| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
I.–RELATÓRIO:
P.T.S., filho de GDS e de RTD, natural da freguesia de …………., concelho de Lisboa, nascido a 24 de Abril de 1979, casado, agente da PSP, residente no Largo ……………..Lisboa, e T.V.C., filha de LGC e de MTC, natural da freguesia de ………., concelho de Lisboa, nascida a 8 de Janeiro de 1979, casada, bancária, residente no Largo ………………………Lisboa, foram julgados em processo comum com intervenção do tribunal singular e, a final, foi decidido:
a)- Absolver o arguido P.T.S. pela prática, em autoria material e na forma consumada, de dois crimes de violência doméstica, previstos e punidos pelo artigo 152º, nº 1, al. d), 2, 4 e 5 do Código Penal;
b)- Absolver a arguida T.V.C., pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violência doméstica, previsto e punido pelos artigos 10º e 152º, nºs 1, alínea d), 2, 4 e 5 do Código Penal;
c)- Condenar o arguido P.T.S. pela prática de três crimes de ofensa à integridade física qualificada (na pessoa do seu filho ACS), previstos e punidos pelos artigos 145º, nº 1, alínea a), e 2, 143º, nº 1 e 132º, nº 2, alíneas a) e c), todos do Código Penal, numa pena de quatro meses de prisão (factos de 2014/2015), dez meses de prisão (factos entre o final de abril de 2016 e o dia 8 de maio de 2016) e catorze meses de prisão (factos de 12 de maio de 2016), cada um deles;
d)- Em cúmulo jurídico de tais penas, na pena única de um ano e sete meses de prisão, suspensa por igual período subordinada a regime de prova que contemple o cumprimento das seguintes obrigações: manter os acompanhamentos clínicos psicológicos em curso e cumprir a terapêutica prescrita até respetiva alta clínica com vista a erradicar a adoção de comportamentos como os que estão em causa nestes autos; bem como frequentar ações de formação/sensibilização para o bem jurídico violado, como sejam na área da formação parental;
e)- Condenar a arguida T.V.C., pela prática, por omissão, de um crime de ofensa à integridade física qualificada (na pessoa do seu filho ACS), previsto e punido pelos artigos 10º, nº 2, 145º, nº 1, alínea a), e 2, 143º, nº 1 e 132º, nº 2, alíneas a) e c), todos do Código Penal, numa pena de sete meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano, subordinada a regime de prova que contemple o cumprimento das seguintes obrigações: manter as intervenções de que beneficia no presente no âmbito da psicoterapia individual e de casal, frequentar ações de formação/sensibilização para o bem jurídico violado, como sejam frequência de formação parental, e beneficiar de ações de sensibilização para a distinção entre o papel/responsabilidade parental do conjugal;
f)- Decido não arbitrar a indemnização pedida pelo Ministério Público aos ofendidos;
g)- Julgar o pedido de indemnização civil deduzido pelo Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E. procedente, por provado, e, em consequência, condenar os demandados P.T.S. e T.V.C. a pagar-lhe a importância de €115,74 (cento e quinze euros e setenta e quatro cêntimos) acrescida de juros à taxa legal e anual de 4% e desde a data da notificação dos demandados para contestar o pedido de indemnização civil e até integral pagamento.
Inconformados, ambos os arguidos interpõem recurso, apresentando as seguintes conclusões:
1– A primeira morada dos menores, foi efetivamente em BP e não no Largo …………………., em Lisboa;
2– O menor não sofre de gaguez, só quando está nervoso mas sim também quando está em estados de euforia;
3– O menor estava a ser acompanhado anteriormente por outra terapeuta da fala (Dra. CM – Expoclínica), que sugeriu nova reavaliação do A para Março/Abril de 2015, antes de ser acompanhado pela Dr.ª C em Setembro de 2015.
4– Na verdade a auxiliar a senhora D. AL, apenas declarou somente ter ouvido e não presenciado, a alegada chapada desferida pelo progenitor ao menor, conforme depoimento da própria em concreto ao minuto 10:30, no que diz respeito à matéria provada, nos pontos 6, 7, 8, 9 da douta sentença;
5– Nenhuma das auxiliares declarou em depoimento, ou em momento algum, terem visualizado o progenitor a desferir a estalada ao menor;
6– O arguido nunca confessou ter desferido uma estalada ao menor no colégio militar, apenas declarou ter abanado o filho pelos ombros;
7– O arguido não decidiu no caminho de casa bater no menor A., contrariamente ao alegado no ponto 14 dos factos entendidos como provados, na douta sentença, nem tão pouco tal alegada pretensão é confirmada pela esposa do arguido aqui arguida, nem pelo menor A.;
8– Ora, quanto ao ponto 15 dos factos provados em nada constitui indício ou decisão em agredir o menor, ou até premeditação de qualquer comportamento ilícito, pelo facto de o arguido ter solicitado ao menor que o mesmo fosse ao WC, que mudasse de roupa, e que aguardasse no quarto pelo pai, uma vez que, tal rotina e comportamento é comum desta família, e comum de várias famílias;
9– Considerou também o Douto tribunal de 1ª Instância como facto provado no ponto 19, que a arguida ouviu o menor a chorar e pedir ao pai que este não lhe batesse e que por tal entrou no quarto, referiu também que o arguido lhe pedira para sair do quarto e que esta acatou tal pedido, ora, não se conforma a arguida com este facto entendido por provado, por na realidade a arguida ter de facto entrado no quarto antes da agressão, e ter intervindo junto do arguido, somente tendo abandonado o quarto, pelo facto da sua filha menor M. a ter chamado e não por ter acedido a qualquer pedido do arguido, o que convenientemente seria conluio da sua parte, e desde já não se anui;
10– A arguida pensou que o facto de esta ter entrado no quarto tivesse sido suficiente para o arguido, repensar qualquer facto ilícito;
11– A arguida não viu o arguido bater no menor A..
12– Não corresponde à verdade que o menor tenha ficado mais ansioso, e com tiques nervosos e agravada a sua defluência verbal, como resultado da agressão descrita no ponto 21 da sentença, mas sim após a polícia ter ido a casa falar com o menor;
13– A arguida não sabia que o arguido ia efetivamente agredir o menor, nem tão pouco o arguido lhe comunicou em momento algum a sua intenção;
14– A arguida confiou no arguido e na longa relação que mantêm;
15– A arguida julgou ter demovido o marido com a sua intervenção/indignação com o cenário, porque apareceu antes de o pai ter batido no A.;
16– O comportamento da arguida não foi de associação ou conluio com o seu marido;
17– A arguida não abandonou o quarto a seu pedido, mas sim porque acudiu a filha que na altura tinha apenas 2 anos e que a chamou;
18– A arguida não consegue fisicamente estar presente em dois lugares diferentes ao mesmo tempo;
19– A arguida, estava convicta de que nada de mal iria ocorrer no seio familiar;
20– A arguida não cometeu o crime de omissão relativamente ao menor A., dado que o arguido seu marido não apresenta perigo para o seio familiar, dado que não viu necessidade de afastar o que quer que fosse;
21– O arguido, na altura padecia de uma depressão não diagnosticada;
22– A arguida até ser confrontada pela CPCJ, desconhecia o passado do arguido no que diz respeito às agressões sofridas pelo mesmo quando era menor;
23– Motivo pela qual, nunca se preocupou;
24– Durante o processo, a arguida quis indagar sobre o passado do arguido e compreender, tendo recorrido também a ajuda de profissionais;
25– É o próprio menor, que não reconhece a agressão como método educativo;
26– A arguida não incumpriu com nenhuma omissão dado que só quem comete um crime de omissão de auxílio quem omite o dever de proteção como mãe, sempre que se revele necessário ao afastamento de um perigo, ora a arguida não poderia prever que o arguido avançasse com a sua conduta;
27– A consciência da ilicitude e punibilidade da conduta não estavam presentes, na alegada omissão da arguida;
28– No caso do arguido, e estando presentes seriam sempre de forma diminuta, dado o seu modelo educativo;
29– As consultas de psicologia, no ponto 35 da sentença, são efetivamente do menor A. e não do arguido P.T.S.;
30– Quanto à pág.10, parágrafo 2. A testemunha AL, não presenciou aos factos;
31– Na pág.10, parágrafo 3. O A. já tinha sido avaliado por outra terapeuta da fala no 1º ano do colégio, e por cuidado dos pais, que o gravaram numa situação de gaguez acentuada por estar muito contente, justificou-se um acompanhamento ao nível da terapia da fala, acompanhamento esse que seguiu na pessoa da Dra. CC, que lhes foi indicada pela pediatra a quem pediram conselho/indicações;
32– Na pág.11, parágrafo 1. Ao perguntar o que se passa aqui a arguida não obedeceu a qualquer ordem do marido, saiu do quarto simplesmente porque a filha apareceu no corredor a chamar pela mãe;
33– A água oxigenada foi pretexto para poder apalpar/tocar o A. e ver se lhe doía, como estava, o menor não se queixou de qualquer dor;
34– Relativamente à Pág.11, parágrafo 3. A convicção da arguida não era que o arguido iria recorrer a cinturadas, julgou que a sua presença o tivesse dissuadido de qualquer castigo corporal;
35– Na pág.11, parágrafo 4. A arguida não confiou simplesmente que o menor iria conseguir dissuadir o arguido, senão nem sequer teria aparecido;
37– O alerta de um filho para um progenitor não é de todo descabido ou ineficaz conforme se afere pelas declarações da terapeuta, nomeadamente quando esta se refere a uma mãe que pede a uma filha que a avise quando esta grita para que deixe de gritar, e o efeito positivo que tal aviso contém, produzindo o efeito desejado;
38– Na Pág.11, parágrafos 5 e 6. O que a arguida fez revelou não ter sido suficiente, efetivamente o juízo de prognose da arguida foi avaliado pelo seu conhecimento do carácter do marido e a sua relação douradora e não pelo estado atípico em que este se encontrava e que o levou a tal comportamento;
39– Não aceita a arguida, a sua atuação por omissão por considerar que não existia perigo, uma vez que o filho estava com o pai, e que não suspeitava que o arguido, fosse ter tal comportamento;
40– Não anui a arguida de que nada fez, quando esta entrou no quarto, uma vez que olhou o seu marido, conhecendo o como conhece isso seria sempre suficiente para afastar qualquer tipo de comportamento, pelo que a obrigação foi cumprida;
41– A arguida não negligenciou os seus deveres parentais.
42– A arguida não tem controlo total nem domínio no comportamento do arguido;
43– A arguida não ouviu ou presenciou a agressão ao menor;
44– A sua convicção foi sempre a de que esta não iria suceder;
45– A medida da pena aplicada à arguida deveria ser sempre reconsiderada pelo tribunal ad quo por não provada;
46– A arguida não virou costas, apenas foi ao encontro da sua outra filha que a solicitou e se encontrava numa outra divisão da casa;
47– A medida da culpa in casu, considerada quanto à arguida, importa a prova da sua convicção no sentido adverso a tudo o que esta demonstrou;
48– Corrobora a boa inserção familiar, social e profissional dos arguidos;
49– A ausência de antecedentes criminais,
50– A tomada conjunta de consciência dos factos perpetrados e a colaboração com a CPCJ;
51– A iniciativa própria de frequentar formações no âmbito da parentalidade positiva, sempre visando o melhor interesse dos seus filhos;
52– Bem como a psicoterapia individual e de casal para atingir equilíbrio emocional;
53– O grau de ilicitude dos factos deve ser de facto baixo e não médio;
54– Não se considera provado que o arguido desferiu uma bofetada na escola, Colégio Militar, considerando primária a agressão com o cinto e não recorrente;
55– Considera o arguido que o dolo, foi direto mas de baixa intensidade;
56– A arguida nunca agiu com dolo, ou sequer negligência consciente na sua conduta;
57– A medida da pena não poderá ser ultrapassada pelo limite estabelecido à culpa de cada um dos arguidos;
58– Todo o comportamento desta família é de consciencialização e até as indicações educativas do menor são claras quanto a não ser correto os pais agredirem os seus filhos.
