o "grafitti" das cantarias ao nível da cave, ao contrário do que ficara estabelecido.
19. O reboco dos azulejos situado acima das caixas de correio não foi finalizado pela Ré, ao contrário do que havia ficado estabelecido.
20. Em 26/03/2008, o mandatário do Autor remeteu à Ré, para a morada desta indicada no "Contrato de Empreitada", uma carta registada com aviso de recepção, cuja cópia consta a fls. 58 a 60, do seguinte teor:
«Mandatou-me a administração do edifício em propriedade horizontal sito na Travessa do …., e Travessa da …., em Lisboa, para contactar V. Exas. sobre o cumprimento do contrato de empreitada celebrado entre V. Exas. e o condomínio referido, datado de 24/02/2007.
Como é do conhecimento de V. Exas., a empreitada não se encontra concluída, tendo sido inclusive largamente ultrapassados os prazos contratualmente estipulados – 165 dias contados da data da assinatura do contrato, que ocorreu em 10/08/2007.
Também é do conhecimento de V. Exas. que, desde Janeiro do presente ano, V. Exas., já em manifesta situação moratória quanto à data da conclusão, abandonaram a obra, deixando vários trabalhos inacabados e defeitos nos que realizaram - defeitos esses que foram atempadamente denunciados, e que, recorde-se, são os seguintes:
Recordo a V. Exas. que todos estes defeitos foram denunciados pelos condóminos e pela administração nas devidas alturas, e V. Exas. persistiram em mantê-los, sem nada fazerem para cumprir o acordado, corrigindo e reparando os defeitos.
Também é do conhecimento de V. Exas. que, nos termos da cl. 5ª, nº 3, do dito contrato de empreitada, ficou estipulado que, em caso de eventuais atrasos na execução da obra, V. Exas. obrigaram-se a pagar, ao dono da obra, uma multa diária, calculada em 1/1000 do preço da adjudicação (para os primeiros 17 dias de atraso); 1,5/1000 do dito preço, no 2º período de 17 dias; 2/1000 do mesmo preço, no 3º período de 17 dias; 2,5/1000 do preço, no 4º período de 17 dias; 3/1000 do preço, no 5º período de 17 dias; 3,5/1000, no 6º período de 17 dias; 4/1000 do preço, no 7º período de 17 dias; 4,5/1000, no 8º período de 17 dias; e de 5/1000 do preço, nos períodos seguintes. Tendo em conta que o valor total da empreitada é de 96.658,42 € (sendo o valor de 86.767 € acrescidos de IVA, calculado nos termos da cl. 4ª, nº 1, do contrato), informo V. Exas. que a multa acordada ultrapassa, à presente data, o valor de 75.000 €, valor do qual V. Exas. Se constituíram devedores face ao condomínio.
Em face disto, venho informar V. Exas. do seguinte: caso não obtenha, até ao final da próxima semana, da parte de V. Exas., um contacto que vise tentar solucionar, a bem, a situação à qual V. Exas. deram azo - sendo que a solução passará, necessariamente, por remover todos os defeitos, concluir a obra e indemnizar o condomínio pelo atraso verificado - intentarei as necessárias acções judiciais, visando a salvaguarda dos legítimos interesses do condomínio e dos condóminos. Caso V. Exas. pretendam, poderão contactar-me, de forma mais expedita, para o nº 965001226».
21. No dia 15/04/2008, o mandatário do Autor remeteu à Ré a missiva do seguinte teor:
«Como é do vosso conhecimento, no dia 26/03/2008 remeti-vos, na qualidade de representante do Condomínio supra identificado, uma missiva relacionada com o contrato de empreitada em epígrafe referido, na expectativa de V. Exas. levarem a bem, e de forma amigável, a solução dos problemas que originaram com o manifesto atraso no cumprimento do mesmo (exclusivamente imputável a V. Exas.), atraso esse que muitos prejuízos causou, e tem causado, ao condomínio e aos condóminos. Relembro que pedi a V. Exas. que, num determinado prazo (até 4 de Abril), entrassem em contacto comigo, a fim de se solucionar amigavelmente a situação, nomeadamente pela reparação dos defeitos e pela conclusão dos trabalhos.
