| Decisão Texto Integral: | Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa
I –“A”- Actividades Hoteleiras, Lda, intentou, em 21/3/2008, a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, sob a forma ordinária, contra “B”, Transportes Tejo SA, pedindo a condenação da R, a:
- Pagar-lhe a quantia de € 147.532,88, a título de indemnização pelos prejuízos por ela sofridos entre 07/07/2005 e o final de Março de 2006, acrescida de juros, à taxa legal dos juros comerciais, a contar da citação;
- Pagar-lhe a quantia de € 30.000,00, a título de indemnização por cada mês que o quiosque se mantenha em funcionamento para além do fim de Março de 2006, acrescida de juros, à taxa legal dos juros comerciais, a contar do final de cada mês;
- Indemnizá-la por todos os outros prejuízos, a liquidar em execução de sentença, que venha a sofrer em consequência do incumprimento da R.;
- Proceder ao encerramento imediato do “quiosque”, ou, caso assim não se entenda,
- Não renovar o contrato ou licença a ele relativos, para além do termo do período que se encontra em curso;
- Não resolver o contrato celebrado com a A. com fundamento na falta de pagamento da taxa mensal contratualmente estabelecida, enquanto o “quiosque” não for encerrado, ou enquanto a R. não indemnizar a A. dos prejuízos sofridos, conforme o que primeiro se verificar.
Alega que por carta de 28/06/2004, a sociedade “C”- Exploração de Espaços Comerciais da CP, S.A., na qualidade que invocou de consultor e representante da R. para a preparação da concessão dos espaços comerciais do novo terminal do Cais do Sodré, a convidou a enviar, no prazo de 10 dias, uma proposta de preço mensal para a concessão de um espaço destinado à actividade de snack bar. Foi a A. ainda informada naquela carta, de que estava prevista a colocação de máquinas automáticas de bebida, snacks e cafés nas salas de embarque. Durante as negociações que se seguiram à apresentação da proposta por parte da A., a “C” informou-a de que no terminal em causa, para além das máquinas automáticas a instalar nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no estabelecimento da A. O facto de se tratar de uma concessão em termos de exclusivo levou a A. a aceitar pagar mensalmente à R. uma taxa mensal de € 6.784 (€ 8.072,96 com IVA) e, após a adjudicação da concessão, a apresentar um projecto e executar obras e instalação de equipamentos que importaram em € 171.113,73, IVA incluído. A concessão veio a ser adjudicada à A., tendo sido celebrado com a R., em 31/01/2005, contrato de cessão para exploração comercial no terminal fluvial de passageiros do Cais do Sodré. Porém, no dia 26/06/2005, foi instalado no mesmo terminal, a 15 metros da entrada do estabelecimento da A., um quiosque para venda de cafés, cervejas, artigos de snack bar e gelados. A receita da A., que aumentara mensalmente desde a abertura do seu estabelecimento até ao final do mês de Junho de 2005, entrou em declínio desde a abertura do “quiosque”. Se não fosse a abertura deste a A. teria de receita mensal, pelo menos, desde Janeiro de 2006, € 30.000. Acresce que a A. não tem cumprido os consumos mínimos a que se obrigou para com a “Delta” e “Nestlé”, podendo a “Delta” exigir a devolução dos equipamentos que entregou à A. e a “Nestlé” pôr termo ao contrato e exigir à A. o pagamento da indemnização contratual. Além disso, a A. corre o risco de ter que encerrar o seu estabelecimento por as receitas, nas actuais circunstâncias, serem insuficientes para fazer face às despesas do seu funcionamento e aos encargos contraídos para a sua instalação. A A. terá também que indemnizar a “Unicer” nos termos do contrato que com esta celebrou. Por virtude da diminuição de receitas em consequência da abertura do quiosque, a A. não pagou à R. a renda vencida em Outubro de 2005, nem nenhuma das posteriores, tendo a R. procedido à resolução do contrato.
A R. contestou, alegando que a relação contratual existente entre a A. e a R. está plasmada no contrato junto, sendo que dele não consta qualquer referência a um regime de exclusividade de cedência de espaço para fins comerciais. A “C” nunca foi procuradora da A. e não recebeu desta instruções para transmitir aos interessados qualquer intenção de contratualização em regime de exclusividade. Há produtos comercializados que não são comuns aos estabelecimentos em causa, a confecção dos mesmos não é igual, os preços variam, há estabelecimentos similares nas imediações do Terminal e há outros factores que levam o consumidor a optar por um estabelecimento em detrimento de outro.Com quiosque, ou sem quiosque a funcionar, os resultados da A. seriam sempre negativos já que, antes da abertura daquele, apresentava já um prejuízo mensal de cerca de € 15.000. Pelo que pede a improcedência da acção e a sua absolvição dos pedidos.
Dispensada a realização de audiência preliminar, foi proferido despacho saneador e seleccionada a matéria de facto.
Tendo sido requerida pela R., foi deferida a apensação à presente, da acção que corria termos na 8ª Vara Cível de Lisboa, 1ª Secção, sob o nº 183/07.9TVLSB.
Nessa acção, intentada em 8/1/2007, também ela declarativa de condenação, com processo comum, sob a forma ordinária, a ““B”, Transportes Tejo SA”, pede a condenação da “A” Actividades Hoteleiras Lda”, pede a pagar-lhe as compensações mensais vencidas entre 01/10/2005 e 21/12/2006, no total de € 125.395,39, acrescidas das que se vencerem na pendência da acção, eventualmente actualizadas nos termos contratuais.