59– A postura da arguida é coincidente com tal entendimento, e que o arguido apesar da sua orientação educativa permissiva nestes castigos corporais, nunca antes tinha acedido a tal comportamento;
60– O arguido, foi imediatamente corrigido de todas as formas possíveis e aconselhadas profissionalmente;
61– Qualquer castigo que tenha anteriormente sido aplicado pelo arguido, ao menor foi profilaticamente e de forma educacional.
Termos em que, nos melhores de Direito e sempre com Douto Suprimento dos Venerandos Juízes Desembargadores, do Tribunal da Relação de Lisboa, mui respeitosamente:
a)- Que se admita a procedência do presente Recurso, assim como pela alteração da Douta Sentença ora recorrida pelos factos e fundamentos supra expostos;
b)- No que diz respeito à arguida T.V.C., requer-se que a mesma seja absolvida, por não se considerarem provados os factos pelos quais a mesma foi condenada pelo Tribunal a quo;
c)- No que concerne ao arguido P.T.S., requer-se, face aos factos supra expostos, a reapreciação da medida da pena, e a absolvição do mesmo quanto a um crime de ofensa à integridade física qualificada, dado que a defesa considera que não foi feita prova suficiente da alegada chapada desferida pelo arguido ao seu filho no Colégio Militar só assim se atingindo a tão costumada, JUSTIÇA!
O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo pela sua improcedência, dizendo:
1.– Das conclusões do recurso apresentado, retira-se que os recorrentes pretendem recorrer da matéria de facto dada como provada.
2.– No entanto, só relativamente à matéria de facto inscrita sobre os números 6, 7, 8 e 9 dos Factos Provados, é que os recorrentes cumpriram com os requisitos previstos no art. 412.º, nºs 3 e 4 do CPP.
3.– Assim, pese embora a gravação da prova, aquando da motivação apresentada e não obstante terem impugnado outros pontos da matéria de facto, os recorrentes não fizeram referência aos suportes técnicos, apenas manifestando a sua discordância de forma vaga e genérica.
4.– Motivo pelo qual, o Recurso interposto deverá ser rejeitado, no que a esses factos diz respeito, nos termos dos arts.º 412.º, n.º 3 e 4, 420.º, nº. 1, al. b) e 414.º, n.º 2 do CPP.
5.– Mas, mesmo que assim se não entenda, sempre se dirá, ter sido a prova produzida devidamente analisada pela Mma. Juiz a quo.
6.– Vejamos.
7.– Entendem os recorrentes que os factos 6 a 9 dos Factos Provados não deviam ter sido dado como provados, tendo em conta que nenhuma das testemunhas referiu ter visto o progenitor a desferir a estalada e o arguido não os confessou.
8.– Ignoram os recorrentes a restante prova produzida quanto a esses factos, designadamente as declarações prestadas pelo próprio menor em sede de declarações para memória futura.
9.– Como se lê na sentença, quanto a estes factos «É assim que se explica a primeira bofetada desferida pelo arguido P.T.S. no menor descrita em 5 a 9 dos factos provados, a qual foi descrita pelo menor nas suas declarações e corroborada pela testemunha AL que presenciou os factos, no que se revelou credível assim se desconsiderando a versão do arguido no sentido de que teria apenas abanado os ombros do menor)».
10.– O Tribunal formou a sua convicção com base no uso do poder de livre apreciação da prova conferido pelo art. 127.º do CPP, sem ultrapassar qualquer limite, não havendo qualquer reparo a fazer quanto à justeza e clareza das conclusões a que chegou nos pontos 6 a 9.
11.– Por este motivo, deve, nesta parte, improceder o recurso, mantendo-se a decisão da matéria de facto e a respectiva condenação do arguido P.T.S. pela prática deste crime.
12.– Alegam os recorrentes que, quanto ao ponto 14, “o arguido não decidiu no caminho de casa bater no menor, nem tal pretensão foi confirmada pela arguida ou pelo menor”, sendo que, em relação ao ponto 15, o mesmo “não constitui indício da premeditação, uma vez que tal rotina e comportamento é comum desta família”.
13.– Ora, os factos 14 e 15 são dados como provados no contexto dos factos 11 a 13 e 16 a 18 – não impugnados – pelo que, em termos de cronologia e lógica impunha-se dá-los como provados.
14.– Aí se descreve que o arguido teve, nesse dia, conhecimento de que o menor A. se havia portado mal na escola.
15.– Quando confrontado com tal situação na escola, nada disse e prosseguiu o seu caminho normal indo buscar a esposa e a filha.
16.– Nesse lapso de tempo – percurso da escola até ao trabalho da esposa e infantário da filha e daí até à residência – nada mais sucedeu, entenda-se, provocado pelo menor A..
17. De seguida, ao chegar a casa, o arguido diz ao menor A. para ir à casa-de-banho fazer "xixi", vestir o pijama, entrar no quarto dele e aguardar pela chegada do arguido porque precisavam de falar.
18.– Poucos minutos depois, no interior do quarto do menor, o arguido, munido com um cinto que segurava na mão, disse ao menor A. que estava extremamente chateado, aborrecido e triste com ele porque há um ano e meio que não fazia nada do que lhe diziam e que por isso lhe ia bater com aquele cinto.
19.– Do exposto, resulta que a dinâmica dos factos revela claramente que o arguido já tinha tomado a decisão de bater no menor A. anteriormente – não há nada que aconteça no percurso da escola até casa digno de colocar o arguido noutra posição, como seja a de se ter chateado novamente com o menor e de ter tomado a decisão de o agredir “no calor da discussão”.
20.– Até a advertência que lhe é feita, segundos antes da agressão, “disse ao menor A. que estava extremamente chateado, aborrecido e triste com ele porque há um ano e meio que não fazia nada do que lhe diziam e que por isso lhe ia bater com aquele cinto”, revela que a decisão de agredir o menor foi tomada em momento anterior.
21.– O que disse desemboca no cansaço, no desespero e no “não saber mais o que fazer com o mau comportamento do menor” que o arguido confessou em sede de julgamento.
22.– Na verdade, como alegam os recorrentes o simples facto de o arguido mandar o menor vestir o pijama quando chega a casa, por si só, pode ser considerado um comportamento perfeitamente normal do dia-a-dia.
23.– Certo é que, esse facto não aparece isolado, e muito menos no contexto de uma ordem do dia-a-dia, pois que, sem mais nada ter sucedido – repete-se, o menor não se portou mal depois da escola, nem durante o caminho, nem ao chegar a casa – após o menor ir fazer xixi e vestir o pijama, encontrou o arguido no quarto já com o cinto na mão e a dizer que tinham de falar e que lhe ia bater.
24.– Por este motivo, nada há a apontar à convicção da Mma. Juiz a quo, porquanto, no contexto acima referido, os factos 14 e 15 foram correctamente dados como provados, apresentando-se como uma consequência lógica dos factos antecedentes e procedentes, também dados como provados.
25.– Quanto ao ponto 19 dos Factos provados, alegam os recorrentes que “a arguida abandonou o quarto não porque o arguido lho ordenou, mas porque a filha M. a estava a chamar”, acrescentando que “pensou que o facto de ter entrado no quarto seria suficiente para o arguido repensar qualquer acto ilícito”, esclarecendo que “não viu o arguido bater no menor A.” e que “não sabia que o arguido ia efectivamente agredir o menor, nem tão pouco o arguido lhe comunicou em momento algum a sua intenção”, “confiou no arguido e na longa relação que mantêm”, “julgou ter demovido o marido com a sua intervenção/indignação com o cenário, porque apareceu antes de o pai ter batido no A.”, “a arguida estava convicta de que nada de mal iria acontecer no seio familiar”, “a convicção da arguida não era que o arguido iria recorrer a cinturadas, julgou que a sua presença o tivesse dissuadido de qualquer castigo corporal”; “o filho estava com o pai, e não suspeitava que o arguido fosse ter tal comportamento, “quando entrou no quarto, uma vez que olhou para o seu marido, conhecendo como o conhece isso seria sempre suficiente para afastar qualquer comportamento.”
26.– Salvo o devido respeito, a própria alegação de recurso é confusa, sendo difícil extrair do supra exposto – e que consta das conclusões – qualquer conclusão.
27.– Ora, a arguida afirma por um lado que, do que conhece do seu marido jamais iriam ocorrer castigos corporais, sendo certo que também afirma que julgou ter “demovido o marido com a sua intervenção/indignação com o cenário, porque apareceu antes de o pai ter batido no A.”.
28.– Então entrou e viu que algo se estava a passar e que não era normal?
29.– Acreditou que nada fosse acontecer porque conhecia o marido?
30.– Então porque temeu a existência de cinturadas ao referir ser sua “convicção que o arguido não iria recorrer a cinturadas”?
31.– Como podia achar que tais factos não iriam ocorrer se já tinham acontecido em data anterior, conforme a mesma declarou em julgamento?
32.– Foi esta mesmíssima postura confusa, contraditória, ambivalente e pouco credível, que levou a que o Tribunal a quo tivesse decidido como decidiu, porque perante estas declarações, nada de credível se pode retirar, a não ser o estado de confusão em que a arguida se encontrava quanto ao seu papel de mãe – no que aqui importa – e quanto aos deveres que lhe incumbiam na protecção do seu filho menor.
33.– É a própria que relata que, estavam todos em casa, sentiu o ímpeto de ir ao quarto ver o que se passava com o A., deparou-se com um cenário em que o arguido P.T.S. está com um cinto enrolado na mão e o menor A. deitado na cama com o rabo para cima e, depois de perguntar o que é que se passa aqui, sai do quarto para ir dar atenção à filha M. que a chamou.
34.– Ora, contraria qualquer regra da lógica e da experiência comum que, perante o cenário com que se deparou, que a arguida saia daquele local sem se assegurar que nenhuma agressão ia ocorrer.
35.– A filha chamou-a, diz a arguida.
36.– Pois bem, se assim foi, o que impediu a arguida de, depois de ir buscar a filha de dois anos, levá-la consigo ao colo e dirigir-se de imediato para o quarto do seu filho A.?
37.– É patente a dificuldade que a arguida tem em aceitar o cenário que viu, como sendo real – pois não encaixava com o “P.T.S. que sempre conheceu”. E é precisamente essa dificuldade que o Tribunal a quo apurou, pois confrontada na situação concreta de encarar a realidade ou de proteger o seu filho dessa realidade que se lhe apresentou de “bandeja”, optou por “fingir” que nada tinha mudado e, com esse comportamento, aceitou não proteger o seu filho.
38.– Como se escreveu na sentença: «ficámos com certezas de que a arguida T.V.C. , pessoa com formação superior, compreendeu perfeitamente que o arguido P.T.S. iria resolver um problema com o A. desferindo-lhe umas cinturadas. Não só já tinha acontecido há pouco tempo atrás, do que lhe tinha sido dado conhecimento, como a posição dos intervenientes à sua entrada no quarto era bastante elucidativa: o menor deitado na cama de rabo para cima e o arguido P.T.S. de cinto enrolado na mão. Também se revela pouco aceitável que ao ouvir o menor A. implorar para o pai não lhe bater relembrando-lhe que tinha prometido que não ia voltar a acontecer, confiasse que o menor ia conseguir dissuadir o pai, colocando sobre os ombros do menor, de tenra idade (sete anos de idade) e sem autonomia, uma ação que competia à arguida T.V.C. empreender.»
39.– Na verdade, «ao abrigo dos seus deveres de mãe tinha obrigação de, pelo menos, tentar parar aquela agressão iminente, ordenando ao menor A. que se levantasse da cama, gritando com o seu marido, colocando-se em cima do menor se fosse preciso e, depois, com mais calma tirar as ilações do que tinha sucedido com o arguido. Ao não conseguir enfrentar o seu marido para proteger o filho, como devia e lhe era imposto, atuou em desrespeito para com o menor A., ainda que por omissão» (sublinhado nosso).