Esgotado o prazo que ficou estabelecido, sem que V. Exas. hajam feito fosse o que fosse para solucionar o problema - V. Exas. não retomaram os trabalhos na obra, nem sequer entraram em contacto comigo ou com a administração do condomínio, afim de prestarem, sequer, uma explicação sobre o sucedido -, venho por este meio, em nome e representação do dito condomínio, e ao abrigo dos art. 436º, 801º e 1222º do Código Civil, resolver o referido contrato de empreitada, em virtude da perda do interesse do comitente na continuação do mesmo (uma vez que se trata de uma situação que já ultrapassou os limites do razoável), com as consequências legais».
22. A Ré enviou ao mandatário do Autor, datada de 24.04.2008, a carta cuja cópia consta a fls. 88/89 dos autos, tendo nessa mesma data enviado cópia dessa mesma carta à administração do condomínio Autor.
23. A Ré começou os preparativos para a obra do prédio dos autos em Março de 2007, a qual, porém, só teve o seu efectivo início em finais de Abril desse ano, em virtude do proprietário do prédio contíguo não ter permitido, num primeiro momento, a montagem do andaime sobre o terraço de cobertura do prédio.
24. Em Junho de 2007, a administração do Autor, na presença de outros condóminos, alertou os encarregados da Ré presentes na obra, nomeadamente o mestre de obras, para o atraso dos trabalhos e possível desrespeito do prazo acordado para a realização dos trabalhos.
25. Os encarregados da Ré prometeram que seriam respeitados os prazos acordados.
26. A situação de manutenção dos trabalhos, por parte da Ré, prolongou-se até Janeiro de 2008.
27. A administração do Autor, no lapso de tempo compreendido entre Agosto de 2007 e Janeiro de 2008, advertiu a Ré e os seus colaboradores, nomeadamente os responsáveis pela obra, da existência da demora na conclusão da obra face ao prazo acordado.
28. Tais advertências ocorreram verbalmente e na presença de condóminos.
29. Havia infiltrações de águas pluviais ao nível das cozinhas dos lº e 2º pisos das fracções que têm acesso pela Travessa do …...
30. O excesso de tinta que a Ré não removeu e referido em 14., ficou a manchar e a sujar chão, paredes, cantarias e vidros.
31. Quando informaram o representante da Ré sobre os defeitos, os representantes do Autor informaram-no também da necessidade de os defeitos apontados serem corrigidos.
32. Quando os administradores do condomínio Autor informaram o representante da Ré da necessidade de os defeitos serem corrigidos, o mesmo não pôs em causa ser necessário fazer tal correcção.
33. Em finais de Janeiro de 2008, a Ré e os seus trabalhadores abandonaram a obra.
34. Tendo retirado os andaimes e as máquinas betoneiras do local da obra.
35. A Ré deixou os seguintes trabalhos inacabados:
a) não limpou nenhuma das chaminés do prédio;
b) não retirou todas as antenas velhas do telhado do edifício;
c) não reviu nem corrigiu as cantarias;
d) não colocou os "olhos-de-boi" nos patamares.
36. Desde Janeiro de 2008, nem o gerente da Ré, o mestre de obras ou qualquer outro colaborador, servente ou pedreiro da Ré, se deslocou ao local da obra ou, sequer, contactou o Autor para prestar qualquer esclarecimento, concluir a obra e remover os defeitos acima referidos.
37. Apesar de os administradores do Autor terem telefonado várias vezes para o gerente da Ré, …...
38. Antes de iniciar as obras, era necessário obter a autorização do proprietário do prédio vizinho, para colocação de andaimes sobre o telhado do mesmo.