Alega a falta de pagamento pela R. da contrapartida mensal acordada pelas partes no contrato de cessão para exploração comercial no Terminal fluvial de passageiros do Cais do Sodré.
A “A” contestou, alegando que não pagou as contrapartidas peticionadas, porque a A. incumpriu o contrato que celebrou com ela, originando esse incumprimento uma drástica diminuição de receitas da R. naquele estabelecimento comercial, por forma tal, que deixou de conseguir angariar meios para poder proceder ao pagamento daquelas quantias, terminando por pedir a improcedência da acção.
A A. replicou, impugnando os factos alegados.
Na sequência da apensação, procedeu-se ao aditamento da base instrutória.
Realizado julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e a acção apensada procedente, condenando:
- a “B”- Transportes Tejo, S.A. a pagar à “A”- Actividades Hoteleiras, Lda. a quantia de € 15.266,52, acrescida de juros de mora, à taxa supletiva dos juros moratórios relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a citação até integral pagamento;
- a “B”- Transportes Tejo, S.A. a pagar à “A”- Actividades Hoteleiras, Lda. o lucro por esta esperado após Dezembro de 2006, bem como as quantias que esta tenha de pagar à Delta, Nestlé e Unicer por cessação dos respectivos contratos, em montante a liquidar em execução de sentença;
- a “A”- Actividades Hoteleiras, Lda. a pagar à “B”- Transportes Tejo, S.A. a quantia de € 125.395,39, bem como as taxas mensais acordadas que se venceram na pendência da acção,
- absolvendo a “B”- Transportes Tejo, S.A. do demais peticionado.
Do assim decidido apelarem A. e R .
II - A A. concluiu as suas alegações de recurso nos seguintes termos:
1-A garantia dada pela Ré à A. de que no terminal fluvial em causa não seria aberto outro estabelecimento com o mesmo comércio do da A., constitui uma convenção adicional ao contrato celebrado entre ambas, que foi provada por documento.
2-A violação de tal convenção adicional faz a Ré incorrer em responsabilidade contratual e não em responsabilidade pré-contratual.
3-Para que existisse responsabilidade pré-contratual seria necessário que as informações prestadas fossem inexactas, com culpa da Ré, no momento em que foram prestadas.
4-No caso dos autos, a informação era verdadeira no momento da sua prestação, pois nada nos autos indicia que nesse momento a Ré tivesse já intenção de permitir a abertura de outro estabelecimento com o mesmo ramo de comércio.
5-Tendo decidido que a Ré incorrera em responsabilidade pré-contratual e não em responsabilidade contratual, a decisão recorrida violou os artigos 227°, 762°/1 e 2, 798° e 801°, todos do Código Civil.
6-O dano de lucros cessantes sofrido pela A. decorrente da autorização dada pela Ré para abertura no mesmo terminal fluvial de um quiosque que comercializa os mesmos produtos que a A.. corresponde em igual medida à receitas obtidas por
  esse quiosque, dado que o terminal é um local exclusivamente de passagem para embarque e desembarque da travessia do Tejo.
7-Se assim se não entender, o valor desse dano deve ser encontrado pela diferença entre o montante das receitas do estabelecimento da A. no mês imediatamente anterior ao da abertura do quiosque. actualizadas pelas inflação, e as obtidas por esse mesmo estabelecimento em cada um dos meses posteriores à abertura do quiosque:
8-Tendo decidido diferentemente de qualquer das soluções acima indicadas, a decisão recorrida violou os artigos 562°. 564° e 566°, todos do Código Civil.
9-Para além dos danos acima referidos, a A. sofreu ainda os danos correspondentes ao que venha que ter que pagar à Delta, Nestlé e Unicer por cessação dos respectivos contratos, a liquidar em execução de sentença, também por virtude de responsabilidade contratual, e não pré-contratual da Ré.
10-Só o encerramento do quiosque permite a reconstituição da situação que existiria se o contrato não tivesse sido incumprido pela Ré.
11-0 quiosque encontra-se instalado ao abrigo de uma licença que está na disponibilidade da Ré fazer terminar.
12 - Mas mesmo que assim se não entenda, está sempre na disponibilidade da Ré não renovar aquela licença a partir do seu termo.
13 -O encerramento do quiosque ou a não renovação da licença não constitui sancionamento de terceiro por violação de direito da A.
14-Ao não determinar o encerramento do quiosque ou a não renovação da respectiva licença, a decisão recorrida violou novamente o artigo 562° CC.
15-A excepção de incumprimento pode ser invocada mesmo em caso de incumprimento de urna obrigação acessória.
16-Ao condenar a A. a pagar às rendas à R. não aceitando a invocação da excepção de não cumprimento, a decisão recorrida violou o artigo 428° do Código Civil.
Contra-alegou a R., concluindo nos seguintes termos:
1- A “C” apresentou, em nome da Ré “B”, as condições de comercialização do espaço ocupado pela recorrente, avaliou as propostas, apresentou a lista de interessados e elaborou um relatório final.
2- A “C”, sem ter poderes para obrigar contratualmente a Ré “B”, apresentou-se como sua consultora e representante, tendo garantido que a actividade de "snack-bar", com excepção da colocação de máquinas automáticas, não teria concorrência.