40.– Não há dúvida da existência de um dever de garante plasmado no artigo 1874º do Código Civil, por estar em causa uma relação mãe/filho, pelo que, na situação ocorrida em 12 de maio de 2016, apercebendo-se de que estaria prestes a verificar-se uma agressão de cinto por parte do seu marido ao seu filho de apenas sete anos de idade, e não concordando com a mesma, impunha-se-lhe que evitasse a concretização da lesão na integridade física do menor. «Com efeito, a arguida revelou dificuldades em articular o seu papel conjugal com o parental quando, na situação em apreço, não deveria ter tido dúvidas em intervir de forma ativa no sentido de parar a agressão iminente, como fosse dizendo ao menor para sair do quarto por precisar de falar com o pai ou, no limite, colocando-se à frente do agressor, não o fazendo violou os seus deveres de proteção do menor A.dos .»
41.– Acresce que não resultou demonstrada em sede de audiência de julgamento a verificação de qualquer circunstância que se pudesse considerar justificante deste comportamento omissivo da arguida.
42.– Discordamos, assim, dos recorrentes, quando pretendem que tais factos não sejam dados como provados, absolvendo a arguida dos mesmos.
43.– Não há assim qualquer reparo a fazer à matéria de facto provada, pelo que, facilmente se retira a conclusão de que o verdadeiro objecto deste recurso, assenta na discordância dos recorrentes face à apreciação da prova efectuada pelo Tribunal a quo, o que é muito comum perante desfechos que não lhe são favoráveis, contrapondo à convicção alcançada pelo tribunal – expressa nos factos provados – a sua própria, resultante de uma muito pessoal, parcelar, interessada e conveniente análise dos meios de prova.
44.– Cumpre deixar nota de que, para a valoração – isolada e relativa – dos depoimentos convergem uma multiplicidade de factores não objectiváveis como a espontaneidade, as hesitações, os tempos de resposta, os silêncios, o tom de voz, o comportamento ou a linguagem gestual, que só o contacto directo com aqueles que os produzem permite alcançar. E neste caso, quanto à arguida, para além de ser patente o discurso desorganizado quanto à versão dos factos que trouxe a Tribunal, o mesmo foi acompanhado de uma postura física hesitante e insegura quanto ao que declarou, de tempos de resposta e de silêncios incompreensíveis.
45.– Pelo exposto, nenhuma alteração deverá ser introduzida à matéria de facto fixada na primeira instância, devendo improceder o recurso, nesta parte e, em consequência, manter-se a decisão proferida quanto à arguida.
46.– Quanto à medida da pena aplicada ao arguido, o Tribunal a quo atendeu «à sua boa inserção social, familiar e profissional, à ausência de antecedentes criminais, bem como o facto de ter tomado consciência da gravidade dos factos perpetrados colaborando com a CPCJ e procurando, por iniciativa própria, frequentar formações no âmbito da parentalidade positiva, assim adquirindo ferramentas que lhe permita educar os seus filhos sem recurso ao castigo corporal, além de psicoterapia individual e de casal para encontrar equilíbrio emocional.»
47.– O grau de ilicitude dos factos «é médio, dentro do tipo de crime cometido, havendo porém um aumento da gravidade dos factos perpetrados desde a primeira situação apurada (bofetada na escola, provocando-lhe dores), para a segunda (duas pancadas na zona das nádegas com o cinto, provocando-lhe dores), para a terceira (várias pancadas na zona das costas e nádegas com o cinto, provocando-lhe dez dias de doença), não só pela natureza das lesões produzidas, as zonas atingidas, o período de doença sofrido pelo menor, e a circunstância de passar a ser utilizado um cinto.
48.– Depois de concluir que o dolo foi directo e de média intensidade, e de fazer referência às necessidades de prevenção geral e especial, concluiu o Tribunal a quo, como ajustado aplicar ao arguido P.T.S., a pena concreta de quatro meses de prisão (pela bofetada desferida no ano lectivo 2014/2015 ao menor A. dos ), dez meses de prisão (pelas duas pancadas desferidas com cinto nas nádegas do menor A. dos entre o final de Abril de 2016 e o dia 8 de maio de 2016) e catorze meses de prisão (pelas diversas pancadas desferidas com cinto nas nádegas e costas do menor A. dos no dia 12 de maio de 2016) e, em cúmulo, a pena única de um ano e sete meses de prisão, suspensa na sua execução condicionada ao cumprimento das obrigações (cfr. artigo 50º, nº 2 e 52º, nº 1, als. b) e c) do Código Penal): manter os acompanhamentos clínicos psicológicos em curso e cumprir a terapêutica prescrita até respectiva alta clínica com vista a erradicar a adopção de comportamentos como os que estão em causa nestes autos; bem como frequentar acções de formação/sensibilização para o bem jurídico violado, como sejam na área da formação parental.
49.– Não se compreende a perplexidade/revolta do recorrente arguido com a medida da pena aplicada, pois face aos factos que foram dados como provados e as penas parcelares aplicadas, a medida da pena única aplicada foi até muito benevolente.
50.– Acresce que, as condições a que a execução da pena ficou sujeita não são mais do que aquelas que o arguido já se encontra a cumprir, conforme resulta dos factos provados em 37 e dos quais resulta que o arguido intervém em acção de formação parental e tem acompanhamento psicológico e terapia familiar.
51.– Face ao exposto, também nesta parte deve improceder o recurso, mantendo-se a medida da pena aplicada ao arguido.
Termos em que, e, em suma, deve o recurso a que ora se responde ser julgado totalmente improcedente e, em consequência, manter-se a decisão proferida.
Porém, V. Ex.as aplicarão a costumada JUSTIÇA
O recurso foi admitido.
*
Neste Tribunal, foi cumprido o disposto no art. 416º nº 1 do Código de Processo Penal. O Ex.mo Sr. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido da manutenção do decidido, secundando a resposta do Ministério Público.
Não foi apresentada resposta ao parecer.
*
Foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
II.–FUNDAMENTAÇÃO.
As relações reconhecem de facto e de direito, (art. 428º do Código de Processo Penal) e, no caso em apreço o Recorrente manifestou o propósito de interpor recurso sobre a matéria de facto.
É jurisprudência constante e pacífica que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal).
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Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões a decidir são as seguintes:
1.– Reapreciação da matéria de facto;
2.– Qualificação jurídica;
3.– Medida das penas.
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Transcrição das partes pertinentes da decisão sob recurso:
Matéria fáctica provada e não provada:
Factos provados.
Discutida a causa e com relevância para a decisão final, resultaram provados os seguintes factos:
1.– A. nasceu no dia 28 de Julho de 2008 e é filho dos arguidos.
2.– M. nasceu no dia 12 de Julho de 2013 e é filha dos arguidos.
3.– Desde que nasceram os dois menores residiram com os arguidos na residência sita no Largo ……………………, em Lisboa.
4.– O menor A. padece de dificuldades de atenção, bem como de ansiedade e gaguez, as quais se exacerbam quando fica nervoso, tendo iniciado acompanhamento em terapia da fala em setembro de 2015 por iniciativa dos progenitores.
5.– Em data não concretamente apurada, mas entre o final do 1º período e o início do 2º período escolares do ano letivo de 2014/2015, entre as 18h00 e as 19h00, no interior do Colégio Militar, sito no Largo da Luz, em Lisboa, uma auxiliar de ação educativa contou ao arguido que o menor A. tinha desferido uma rasteira num colega.
6.– Nessa sequência o arguido dirigiu-se ao menor A. e perguntou-lhe se tinha rasteirado o colega e, perante a confirmação por parte daquele, o arguido, na presença daquela auxiliar, desferiu-lhe uma estalada na face.
7.– Como consequência dessa agressão o menor A. chorou, ficou cabisbaixo e envergonhado.
8.– Nessa altura, aquela auxiliar, indignada, dirigiu-se ao arguido e disse-lhe: "Você não pode bater no seu filho aqui dentro".
9.– Perante tais palavras, o arguido respondeu-lhe "O filho é meu, faço o que eu quiser".
10.– Em data não concretamente apurada entre o final do mês de Abril de 2016 e o dia 8 de Maio de 2016, da parte da tarde, no interior da residência comum, após ter tomado conhecimento de problemas de ordem escolar relatadas na caderneta escolar do menor A. , o arguido agarrou num cinto de características não concretamente apuradas e, munido com aquele objeto, desferiu pelo menos duas pancadas na zona das nádegas do menor A., causando-lhe dores.
11.– No dia 12 de Maio de 2016, pelas 15h30m, quando o arguido se deslocou à escola do menor A. , para o levar para casa, a professora do menor contou-lhe que o menor continuava a ter problemas escolares, sendo irrequieto, não prestando atenção nas aulas.
12.– Nessa altura o arguido não disse nada ao menor.
13.– Quando se deslocavam de carro para casa, pararam para ir buscar a arguida e a menor M. .
14.– No decurso da viagem para casa, o arguido decidiu que quando chegassem a casa ia bater no menor A. para o corrigir dos maus comportamentos que tinha na escola.
15.– Chegados todos ao interior da residência comum, pelas 16h30m, o arguido dirigiu-se ao menor A. e disse-lhe para ir à casa-de-banho fazer "xixi", vestir o pijama, entrar no quarto dele e aguardar pela chegada do arguido porque precisavam de falar.
16.– Poucos minutos depois, já no interior do quarto do menor, o arguido, munido com um cinto que segurava na mão, disse ao menor A. que estava extremamente chateado, aborrecido e triste com ele porque há um ano e meio que não fazia nada do que lhe diziam e que por isso lhe ia bater com aquele cinto.
17.– Nessa altura, o menor A. , com medo, começou a chorar ao mesmo tempo que relembrava o arguido que há uns dias atrás lhe tinha prometido que não lhe ia bater mais.
18.– O arguido respondeu ao menor que lhe tinha mentido e que essa promessa não era para cumprir e ordenou-lhe que tirasse as calças e se deitasse na cama porque lhe ia bater com o cinto e que não tinha muito tempo para o fazer porque tinha que ir trabalhar, o que o menor acatou.
19.– Entretanto, a arguida, porque ouviu o menor A. a chorar e a pedir ao pai que não lhe batesse, entrou no quarto do menor e, tendo visto o arguido com um cinto na mão e o menor A. deitado na cama de barriga para baixo, questionou o arguido sobre o que se estava ali a passar.
20.– O arguido pediu à arguida que saísse do quarto, o que aquela acatou, abandonando o quarto.
21.– Após a arguida sair do quarto do menor, o arguido dirigiu-se ao menor, que se encontrava deitado na cama de barriga para baixo, e, com o cinto que segurava na mão, ao mesmo tempo que ia relatando as queixas que a professora lhe tinha feito relativas a maus comportamentos escolares do menor, desferiu-lhe várias pancadas que o atingiram na zona do rabo e das costas.
22.– Enquanto o arguido desferia pancadas no corpo do menor, A. chorava de forma controlada e contida.
23.– O arguido desferiu continuadamente pancadas no corpo do menor com o cinto durante o tempo aproximado de 2 minutos.
24.– Como consequência direta e necessária das agressões sofridas, o menor A. ficou com as seguintes lesões:
- 2 (duas) equimoses esverdeadas, como dedadas, na face posterior da região dorso lombar direita;
- 1 (uma) equimose esverdeada, como palma de mão de adulto, na região dorso lombar esquerda;
- 1 (um) hematoma arroxeado, extenso, ocupando a quase totalidade da região glútea direita;
- 1 (um) hematoma arroxeado, extenso, ocupando a quase totalidade da região glútea esquerda;
25.– Tais lesões determinam, em condições normais, 10 (dez) dias para a cura: com 5 (cinco) dias de afetação da capacidade de trabalho geral.
26.– Como consequência direta da agressão descrita em 21, o menor A. ficou mais ansioso, com tiques nervosos, agravando-se a sua disfluência verbal (gaguez), o que já se mostra ultrapassado.
