Acórdãos TRL	Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:	985/10.9TYLSB.L1-7
Relator:	GOUVEIA BARROS
Descritores:	INSOLVÊNCIA INDEFERIMENTO LIMINAR SOCIEDADE COMERCIAL GERENTE DELIBERAÇÃO SOCIAL
Nº do Documento:	RL
Data do Acordão:	12/07/2010
Votação:	MAIORIA COM * DEC VOT E * VOT VENC
Texto Integral:	S
Meio Processual:	APELAÇÃO
Decisão:	ALTERADA A DECISÃO
Sumário:	Encontrando-se uma sociedade sem gerentes e cabendo os poderes de gerência a todos os sócios, nos termos dos artigos 253º/1 e 261º/1 do Código das Sociedades Comerciais, qualquer deles pode tomar a iniciativa de a apresentar à insolvência sem que tal apresentação tenha que ser deliberada pelos sócios (Sumário do Relator)
Decisão Texto Parcial:

Decisão Texto Integral:

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa (7ª Secção):   O, Lda, representada pelo seu sócio F, requereu a sua insolvência alegando, em síntese que os primitivos gerentes da referida sociedade renunciaram a tal cargo, na sequência do que foi nomeado um novo gerente sem que todavia tal nomeação fosse levada a registo, razão por que a gerência passou a caber a todos os sócios, nos termos do artigo 253º do CSC. Assim, o seu sócio atrás identificado que nunca praticou qualquer acto material de gerência, após ter sido citado para pagamento de dívidas fiscais da sociedade, por reversão operada com base na citada disposição, procurou indagar o que sucedeu à sociedade e ao respectivo património e “tanto quanto conseguiu apurar, encontra-se actualmente inactiva e sem meios que lhe permitam gerar qualquer receita necessária ao pagamento dos credores”. Ora, acrescenta, “considerando as dívidas reclamadas em processos judiciais e bem assim, a inexistência de património e a inactividade da requerente, não se afigura credível a sua recuperação económica”. Conclusos os autos, foi proferido o despacho constante de fls 33 e 34, convidando a requerente a juntar os documentos relativos às contas dos últimos três exercícios e bem assim da deliberação prevista no nº2 do artigo 24º do CIRE ao que a requerente respondeu pela forma constante de fls 37 a 43, que fez acompanhar pela certidão de fls 46 e segs. Aberta nova conclusão, foi o requerimento indeferido por falta de fundamento legal, dado que não foi junto documento comprovativo dos poderes do sócio que nos autos assume a representação da sociedade, nem da deliberação sobre a apresentação à insolvência. Inconformada com o sentido da decisão, recorreu a requerente para pugnar pela sua revogação, com o consequente prosseguimento da instância insolvencial, alinhando para tal as seguintes razões com que encerra a alegação oferecida: I. Se se negar ao administrador o poder de requerer individualmente a declaração de insolvência da sociedade por si representada, não se lhe podem impor sanções pessoais e patrimoniais pelo eventual incumprimento do dever de apresentação à insolvência da sociedade. II. O entendimento sustentado pelo Tribunal a quo esvaziaria significativamente a aplicabilidade ao disposto nos arts. 186°, n°3 e 4, 188” e 189° do CIRE e atinge alguns dos principais pilares da reforma do direito falimentar nacional, como é o caso dos princípios da protecção dos credores e da responsabilização dos administradores da empresa devedora. III. O poder de tomar a decisão de apresentação à insolvência tem de ser acompanhado dos poderes necessários para praticar os actos materiais e processuais destinados a transportar essa decisão do espírito do administrador para um processo judicial conhecido de todos e oponível a todos: seria totalmente inútil para a empresa, para os credores e para o comércio jurídico em geral se apenas se conferisse ao administrador o poder de “mentalmente” decidir que era necessária e adequada a apresentação da empresa à insolvência e depois se lhe negasse o poder de o concretizar processualmente através da apresentação da competente acção de insolvência, sem necessidade de intervenção de outros