3- Prestou assim a “C” uma informação inexacta que se verificou ter tido importância na determinação do cálculo da contrapartida mensal.
4- Estamos, portanto, perante um facto ocorrido na fase preparatória de formação do contrato.
5- O instituto da responsabilidade pré-contratual é aplicável a situações verificadas nos preliminares e na formação do contrato.
6- Não é licito concluir-se que "a informação çuando foi prestada era verdadeira", constituindo uma "convenção não ao contrato".
7- O contrato celebrado entre a Ré “B” e a recorrente nada refere quanto a garantias de não concorrência;
8- Não ficou provado que a Ré “B” tenha violado qualquer cláusula ou obrigação emergente do contrato.
9- Não tendo Ré “B” incumprido ou cumprido de forma defeituosa o contrato que celebrou com a recorrente não está obrigada a indemnizar em sede de responsabilidade civil contratual.
 10- Não é aplicável a excepção de não cumprimento do contrato com fundamento no disposto no art. 428° do Código Civil.
11- O dano sofrido pela A. Actual. em consequência da actuação da Ré “B”, corresponde. como considerou a douta sentença recorrida. à diferença entre a média mensal das receitas. sem IVA. obtidas pela primeira antes e depois da abertura do "quiosque'.
12- A recorrente defende a tese inverosímil e insustentável, quer em face da prova constantes dos autos quer das regras do conhecimento comum que a receita do "quiosque" corresponde, na íntegra, à diminuição das suas receitas.:
13- A prova produzida nos autos, designadamente a prova pericial. aponta no sentido de ter havido, com oscilações nos valores mensais, uma diminuição média de receitas mensais após a abertura do "quiosque".
14- Ficando a dúvida se tal não poderia ter ocorrido, também, por outros motivos, designadamente a qualidade do estabelecimento, a sua frequência, a simpatia do pessoal, a qualidade dos produtos vendidos e do atendimento, os quais, como é do conhecimento geral, têm grande importância no sucesso ou insucesso de um estabelecimento de restauração e bebidas.
15- A recorrente parte também de uma premissa errada para sustentar que, ao não se considerar toda a receita do "quiosque". Então deveria considerar-se o valor das receitas do mês de Julho de 2005 como sendo o valor da receita mensal potencial do estabelecimento que explora.
16- A tendência da receita nem sempre sentido do aumento, como defende a recorrente, já que outros factores influem decisivamente no sucesso ou insucesso dos estabelecimentos de restauração e bebidas.
 17- As oscilações de facturação da recorrente, antes e depois da abertura do "quiosque", assim o demonstram.
18- A recorrente não tem de lucros já que a sua exploração sempre foi negativa, em face dos elevados encargos financeiros que suporta e de um volume de receitas insuficiente.
19- A Ré “B” nunca poderia ser condenada a encerrar o quiosque, ainda que estivéssemos perante um caso de responsabilidade contratual.
20- Tal decisão colidiria sempre com direitos de terceiros legitimamente tutelados, alheios à relação jurídica estabelecida entre a recorrente e a Ré “B”.
21- Não está na disponibilidade da Ré “B”, sem mais, pôr termo ao contrato que celebrou com o "quiosque" e que tem sido cumprido escrupulosamente pelas partes.
22- A 'licença" concedida ao "quiosque" não pode ser considerada ilícita por acarretar prejuízos à recorrente;
23- Uma coisa são os prejuízos que a recorrente invoca, por ter passado a ter um concorrente, tendo adquirido em fase pré-contratual a convicção de que iria exercer a sua actividade em regime de exclusividade e outra, completamente distinta, são os legítimos direitos de terceiros.
24- A Ré “B” tem todo o direito de renovar, ou não, o contrato que celebrou com o "quiosque”.
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 5°- Sendo certo que o mesmo tem o seu termo em data posterior à data contratualmente lixada para o termo do contrato celebrado entre a Ré “B” e a recorrente.
26- Independentemente de ter sido rescindido cm 21 11/2007.
27- A recorrente nenhum proveito teria, portanto, com a não renovação do contrato.
28°- A R. “B” cumpriu escrupulosamente o contrato que celebrou com a recorrente, não tendo violado qualquer obrigação principal ou acessória do mesmo.
29°- A responsabilidade da Ré “B”, por força da prova produzida, está confinada ao âmbito da responsabilidade pre-contratual.
III-E, por sua vez, concluiu as suas alegações de recurso nos seguintes termos:
1- Os valores que permitiram calcular o montante referido estão mencionados a folhas 760 e 761 da douta sentença recorrida, com o IVA incluído.
2- A folhas 760, relativamente ao mês de Julho de 2005 a receita considerada provada foi de € 19.893,70;
3- Tal valor foi apurado em sede de prova pericial (a folhas 682 dos autos);
4- E não é de € 19.893,70, mas sim de € 19 983,70.
5- Deduzido o IVA das receitas obtidas pela “A”, obtêm-se os seguintes montantes que constam da peritagem realizada: Ano de 2005 (6 meses): Julho — 17842,59; Agosto — 15064,42; Setembro — 15628.48; Outubro — 14224,42 Novembro — 13611,38; Dezembro — 14528,04
Ano de 2006 (12 meses): Janeiro — 13448,84; Fevereiro — 13287,46; Março — 14150,00; Abril — 15068.13; Maio — 15943,51; Junho — 15054,77; Julho — 16413,62; Agosto — 15235,79; Setembro — 14819,46; Outubro — 19676.83; Novembro — 20698,75; Dezembro — 18556.25
6- Em dezoito meses, a soma dos montantes referidos perfaz o valor de € 283.252,75.