27.– O arguido quis e conseguiu ofender A. dos na sua integridade física e de lhe provocar dores e lesões e, desta forma, repreende-lo pelo mau comportamento escolar.
28.– A arguida sabia que o arguido ia agredir o filho menor A. dos nas circunstâncias descritas em 21 e que tinha o dever de cuidar e zelar pelo bem-estar físico e mental do seu filho e dessa forma de impedir o arguido de levar a cabo tal conduta.
29.– Não obstante aquele dever, e em completo desrespeito pela relação familiar que os une, a arguida nada fez, permitindo que o arguido agredisse o seu filho menor A. .
30.– Sabiam os arguidos que A. era seu filho, menor de tenra idade e que atuavam em desrespeito daquele e da relação familiar que os une.
31.– Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
32.– Em consequência da atuação dos arguidos e demandados, foi o ofendido assistido no Centro Hospitalar de Lisboa Central EPE tendo o custo de tal assistência importado em €115,74 (cento e quinze euros e setenta e quatro cêntimos) que ainda permanecem até à data por liquidar.
33.– Os arguidos foram acompanhados pela CPCJ de Lisboa Oriental em relação ao menor A. tendo já sido arquivado o processo face à melhoria das competência parentais dos progenitores, à participação e preocupação com a vida escolar do filho, à consciência da gravidade dos acontecimentos passados, à colaboração com as entidades competentes e ao visível arrependimento de ambos os pais.
34.– Os arguidos são pais preocupados e atenciosos com os seus filhos, vivendo em função dos mesmos.
35.– Os arguidos P.T.S. e T.V.C. estão juntos há cerca de 16 anos e casados, pelo menos, há 12, tendo dois filhos (o A. e a M.). O arguido é agente da PSP, contando com o 12º ano de escolaridade, enquanto que T.V.C. possui uma licenciatura em economia, da Universidade Nova de Lisboa, além de ter realizado estudos de pós-graduação, e um mestrado em finanças, desenvolvendo atividade profissional no Banco de Portugal, na área da gestão de risco. A nível económico possuem uma situação equilibrada, dispondo de um orçamento mensal que lhes permite fazer face às despesas com o crédito à habitação, escola da filha e consultas de psicologia do arguido P.T.S. dos identificados como sendo os principais gastos do casal.
36.– O arguido P.T.S. cresceu num ambiente educativo parental que contemplava punições físicas como forma de correção de comportamentos, modelo que veio a interiorizar, tendo vindo a questioná-lo com a frequência de ações direcionadas para a prática da parentalidade positiva, posto que veio a desencadear um conjunto de diligências com vista à diminuição do seu quadro de dificuldades que estiveram na origem dos presentes autos, denotando uma atitude pró-ativa no sentido de ultrapassar fragilidades pessoais com o modelo parental que exerce.
37.– A arguida T.V.C. cresceu num seio familiar que assegurou uma condição económica equilibrada ao agregado, não tendo sido alvo de práticas punitivas de relevo, utilizando a vertente comunicacional como forma educativa adotada. De qualquer modo, demonstra algum handicap em distinguir o papel/responsabilidade parental do conjugal, mitigado pelas aprendizagens adquiridas nas intervenções de formação parental que os arguidos têm frequentado, acompanhamento psicológico, terapia familiar, além da mudança de escola do menor para um equipamento mais próximo de casa, logo mais funcional, os quais minimizam o risco de repetição das condutas.
38.– Os arguidos não contam com antecedentes criminais averbados no seu registo criminal.
Factos não provados.
Ficaram por provar os seguintes factos:
A)– Por várias vezes, em datas não concretamente apuradas e por motivos não concretamente apurados, o arguido dirigiu-se ao menor A. e desferiu-lhe, com a mão aberta, palmadas no rabo.
B)– Por várias vezes, em datas não concretamente apuradas e por motivos não concretamente apurados, o arguido dirigiu-se ao menor A. e desferiu-lhe, com a mão aberta, estaladas na cara.
C)– Algumas das agressões descritas ocorreram na presença da arguida que nada fez para as impedir.
D)– Por várias vezes, em datas não concretamente apuradas, mas no período em que a filha menor M. estava a começar a deixar de usar fralda, na sequência da menor urinar nas cuecas, o arguido dirigiu-se a ela e, com a mão aberta, desferiu-lhe palmadas no rabo e dizia-lhe que ela era má.
E)– Como consequência dessas agressões M. ficava com dores e com o rabo vermelho.
F)– Em data não concretamente apurada, na sala da residência comum, na sequência da menor M. ter urinada nas cuecas, o arguido dirigiu-se a ela e desferiu-lhe várias palmadas que a atingiram na zona das costas e do rabo, causando-lhe o choro e vermelhidão nessas partes do corpo.
G)– Em data não concretamente apurada, no interior da residência dos avós dos menores ofendidos, por motivos não concretamente apurados, o arguido dirigiu-se à menor M. e desferiu-lhe uma estalada na cara.
H)– Por várias vezes, em datas não concretamente apuradas e por motivos não concretamente apurados, a arguida dirigiu-se ao menor A. e, com a palma da mão aberta, desferiu-lhe várias pancadas no pescoço.
I)– Em data não concretamente apurada, mas entre o ano de 2014 e o ano de 2015, da parte da tarde, no interior da residência comum, porque o menor A. defecou na cama, o arguido desferiu-lhe uma estalada na cara.
J)– Como consequência dessa agressão, o menor A. ficou com uma marca de cor vermelha na cara.
K)– Nas circunstâncias descritas em 7 dos factos provados o menor A. bateu com a cabeça na parede.
L)– Em data não concretamente apurada do ano de 2016, mas anterior ao dia 12 de Maio, no interior da residência comum, por motivos não concretamente apurados e na presença da arguida, o arguido desferiu uma estalada na cara do menor A. .
M)– Nas circunstâncias descritas em 11, as queixas estivessem relacionadas com o facto de o menor A. não terminar atempadamente as tarefas que lhe eram determinadas e continuar com uma má letra.
N)– Nas circunstâncias descritas em 20 o arguido tenha dito à arguida que ia bater no menor A. com o cinto que segurava na mão.
O)– O arguido quis e conseguiu ofender A. e M. nas respetivas honras, dignidades, e liberdades pessoais, por forma a que se sentissem lesados nas suas dignidades enquanto seres humanos e seus filhos, o que igualmente conseguiu, bem sabendo que praticando grande parte desses atos no interior da residência comum os estava a privar de qualquer possibilidade de reação, causando-lhe um profundo sentimento de insegurança.
P)– Mais sabia que tinha o dever de respeitar os seus dois filhos, com quem residia, pessoas particularmente indefesas em razão da idade e da sua dependência económica em relação ao arguido e que ao tratá-los do modo supra descrito, os impedia de ter um crescimento saudável e harmonioso, o que conseguiu.
Q)– A arguida quis e conseguiu ofender A. na sua integridade física, e na sua liberdade pessoal, por forma a que este se sentisse lesado na sua dignidade enquanto ser humano e seu filho, o que igualmente conseguiu, bem sabendo que praticando parte desses atos no interior da residência comum o estava a privar de qualquer possibilidade de reação, causando-lhe um profundo sentimento de segurança.
R)– Mais sabia que tinha o dever de respeitar o seu filho, com quem residia, pessoa particularmente indefesa em razão da idade e da sua dependência económica em relação à arguida e que ao tratá-lo do modo supra descrito, o impedia de ter um crescimento saudável e harmonioso, o que conseguiu.
Motivação da decisão da matéria de facto:
A convicção do tribunal para a determinação da matéria de facto dada como provada fundou-se na valoração conjunta e crítica da prova produzida em audiência de julgamento, tendo em atenção o disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, isto é, considerando o princípio de que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção, nos termos que passaremos a expor.
Os arguidos P.T.S. e T.V.C. quiseram prestar declarações desde o início da audiência de julgamento, tendo-se apresentado de “peito aberto” ao longo de toda a audiência de julgamento, procurando responder e esclarecer todas as questões que lhes foram colocadas, e revelando-se perturbados, apesar de unidos, por todo o processo que se iniciou junto da comissão de promoção e proteção de menores e que evoluiu para processo criminal.
Apresentaram-se como um casal de nível médio/alto, em que P.T.S. assumiu que poderia ter dado uma ou outra palmada ao menor A., em momento anterior ao seu ingresso na escola primária, quando se portava mal, mas que privilegia o diálogo, negando agressões à filha M.. Já T.V.C. revelou não se rever num modelo parental baseado em castigos corporais, negando que, em qualquer ocasião tivesse agredido qualquer um dos filhos.
Começando-se, assim, por justificar a factualidade dada como não provada em A) a J), L), Q) e R) constata-se, desde logo, que a acusação pública é parca na descrição do contexto das alegadas agressões, o que dificultou o trabalho do julgador em audiência de confronto dos arguidos que mostraram dificuldades em compreender exatamente quais os factos que lhes eram imputados.
Com efeito, as conclusões aí contidas resultaram apenas e tão só das declarações para memória futura do menor A. não tendo apoio em qualquer outro elemento probatório. Certo é que ouvidas as declarações do menor A. em sede de audiência de julgamento, com sete anos de idade, fls. 135 a 140, se nos pareceu muito seguro ao relatar a situação em que o pai lhe desferiu uma bofetada na escola, em que o agrediu com o cinto da primeira vez e depois da segunda vez, as demais situações foram descritas de forma vaga, designadamente as que envolviam a irmã, tendo o tribunal ficado com dúvidas se o menor não se estaria a sentir induzido e, consequentemente, a efabular, ainda que de forma involuntária, querendo responder afirmativamente a todas as perguntas que lhe eram feitas, como se estivesse a acertar nas respostas, sentado que estava perante vários adultos a fazerem-lhe perguntas à vez (juiz de instrução, Ministério Público e defensor).
É particularmente elucidativa a parte em que o menor afirma que a mãe não lhe bate mas em que acrescenta que lhe dá “calduços” (sic) para ele se despachar, que a acusação transpôs para pancadas de mão aberta no pescoço, ação que não nos pareceu combinar com a personalidade calma da arguida revelada em julgamento e porte franzino, e que a própria repudiou.
Acresce que foi ouvida a ama de ambos os menores, que os acompanhou até aos três anos, MS, a qual, de forma que nos pareceu genuína afirmou que nunca viu nenhum dos menores com marcas de agressões físicas, pois caso contrário teria que reportar a situação tanto mais quando trabalha por conta da Santa Casa da Misericórdia e tem que fazer relatórios diários acerca dos meninos e é surpreendida por visitas de superiores.
Por outro lado, também a terapeuta do menor A. , testemunha CC, que o acompanha desde setembro de 2015, pelas dificuldades na linguagem, relatou que o menor descrevia os seus castigos como ir para o quarto, e uma ou outra palmada a si ou à irmã por se portarem mal mas com pouca força, mas nada de grave.
Assinale-se que a terapeuta do menor mostrou-se particularmente chocada com a situação da cinturada visto que o pai P.T.S. era quem habitualmente levava o menino à terapia e aproveitava sempre para brincar com o filho A. enquanto estava na sala de espera, ao contrário de outros pais que ficam ao telemóvel, estando fora das suas conjeturas que o arguido pudesse vir a adotar um comportamento como aquele de que veio a ter conhecimento.
Também os diversos familiares, amigos e colegas do casal ouvidos, testemunhas AM, RD, LM, R , G , NP, JP, PA e HC descreveram o casal como dedicado aos seus filhos e com uma grande relação de cumplicidade, tendo observado várias situações em que participavam nas brincadeiras dos filhos e a sua felicidade, podendo apenas ter presenciado ameaças de castigos verbais (como vais para o teu quarto) mas nunca qualquer castigo corporal.
Por último, também a professora da primária do Colégio Militar do menor A. , TJ, nos dois primeiros anos letivos (setembro de 2014 a junho de 2015 – 1º ano e setembro de 2015 a junho de 2016 – 2º ano) descreveu o A. como uma criança feliz, participativa, popular e sem problemas cognitivos, tendo apenas a apontar-lhe problemas de mau comportamento (vulgo, não conseguia estar sentado na cadeira e dizia palavrões).