administradores. IV. A posição segundo a qual o disposto no artº19° do CIRE introduz um mecanismo de excepção na vinculação do devedor, por comparação com os demais mecanismos legais e estatutários previstos para a vinculação do devedor relativamente a actos de administração ordinária, extraordinária, etc é a que melhor se coaduna com o elemento literal do preceito e com as regras e princípios fundamentais do CIRE como é o caso da celeridade, protecção dos credores e responsabilização dos administradores da empresa devedora. V. Seria totalmente absurdo e incoerente que se negasse ao administrador o poder de requerer individualmente a declaração de insolvência da empresa, ao mesmo tempo que se permitia que um qualquer credor a pudesse requerer individualmente, verificados apenas alguns factos-índice como não ter depositado contas no registo comercial. VI. Seria ainda contrário ao princípio do inquisitório e da protecção dos interesses dos credores que, perante um pedido de declaração de insolvência apresentado individualmente por um administrador, ao invés de investigar se a empresa estava ou não insolvente, optasse por não conhecer do pedido, com fundamento na irregularidade de representação da requerente. VII. Atento o disposto no art. 19°, 2ª parte do CIRE, segundo o qual “NÃO sendo o devedor uma pessoa singular capaz, a iniciativa da apresentação à insolvência cabe ao órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o caso, a qualquer dos seus administradores” é sustentável que sempre que a gerência da sociedade esteja temporariamente desprovida de titulares, não é possível ao “órgão social incumbido da sua administração” tomar a iniciativa de apresentar a empresa à insolvência, pelo que tal iniciativa caberá «a qualquer dos seus administradores». VIII. Mesmo para quem entenda que a apresentação à insolvência cabe à gerência, composta por todos os gerentes, o entendimento sustentado na conclusão antecedente é o único passível de conferir algum sentido à segunda parte da norma do artº19° do CIRE, i.e., à parte em que se refere «ou, se não for o caso, a qualquer dos seus administradores». IX. O documento comprovativo dos poderes do gerente referido no art. 24°, n° 2 alínea a), 1ª parte do CIRE é, no caso do art. 253°, n°1 do CSC, a certidão do registo comercial demonstrativa da qualidade de sócio (e não de gerente) e da renúncia ou inexistência de gerentes nomeados. Esse documento foi apresentado pela Recorrente com a petição inicial. X. Sempre que a gerência da sociedade esteja temporariamente desprovida de titulares não é possível ao «órgão social de administração» deliberar no sentido de apresentar a empresa à insolvência, pelo que não é possível apresentar «a deliberação da iniciativa ao pedido por parte do órgão social de administração» prevista no art. 24º, nº 2 alínea a) do CIRE. XI. O entendimento sustentado na conclusão antecedente é o único passível de conferir algum sentido à parte final da norma do art. 24°, n° 2 alínea a), i.e., à parte em que se refere «O devedor deve ainda: a) Juntar (…), se aplicável;». XII. Ainda que, por absurdo, se entendesse que para representar a Recorrente no processo de insolvência era necessária a intervenção de todos os administradores, sempre se teria de concluir que existiria uma situação de “irregularidade de representação’’, a qual devia ter sido oficiosamente sanada mediante a citação dos restantes sócios, nos termos do disposto nos arts. 23°, 24° e 265° do CPC, aplicáveis ex vi art. 17° do CIRE. XIII. A sentença recorrida violou o disposto nos arts. 1°, 9°, 11°, 17°, 18°, 19°, 24° n°2 alínea a), 186°, n°s 3 e 4, 188° e 189° do CIRE, 253° n°1 do CSC e 23°, 24° e 265° do CPC.                                                *** Análise do recurso:             A única questão que nos cumpre resolver no âmbito do presente recurso consiste em saber se pode ser recebido e ter seguimento o requerimento em nome de uma sociedade, subscrito por um dos seus sócios, visando a sua declaração judicial de insolvência, sem que exista deliberação sobre tal iniciativa, tal como exige o nº2, alínea a) do artigo 24º do CIRE.             