7- Logo a média mensal de receitas obtidas pela A depois da abertura do quiosque foi de € 15.736,26 (283 252,75 : 18).8- Se a receita média mensal da “A”, antes da abertura do quiosque, até final de Junho de 2005, foi de € 16.353,40 (sem IVA) e de € 15.736,26 (sem IVA) depois da abertura do quiosque e até Dezembro de 2006, então a diferença média mensal obtida é de € 617,14 (16.353,40 - 15.736,26).9- Correspondendo o lucro esperado com o cumprimento do contrato à diferença entre a média mensal de receitas obtidas pela “A”, sem IVA, antes e depois da abertura do quiosque. o montante obtido até Dezembro de 2006 é de € 11.108.52 (€ 617.14 x 18) e não de € 15.266.52, como consta da douta sentença recorrida.
10 -A recorrente foi condenada no pagamento de um valor indemnizatório superior ao devido, que não corresponde ao critério utilizado para o calcular.
11 - A douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 564° e 566° do Código Civil.
Termos em que deverá ser dado provimento ao recurso, revogando-se e corrigindo-se parcialmente a douta sentença recorrida.
IV - A 1ª instância julgou como provados os seguintes factos :
1- A R. é a sociedade concessionária dos transportes fluviais entre as duas margens do Tejo e que gere e explora os terminais fluviais em ambas as margens do rio, incluindo a nova estação fluvial do Cais do Sodré. - al. A) dos factos assentes
2- A A. dedica-se e tem por objecto a actividade de restauração, com especial incidência no serviço de cafetaria e, nomeadamente, na venda ao público de café, enquanto bebida. - al. B) dos factos assentes
3- Por carta de 28 de Junho de 2004, a sociedade “C” – Exploração de Espaços Comerciais da CP, S.A., informou a A. de que fora nomeada pela R. como seu consultor e representante para a preparação da concessão dos espaços comerciais do novo terminal do Cais do Sodré (documento de fls. 12). - al. C) dos factos assentes
4- Nessa carta a “C”, na sua invocada qualidade, convidou a A. a enviar, no prazo de 10 dias, uma proposta de preço mensal para a concessão de um espaço destinado à actividade de snack bar – espaço esse assinalado em planta anexa à carta –, tendo ainda em conta o seguinte: - A duração do contrato seria por cinco anos, renovável automaticamente por períodos anuais; - O horário do estabelecimento seria a acordar posteriormente; - A A. deveria apresentar seguros multi-riscos e de responsabilidade civil; - Ao preço proposto acresceria IVA à taxa legal, sendo aquele preço actualizado anualmente de acordo com a taxa de inflação do ano anterior; - Seriam da conta da A. todas as obras de adaptação do espaço a concessionar. - al. D) dos factos assentes.
5- Para melhor análise do convite formulado e mais consciente determinação da proposta a apresentar, foi a A. ainda informada naquela carta de que estava prevista a colocação de máquinas automáticas de bebida, snacks e cafés nas salas de embarque. - al. E) dos factos assentes.
6- A concessão veio a ser adjudicada à A., que em consequência celebrou com a R., em 31 de Janeiro de 2005, o denominado “contrato de cessão de exploração comercial no terminal fluvial de passageiros do Cais do Sodré” e respectivos anexos (documento de fls. 40, que se dá por reproduzido). - al. F) dos factos assentes.
7- A cláusula 12ª, subordinada à epígrafe “rescisão”, é do seguinte teor: 1 – …
2 – Se uma das partes não cumprir qualquer das obrigações assumidas no presente contrato, será avisada, por escrito, para lhe dar cumprimento no prazo de 10 (dez) dias. 3 – Se a parte faltosa não cumprir de harmonia com o estipulado no número anterior, poderá a outra parte rescindir o contrato invocando o facto por carta registada com aviso de recepção. 4 – A rescisão produzirá efeitos a partir da data da recepção da respectiva comunicação. 5 – …
8- No dia 26 de Junho de 2005 foi instalado no mesmo terminal fluvial do Cais do Sodré, a 15 metros da entrada do estabelecimento da A., um quiosque para venda de cafés, cervejas, artigos de snack bar e gelados, com autorização da R. já após a celebração do contrato com a A. (documentos de fls. 62 e 63). - al. H) dos factos assentes
9- Tal quiosque, instalado no local assinalado na planta de fls. 64, em frente ao principal corredor de acesso e saída do pontão de maior movimento do terminal, junto à porta de saída dos passageiros para a estação de comboios do Cais do Sodré, é local obrigatório de passagem de quem, vindo da Praça do Cais do Sodré, se queira dirigir para aquele pontão, e de quem, vindo dos respectivos pontões de acostagem, se dirija àquela praça. - al. I) dos factos assentes
10- A renda paga mensalmente pelo quiosque à “B” é de 3.750,00 €.- al. J) dos factos assentes
11- A A. não pagou à R. a renda vencida no mês de Outubro de 2005, nem nenhuma das posteriormente vencidas, no montante de 8.072,96 €, IVA incluído. - al. L) dos factos assentes
12- Na sequência da falta de pagamento da renda vencida em Outubro, a R. notificou a A., nos termos da cláusula 12ª do contrato de fls. 40, para proceder a esse pagamento no prazo de 10 dias (documento de fls. 94). - al. M) dos factos assentes
