| Decisão Texto Integral: | I – O.[…] Ldª
agravou do despacho que julgou improcedente a oposição deduzida ao arresto que foi decretado requerido por
A.[…] Ldª,
concluindo que:
a) Falta a verificação de uma situação de justo receio de perda da garantia patrimonial;
b) Os danos causados à recorrente implicam a paralisação da sua actividade, por falta de receitas e de criação de encargos adicionais;
c) O dano causado à recorrente excede desmesuradamente o eventual dano que a recorrida pretenda evitar.
A recorrida contra-alegou.
Cumpre decidir.
II - Na decisão que decretou o arresto foram considerados provados os seguintes factos:
1. A requerente é uma sociedade anónima que se dedica, entre outros fins, à construção.
2. A requerida é uma sociedade por quotas que tem por objecto a compra e venda de imóveis, promoção imobiliária, actividades imobiliárias, compra para revenda de bens imobiliários, arrendamento de bens imobiliários.
3. A requerida é proprietária de um prédio urbano sito na […] Câmara de Lobos, descrito na CRP […]
4. Em 13-1-03, a requerente e a requerida outorgaram um contrato de empreitada, mediante o qual a requerente se obrigou a construir para a requerida um conjunto habitacional e comercial que se passou a designar "R […]", no local daquele imóvel e destinado a constituir um prédio em regime de propriedade horizontal.
5. A obra resultante desse contrato de empreitada foi concluída pela requerente e entregue à requerida, tendo sido elaborado pelos representantes de ambas um auto de vistoria e recepção provisória em 12-5-05, momento em que a requerida tomou posse da obra devidamente construída.
6. A obra em causa é composta por um edifício com 3 pisos habitacionais (possuindo 16 fracções autónomas destinadas a habitação), 2 pisos destinados a áreas comerciais (possuindo 26 fracções autónomas destinadas a comércio), com mais 3 fracções autónomas destinadas a comércio (com entrada independente pela R. Padre Eduardo Clemente Nunes Pereira) e 2 pisos em cave destinados a estacionamento (possuindo 36 fracções autónomas destinadas a estacionamento e 11 fracções autónomas destinadas a arrecadação), bem como diversas áreas comuns, como é normal neste tipo de propriedades horizontais.
7. Para efeitos de constituição de propriedade horizontal, às 16 fracções autónomas destinadas a habitação foram atribuídas as letras "A" a "P", inclusive; às 29 fracções autónomas destinadas a comércio foram atribuídas as letras "Q" a "AS" inclusive; às 36 fracções autónomas destinadas a estacionamento foram atribuídas as letras “AT" a “BC” e BJ» a "CI", inclusive; às 11 fracções autónomas destinadas a arrecadação foram atribuídas as letras "BD" a "BI" e "CJ" a “CN”, inclusive.
8. A requerida ainda não outorgou a escritura de propriedade horizontal, embora a respectiva inscrição matricial dessa propriedade horizontal já tenha sido efectuada, tendo sido atribuído ao empreendimento o novo artigo urbano provisório […] da freguesia de Câmara de Lobos.
9. A requerente, no desenvolvimento do contrato de empreitada, emitiu 27 facturas, que constituem os documentos de fls. 97 a 123, com os nºs, montantes, datas de emissão e datas de vencimento deles constantes, sendo a última data de vencimento 30-12-05.
10. Do preço total, titulado por tais facturas, a requerida pagou, apenas, € 2.378.294,80, correspondente a 13 dessas facturas.
11. A requerida também pagou à requerente € 50.000,00, referente a parte de uma outra factura, que era no montante total de € 173.411,07.
12. Em relação a 4 facturas, a requerida entregou à requerente 3 letras, por aquela aceites, com vista à respectiva regularização, tendo sido acordado entre ambas as partes que os encargos de desconto de tais letras correriam por conta da requerida.