39. O proprietário do prédio vizinho só autorizou a colocação de um andaime sobre o telhado do seu prédio em Abril de 2007.
40. A mesma autorização foi condicionada à colocação de uma grade de protecção numa janela desse prédio.
41. A Ré teve de encomendar a grade de protecção a que se alude 40. e proceder à sua colocação.
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I - A primeira questão a tratar é a de saber se o autor tem direito a receber da ré a quantia resultante de cláusula penal, num cenário de resolução do contrato de empreitada em que tal cláusula estava inserta.
A sentença seguiu o seguinte raciocínio: i) através da carta de 15.4.08, o autor operou validamente a resolução do contrato de empreitada; ii) o nº 3 da cláusula 3ª do contrato não configura uma cláusula penal moratória, mas compulsória; iii) o exercício do direito potestativo de resolução é intrinsecamente contraditório e incompatível com a posterior exigência do direito a montantes correspondentes a multas por atrasos na conclusão da obra. E, por isso, julgou improcedente o pedido do autor.
Ao invés, o apelante considera que a cláusula foi equacionada para a hipótese de conclusão da obra e de rescisão/resolução do contrato, que não existe qualquer incompatibilidade entre os direitos que accionou e que, aliás, já antes da resolução tinha pedido à ré a indemnização contratualmente prevista.
“Podemos definir a cláusula penal como a estipulação negocial segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária. Se estipulada para o caso de não cumprimento, chama-se cláusula penal compensatória; se estipulada para o caso de atraso no cumprimento, chama-se cláusula penal moratória.
Dada a sua simplicidade e comodidade, a cláusula penal é instrumento de fixação antecipada, em princípio ne varietur, da indemnização a prestar pelo devedor no caso de não cumprimento ou mora, e pode ser eficaz meio de pressão ao próprio cumprimento da obrigação. Queremos com isto dizer que, na prática, a cláusula penal desempenha uma dupla função: a função ressarcidora e a função coercitiva” – Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Almedina, Coimbra, 4ª edição, 2002:247/248.
Relembremos que a sentença considerou que da análise do nº 3 da cláusula 3ª do contrato de empreitada (vd. ponto 5. da matéria de facto) resultava claramente que os contraentes, ao remeterem expressamente para o regime consagrado no nº 1 do artigo 201º do DL 59/99, de 2.3, apenas haviam tido em vista a compulsão da ré ao pontual cumprimento do contrato de empreitada e não a fixação do montante da indemnização exigível pelo atraso na prestação.
Ora – independentemente da (i)legalidade de uma cláusula de finalidade puramente coercitiva (obra citada:259) – não cremos que a simples remissão da cláusula em questão para o nº 1 do artigo 201º do DL 59/99 seja suficiente para alicerçar a intenção que a sentença atribuiu aos contraentes.
Louvou-se a sentença na opinião de Jorge Andrade Silva (Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Almedina, Coimbra, 10ª edição, 2006:603), que invoca, a favor do carácter exclusivamente compulsório da multa a que alude o nº 1 do referido artigo 201º, o argumento de que a lei até limitou o seu montante máximo a 20% do valor da adjudicação.
Sendo certo que o argumento, só por si, nos não parece suficiente, não vemos como defender aquela opinião perante o nº 3 do mesmo artigo. É que aqui se prevê a possibilidade (a requerimento do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra) de reduzir as “multas contratuais” a “montantes adequados, sempre que se mostrem desajustadas em relação aos prejuízos reais sofridos pelo dono da obra”.
Assim sendo, entendemos que o nº 3 da cláusula 3ª do contrato de empreitada ente autor e ré celebrado configura uma cláusula penal moratória, com as funções indemnizatória e compulsória que usualmente assistem a este tipo de estipulações.