13- A A. comunicou à R. a impossibilidade de pagamento, atribuindo-lhe a responsabilidade, respondendo esta através do presidente do conselho de administração que “…o contrato em vigor é para ser cumprido. Assim, caso a “A” não promova o pagamento das prestações vencidas, seremos forçados a proceder em conformidade com o clausulado contratual”(documentos de fls. 95 e 96). - al. N) dos factos assentes
14- Durante as negociações que se seguiram à apresentação de proposta por parte da A., a “C” informou-a de que no terminal em causa, para além das máquinas automáticas a instalar nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no estabelecimento da A.. - resposta ao artº 1º da base instrutória
15- A informação da instalação das máquinas automáticas, na carta de fls. 12, tinha por fim a avaliação da concorrência que viria a existir no local. - resposta ao artº 2º da base instrutória
16- Foi a informação referida no artº 1º que levou a A. a pagar à R. uma taxa mensal de € 6.784 (€ 8.072,96 com IVA). - resposta ao artº 3º da base instrutória
17- (…) E, após a adjudicação da concessão, a apresentar um projecto e executar obras e instalação de equipamentos que importaram em € 171.113,73, IVA incluído. - resposta ao artº 4º da base instrutória
18- A A. vende, entre outros, os produtos vendidos no quiosque a que se referem as als. H) e I): cafés, cervejas, gelados e sanduíches. - resposta ao artº 5º da base instrutória.
19- O quiosque tem seis empregados, três em cada turno. - resposta ao artº 6º da base instrutória
20- De Janeiro a Setembro de 2006, o quiosque obteve receitas médias mensais de € 27.169,46. - resposta ao artº 7º da base instrutória
21- Desde que a A. iniciou a sua actividade no estabelecimento, em 01.02.2005, a média mensal de receitas até final de Junho, sem IVA, foi de € 16.353,40, sem contabilizar as receitas resultantes da venda de tabaco. - resposta ao artº 8º da base instrutória
22- No mês de Junho de 2005, a receita foi de € 25.978,90, com IVA incluído, sem contabilizar as receitas resultantes da venda de tabaco. - resposta ao artº 9º da base instrutória
23- Após a abertura do quiosque, as receitas da A. foram as seguintes, com IVA incluído e sem contabilizar as receitas resultantes da venda de tabaco:- € 19.893,70 no mês de Julho de 2005,- € 16.872,15 no mês de Agosto,- € 17.503,90 no mês de Setembro,- € 15.931,35 no mês de Outubro,- € 15.244,75 no mês de Novembro,- € 16.271,4 no mês de Dezembro,- € 15.062,7 no mês de Janeiro de 2006,- € 14.881,96 no mês de Fevereiro de 2006,- € 15.848,00 no mês de Março de 2006,- € 16.876,31 no mês de Abril de 2006,- € 17.856,73 no mês de Maio de 2006,- € 16.861,34 no mês de Junho de 2006,- € 18.383,25 no mês de Julho de 2006,- € 17.064,09 no mês de Agosto de 2006,- € 16.597,80 no mês de Setembro de 2006,- € 22.038,05 no mês de Outubro de 2006,- € 23.182,60 no mês de Novembro de 2006 e - € 20.783,00 no mês de Dezembro de 2006. - resposta ao artº 10º da base instrutória
24- Foi devido à diminuição das receitas em virtude da abertura do quiosque e às elevadas despesas totais mensais suportadas que a A. deixou de cumprir o compromisso de pagar à R. a taxa mensal, conforme consta da al. L). - resposta ao artº 11º da base instrutória
25- A A. corre o risco de encerrar o seu estabelecimento por insuficiência das receitas para fazer face às despesas de funcionamento e encargos contraídos para a sua instalação. - resposta ao artº 12º da base instrutória
26- Por imposição da R. e face à informação referida no artº 1º, a A. aceitou celebrar com a Delta um contrato de compra exclusiva, pelo qual se obrigou à aquisição do mínimo mensal de 100 Kg de café Delta. - resposta ao artº 13º da base instrutória
27- Ficou acordado que o incumprimento desta obrigação daria lugar à resolução do contrato por parte da Delta e à devolução dos equipamentos por esta entregues à A.. - resposta ao artº 14º da base instrutória
28- Face à informação referida no artº 1º, a A. celebrou com a Nestlé um contrato de venda exclusiva, no qual se obrigou à venda anual de € 16.000,00 de produtos daquela, sob pena de a indemnizar em € 24.791,30. - resposta ao artº 15º da base instrutória
29- A A. não tem cumprido os consumos mínimos a que se obrigou perante a Delta e a Nestlé, por virtude da diminuição da sua clientela em consequência da abertura do quiosque. - resposta ao artº 16º da base instrutória
30- Nem tem adquirido à Unicer a quantidade de produtos a que se obrigou através do contrato reproduzido a fls. 91. - resposta ao artº 17º da base instrutória
31- Por acordo celebrado entre a R. e a “C”, esta obrigou-se em relação àquela a gerir o processo de preparação da concessão dos espaços comerciais do terminal do Cais do Sodré, procedendo à consulta a potenciais interessados no espaço comercial, à avaliação das propostas, à apresentação à R. de uma lista de interessados e à elaboração de um relatório final, tendo a R. concedido à “C” poderes para esta a representar nos contactos com os potenciais interessados. - resposta ao artº 18º da base instrutória