13. Tais letras não foram pagas no respectivo vencimento e a requerida vinha a proceder à sua reforma.
14. Porém, a partir do final de Junho de 2006, a requerida deixou de pagar amortizações para a reforma de tais letras.
15. Ou seja, uma letra de € 109.500,00, que se venceu em 22-6-06, não foi amortizada, embora a requerida tenha entregue à requerente uma outra letra para reforma desta, agora pelo montante de € 104.500,00, com vencimento para 20-9-06, não tendo, porém, pago a requerente o montante de € 5.000,00 para amortização.
16. Outra letra de € 104.000,00, que se venceu em 16-7-06, não foi amortizada, embora a requerida tenha entregue à requerente uma outra letra para reforma desta, agora pelo montante de € 99.000,00, com vencimento para 16-10-06, não tendo, porém, pago à requerente o montante de € 5.000,00 para amortização.
17. Outra letra de € 127.500,00, que se venceu em 24-7-06, não foi amortizada, embora a requerida tenha entregue à requerente uma outra letra para reforma desta, agora pelo montante de € 125.500,00, com vencimento para 24-10-06, não tendo, porém, pago requerente o montante de € 2.000,00 para amortização.
18. Porque tinha sido acordado que os encargos financeiros com os descontos das letras correriam por conta da aceitante, ora requerida, a requerente enviou-lhe 23 notas de débito, juntas a fls. 127 a 149, no montante global de € 172.787,04.
19. Tais notas de débito nunca foram pagas.
20. Do preço da empreitada, titulado pelas facturas não pagas, falta pagar pela requerida o montante de € 779.971,58.
21. A requerida deixou de fazer qualquer pagamento à requerente apesar de esta vir a interpelá-la, sucessivamente, para que pague as quantias em dívida, já vencidas, bem como os respectivos juros e encargos.
22. A requerida também tem uma dívida de cerca de € 1.995.000,00 à CGD por virtude de um empréstimo que este Banco lhe concedeu para financiar o empreendimento.
23. Tal empréstimo também não vem sendo pago pontualmente.
24. Sendo que a CGD é beneficiária de duas hipotecas constituídas sobre o prédio identificado no ponto 3°.
25. A requerida é proprietária unicamente do bem imóvel edificado pela requerente, não sendo possuidora de quaisquer outros bens, dado que foi uma empresa constituída pelos seus sócios, especial e exclusivamente para promover este empreendimento.
26. As fracções de tal imóvel estão, neste momento, postas à venda, havendo painéis publicitários instalados no empreendimento nesse sentido, bem como publicitação e comercialização das mesmas por empresas de mediação imobiliária.
27. A requerida tem, pelo menos, mais uma dívida para com o fornecedor de ar condicionado do empreendimento.
28. A requerida já fez algumas promessas de venda de fracções autónomas, tendo recebido, a título de sinais, mais de € 1.000.000,00, quantia que fez sua.
Decretado o arresto, foi deduzida oposição por parte da requerida alegando que não pretende eximir-se ao pagamento do crédito da requerente e que a manutenção do arresto impede a concretização das vendas com o que poderia ter receitas que lhe permitam solver as suas obrigações.
Produzida a prova foi exarado como matéria provada a seguinte:
1. «No dia 12-5-05 ocorreu a recepção provisória da obra em causa;
2. A requerida ainda não efectuou a propriedade horizontal;
3. A área constante da declaração para efeitos de IMI de fls. 69 a 96 é de 1392,70 m2 e a área constante do registo é de 1300,00 m2;
4. Os proprietários confinantes são a C. Municipal de Câmara de Lobos, a Diocese do Funchal e Agostinho Silva Freitas;
5. Agostinho Silva Freitas assinou o doc. de fls. 208 dos autos no qual dá o seu consentimento à rectificação da área de 1300 m2 para 1392,70 m2;
6. A requerida deixou de efectuar pagamentos à requerente;
7. A requerente exigiu garantias pessoais aos sócios da requerida;
8. Os sócios da requerida negaram-se a prestar essas garantias;
9. A requerida é devedora da requerente;
10. O objecto social da requerida é “compra e venda de imóveis, promoção imobiliária, actividades imobiliárias, compra e venda de bens imobiliários, arrendamento de bens imobiliários”».