O despacho em crise assentou na seguinte ordem de considerações que se sintetizam:             - Por um lado, encontrando-se a sociedade sem gerentes, os poderes de gerência são assumidos por todos os sócios e não apenas por um ou alguns dos sócios, em consonância com o disposto nos artigos 253º, nº1 e 261º, nº1, ambos do CSComerciais, carecendo por isso o sócio de legitimidade para exercer os poderes de gerência, porque desacompanhado dos restantes.             - Por outro, falta a comprovação da deliberação da sociedade de se apresentar à insolvência.             Nesta instância a requerente, divergindo do entendimento explanado, sustenta que: - A iniciativa de apresentação, inexistindo gerentes nomeados, cabe a qualquer dos sócios individualmente, não carecendo de estar acompanhada dos restantes; - Estando a gerência da sociedade temporariamente desprovida de titulares, não é possível ao órgão social de administração deliberar no sentido de apresentar a empresa à insolvência, donde decorre a inaplicabilidade da exigência constante da alínea a) do nº2 do artigo 24º do CIRE, ao caso concreto. Apreciaremos cada um dos argumentos de per si. I) Sobre a necessidade da intervenção conjunta dos sócios: Nos termos do nº1 do artigo 253º do CSC, “se faltarem definitivamente todos os gerentes, todos os sócios assumem por força da lei os poderes de gerência, até que sejam designados os gerentes”. E, de acordo com o nº1 do artigo 261º do mesmo diploma, quando haja vários gerentes e salvo cláusula do contrato de sociedade que disponha de modo diverso, os respectivos poderes são exercidos conjuntamente. Da conjugação destas duas disposições inferiu o Mmo Juiz a quo a necessidade de a apresentação à insolvência dever ser subscrita pelos restantes sócios. Não subscrevemos tal entendimento! Obviamente que interpretamos a decisão com o alcance que lhe traça o nº1 do artigo 261º, isto é, o exercício conjunto não implica que as deliberações devam ser tomadas por unanimidade mas antes e apenas por maioria simples. Ainda assim, não cremos que a apresentação à insolvência seja um poder subsumível à previsão da citada disposição, configurando-se antes como uma obrigação decorrente do mandato recebido da assembleia geral que deliberou sobre tal apresentação. Mal se entenderia, de resto, que nos casos em que a assembleia geral tivesse deliberado apresentar a sociedade à insolvência, o cumprimento de tal deliberação ficasse dependente da vontade concordante da maioria dos gerentes, os quais podem até ser estranhos à sociedade (artigo 252º do CSC). Temos pois por suficiente a intervenção de qualquer dos administradores (com o alcance que o artº6º do CIRE confere a este termo) no requerimento de apresentação à insolvência.                                                          *** II) Sobre a necessidade de deliberação dos sócios: No caso vertente – alega a requerente – “os sócios não estão de acordo quanto à apresentação à insolvência”, o que inviabiliza, na óptica da requerente, a consecução tanto de maioria no seio da gerência, como em assembleia geral, pois todos os sócios são também gerentes. Conclui assim a recorrente que “estando temporariamente desprovida de titulares não é possível ao órgão social de administração deliberar no sentido de apresentar a empresa à insolvência” o que em seu entender conduz à inaplicabilidade da norma que obriga à comprovação da deliberação sobre a iniciativa do pedido de apresentação, atenta a ressalva constante da parte final da alínea a) do nº2 do artigo 24º do CIRE e traduzida na expressão “se aplicável”. É manifesto que a ressalva sublinhada está conexionada com a previsão do artigo 19º que atribui competência para a iniciativa da apresentação à insolvência ao “órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o