32- A A., para além do referido no artº 5º, serve refeições quentes e por vezes de manhã há indigentes sentados nas mesas do estabelecimento da A., o que afasta potenciais clientes. - resposta ao artº 20º da base instrutória
33- Antes da abertura do quiosque o estabelecimento da A. já apresentava um prejuízo mensal de montante não apurado. - resposta ao artº 21º da base instrutória
IV – Das conclusões das alegações referentes ao recurso interposto pela “A”, resultam para apreciação as seguintes questões:
1-Saber se a “B” incorreu em responsabilidade contratual (e não em responsabilidade pré-contratual como foi perspectivado pela decisão recorrida) ao ter contratado com terceiro a instalação de um “quiosque” no Terminal fluvial do Cais do Sodré;
2- Saber se o ressarcimento dos prejuízos da “A” em função da violação da (cláusula) da exclusividade por parte da “B” se deverá obter, por um lado, com a atribuição do exacto valor das receitas obtidas pelo referido “quiosque” (ou, pelo menos, em função do valor das receitas obtidas pela “A” no mês imediatamente anterior ao da abertura daquele), e, por outro, com o encerramento deste por parte da “B” (ou, pelo menos, com a não renovação pela “B” da licença referente ao mesmo);
3-Saber se o incumprimento pela “B” da exclusividade a que se obrigou para com a “A” legitima por parte desta o não pagamento das rendas contratuais nos termos e para o efeito do art 428º CC.
As conclusões da apelação interposta pela “B” - pressupondo que a responsabilidade da mesma para com a “A” se confine ao âmbito da responsabilidade pré-contratual e se obtenha através da diferença do valor médio das receitas obtidas por esta, antes e depois da abertura do “quiosque”, tal como foi considerado na decisão recorrida – apenas colocam em questão saber se está bem calculado, do ponto de vista aritmético, o valor em causa.
Antes da apreciação das questões evidenciadas mostra-se pertinente verificar os fundamentos em que assentou a decisão recorrida.
Nela foi entendido que, porque do contrato de cessão de exploração comercial celebrado entre a “A” e a “B” não consta qualquer referência a um regime de exclusividade, não se poderia vir a entender que esta teria resultado obrigada por via desse contrato à referida exclusividade; mas, que já se poderia, e deveria concluir, ter a mesma ficado obrigada a tal exclusividade em função de, nas negociações, lhe ter garantido através de “mediador autorizado” que a actividade de “snack bar” a que a futura loja se destinava, não teria concorrência no terminal em causa, tendo-se assim constituído em responsabilidade pré-contratual, nos termos do artº 227º/1 do CC,[1] na base de uma “informação pré-contratual ilícita”. Entendendo, subsequentemente, que a responsabilidade pré-contratual se analisa numa responsabilidade aquiliana, excluiu liminarmente a possibilidade da “A” fazer valer perante a “B” a excepção de não cumprimento no tocante ao não pagamento atempado das rendas contratualmente estabelecidas, pelo que a condenou a pagar àquela a quantia de € 125.395,39, referente às rendas vencidas até Dezembro de 2006, bem como as rendas mensais acordadas que se venceram na pendência da acção. No tocante às consequências da referida responsabilidade pré-contratual, sufragando que, em hipóteses como a dos autos – de efectiva celebração de contrato, não obstante aquela responsabilização – haveria que indemnizar a o interesse contratual positivo, condenou a “B” a pagar à “A” a quantia de € 15.266,52 (acrescida de juros de mora, desde a citação até integral pagamento), que, enquanto correspondendo à diferença entre a média das receitas obtidas por esta, antes e depois da abertura do “quiosque”, entendeu ser a forma mais correcta de avaliar os danos emergentes da mesma até Dezembro de 2006 decorrentes da esperada exclusividade, aditando a essa condenação, a do lucro por ela esperado após Dezembro de 2006, bem como as quantias que tenha de vir a pagar à “Delta”, “Nestlé” e “Unicer” por cessação dos respectivos contratos, aquele lucro e estas despesas, a liquidar em execução de sentença; e absolveu a “B” relativamente ao pedido da sua condenação a proceder ao encerramento imediato do “quiosque”, ou a não renovar o contrato ou licença relativos ao mesmo para além do termo do período que se encontra em curso, por entender que obstaria à sua procedência “a doutrina da eficácia externa das obrigações” na medida em que “a prestação estipulada é, relativamente ao terceiro que explora o quiosque, res inter alios.
Feitas estas considerações, impõe-se tomar posição relativamente à qualificação da responsabilidade da “B” para com a “A”.
Note-se que a “B”, no recurso que interpõe, ou mesmo nas contra-alegações à apelação da “A”, não exclui a sua responsabilidade, apenas pretendendo que, à semelhança do que foi entendido na sentença recorrida, se continue a situar a ilicitude do seu agir “fora do contrato”, por via da responsabilidade pré-contratual (pretendendo, também, certamente, que se mantenha a configuração desta responsabilidade como aquiliana, o que como é sabido, é discutível) [2].