III – Decidindo:
1. No presente agravo importa apreciar se a factualidade apurada implica a ausência de uma situação de justo receio de perda da garantia patrimonial, de modo a justificar a revogação da decisão que decretou o arresto decretado, e se no procedimento cautelar de arresto podem ser ponderados, como factor de decisão, os prejuízos que para o arrestado possam advir da sua efectivação.
2. Quanto à questão do justo receio correspondente ao específico periculum in mora do arresto:
2.1. O arresto foi decretado tendo em conta a matéria de facto apurada na fase inicial do procedimento cautelar, sem audiência contraditória.
Nos termos do art. 388º, nº 1, al. b), do CPC, é legítimo ao requerido deduzir oposição invocando factos ou produzindo meios de prova que afastem os fundamentos da providência ou determinem a sua redução.
Tendo em conta a regulamentação legal do arresto na sua fase contraditória, o efeito pretendido depende da prova de factos que levem o tribunal a revogar a providência ou a proceder à redução do seu âmbito, recaindo sobre o requerido o ónus da prova de tais factos.
2.2. No caso concreto, não pode surtir efeito a pretensão do agravante.
Por um lado, não existe qualquer dúvida quanto à qualificação da situação de periculum in mora que decorre da matéria de facto apurada na primeira fase do procedimento.
Por outro, os factos que o requerido trouxe com a oposição e o seu reflexo na matéria de facto que subsequentemente foi considerada provada de modo algum retiram fundamento à providência decretada.
2.3. O justo receio da perda de garantia patrimonial previsto no art. 406º, nº 1, do CPC, e no art. 619º do CC é o que, no arresto, preenche o requisito do periculum in mora que serve de fundamento à generalidade das providências cautelares.
Se a probabilidade quanto à existência do direito é comum a todas as providências, o justo receio de perda de garantia patrimonial é o factor distintivo do arresto relativamente a outras formas de tutela cautelar de direitos de natureza creditícia, decorrendo de actuações ou comportamentos do devedor que revelem ser difícil ou impossível a cobrança do crédito através da execução de bens do seu património.[1]
Como é natural, o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor (ou, como refere Alberto dos Reis, em simples conjecturas),[2] antes deve basear-se em factos ou em circunstâncias [3] que, de acordo com as regras de experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata, como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva.
Entre nós foi adoptada e mantida uma solução semelhante à que vigora no direito italiano, sendo os pressupostos normativos do arresto integrados numa cláusula geral.[4]
2.4. Raramente as situações de perigosidade se apresentam com uma natureza inequívoca, razão pela qual a assunção de um tal requisito deve ser fruto da análise de um conjunto mais ou menos complexo de factos.
A superioridade do passivo relativamente ao activo constitui um dos elementos através dos quais se pode reconhecer uma situação de perigo, mas isso não significa que esse factor deva funcionar automaticamente. Basta, por exemplo, que se prove que o devedor tem capacidade de endividamento, que a situação é conjuntural ou que pode conseguir, com facilidade, crédito na banca.
Também não basta a verificação de uma recusa de cumprimento das obrigações, a qual é compatível com a manutenção de um acervo de bens capazes de garantir o futuro cumprimento.
Correspondentemente, não está afastada a verificação de uma situação carecida de tutela cautelar, apesar de o activo ser superior ao passivo. A prova da vontade do devedor de proceder à dissipação ou ocultação do seu património ou a intenção de se ausentar para local incerto ou para o estrangeiro, com a ideia de se furtar ao cumprimento das suas obrigações, constituem indícios suficientes que podem justificar a determinação do arresto de bens que, uma vez apreendidos, possam responder pelas suas dívidas.