caso, a qualquer dos seus administradores”. A este propósito referem Carvalho Fernandes e João Labareda que “se o sentido do art° 19º se esgotasse na confiança, aos administradores, do poder para, simplesmente, praticar os actos necessários à concretização da apresentação, ele seria totalmente inútil. O alcance do preceito é, todavia, mais amplo, conferindo aos titulares da administração a faculdade legal de tomarem a decisão de apresentação à insolvência, independentemente do modo como normalmente se organizem e distribuam os poderes e competências para o exercício dos direitos, prática de actos e cumprimento de obrigações que incumbem ao devedor. Esta solução ganha nova pujança por força do regime que a lei desencadeia no caso de incumprimento do dever. Como fundamentalmente se pode ver nos artªs 186°, n°’ 3 e 4, 188° e 189°, no caso de falta de apresentação atempada, os administradores ficam pessoalmente sujeitos a sanções diversas, de carácter pessoal e patrimonial. Ora, não pode razoavelmente aceitar-se que os administradores sejam penalizados pela falta de apresentação, se, simultaneamente, eles não estiverem investidos da competência necessária para decidir a instauração da acção. É, pois, com este conteúdo amplo que deve entender-se a atribuição pela lei aos titulares da administração da iniciativa da apresentação à insolvência”. Como se sabe, o conceito de administrador usado no CIRE não tem subjacente nenhuma preocupação dogmática, pois tanto abrange os representantes legais e mandatários (com poderes gerais de administração) de pessoa singular, como aqueles a quem incumbe a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social competente para aqueles efeitos (artigo 6º do CIRE). No domínio do CPEREF a iniciativa do pedido de recuperação cabia “ao respectivo titular ou ao órgão social incumbido da sua administração” (artº 7º do DL nº132/93). E, em harmonia com o disposto na alínea e) do artigo 16º, quando o devedor fosse pessoa colectiva ou sociedade e fosse ela o requerente, devia juntar, entre outros documentos, “fotocópia da acta que documente a deliberação da iniciativa do pedido”. Com a publicação do DL nº315/98, de 20 de Outubro, manteve-se esta exigência atinente à deliberação, mas estabeleceu-se que a iniciativa do pedido “por parte da empresa devedora cabe ao respectivo titular, ao órgão social incumbido da sua administração ou à assembleia geral dos sócios”. No CIRE o devedor deve juntar “documento comprovativo dos poderes dos administradores que o representam e cópia da acta que documente a deliberação da iniciativa do pedido por parte do respectivo órgão social de administração, se aplicável” (alínea a, do nº2 do artigo 24º) Qual o alcance da expressão destacada? Pensamos que é exactamente o mesmo da expressão “se não for o caso” usada no artigo 19º, ou seja, fora do caso de o devedor ser uma pessoa singular capaz, a iniciativa da apresentação cabe, nas entidades colectivas ou patrimónios autónomos com administração organizada, ao órgão social incumbido de tal tarefa, cabendo aos administradores nos casos restantes. Por conseguinte a ressalva “se aplicável” reporta-se aos casos em que a devedora é uma das aludidas entidades colectivas ou património autónomo com administração organizada, deferindo a lei ao próprio órgão social a iniciativa do pedido. Fora desses casos, dizem Carvalho Fernandes e João Labareda, “continua a ser segura a não vinculação dos administradores a qualquer eventual deliberação de outros órgãos – mesmo, se for o caso, do colectivo corporativo - segundo a qual o devedor não se deva apresentar à insolvência. Da mesma forma que, sendo a situação de insolvência objectivamente definida em função da situação concreta do devedor, será sempre totalmente irrelevante qualquer declaração ou deliberação através da qual se afirme a saúde económico-financeira. Daqui decorrem dois corolários que, por assim dizer, representam as faces diferentes de uma única