Sem querer entrar na questão da possibilidade da convolação da responsabilidade configurada como contratual, para responsabilidade pré-contratual [3], não poderá deixar de se mencionar que, o que a “A”, na acção que dirigiu à “B” pretendeu, foi a responsabilização desta em sede de responsabilidade contratual, bastando para assim concluir atentar no art 29º da petição [4], e mais claramente no seu art 36º [5], ou, ostensivamente, no art 37º da mesma, onde se refere que «A R. faltou, pois, culposamente ao cumprimento da sua obrigação de manter as condições de execução do contrato que transmitira à A. e constituiu-se consequentemente na obrigação de indemnizar a A. por todos os prejuízos que já lhe causou e venha a causar, nos termos do art 798º CC».
Por isso - e por certo, em função do entendimento da 1ª instância no sentido da parcial procedência da acção, com base na referida responsabilidade pré-contratual - vem a mesma nas alegações do presente recurso sustentar (conclusão 1ª) que «a garantia dada pela R. à A. de que no terminal fluvial em causa não seria aberto outro estabelecimento com o mesmo conteúdo do da A., constitui uma convenção adicional ao contrato celebrado entre ambas, que foi provado por documento».
Convém recordar aqui à matéria de facto que ao nível em referência se mostra provada:
- Por acordo celebrado entre a R. e a “C”, esta obrigou-se em relação àquela a gerir o processo de preparação da concessão dos espaços comerciais do terminal do Cais do Sodré, procedendo à consulta a potenciais interessados no espaço comercial, à avaliação das propostas, à apresentação à R. de uma lista de interessados e à elaboração de um relatório final, tendo a R. concedido à “C” poderes para esta a representar nos contactos com os potenciais interessados – facto 31 dos elencados na matéria de facto;
- Por carta de 28.06.2004, a sociedade “C”- Exploração de Espaços Comerciais da CP, S.A., informou a A. de que fora nomeada pela R. como seu consultor e representante para a preparação da concessão dos espaços comerciais do novo terminal do Cais do Sodré – facto 3;
- Nessa carta a “C”, na sua invocada qualidade, convidou a A. a enviar, no prazo de 10 dias, uma proposta de preço mensal para a concessão de um espaço destinado à actividade de snack bar - espaço esse assinalado em planta anexa à carta -, tendo ainda em conta designadamente que a duração do contrato seria por cinco anos, renovável automaticamente por períodos anuais; ao preço proposto acresceria IVA à taxa legal, sendo aquele preço actualizado anualmente de acordo com a taxa de inflação do ano anterior; e que seriam da conta da A. todas as obras de adaptação do espaço a concessionar;
- Tendo por finalidade a avaliação da concorrência que viria a existir no local, a “A” foi ainda informada naquela carta de que estava prevista a colocação de máquinas automáticas de bebida, snacks e cafés nas salas de embarque – factos 4 e 15;
- Durante as negociações que se seguiram à apresentação de proposta por parte da A., a “C” informou-a de que no terminal em causa, para além das máquinas automáticas a instalar nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no estabelecimento da A. – facto 14;
- Foi a referida informação que levou a A. a pagar à R. uma taxa mensal de € 6.784 (€ 8.072,96 com IVA) e, após a adjudicação da concessão, a apresentar um projecto e executar obras e instalação de equipamentos que importaram em € 171.113,73, IVA incluído – factos 16 e 17;
- A concessão veio a ser adjudicada à A., que em consequência celebrou com a R., em 31.01.2005, o acordo que designaram por “contrato de cessão de exploração comercial no terminal fluvial de passageiros do Cais do Sodré”, correspondente ao escrito a fls 40 dos autos, do qual não consta qualquer cláusula a respeito da exclusividade ou não exclusividade – facto 6;
- No dia 26.06.2005 foi instalado no mesmo terminal fluvial do Cais do Sodré, a 15 metros da entrada do estabelecimento da A., um quiosque para venda de cafés, cervejas, artigos de snack bar e gelados, com autorização da R. – facto 8;
- Tal quiosque, instalado em frente ao principal corredor de acesso e saída do pontão de maior movimento do terminal, junto à porta de saída dos passageiros para a estação de comboios do Cais do Sodré, é local obrigatório de passagem de quem, vindo da Praça do Cais do Sodré, se queira dirigir para aquele pontão, e de quem, vindo dos respectivos pontões de acostagem, se dirija àquela praça – facto 9;
- A A. vende, entre outros, os produtos vendidos no quiosque: cafés, cervejas, gelados e sanduíches – facto 18;
- A renda paga mensalmente pelo quiosque à “B” é de € 3.750,00.
Atenta a causa de pedir na acção – assente, como já se referiu, na violação do contrato celebrado entre a “A” e a “B”- as alegações daquela referentes ao processo negocial que antecedeu a realização em 31/1/2005 daquele contrato, destinavam-se a tornar claro que, não obstante do texto do mesmo nada constar a respeito da exclusividade, o seu concreto conteúdo – “maxime” no que respeita ao valor da renda acordada – pressupôs o acordo de tal exclusividade.
Ao contrário do que o perspectivou a sentença recorrida, ou mesmo a própria apelante no presente recurso (na medida em que se sentiu na necessidade de invocar uma “convenção adicional”, cuja prova documental assentaria no texto da carta escrita pela “C” à “A”), a circunstância de no texto contratual não constar a referida cláusula não obstaculiza em absoluto que se possa entender que a mesma integrou e integra, efectivamente, o contrato.