Face ao exposto o tribunal entende que não ficaram suficientemente demonstrados os factos descritos na acusação nas alíneas A) a J) razão pela qual se deu tal factualidade como não provada.
Com efeito, resultou da prova produzida que a entrada do menor A. no Colégio Militar e as queixas constantes do mau comportamento do menor despoletaram as situações descritas nos autos. Os arguidos quiseram esclarecer que se sentiram atraídos pelo plano pedagógico e atividades curriculares que o colégio oferecia, além de que ficaram a pagar uma mensalidade muito baixa pela existência de um protocolo para filhos de agentes da PSP, como era o caso.
Porém, o facto de residirem nos Olivais e terem que atravessar diariamente a segunda circular em horas de ponta, além de discordarem da forma como eram organizadas as atividades (por exemplo, duas aulas distintas de atividade física no mesmo dia), e o não poderem ir buscar o A. mais cedo por as atividades extracurriculares serem obrigatórias para todos os alunos dos colégio, acabaram por ser fatores de stress.
Acresce que era o arguido P.T.S. quem tinha a incumbência de ir buscar o menor ao colégio todos os dias, sendo frequentemente abordado com queixas relacionadas com o mau comportamento do mesmo, às vezes numa base diária.
Com efeito, a professora do menor, TJ, confirmou que o menor era muito desatento e perturbava os trabalhos (por exemplo ao querer-se sempre levantar ou ao falar com os colegas), além de no recreio se mostrar muito impulsivo, sendo certo que, sempre que havia algum reparo a fazer era comunicado ao pai. Perguntada se na escola pública o grau de exigência seria menor, uma vez que também lecionou no público, afirmou que a tendência é para não estar constantemente a chamar à atenção dos pais, enquanto que no Colégio Militar tudo é reportado o que se prende com os graus de exigência da escola.
De qualquer modo, apercebeu-se que o A. tinha problemas de gaguez e estava a ser acompanhado na terapia da fala, estando a par dos relatórios da terapeuta no sentido de adotar estratégias para otimizar o comportamento do menor (como fosse sentá-lo mais à frente na sala de aula).
Os arguidos, ao longo das suas declarações, queixaram-se da existência de dificuldades de comunicação com os professores das atividades extra-curriculares que não estariam sensibilizados para algumas estereotipias evidenciadas pelo menor associadas à sua gaguez e que não seriam falta de educação (como por exemplo o encolher dos ombros como ato reflexo).
Na verdade, acabaram por procurar apoio junto de uma terapeuta da fala (testemunha CC) em setembro de 2015, ou seja, a coincidir com o segundo ano letivo do A., a qual no seu depoimento referiu a necessidade que teve de trabalhar com os pais no sentido de não serem tão exigentes com o menor, de não esperarem dele um comportamento de um aluno de 11º ano de escolaridade e de valorizarem o que faz bem.
Assim, o tribunal ficou convencido que o discurso apresentado pelos arguidos em audiência já reflete o processo de aprendizagem que têm vindo a seguir, posto que durante os dois anos que o menor A. frequentou o colégio terão culpabilizado o menor pelo seu comportamento de criança, particularmente o arguido P.T.S. .
É assim que se explica a primeira bofetada desferida pelo arguido P.T.S. no menor descrita em 5 a 9 dos factos provados, a qual foi descrita pelo menor nas suas declarações e corroborada pela testemunha AL que presenciou os factos, no que se revelou credível assim se desconsiderando a versão do arguido no sentido de que teria apenas abanado os ombros do menor, apesar de nenhuma testemunha se ter referido a um bater de cabeça na parede daí se ter dado como não provada a factualidade aludida em K).
De qualquer modo, o arguido P.T.S. afirmou que se zangou daquela forma porque estava constantemente a ser abordado com queixas relacionadas com o comportamento do menor, já tinha falado com o mesmo e sentia-se saturado, sendo certo que nesta altura o menor ainda não estava a ser acompanhado pela terapeuta da fala.
Quanto às duas situações seguintes dadas como provadas no ponto 10 e no ponto 11 e ss., o menor já estava no final do ano letivo, era acompanhado por uma terapeuta da fala que tentava sensibilizar os pais para o facto do menor estar em idade de fazer alguns disparates que não podiam ser hipervalorizados e que tentava trabalhar com a escola nesse mesmo sentido.
O arguido P.T.S., porém, adotou um comportamento totalmente desviante e, face às queixas recorrentes, desferiu duas cinturadas no menor num dado dia e cerca de duas semanas aumentou exponencialmente os níveis de agressividade com as consequências que constam das fotografias de fls. 76, 77 e 129 a 131.
Assinale-se que na sexta-feira seguinte ao menor A. ter sido agredido, a terapeuta da fala tinha reunião marcada com a sua professora por forma a encontrar estratégias para melhor lidar com o mesmo, tendo sido surpreendida pela notícia de que a professora se tinha encaminhado com o menor para o hospital por ter sido agredido pelo pai.
Com efeito, estas duas situações não só foram inteiramente confessadas pelo arguido P.T.S., como resultam das declarações do menor tomadas em sede de memória futura, foram confirmadas pela arguida T.V.C. , tendo a professora TJ atestado as lesões da segunda cinturada visto que acompanhou o A. ao Hospital e este lhe relatou o respetivo autor, resultando os danos concretos dos relatórios de perícia de fls. 148 a 149, 341 e 342, auto de notícia de fls. 98 a 102, elementos clínicos de fls. 117, 118, 121 a 123 e 379, e informação da terapeuta da fala do menor a fls. 377 também ouvida em julgamento, a qual acrescentou que o menor neste momento fez as pazes com os pais e ultrapassou a situação ocorrida.
Quanto à factualidade dada como não provada em M) deveu-se ao facto de que o arguido P.T.S. quer a professora do menor TJ terem sido unânimes em referir que o menor A. não apresentava quaisquer dificuldades cognitivas, prendendo-se as queixas reportadas ao pai no dia anterior à agressão de 12 de maio com o facto do menor ter estado irrequieto na aula de expressão musical e ter verbalizado palavrões.
Por último, resta avaliar o comportamento de T.V.C. . Conforme já referido não ficou demonstrado que a arguida tivesse agredido o menor A. em qualquer situação, porém confirmou que o menor e o pai, seu marido, a informaram da primeira cinturada, dizendo-lhe que não voltaria a acontecer o que a tranquilizou, e que da segunda vez, estavam todos em casa, sentiu o ímpeto de ir ao quarto ver o que se passava com o A., deparou-se com um cenário em que o arguido P.T.S. está com um cinto enrolado na mão e o menor A. deitado na cama com o rabo para cima e, ao perguntar o que é que se passa aqui, obedeceu à ordem do marido para sair do quarto, indo dar atenção à filha M. que também a chamou. Depois, o marido saiu de casa porque tinha que ir trabalhar e pediu ao menor para a deixar ver o rabinho, o que aquele recusava, e só mais tarde lhe conseguiu passar água oxigenada e tirar fotografias que enviou ao marido dizendo algo como “temos que falar sobre isto” por ter desaprovado aquele comportamento.
No dia seguinte, falou com o seu marido que se mostrou arrependido e reconheceu que precisava de ajuda, e, por o menor lhe dizer que estava bem, decidiu mandá-lo para a escola, vindo a ser contactada pela CPCJ ao longo desse dia, tendo cumprido com o acordado e procurado realizar terapias por iniciativa própria.
Ora, se quanto ao arguido P.T.S. ter verbalizado expressamente à arguida que iria bater no A. ficámos com dúvidas pois que não foi confirmado por nenhum meio de prova, assim se dando como não provada a factualidade descrita em N), já ficámos com certezas de que a arguida T.V.C. , pessoa com formação superior, compreendeu perfeitamente que o arguido P.T.S. iria resolver um problema com o A. desferindo-lhe umas cinturadas. Não só já tinha acontecido há pouco tempo atrás, do que lhe tinha sido dado conhecimento, como a posição dos intervenientes à sua entrada no quarto era bastante elucidativa: o menor deitado na cama de rabo para cima e o arguido P.T.S. de cinto enrolado na mão.
Também se revela pouco aceitável que ao ouvir o menor A. implorar para o pai não lhe bater relembrando-lhe que tinha prometido que não ia voltar a acontecer, confiasse que o menor ia conseguir dissuadir o pai, colocando sobre os ombros do menor, de tenra idade (sete anos de idade) e sem autonomia, uma ação que competia à arguida T.V.C. empreender.
Na verdade, ao abrigo dos seus deveres de mãe tinha obrigação de, pelo menos, tentar parar aquela agressão iminente, ordenando ao menor A. que se levantasse da cama, gritando com o seu marido, colocando-se em cima do menor se fosse preciso e, depois, com mais calma tirar as ilações do que tinha sucedido com o arguido.
Ao não conseguir enfrentar o seu marido para proteger o filho, como devia e lhe era imposto, atuou em desrespeito para com o menor A., ainda que por omissão.
Foi difícil para a arguida T.V.C. aceitar que também possa ter falhado, isso mesmo resulta claro do seu relatório social e perpassou ao longo da audiência de julgamento, porque não atuou por ação, ou seja, não foi a mãe que bateu, porém a imposição de que deveria ter adotado um comportamento diferente e protegido o seu filho é bastante intuitiva e ilustra-se bem com as palavras da terapeuta do menor, CC que afirmou que, ao longo do processo de cura do menor, primeiro o A. estava zangado com o pai por lhe ter batido, mas que depois também se zangou com a mãe, porque estava em casa e não impediu que tal acontecesse, e o certo é que este sentimento do menor A. tem efetivamente acolhimento legal porque os pais devem proteger os seus filhos, mesmo que isso implique irem contra o outro progenitor.
Sem embargo, é notório e merece realce o esforço que os arguidos têm feito para adquirir novas competências parentais, não só com a colaboração da CPCJ mas também por sua iniciativa, cfr. cópia do processo de promoção e proteção de fls. 60 a 66, 182 a 265, 289 a 316 e 380 a 438, informação a fls. 530 a 534, e workshops, a fls. 539 e ss.
Face ao exposto, o tribunal entende que as situações dadas como provadas, no contexto em que tiveram lugar, e face ao empenho dos arguidos no bem-estar dos seus filhos, que foi atestado pelas testemunhas AM, RD, LM, R , G , NP, JP, PA e HC, e também pela terapeuta CC, não permite ao Tribunal concluir pela gratuitidade do comportamento por forma a revestir uma ofensa na dignidade pessoal do menor A., daí se dar como não provada a factualidade descrita em O) a R), persistindo a lesão na sua integridade física.
Atendeu-se, ainda, às certidões de nascimento dos menores, a fls. 454 a 461.
No que concerne ao valor da assistência hospitalar atendeu-se ao teor da fatura que faz fls. 502.
Os arguidos esclareceram a sua situação socioeconómica conjugado com os relatórios sociais de fls. 682 a 692, sendo que a ausência de antecedentes criminais resulta de fls. 593 e 595.
Qualificação jurídica (quanto à arguida):
Quanto à arguida T.V.C. , mãe do menor A., não há dúvida da existência de um dever de garante plasmado no artigo 1874º do Código Civil, por estar em causa uma relação mãe/filho, pelo que, na situação ocorrida em 12 de maio de 2016, apercebendo-se de que estaria prestes a verificar-se uma agressão de cinto por parte do seu marido ao seu filho de apenas sete anos de idade, e não concordando com a mesma, impunha-se que evitasse a concretização da lesão na integridade física do menor.
Com efeito, a arguida revelou dificuldades em articular o seu papel conjugal com o parental quando, na situação em apreço, não deveria ter tido dúvidas em intervir de forma ativa no sentido de parar a agressão iminente, como fosse dizendo ao menor para sair do quarto por precisar de falar com o pai ou, no limite, colocando-se à frente do agressor, não o fazendo violou os seus deveres de proteção do menor A..