Tendo em conta que, após uma situação de mora, a ré incumpriu definitivamente o contrato e configurando tais situações ilícitos distintos, não vemos qualquer óbice à procedência do pedido do autor (obra citada:260/261).
Acresce que o nº 1 do artigo 201º do DL 59/99 para o qual o nº 3 da cláusula 3ª do contrato de empreitada remete prevê a aplicação da multa até “ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato”. Sendo certo que às partes assiste, em princípio, a faculdade de definir livremente o conteúdo dos contratos que celebram (artigo 405º do Cód. Civ.), há-de ser levada em conta a estipulação negocial para aferir a responsabilidade da ré.
II - A segunda questão a decidir respeita ao montante a que o autor tem direito por força da cláusula penal.
Considerando que a multa a suportar pela ré se reporta a “cada dia de atraso”, importa definir o período em que a ré se encontrou em mora.
Com interesse para a presente questão, relevam, em primeiro lugar, os pontos 4. e 5. da matéria de facto (em especial a cláusula 2ª do contrato). Levando em conta o disposto na alínea d) do artigo 279º do Cód. Civ., concluiríamos que o prazo de 150 dias acordado teria início no dia 11.3.07, tal como diz o autor.
Sucede que, de acordo com o nº 1 e 1.5 da cláusula 3ª do contrato, estão justificados os atrasos na execução dos trabalhos que forem causados por circunstâncias subtraídas ao domínio da ré. Justificado se deve considerar, pois, o atraso no início dos trabalhos a que aludem os pontos 23. e 38. a 41. da matéria de facto, pelo que se tomará como início do prazo contratual o dia 30.4.07.
Assim, os trabalhos deveriam ter sido concluídos até ao dia 26.9.07, o que não aconteceu.
Com efeito, a ré continuou a obra até finais de Janeiro de 2008 e, não obstante não a ter concluído, abandonou os trabalhos nessa altura (pontos 33. e 35. da matéria de facto).
Considerando que a resolução do contrato operou por carta remetida em 15.4.08 e aplicando ao período da mora as permilagens definidas no nº 1 do artigo 201º do DL 59/99, verificamos que o valor obtido excede 20% do valor da adjudicação. Pelo que a multa global devida pela ré se reconduz a esta percentagem, por força da parte final da alínea b) do referido nº 1.
Sucede que, na economia do nº 1 do artigo 201º do DL 59/99, por valor da adjudicação há-de entender-se o preço da empreitada, sem inclusão do IVA, tal como foi apresentado na proposta (artigo 79º do citado diploma) – nesse sentido, Jorge Andrade da Silva, obra citada:603. Pelo que, por força da remissão do nº 3 da cláusula 3ª do contrato de empreitada, o valor da adjudicação da obra dos autos é de 86.767,00€.
O autor tem, assim, direito a receber da ré a quantia de 17.353,40€, ao invés dos peticionados 19.331,68€, calculados sobre o preço da empreitada acrescido de IVA.
III - A terceira questão a resolver prende-se com a nulidade da sentença na parte em que apreciou o pedido reconvencional.
Entende o apelante que, nesse segmento, a sentença é nula por força do disposto nas alíneas d) e e) do Cód. Proc. Civ., uma vez que se socorreu de causa de julgar (contrato de empreitada resolvido, implicando a respectiva eficácia retroactiva a restituição do que prestado fora) diferente da causa de pedir (contrato de empreitada incumprido pelo autor que, tendo desistido da obra, não pagara a última prestação do preço) invocada pela ré.
A sentença enferma de nulidade quando o juiz se pronuncie sobre questões não submetidas pelas partes à sua apreciação nem passíveis de conhecimento oficioso (artigos 660º nº 2 e 668º nº 1-d) do Cód. Proc. Civ.). E por “questões” deverão entender-se os pedidos [que “não são apenas os pontos sobre os quais o autor pretende o veredicto do magistrado, a fim de obter a declaração positiva da relação (reconhecimento do direito que se arroga); são também os pontos sobre os quais o réu se propõe obter pronúncia negativa” - Professor Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Coimbra, 1984:53], analisados em articulação com as respectivas causas de pedir (os fundamentos em que aqueles assentam) que cada uma das partes apresente na acção (autor e obra citada: 49 ss).