A variedade das circunstâncias que legitimam a providência de arresto é bem visível quando se analisa a jurisprudência, de onde decorre, por exemplo, uma resposta positiva ao arresto quando se apura que o requerido pretende alienar os seus bens imóveis,[5] procura vender o património conhecido,[6] corre o risco de ficar em situação de insolvência,[7] quando se mostra consideravelmente difícil a realização do crédito,[8] quando se verifica um acentuado deficit entre o crédito exigido e o valor do património conhecido,[9] quando se constata que o património do devedor se encontra onerado com hipotecas ou existem execuções e penhoras pendentes [10] ou quando se verifica a descapitalização de empresas, através da transferência dos activos.[11]
2.5. No caso concreto, foi considerado na decisão que decretou o arresto a verificação do justo receio de perda de garantia patrimonial.
Tendo em conta que a sociedade foi constituída unicamente para a construção e venda do edifício de cuja construção emerge o crédito da requerente, que sobre o prédio se encontram registadas hipotecas a favor de entidade bancária garantindo créditos de elevadíssimo montante e que a requerida pretende alienar as fracções relativamente às quais vem celebrando contratos-promessa de compra e venda, não pode duvidar-se da existência de uma situação de objectivo receio de perda da garantia patrimonial.
Com efeito, atentos os factos e circunstâncias que se apuraram, se não fossem postos limites à alienação do património da requerida como poderia garantir-se o crédito que sobre a mesma detém a requerente e que, aliás, corresponde a encargos decorrentes da sua construção?
2.6. Por outro lado, verifica-se que da matéria complementar que se apurou em sede de oposição nenhum argumento se extrai no sentido de modificar o juízo sumariamente formulado aquando da primeira decisão.
Ainda que não tenha sido constituída a propriedade horizontal, tal não significa que não o venha a ser dentro de curto prazo, desde que sejam limadas as arestas burocráticas que entretanto se interpuseram.
Além disso, a outorga de contratos-promessa de compra e venda, com eventuais entregas de fracções aos promitentes-compradores, pode acarretar a constituição de garantias reais invisíveis – direito de retenção – cuja exercitação pode afectar ainda mais a garantia patrimonial.
Acresce que os sócios da agravante se recusaram a conceder garantias pessoais em benefício da requerente, apesar de esta ter deixado de efectuar pagamentos.
Neste contexto, bem podemos concluir que a situação de periculum in mora é ainda mais grave do que aquela que assomava a partir da análise perfunctória da realidade com que o Mº juiz a quo se confrontou quando se debruçou inicialmente sobre a pretensão de decretamento do arresto.
2.7. É verdade que o objecto social da agravante é integrado pela compra e venda de imóveis e, em geral, pela actividade de promoção imobiliária, tornando compreensível e justificada a alienação de fracções como forma de exercer a referida actividade e como meio de obter os necessários financiamentos. Por isso a mera prova da vontade de alienar bens não justificaria o decretamento do arresto.
Só que, como resulta da matéria de facto apurada, a realidade com que nos defrontamos é bem diversa de uma situação em que a alienação de bens se insira no normal giro comercial, existindo elementos que acentuam a situação de perigo e que não resultaram infirmados no incidente de oposição.
Por um lado, temos o elevado montante da dívida resultante de 14 facturas (€ 779.971,58) que se encontram por liquidar, apesar das sucessivas interpelações, e as sucessivas situações de incumprimento dos compromissos, tendo a requerida deixado de efectuar o pagamento das amortizações e encargos financeiros com a reforma de 4 letras, apesar de ter recebido dos promitentes-compradores mais de € 1.000.000,00. Por outro, não é indiferente o facto de sobre o único bem patrimonial incidirem hipotecas a favor da entidade que financiou a construção, garantindo a dívida de cerca de € 1.995.000,00, dívida esta que também não vem sendo paga. Por fim, trata-se de uma sociedade que, uma vez vendidas todas as fracções, pode extinguir-se, por se ter consumado o objectivo fundamental que presidiu à sua constituição.