Acresce que não resultou demonstrada em sede de audiência de julgamento nenhuma circunstância que se pudesse considerar justificante deste comportamento omissivo da arguida T.V.C. , designadamente que a vida ou integridade física da sua filha M., para ao pé de quem se deslocou quando optou por sair do quarto do menor A., estivesse em perigo, que o arguido P.T.S. exercesse violência sobre si própria, ou sequer que tenha tentado, por alguma forma, que a agressão não tivesse lugar não o conseguindo por razões alheias à sua vontade.
E esta omissão terá por referência o tipo criminal de ofensas à integridade física qualificado por ser do conhecimento da arguida que o menor contava com apenas sete anos de idade, estando impossibilitado de se defender, não só pela tenra idade mas também por ser dependente dos progenitores, sendo que os seus problemas de comportamento estavam associados a um deficit de atenção associado à sua gaguez para o qual o castigo corporal seria contraproducente, além de se ter apercebido de que iria ser utilizado um meio particularmente agressivo (cinto).
Não se registando quaisquer causas de inimputabilidade, logrou-se apurar que os arguidos sabiam que a sua conduta era proibida por lei e que lhes era exigível um outro comportamento conforme ao direito.
Da escolha e medida das penas:
Feito o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada, cumpre agora determinar qual a natureza da pena a aplicar e fixar a respetiva medida concreta dentro da moldura abstratamente prevista para o crime de ofensa à integridade física qualificada punido com pena de prisão cujos limites mínimo e máximo são, respetivamente, um mês a quatro anos de prisão.
Ponderando que a arguida T.V.C. atuou por omissão, sendo a intensidade de violação do bem jurídico maior para P.T.S., que foi quem perpetrou a agressão, do que para T.V.C. que nada fez para a evitar, obrigada que estava a fazê-lo, que a arguida nunca se reviu num modelo educativo baseado no castigo corporal, e que por detrás da agressão estaria uma tentativa de corrigir maus comportamentos escolares (ainda que desadequada), entende o tribunal que a arguida deverá beneficiar da atenuação especial prevista no artigo 10º, nº 3 do Código Penal, pelo que a conduta da arguida passa a ser abstratamente punida com pena de um mês a dois anos e oito meses de prisão.
As ideias base que deveremos ter presente para determinar a medida concreta da pena são as de que as finalidades da aplicação de uma pena residem, primordialmente, na tutela dos bens jurídicos, na reinserção do arguido na comunidade e a de que a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (cfr. artigo 40º do Código Penal).
Assim, em primeiro lugar, a medida da pena há-de ser aferida pela medida da necessidade da tutela dos bens jurídicos violados. Teremos que encontrar, como ponto de referência, o limiar mínimo abaixo do qual já não será comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr em causa a tutela de tais bens jurídicos, respondendo às expectativas da comunidade na reposição contrafáctica da norma jurídica violada. Este ponto será o limite mínimo da moldura penal concreta.
Por outro lado, a culpa do arguido fornecer-nos-á o limite absolutamente inultrapassável na medida da pena, mesmo atendendo a considerações de carácter preventivo.
Finalmente, considerando o ponto fundamental das necessidades de tutela dos bens jurídicos e o limite inultrapassável fixado pela culpa do arguido, há que encontrar a medida da pena que melhor responde às necessidades da prevenção especial de socialização.
Os fatores que nos permitirão decidir, face às considerações acima expostas, qual a medida da pena adequada ao caso concreto da arguida constam do artigo 71º do Código Penal. Iremos atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime (pois essas já foram consideradas), deponham a favor do agente ou contra ele.
Desta forma, ponderar-se-á a favor dos arguidos a sua boa inserção social, familiar e profissional, a ausência de antecedentes criminais, bem como o facto de terem tomado consciência da gravidade dos factos perpetrados colaborando com a CPCJ e procurando, por iniciativa própria, frequentar formações no âmbito da parentalidade positiva, assim adquirindo ferramentas que lhes permitam educar os seus filhos sem recurso ao castigo corporal, além de psicoterapia individual e de casal para encontrarem equilíbrio emocional.
Nesta ponderação, há, também, que sopesar o grau de ilicitude dos factos que é médio, dentro do tipo de crime cometido, havendo porém um aumento da gravidade dos factos perpetrados desde a primeira situação apurada (bofetada na escola, provocando-lhe dores), para a segunda (duas pancadas na zona das nádegas com o cinto, provocando-lhe dores), para a terceira (várias pancadas na zona das costas e nádegas com o cinto, provocando-lhe dez dias de doença), não só pela natureza das lesões produzidas, as zonas atingidas, o período de doença sofrido pelo menor, e a circunstância de passar a ser utilizado um cinto.
O dolo é direto e de média intensidade.
As necessidades de prevenção geral são elevadas, na medida em que, este tipo de crime é frequentemente praticado e com algum sentimento de permissividade que urge combater de molde a que não fique qualquer dúvida que agressões físicas em crianças ainda que cometidas com intuito educativo não são permitidas pelo nosso sistema penal.
As necessidades de prevenção especial são mitigadas pelo facto de os arguidos não contarem com registo de condenações averbadas no registo criminal, o arguido ser agente da PSP e a arguida bancária com formação superior e mestrado, tendo procurado ativamente adquirir competências que lhes permitam adequar os seus modelos parentais às regras vigentes.
Tudo ponderado afigura-se-nos ajustado aplicar ao arguido P.T.S. a pena concreta de quatro meses de prisão (pela bofetada desferida no ano letivo 2014/2015 ao menor A. ), dez meses de prisão (pelas duas pancadas desferidas com cinto nas nádegas do menor A. entre o final de abril de 2016 e o dia 8 de maio de 2016) e catorze meses de prisão (pelas diversas pancadas desferidas com cinto nas nádegas e costas do menor A. no dia 12 de maio de 2016).
Atento o disposto no artigo 77º nº 1 do mesmo diploma quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, sendo que na medida da pena são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente.
Aduz o nº 2 que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
No caso vertente há que proceder ao cúmulo das penas de prisão aplicadas ao arguido de forma a obter uma pena única, sendo que para tanto são considerados os factos e a personalidade do agente e que o limite máximo de tal pena é de vinte e oito meses de prisão e o mínimo catorze meses de prisão.
Ponderados todos os fatores carreados aos presentes autos, e bem assim que os factos forem perpetrados em dias diversos e espaçados, tendo tido o arguido oportunidade de refletir no seu comportamento, que se assiste a um aumento da agressividade em relação ao menor, apesar de lhe serem reconhecidas dificuldades de atenção para as quais recebia acompanhamento especializado em terapia da fala, além de ser próprio de crianças com a idade do menor A. a presença de alguma desobediência, tendo sido usado em duas ocasiões distintas um cinto que extrapola em muito o sentido de correção educativa, considero adequada uma pena única de um ano e sete meses de prisão.
No que respeita à arguida T.V.C. afigura-se adequada a condenação numa pena de sete meses de prisão face à sua conduta omissiva no que toca à agressão perpetrada ao seu filho A. no dia 12 de maio de 2016.
A gravidade dos factos imputada aos arguidos e as necessidades de prevenção geral e especial desaconselham a substituição das penas de prisão por multa ou trabalho a favor da comunidade.
Porém, atendendo à ausência de antecedentes criminais por parte dos arguidos e ao esforço empreendido no sentido da educação para outros modelos parentais que não envolvam o castigo corporal, tendo genuinamente acatado as orientações que lhes foram dadas pela CPCJ, entende-se que a simples censura do facto e a ameaça da pena, serão suficientes para assegurar as finalidades da punição e afastar o risco de repetição das condutas.
Assim, verá o arguido P.T.S. a execução da pena que ora lhe irá ser aplicada suspensa por um período de um ano e sete meses, e a arguida T.V.C. pelo período mínimo legal de um ano, nos termos do nº 5 do artigo 50º do Código Penal.
A suspensão da execução da pena será, porém, condicionada ao cumprimento de deveres que contribuam para a consciencialização dos crimes cometidos.
Deste modo, o arguido P.T.S. verá a suspensão da sua pena condicionada ao cumprimento das seguintes obrigações (cfr. artigo 50º, nº 2 e 52º, nº 1, als. b) e c) do Código Penal): manter os acompanhamentos clínicos psicológicos em curso e cumprir a terapêutica prescrita até respetiva alta clínica com vista a erradicar a adoção de comportamentos como os que estão em causa nestes autos; bem como frequentar ações de formação/sensibilização para o bem jurídico violado, como sejam na área da formação parental.
Quanto à arguida T.V.C. deverá, nos mesmos moldes, manter as intervenções de que beneficia no presente no âmbito da psicoterapia individual e de casal, frequentar ações de formação/sensibilização para o bem jurídico violado, como sejam frequência de formação parental, e beneficiar de ações de sensibilização para a distinção entre o papel/responsabilidade parental do conjugal.
1.–Reapreciação da matéria de facto.
Os Recorrentes só residualmente indicam de forma expressa em que sentido deveriam ter sido decididos os factos que consideram erradamente assentes e, conforme assinala o Ministério Público na sua resposta, só de forma esparsa cumprem o disposto no art. 412º nº 3 al. b), ou seja, especificando “as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida”. Contudo, da análise da motivação de recurso resulta claramente qual a posição do Recorrente sobre tais factos, pelo que não se justifica rejeitar o recurso nessa parte com esse fundamento e quanto aos pontos em que não indica qualquer meio de prova a impor decisão diversa, sib imputet. Efectivamente, considera-se que o tribunal de recurso não pode levar as exigências legais que têm uma justificação material de “delimitação da inteligibilidade e concludência da própria impugnação” a um ponto tal em que pormenores de “natureza puramente secundária ou formal”[1] se tornem em obstáculos intransponíveis a qualquer pedido de reapreciação da matéria de facto. Trata-se, salvo o devido respeito, da interpretação que melhor salvaguarda o efectivo direito ao recurso (art. 32º nº 1 da Constituição da República Portuguesa e art. 2º n° 1 do Protocolo 7 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem), especificamente ao recurso de impugnação da matéria de facto[2].
Assim, com esta delimitação, admite-se o recurso de impugnação da matéria de facto.
*
Traçando os contornos gerais do regime de apreciação da impugnação ampla da matéria de facto dir-se-á que “a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção. Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão”[3]. No mesmo sentido vai a jurisprudência uniforme dos Tribunais da Relação: “Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”[4].
Consequentemente, a crítica à convicção do tribunal a quo sustentada na livre apreciação da prova e nas regras da experiência não pode ter sucesso se estiver alicerçada apenas na diferente convicção do Recorrente sobre a prova produzida.
Efectivamente, o julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja “vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório”[5].
Essa apreciação livre da prova não pode ser confundida com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera dúvida gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; tem como valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio.
Trata-se da liberdade de decidir segundo o bom senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade crítica de distanciamento e ponderação, ou no dizer de Castanheira Neves da “liberdade para a objectividade”[6].
Também a este propósito, salienta o Prof. Figueiredo Dias[7] “a liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo”.
É na audiência de julgamento que tal princípio assume especial relevo, tendo, porém, que ser sempre motivada e fundamentada a forma como foi adquirida certa convicção, impondo-se ao julgador o dever de dar a conhecer o seu suporte racional, o que resulta do art. 374° n° 2 do Código de Processo Penal.
Assim, a livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso.
O art. 127° do Código de Processo Penal indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova[8].
Ao tribunal de recurso cumpre verificar se o tribunal a quo recorreu às regras de experiência e apreciou a prova de forma objectiva e motivada, se na sentença se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum[9], todavia sem esquecer que, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1ª instância que está em condições melhores para fazer um adequado uso do princípio de livre apreciação da prova.
No que diz respeito à intenção do arguido, conforme escreve o Professor Manuel Cavaleiro de Ferreira[10], se a intenção é vontade e esta é acto psíquico, acto interior são, contudo, grandes as dificuldades para dar praticabilidade a conceitos que designam actos internos, de carácter psicológico e espiritual. Por isso se recorre a regras da experiência, que as leis utilizam quando elas podem dar aos conceitos maior precisão. Com particular relevância para o caso em apreço, de igual forma se há-de proceder relativamente à apreciação da existência de consciência da ilicitude.