E, assim, “não basta que haja coincidência ou identidade entre o pedido e o julgado; é necessário, além disso, (…), que haja identidade entre a causa de pedir (causa petendi) e a causa de julgar (causa judicandi)” – obra citada:56.
No caso em apreço, a ré refutou a responsabilidade pelos atrasos na execução dos trabalhos e o abandono da obra, em consequência do que entendeu não assistir ao autor o direito de resolver o contrato de empreitada. E, em reconvenção, pediu que o autor fosse condenado a pagar-lhe a de 26.030,10€, valor da 3ª prestação do preço da empreitada - “ainda que parte deste valor possa ficar condicionado à reparação dos defeitos e finalização da obra” – “pois se configura um caso de desistência por parte do dono da obra nos termos do artigo 1229.º do Código Civil”.
Na sentença, e como acima já dissemos, considerou-se válida e eficaz a resolução operada pelo autor. E, porque equiparada à nulidade ou anulabilidade do negócio, haveria de ser restituído tudo o que fora prestado - ou o valor correspondente - (artigos 433º e 289º nº 1 do Cód. Civ.), o que, no caso, implicava para o autor a obrigação de compensar a ré pelo trabalho e materiais empregues, pagando o valor da utilidade que lhe adveio do aproveitamento desse trabalho e materiais. Por isso, a sentença condenou o autor nos termos que deixámos descritos no relatório.
Tal como sustenta o autor, cremos que a sentença se colocou fora do objecto da reconvenção. Com efeito, não obstante falar na desistência do autor e citar o artigo 1229º do Cód. Proc. Civ. (o que, em todo o caso, sustentaria um pedido de indemnização por acto lícito do autor), cremos que a ré pretende, no fundo, o cumprimento do contrato – obviamente na perspectiva da sua validade e subsistência – pois que visa receber a parcela do preço ainda em falta e se propõe corrigir e completar a sua prestação. Ora, a sentença condenou o autor com base na resolução por ele próprio operada, ou seja, com base na extinção da relação obrigacional.
A sentença incorreu, assim, em excesso de pronúncia, o que determina a sua nulidade, na parte ora sob apreciação.
IV - Anulada a sentença, importa dar cumprimento ao disposto no nº 1 do artigo 715º do Cód. Proc. Civ..
Não logrou a ré demonstrar os factos em que alicerçava a imputada desistência da obra ao autor (vd. respostas negativas dadas aos quesitos 23º-A, 33º e 34º). E a sentença considerou válida e eficaz a resolução do contrato de empreitada, pelo que ficou afastada a hipótese de cumprimento do contrato.
Tendo em conta o disposto no artigo 342º nº 1 do Cód. Civ., há-de, consequentemente, improceder a pretensão da ré.
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Por todo o exposto, acordamos em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência:
A) Revogamos a decisão recorrida na parte em que absolveu a ré do pedido de pagamento da quantia de 17. 353,40€ e respectivos juros;
B) Condenamos a ré a pagar ao autor a quantia de 17.353,40€, acrescida de juros à taxa legal desde 25.9.08 até integral pagamento;
C) Mantemos, embora por razões diversas, a absolvição da ré do pedido de pagamento da quantia de 1.978,28€ e respectivos juros;
D) Anulamos a sentença na parte em que apreciou o pedido reconvencional;
E) Em substituição do tribunal recorrido, absolvemos o autor do pedido reconvencional.
Custas, em ambas as instâncias, por autor e ré, na proporção do decaimento.

Lisboa, 9 de Novembro de 2011

Maria da Graça Araújo
José Augusto Ramos
Manuel Marques