Porventura a apreensão decorrente do arresto acarreta para a requerida maiores dificuldades quando à concretização das vendas das fracções e de retorno do investimento. Porém, tal não justifica o levantamento pretendido enquanto se mantiver a situação presente. É que, sendo em abstracto admissível a substituição do arresto por caução, libertando o devedor das inibições decorrentes da apreensão judicial, verifica-se que a requerida, que tantos males imputa ao arresto, não confrontou a requerente com uma alternativa que possibilitasse a livre alienação das fracções sem comprometer os demais interesses patrimoniais, designadamente mediante a solicitação da substituição do arresto por caução quantitativa e qualitativamente adequada à solvência das suas obrigações perante a requerente.
3. Quanto à questão dos alegados prejuízos decorrentes do decretamento do arresto:
Alega a agravante que a manutenção do arresto lhe causa enormes prejuízos, o que deveria ter sido ponderado pelo Mº Juiz a quo depois de, com tal fundamento, ter deduzido oposição.
Trata-se de um argumento que também não pode ser acolhido.
A sua rejeição encontra justificação, desde logo, no disposto no art. 392º, nº 1, do CPC, que expressamente determina a não sujeição das providências específicas, como o arresto, à norma do art. 387º, nº 2, que, envolvendo no percurso decisório em matéria cautelar o princípio da proporcionalidade, obriga o tribunal a ponderar os prejuízos que o decretamento da providência determina na esfera do requerido.
Os únicos preceitos que na tramitação do arresto implicam a ponderação de tal princípio são os nºs 2 e 3 do art. 408º, sem aplicabilidade ao caso concreto, uma vez que a requerida é uma sociedade comercial.
Inscrevendo-se no arresto fundamentalmente interesses de ordem material, do credor, no sentido de defender a garantia patrimonial do seu crédito, e do devedor, de não ver dificultada a possibilidade de alienação ou de oneração de bens que lhe pertencem, na livre regulação dos interesses contrapostos entendeu o legislador que deveria dar-se prevalência àqueles interesses, desconsiderando os eventuais prejuízos que do arresto possam resultar para o devedor, ainda que porventura tais prejuízos sejam consideravelmente superiores aos que com o arresto se pretendem evitar.
IV – Em conclusão, acorda-se em negar provimento ao agravo, mantendo a decisão recorrida.
Custas a cargo da agravante.
Notifique.
Lisboa, 12-7-07
António Santos Abrantes Geraldes
Maria do Rosário Oliveira Morgado
Rosa Maria Ribeiro Coelho
_______________________________________________________________
[1] Segundo Antunes Varela, CC anot., I vol. pág. 560, "não é necessário que a perda (da garantia patrimonial) se torne efectiva com a demora; basta que haja um receio justificado".
[2] No Ac. do STJ, de 3-3-98, CJSTJ, tomo I, pág. 116, acentua-se a necessidade de invocação de factos concretos que consubstanciem o receio.
[3] Cfr. Rita Barbosa da Cruz, O Direito, 132º, pág.124.
No Ac. do STJ, de 3-3-98, CJSTJ, tomo I, pág. 116, acentua-se a necessidade de invocação de factos concretos que consubstanciem o receio. Também no Ac. da Rel. de Lisboa, de 2-10-03, CJ, tomo IV, pág. 103, se refere que “o requisito do receio de perda da garantia patrimonial tem de ser objectivamente justificado, não bastando o receio subjectivo, fundado em simples conjecturas”.