Por isso, importa recorrer a regras de experiência para se aferir ou não da intenção criminosa e da consciência da ilicitude e para extrair os elementos confirmativos ou infirmativos da matéria fáctica dada como provada.
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Relembrados estes princípios na análise do recurso sobre a matéria de facto, vejamos, então, a prova produzida[11].
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Os Recorrentes impugnam parcial ou totalmente os factos provados 3, 4, 6 a 9, 14, 15, 19, 26, 28, 29 e 35.
Vejamos.
Facto provado 3:
Os Recorrentes sustentam que, ao contrário do assente, os menores desde que nasceram não tiveram a sua primeira residência no Largo ……….., em Lisboa mas sim em BP. Não explicam em que meio de prova se fundamentam para pôr em causa a convicção do tribunal sobre tal matéria pelo que não há qualquer fundamento para alterar o facto em apreço.
Facto 4:
Os Recorrente afirmam, igualmente sem suporte probatório que o menor sofre de gaguez que não é induzida somente pelo nervosismo, também surgindo mesmo quando está contente e em euforia, conforme ocorreu no Natal, pretendendo esclarecer ainda que antes de Setembro de 2015 foi acompanhado previamente por outra terapeuta da fala (Dra. CM – Expoclínica). Para além de não apresentar a prova que imponha a sua versão, a correcção/aditamento é irrelevante para a boa decisão da causa. Concomitantemente, aparecem como infundamentadas as críticas ao que consta no parágrafo 3º de fls. 10 da sentença.
Factos 6 a 9:
Estão em causa os factos atinentes à agressão do arguido com uma estalada na cara da vítima, seu filho, que o deixou a chorar, cabisbaixo e envergonhado, na presença de uma auxiliar da escola que indignada se dirigiu ao arguido e disse-lhe: "Você não pode bater no seu filho aqui dentro" ao que o arguido o arguido respondeu "O filho é meu, faço o que eu quiser". A testemunha AL (que prestava serviço no colégio) confirmou a estalada embora especificasse que apenas ouviu a estalada mas não a viu. O choro e a troca de palavras com a auxiliar de educação foram confirmadas pelo arguido e pela testemunha AL que também descreveu o ambiente em que essa agressão ocorreu, na sala de aula na presença de colegas, da qual se deduz naturalmente e de acordo com as regras da experiência que a vítima ficou cabisbaixo e envergonhado. Também a vítima, ouvida em declarações para memória futura foi esclarecedor ao afirmar que o pai, na escola lhe deu uma palmada com a mão e com força e que chorou.
Assim, a convicção do tribunal está devidamente alicerçada na prova produzida, apesar da negação titubeante (na percepção deste tribunal ao ouvir o seu depoimento) do arguido.
Factos 15 e 16:
Os Recorrentes entendem que não há prova de que o arguido decidiu no caminho de casa bater no menor A., o que não é sequer confirmada pela arguida ou mesmo pelo menor e afirma ainda que a circunstância que as rotinas de comportamentos descritas no facto 15 não pode ser entendido como se o arguido tivesse tomado qualquer decisão em agredir o menor.
Concordamos inteiramente com o Ministério Público quando contextualiza a conduta aí descrita por forma clara, confirmando assim a convicção do tribunal a quo.
Porém, há mais. Referimo-nos às declarações para memória futura da vítima entre os minutos 27 a 34 em que esclarece que percebeu logo por uma conversa dos pais no carro que o pai lhe ia bater e que este lhe disse para ir à casa de banho fazer xi-xi para não fazer xixi nas cuecas quando lhe batesse. Sem querer qualificar nem extrapolar o que resulta destas declarações (adiante nos referiremos de novo a estas declarações a propósito da complacência materna) é insofismável que está devidamente assente que foi na viagem que o arguido formulou o propósito de agredir novamente o seu filho e que a ida à casa de banho para fazer xi-xi fazia parte de um ritual prévio às agressões.
Também nesta parte a convicção do tribunal está devidamente fundamentada.
Facto 26:
Os Recorrentes põem em causa que facto do menor ter como consequência direta da agressão descrita no ponto 21, ficado mais ansioso, com tiques nervosos e agravada a sua defluência verbal (gaguez), dizendo que tal só aconteceu após a polícia ter ido a casa falar com ele sobre o sucedido, após um ano, invocando para o efeito o depoimento da terapeuta ao minuto 5.
Do depoimento da terapeuta, a testemunha CC, ouvido atentamente, não resulta nem no minuto 5 nem em qualquer outro momento que só após a polícia ter ido a casa falar com ele sobre o sucedido é que a vítima ficou mais ansioso, com tiques nervosos e agravada a sua defluência verbal (gaguez). O que resulta dessa parte do depoimento da testemunha é que aumentou o temor do A. o facto de a polícia lá ter ido a casa. Porém, não lhe foi posta directamente a questão sobre se a agressão teve algumas consequências. O elemento que responde directamente à questão e que permitiu ao tribunal assentar a sua convicção resulta da informação clínica dessa terapeuta, a fls. 377, datada de 16.9.2016 onde consta que “o acontecimento em questão agravou a ansiedade (já anteriormente existente) que começou a reflectir-se em tiques nervosos (neste momento extintos) e no agravamento da sua disfluência verbal (gaguez), também já em remissão”.
Ou seja, a convicção do tribunal ao dar como assente o facto em apreço está devidamente assente na prova resultante da aludida informação clínica.
Facto 19, 28 e 29:
Os recorrentes não se conformam com o facto provado 19, por entenderem que a arguida entrou no quarto antes da agressão e interveio junto do arguido, somente tendo abandonado o quarto, pelo facto da sua filha menor M. a ter chamado e não por ter acedido a qualquer pedido do arguido, o que seria conluio da sua parte, que não reconhece porquanto pensou que o facto de ter entrado no quarto tivesse sido suficiente para o arguido, repensar qualquer conduta física ou castigo corporal e salienta que a arguida não viu o arguido bater no menor A., com base nas declarações do A.: 00:33:52 e da própria arguida T.V.C. 00:09. Quanto ao facto provado 28 considera que existe uma extrapolação quanto ao conhecimento da conduta do arguido por parte da arguida, dado que se afirma que esta efectivamente sabia que o arguido ia agredir o filho, quando o arguido em momento algum lhe comunicou tal pretensão, e até quando esta afirma que se convenceu que a sua intervenção dissuadiu o marido. Invoca ainda que não tem o dom da ubiquidade e como a filha chamou não pôde ficar ao pé do pai.
Em relação a estes factos 19, 28 e 29, para além de fundamentar com as declarações da vítima e com as suas próprias declarações o que não era necessário fundamentar, porquanto a sentença recorrida não afirma a arguida viu o arguido a agredir com o cinto o filho de ambos no sossego do lar, limita-se a procurar a citada inversão de papéis e a querer substituir a convicção do julgador pela sua sem invocar a existência de qualquer elemento probatório que imponha opção diferente.
Por isso, também em relação a estes factos concordamos inteiramente com o Ministério Público quando contextualiza a conduta aí descrita por forma clara, confirmando assim a convicção do tribunal a quo. Não podemos deixar de salientar o seguinte excerto da resposta do Digno Magistrado do Ministério Público:
É a própria que relata que estavam todos em casa, sentiu o ímpeto de ir ao quarto ver o que se passava com o A., deparou-se com um cenário em que o arguido P.T.S. está com um cinto enrolado na mão e o menor A. deitado na cama com o rabo para cima e, depois de perguntar o que é que se passa aqui, sai do quarto para ir dar atenção à filha M. que a chamou.
Ora, contraria qualquer regra da lógica e da experiência comum que, perante o cenário com que se deparou, a arguida saia daquele local sem se assegurar que nenhuma agressão ia ocorrer.
A filha chamou-a, diz a arguida.
Pois bem, se assim foi, o que impediu a arguida de, depois de ir buscar a filha de dois anos, levá-la consigo ao colo e dirigir-se de imediato para o quarto do seu filho A.?
É patente a dificuldade que a arguida tem em aceitar o cenário que viu, como sendo real – pois não encaixava com o “P.T.S. que sempre conheceu”. E é precisamente esse dificuldade que o Tribunal a quo apurou, pois confrontada na situação concreta de encarar a realidade ou de proteger o seu filho dessa realidade que se lhe apresentou de “bandeja”, optou por “fingir” que nada tinha mudado e, com esse comportamento, aceitou não proteger o seu filho.
Porém, também em relação a estes factos, há mais. Há, mais uma vez as declarações para memória futura da vítima, entre os minutos 27 a 34, quando deixa claro que no carro, a caminho de casa tanto ele como a mãe se aperceberam que o arguido lhe ia bater, quando diz que das outras vezes a mãe sabia mas não disse que achava mal e, por fim que no episódio em causa gritou muito e a mãe ouviu os gritos mas a irmã chamou e ela foi lá e não voltou… De uma forma mais adulta, a psicóloga do A. disse que das conversas com a arguida resultou que esta reconheceu que o seu comportamento foi muito desajustado e que se apercebeu que “o A. ia apanhar” e tomou consciência de não ter protegido o filho ao afastar-se, o que explica com um bloqueio – minutos 18 a 20 e 34 a 36.
Também ao questionar ou pretender esclarecer o que consta dos 1º e 3º a 6º parágrafos de fls. 11 da sentença os Recorrentes apenas procuram sem fundamento bastante substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção de quem esperava uma decisão mais favorável….
Consequentemente a convicção do tribunal quanto a estes factos também está devidamente baseada na prova produzida e nas regras da experiência.
Facto 35:
Os Recorrentes sustentam que no facto provado 35 as consultas de psicologia aí referidas são do menor A. e não do arguido P.T.S. , conforme se retira do relatório social da arguida T.V.C. no segundo parágrafo da página 4.
É possível que assim seja, tendo em atenção o teor dos relatórios sociais de ambos os arguidos a fls. 682 e 692. Porém, também resulta desses relatórios sociais que o arguido P.T.S. também está a ser seguido em consultas de psicologia e os Recorrentes não invocam qualquer outro elemento de prova que permita esclarecer de quem são as consultas de psicologia que constituem maior encargo económico para o agregado familiar. Trata-se, de qualquer forma de um lapso inócuo para a boa decisão da causa e, cautelarmente resolúvel com a simples eliminação da referência a “do arguido P.T.S. dos ” do facto provado 35.
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Consequentemente, a 2ª parte do facto 35 passa a ter a seguinte redacção:
“A nível económico possuem uma situação equilibrada, dispondo de um orçamento mensal que lhes permite fazer face às despesas com o crédito à habitação, escola da filha e consultas de psicologia identificados como sendo os principais gastos do casal”.
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À excepção da alteração à 2ª parte do facto provado 35, conclui-se que o tribunal a quo recorreu às regras de experiência e apreciou a prova de forma objectiva e motivada, seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova e a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, não havendo razões para alterar o decidido pela 1ª instância porquanto as provas indicadas pelos recorrentes não impõem decisão diversa da proferida.
2.– Qualificação jurídica.
Os Recorrentes sustentam a absolvição da arguida porquanto não concede que nada fez, pelo contrário, interveio, entrando na divisão, olhando o seu marido, o que seria suficiente em condições normais do mesmo, pelo que a obrigação foi cumprida. Não descurou os seus deveres parentais, porém, não existe controlo ou domínio total da vontade e comportamento do cônjuge em nenhuma relação, não ouviu ou presenciou a agressão, a sua convicção foi sempre a de que esta não iria ocorrer e não virou costas, apenas foi ao encontro da sua outra filha que a solicitou e se encontrava numa outra divisão da casa. Não tinha consciência da ilicitude e punibilidade da sua omissão.