moeda. Por um lado, verificada a situação de insolvência, cabe aos administradores promover a apresentação, seja qual for o sentido das deliberações de outros órgãos, se as houver; por outro, ignorando tais deliberações e agindo contra elas, os administradores não praticam nenhum acto ilícito e não podem, por isso, ser penalizados em nenhum plano”. Sobre este tema refere Pedro de Albuquerque (O Direito, ano 137º (2005), III, pág. 517): “Não falta quem considere que, sendo o devedor uma sociedade, para além das exigências constantes do artigo 24º, nº2/a), se mostraria ainda necessária a apresentação de uma acta da assembleia-geral (...). E isto porque a dissolução da sociedade depende de deliberação dos sócios (artigos 1007º e 1008º do Código Civil e artº383º/2 do CSC. (...) Com a devida vénia não se vê como acompanhar semelhante exigência. (...) Levada às suas naturais consequências, a construção em referência redundaria em exigir uma deliberação dos sócios em todos os casos de dissolução, o que é inaceitável. Aliás, o artigo 141º/1/e) do CSC é claro ao contrapor e distinguir a dissolução por efeito da falência da dissolução por deliberação dos sócios. (...) Acresce não se vislumbrar por que razão se deveria exigir a deliberação dos sócios no caso de apresentação e se não devesse exigir idêntica deliberação nos casos em que o processo é desencadeado por outros legitimados.Se essa exigência pode faltar nuns casos também o pode nos outros. Nada impõe outro entendimento. Tanto mais quanto é certa a circunstância de no caso das sociedades recair sobre os gestores um dever de apresentação, cujo cumprimento não pode nem deve ficar condicionado por deliberações dos sócios, pela sua diferente leitura da situação ou sequer pelas dificuldades de convocar imediatamente assembleias gerais ou de cumprir o respectivo quorum”. No caso vertente, vem alegado que o sócio F “nunca ocupou cargo de gerente da requerente, nem tampouco praticou qualquer acto de gerência”, o que só por si o deveria pôr a coberto da reversão alegadamente operada contra si pela Administração Tributária, em face do exposto no nº1 do artigo 24º da LGT. Como se decidiu no Acórdão do STA de 11/3/2009 “não basta para responsabilização das pessoas indicadas no nº1 do artigo 24º da LGT, a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções, ponto este que é pacífico, a nível da jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo”. Essa, todavia, não é questão que deva ser objecto do presente recurso e a circunstância de ser revertido não legitima que se considere inexacta a sua alegação sobre o não exercício de qualquer gerência efectiva. Ou seja, encontrando-se a sociedade sem gerentes e estando os poderes de gerência deferidos por lei aos sócios, qualquer deles pode apresentar a sociedade à insolvência, desde que alegue os pertinentes factos-índice pois, se enquanto sócios não recai sobre eles tal dever, já o mesmo não sucede na situação configurada. Por isso, o recurso tem de merecer provimento.                                                          *** Em resumo:             Encontrando-se uma sociedade sem gerentes e cabendo os poderes de gerência a todos os sócios, nos termos dos artigos 253º/1 e 261º/1 do Código das Sociedades Comerciais, qualquer deles pode tomar a iniciativa de a apresentar à insolvência sem que tal apresentação tenha que ser deliberada pelos sócios.                                                                           *** Decisão: Atento o exposto, dá-se provimento ao recurso e revoga-se o despacho recorrido que deverá ser substituido por outro que, recebendo a pretensão, ordene os actos subsequentes atinentes à instância insolvencial.             Sem custas. Lisboa, 7 de Dezembro de 2010 Gouveia Barros Luís Lameiras) Maria João Areias (votei vencido, conforme declaração que junto.) Declaração de voto de vencido.  