[4] No anterior direito espanhol, segundo os arts. 1400º e 1401º da anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, a par da enunciação de uma cláusula geral de teor semelhante àquela que entre nós foi estabelecida, optou-se pela tipificação de certas situações indiciadoras do periculum in mora, justificando-se o arresto “quando exista motivo racional para creer que (el deudor) ocultará o malbaratará sus bienes en daño de sus acreedores”. A par disso, o arresto poderia ser decretado quando o devedor fosse estrangeiro não naturalizado, indivíduo sem domicílio conhecido ou sem bens de raiz ou estabelecimento agrícola, industrial ou mercantil no lugar correspondente ao da demanda principal, ou indivíduo desaparecido do seu domicílio ou do seu estabelecimento, sem deixar substituto (cfr. Ortells Ramos, Las Medidas Cautelares cit., págs. 62 e segs.).
Porém, o sistema foi alterado pela Lei nº 1/00, de 7-1. Continuando a prever-se a adopção do “embargo preventivo” para assegurar o cumprimento de obrigações, o art. 727º da nova Ley de Enjuiciamiento Civil sujeita essa medida aos requisitos previstos para as demais providências.
No sistema alemão adoptou-se uma cláusula geral que a jurisprudência tem integrado com situações diversas, entre as quais a prodigalidade, a má gestão empresarial, a frequente mudança de domicílio ou a dissipação de bens. Inversamente, na Suíça, a técnica legislativa assenta em situações tipificadas, tais como a falta de domicílio fixo, a fuga ou preparação de fuga ou a falta de domicílio no país (cfr. Walther Habscheid, Les Mésures Provisoires em Procédure Civile - Droits Allemand et Suisse, em Atti del Colloquio Internazionale, 12-13 de Outubro de 1994, organizada por Giuseppe Tarzia, ed. Giuffrè Editore, 1985).
Também assim no sistema brasileiro, onde, segundo Wilson Batalha e Sílvia Batalha, Cautelares e Liminares, 2ª ed., Ed. S. Paulo, pág. 175, o arresto pode ser deferido quando o devedor, sem domicílio certo, tenta ausentar-se ou alienar os bens ou deixa de cumprir a obrigação; quando o devedor, com domicílio certo, se ausenta ou tenta ausentar furtivamente, ou, caindo em estado de insolvência, aliena ou tenta alienar os bens; e quando o devedor, com bens de raiz, tenta aliená-los ou hipotecá-los, sem ficar com alguns livres e desembaraçados.
[5] A este propósito cfr. Antunes Varela, CC anot., vol. I, pág. 560, e o Ac. da Rel. do Porto, de 9-5-89, BMJ 387º/646.
É claro que tal não pode ser integralmente transposto para empresas de construção civil que precisamente se dedicam a essa actividade (Ac. da Rel. de Lisboa, de 2-10-03, CJ, tomo IV, pág. 103), exigindo-se a prova de outros factos que indiciem a situação de justo receio.
[6] Ac. do STJ, de 24-11-88, BMJ 381º/603.
[7] Cfr. Alberto dos Reis, CPC anot., vol. II, págs. 10 e 18 e segs.
No Ac. do STJ, de 20-1-00 (Rel. Dionísio Correia), considerou-se que, entre outras situações, podem justificar o arresto o receio de fuga do devedor, a sonegação ou ocultação de bens e a existência de uma situação deficitária, embora acrescente ainda que não bastam meras convicções, desconfianças, suspeições, antes razões objectivas, convincentes.
[8] Cfr. o Ac. da Rel. do Porto, de 21-7-87, CJ, tomo IV, pág. 216. Já no Ac. da Rel. de Évora, de 7-11-02, CJ, tomo V, pág. 239, se considerou insuficiente a prova do elevado valor do crédito, da escassez de bens e da falta de prestação de contas de gerência.
[9] Cfr. Antunes Varela, CC anot., vol. I, 4ª ed., pág. 637, e o Ac. do STJ, de 11-12-73, BMJ 232º/110.
[10] Contra: Rita Barbosa da Cruz, O Direito, 132º/125.
[11] Cfr. Alberto dos Reis, CPC anot., vol. II, pág. 19. Já a simples dissipação de bens não constituirá fundamento de arresto, a não ser que se prove simultaneamente que essa dissipação é capaz de gerar uma situação de insolvência (pág. 18).
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