Face à matéria de facto provada e mantida na apreciação efectuada por este tribunal, é notória a improcedência de toda a argumentação que colide frontalmente com a matéria de facto assente: a arguida sabia que o arguido, seu marido ia bater violentamente no filho de ambos e optou por se afastar em vez de procurar proteger o seu filho.
Está em causa a imputação à arguida de um crime de ofensa à integridade física qualificada (na pessoa do seu filho A.) praticado por omissão, com as especificidades decorrentes do disposto no art. 10º nº 2 do Código Penal pelo que importa analisar se estão reunidos os pressupostos da punibilidade da conduta omissiva.
“O art. 10º do Código Penal faz equivaler, em geral, a omissão á acção, nos crimes de resultado. Mas a punibilidade do agente (aliás, omitente) depende da existência de um específico dever jurídico (não apenas ético) que o obrigue a agir, a evitar o resultado. O omitente, para ser punido, deve ocupar a posição de garante da não produção do resultado. Só esse dever jurídico de agir pode fundamentar a punição; doutra forma a punibilidade da omissão constituiria uma intromissão intolerável na esfera privada de cada um. Assim, o fundamento da punição da omissão reside na equivalência entre o desvalor da acção e o desvalor da omissão”[12].
Como bem assinala o tribunal a quo na sua fundamentação, sobre a arguida, na qualidade de mãe do menor A., impende um dever de garante plasmado no art. 1874º do Código Civil, por estar em causa uma relação mãe/filho, pelo que, na situação ocorrida em 12 de maio de 2016, apercebendo-se de que estaria prestes a verificar-se uma agressão de cinto por parte do seu marido ao seu filho de apenas sete anos de idade, e não concordando com a mesma, impunha-se que evitasse a concretização da lesão na integridade física do menor.
Não está em causa um mero dever moral, ético, social ou religioso mas um dever qualificado de natureza pessoal, feição jurídica e valorável socialmente, compreensível no âmbito da dimensão da intervenção do direito penal como tutela de ultima ratio no quadro de um Estado de Direito democrático moderno[13].
Assim, a arguida tinha o dever de intervir de forma activa no sentido de impedir ou parar a agressão iminente, dizendo ao menor para sair do quarto por precisar de falar com o pai ou, no limite, colocando-se à frente do agressor e, não o fazendo, violou os seus deveres de proteção do menor.
Acresce que não resultou demonstrada nenhuma circunstância que se pudesse considerar justificante deste comportamento omissivo da arguida, designadamente que a vida ou integridade física da sua outra filha M., para ao pé de quem se deslocou quando optou por sair do quarto do menor A., estivesse em perigo, ou que o arguido P.T.S. exercesse violência sobre si própria, ou sequer que tenha tentado, por alguma forma, que a agressão não tivesse lugar não o conseguindo por razões alheias à sua vontade.
E esta omissão terá por referência o tipo criminal de ofensas à integridade física qualificado por ser do conhecimento da arguida que o menor contava com apenas sete anos de idade, estando impossibilitado de se defender, não só pela tenra idade mas também por ser dependente dos progenitores, sendo que os seus problemas de comportamento estavam associados a um deficit de atenção associado à sua gaguez para o qual o castigo corporal seria contraproducente, além de se ter apercebido de que iria ser utilizado um meio particularmente agressivo (cinto).
Não se registando quaisquer causas de inimputabilidade, sabendo a arguida que a sua conduta era proibida por lei e que lhe era exigível um outro comportamento conforme ao direito, não pode a mesma ser absolvida da prática do crime em causa.
3.–Medida das penas
Para a determinação da medida das penas os Recorrentes invocam a boa inserção familiar, social e profissional, a ausência de antecedentes criminais, a tomada conjunta de consciência dos factos perpetrados e a colaboração com a CPCJ, a iniciativa própria de frequentar formações no âmbito da parentalidade positiva, sempre visando o melhor interesse dos seus filhos, a psicoterapia individual e de casal para atingir equilíbrio emocional, um grau de ilicitude dos factos que deve ser considerado baixo e não médio, a baixa intensidade do dolo, foi direto mas de baixa intensidade.
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Apesar dos arguidos virem acusados da prática de um crime de violência doméstica, considerando o tribunal a quo, contudo que “ as agressões de que o menor A. foi vítima, apesar de reprováveis, não surgem num contexto de gratuitidade, mas sim para procurar, ainda que de forma desadequada, procurar que o menor tivesse um bom comportamento na escola, posto que ambos os arguidos revelaram ser pais presentes, preocupados e organizados em função dos filhos, não se podendo considerar que prejudicaram a saúde física, psíquica ou emocional do filho A., pelo que os arguidos deverão ser absolvidos do crime de violência doméstica em relação a este ofendido”.
Aceitando que o caso pode ser considerado de fronteira, apesar da intensidade da violência de quem ousa bater violenta e reiteradamente (em três ocasiões distintas, duas delas com um cinto num intervalo de pouco mais de uma semana) no filho menor de 7 anos, estão em causa a prática de três crimes de ofensa à integridade física qualificada (na pessoa do seu filho A. ), previstos e punidos pelos artigos 145º nº 1 al. a) e 2, 143º nº 1 e 132º nº 2 al.s a) e c) todos do Código Penal pelo arguido P.T.S. e de um crime de ofensa à integridade física qualificada praticado por omissão (na pessoa do seu filho A. ) previsto e punido pelos artigos 10º nº 2, 145º nº 1 al. a) e 2, 143º nº 1 e 132º nº 2 al.s a) e c) todos do Código Penal pela arguida T.V.C. .
Relativamente à arguida T.V.C. o tribunal a quo ponderou que a intensidade de violação do bem jurídico foi maior por parte do co-arguido, atendendo a que foi este que perpetrou a agressão e que T.V.C. se limitou a nada fazer para a evitar, que nunca se reviu num modelo educativo baseado no castigo corporal, e que por detrás da agressão estaria uma tentativa de corrigir maus comportamentos escolares (ainda que desadequada), entendeu o tribunal que a arguida devia beneficiar da atenuação especial facultativa prevista no art. 10º nº 3 do Código Penal, pelo que a conduta da arguida passou a ser abstratamente punida com pena de um mês a dois anos e oito meses de prisão.
Pese embora a intensidade da lesão do seu dever de garante e as graves consequências do comportamento activo do arguido P.T.S. e omissivo da arguida T.V.C. é nesta moldura penal especialmente atenuada que deve ser encontrada a pena concreta justa, adequada e proporcional à conduta da arguida.
O tribunal a quo teve presente que nos termos do art. 40º do Código Penal, as finalidades da aplicação de uma pena residem, primordialmente, na tutela dos bens jurídicos e na reinserção do arguido na comunidade e que a pena não pode ultrapassar a medida da culpa e teve presente o respeito pelos critérios de determinação da medida concreta da pena e atendeu a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele (art. 71º do Código Penal).
Ponderou a favor dos arguidos a sua boa inserção social, familiar e profissional, a ausência de antecedentes criminais, bem como o facto de terem tomado consciência da gravidade dos factos perpetrados colaborando com a CPCJ e procurando, por iniciativa própria, frequentar formações no âmbito da parentalidade positiva, assim adquirindo ferramentas que lhes permitam educar os seus filhos sem recurso ao castigo corporal, além de psicoterapia individual e de casal para encontrarem equilíbrio emocional.
Sopesou igualmente o grau de ilicitude dos factos que considerou médio, dentro do tipo de crime cometido, havendo porém um aumento da gravidade dos factos perpetrados desde a primeira situação apurada (bofetada na escola, provocando-lhe dores), para a segunda (duas pancadas na zona das nádegas com o cinto, provocando-lhe dores), para a terceira (várias pancadas na zona das costas e nádegas com o cinto, provocando-lhe dez dias de doença), não só pela natureza das lesões produzidas, as zonas atingidas, o período de doença sofrido pelo menor, e a circunstância de passar a ser utilizado um cinto, o dolo directo de média intensidade, as necessidades de prevenção geral elevadas – atendendo a um sentimento de permissividade que urge combater de molde a que não fique qualquer dúvida que agressões físicas em crianças ainda que cometidas com intuito educativo não são permitidas pelo nosso sistema penal e as necessidades de prevenção especial mitigadas pela situação pessoal dos arguidos e pelo comportamento posterior destinado a adquirirem competências para alterar os seus comportamentos.
Constata-se que a sentença recorrida procedeu à ponderação de todas as circunstâncias que têm de ser apreciadas para a determinação da medida da pena, mormente aquelas que os Recorrentes assinalam.
Este tribunal considera que atendendo à circunstância dos ilícitos estarem no limiar da violência doméstica e dos maus tratos a crianças com reflexos psicológicos graves e porque os arguidos são cidadãos com aptidões culturais, sociais e económicas que lhes permitiam/impunham assumir outra postura educacional, a ilicitude deve ser considerada elevada. Porém, tudo ponderado, considerando muito especialmente a conduta posterior que se afigura ter sido assumida conscienciosamente e se revela apta a reparar de forma consistente os males provocados e a evitá-los no futuro, consideram-se justas, adequadas e proporcionais as penas concretas definidas pelo tribunal a quo, bem assim como a suspensão da execução das penas e a subordinação da suspensão ao cumprimento das obrigações judiciosamente fixadas.
Consequentemente, não merece censura a determinação da medida das penas fixadas pelo tribunal a quo.
III–DECISÃO:
Nestes termos, acordam em conferência os juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em:
Alterar a 2ª parte do facto provado 35, sem reflexos na decisão, que passa a ter a seguinte redacção:
“A nível económico possuem uma situação equilibrada, dispondo de um orçamento mensal que lhes permite fazer face às despesas com o crédito à habitação, escola da filha e consultas de psicologia identificados como sendo os principais gastos do casal”.
No mais, negar provimento aos recursos interpostos por P.T.S. e T.V.C. e, em consequência, em manter integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs por cada Recorrente (art. 513º nº 1 do Código de Processo Penal).
Lisboa, 22 de Novembro de 2017
(elaborado, revisto e rubricado pelo relator e assinado por este e pela Ex.ma Adjunta)
(Jorge Raposo)
(Margarida Ramos de Almeida)
[1]Cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22.10.08, no proc. 1121/03.3TACBR.C1, em www.dgsi.pt.
[2]Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11.7.2012, no proc. 131/09.1GCMBR.P1, disponível no site dgsi.pt, onde se salienta que “em sede interpretativa do art. 412° n° 2 e n° 3 do CPP afigura-se-nos que está vedado um entendimento mediante o qual se fixem requisitos tão pesados e extensos que, na prática, suprimem esse direito de recurso”.
[3]Acórdão do Tribunal Constitucional 198/2004 de 24.03.2004, IIª Série do DR de 2.6.2004
[4]Acórdão da Relação de Coimbra de 06.03.2002, publicado na CJ, ano 2002, II, 44; no mesmo sentido, os acórdãos do mesmo Tribunal de 19.6.2002 e de 4.2.2004, nos proc.s 1770/02 e 3960/03; 18.09.2002, no proc. 1580/02; 16.11.05, no proc. 1793/05, em www.dgsi.pt.
[5]Prof. Cavaleiro Ferreira, em Curso de Processo Penal, 1986, 1° vol., pg. 211.
[6]Rev. Min. Públ., 19°,40.
[7]Direito Processual Penal I, 202.
[8]Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.2.08, no proc. 07P4729, em www.dgsi.pt.
[9]Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pg. 294
[10]Direito Penal Português - Parte Geral -I Sociedade Científica da Universidade Católica Portuguesa
[11]Tendo em atenção a factualidade impugnada e a prova referida procedeu-se à audição das declarações prestadas oralmente em audiência por ambos os arguidos, pela vítima, AS, pelas testemunhas AL e CC e à análise da prova documental pertinente, designadamente dos relatórios sociais de fls. 682 e 692 e a informação clínica de fls. 377.
[12]Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.6.2008, no proc. 08P901, disponível no site da dgsi.pt.
[13]André Lamas Leite, As «Posições de Garantia» Na Omissão Impura, Coimbra Editora, 2007, pg.s 319 a 323.
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