Concorda-se inteiramente com o douto acórdão na parte em que advoga que, com o regime introduzido CIRE, e face ao teor do seu art. 19º, a decisão de apresentação da sociedade à insolvência não depende da prévia deliberação dos sócios provista no art. 383º, nº2 do C.S.S., cabendo aos administradores a iniciativa da apresentação à insolvência. Contudo, o mesmo parte de um princípio com o qual não me encontro de acordo – o de que, tendo os gerentes de uma sociedade renunciado a tal cargo e não tendo o novo gerente nomeado levado tal nomeação ao registo, se verificam os pressupostos de aplicação do disposto no nº1 do art. 253º do Código das Sociedades Comerciais. Segundo o referido artigo, se faltarem, definitiva ou temporariamente, todos os gerentes, todos os sócios assumem os poderes de gerência, até que sejam designados os gerentes. No caso em apreço, há um gerente nomeado por escritura pública, nomeação que, contudo não foi levada a registo. A nomeação e a renúncia dos órgãos de administração de uma sociedade são actos sujeitos a registo obrigatório, sendo, em regra, a consequência da omissão de tal registo a inoponibilidade a terceiros de tais actos –  arts. 3º, nº1, al. m), 15º, nº1, 70º, nº1, e 14º, do CSC. O registo comercial tem, em regra, efeito meramente declarativo, e em consequência, a presunção legal dele decorrente é meramente iuris tantum: pode ser ilidida mediante prova em contrário[1]. Não sendo tal registo constitutivo, tal nomeação produz efeitos entre as partes. “A falta de registo não impede todavia, como regra, a eficácia entre as partes: nos termos do art. 13º, os factos sujeitos a registo, ainda que não registados, podem ser invocados entre as próprias partes ou os seus herdeiros[2]”. E, o próprio Código das Sociedades prevê várias excepções ao referido princípio da inopobilidade a terceiros, considerando que certos factos produzem efeitos independentemente do seu registo ou do termo de todos os procedimentos do registo: a falta de publicação não é oponível a terceiros se a sociedade demonstrar que os mesmos conheciam a situação em causa – art. 168º, nº2 do CSC; qualquer interessado pode prevalecer-se contra a sociedade de um acto desta não registado ou ainda não publicado – art. 168º, nº1, 1ª parte; o art. 170º determina que a eficácia para com a sociedade de actos que, nos termos da lei, devam ser-lhe comunicados ou notificados, não depende de registo ou de publicação. Como se afirma no acórdão deste tribunal de 18.06.2009, “tendo sido nomeada gerente da sociedade apelada, apesar de tal facto não ter sido registado, devendo-o ser, não perde por isso a qualidade de “gerente” da sociedade, podendo tal facto (gerência) ser invocado entre as próprias partes[3]”. Ora, no caso concreto, tendo ocorrido a nomeação de um gerente por escritura pública, ainda que tal nomeação não tenha sido levada a registo, tal sociedade possui um gerente, validamente nomeado e com poderes para a administrar e representar, não se verificando o circunstancialismo previsto no nº1 do art. 253º do CSC – falta definitiva de todos os gerentes. Como tal, e em tais circunstâncias, não pode um dos seus sócios apresentar tal sociedade à insolvência em representação da mesma. E note-se que, a ser verdade o alegado pelo sócio requerente, que nunca foi administrador de facto ou de direito de tal sociedade, o mesmo nunca poderia vir a ser prejudicado pela não apresentação atempada da sociedade à insolvência (arts. 186º do CIRE). Face às considerações expostas, julgaria o recurso improcedente, mantendo a decisão recorrida de indeferimento liminar. Lisboa, 07 de Dezembro de 2010                                                                                    Maria João Areias ---------------------------------------------------------------------------------------- [1] Cfr., J. de Seabra Lopes, “Direito dos Registos e do Notariado”, Almeidina, 5ª ed., pag. 181. [2] Cfr., neste sentido, J. de Seabra Lopes, obra citada, pag. 204. [3] Acórdão relatado por Nelson Borges Carneiro, e disponível in http://www.dgsi.pt/jtrl.