Ponto é, que a interpretação/integração daquele negócio jurídico, o consinta.
Pelo que se impõe convocar o disposto nos arts 236º a 239º do CC.
A respeito da interpretação e da integração do negocio jurídico – aquela vista como «tendo por objecto a declaração negocial e como finalidade a compreensão do seu conteúdo e sentido» - esta, como «tendo por objecto a determinação e preenchimento das suas lacunas» [6], há que salientar que deixaram uma e outra de ser vistas como tarefas separadas, antes se impondo como “tarefa hermenêutica unitária», cabendo afirmar «que a interpretação e integração devem ser feitas em relação à globalidade do negocio jurídico ou do contrato em questão», dando lugar a que se fale de «interpretação integrativa» que se imporá «não propriamente quando subsistam dúvidas quanto ao sentido de cada uma das declarações negociais dos autores do negócio, mas antes quando haja dificuldades de compreensão do conteúdo e do sentido do regulamento negocial global, quando do complexo regulativo contido no negócio seja necessário discernir critérios de solução e de questões dele emergentes, que não tenham sido directamente previstas e estipuladas nas declarações negociais».
Por isso haverá que lembrar o critério interpretativo constante do nº 2 do art 236º do CC onde se exprime o principio “falsa demonstratio non nocet» e que significa que «sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida». Regra, de acordo com a qual, se faz prevalecer o sentido subjectivo quando seja comum e mesmo que o sentido objectivo seja divergente. «Ainda que o sentido objectivo das declarações negociais não coincida com o seu sentido subjectivo é de acordo com este – sentido subjectivo – que a declaração negocial deve valer, sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante» E note-se que «não é sequer exigido o acordo ou o consenso nesse sentido: basta que ele seja conhecido pelo declaratário». Acrescentando o autor que se vem seguindo, que «a vontade real do declarante só poderá ser desconsiderada quando o sentido objectivo da declaração for diferente do seu sentido subjectivo e o declaratário não conhecer o seu real sentido subjectivo».
Daí que – e tendo-se presente que nos contratos ambas as partes são simultaneamente declarante e declaratário- a “A” tenha trazido aos autos a «vontade real» da “B” ao vincular-se, como se vinculou, perante ela. Pois que, se a sociedade “C”- Exploração de Espaços Comerciais da CP, S.A., foi nomeada pela “B” como sua representante para a preparação da concessão dos espaços comerciais do novo terminal do Cais do Sodré, e se esta entrou em contacto com a “A” nessa qualidade, e nessa qualidade a informou de que a vontade da sua representada, concessionária do espaço comercial em causa, era a de se vincular nessa concesssão em termos de conferir à concessionária o exclusivo da exploração no Terminal fluvial do Cais do Sodré, e que, por isso, para além das máquinas automáticas a instalar nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no estabelecimento da concessionária – será em função dessa vontade real da “B” que se deverá interpretar e integrar o contrato por ambas realizado. Não podendo obstar à que emerja, e se considere tal vontade como a negocial, ainda que não expressamente referida no contrato.
Acresce que se dúvidas houvesse sobre que esse é o sentido da declaração contratual, seria esse, não obstante, o sentido a conferir às declarações contratuais, porque, estando em causa um contrato oneroso, esse sentido sempre seria o que conduziria a um maior equilíbrio das prestações nos termos auxiliares da interpretação a que se refere o art 237º CC. Preceito esse «rico de sentido no seu espirito», já que o sentido que lhe é imanente «é o de recorrer à equidade». «A interpretação de acordo com a equidade não se esgota no simples critério declarado pelo art 237º CC, mas antes postula uma valoração e uma ponderação específicas das circunstâncias especiais que acompanham o contrato e da sua equação económica concreta, para o que será muito importante a consideração dos tipos de referência e das cláusulas atípicas ou de adaptação nos contratos atípicos, de modo a encontrar o critério que, com maior equidade, resolva o conflito de interesses das partes. O mesmo critério deve enformar a integração ou a interpretação integrativa, de acordo com a equidade».
Por isso, antes de fazer referência concreta aos critérios integrativos decorrentes da norma do art 239º - que como se verá vão convergir com a já assinalada vontade real do declarante - convém lembrar que está em causa nos autos um contrato dito de “cessão para exploração comercial”, também chamado de «concessão de exploração», ou numa terminologia mais jurídica, de «locação de estabelecimento», que se analisa «numa forma de negociação do estabelecimento comercial traduzida numa transferência temporária do seu gozo» [7] (distinguindo-se do trespasse na medida em que a transferência do gozo do estabelecimento é neste definitiva). «O locatário/explorador» tem de pagar uma renda ao locador e explorar o estabelecimento em seu nome e por sua conta, sendo aliás essencial à caracterização jurídica da locação do estabelecimento «a autonomia de exploração por parte do locatário».
De acordo com o art 239º CC, na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa fé, quando outra seja a solução por ela imposta.
Diz a respeito desta norma Pais de Vasconcelos [8] que apesar da sua letra parecer apontar para uma hierarquia, segundo a qual, afinal, só se procederia à verdadeira integração na falta de disposição especial, tendo-se de seguir «um iter rígido», recorrendo-se em primeiro lugar ao direito dispositivo, e apenas se este não existisse é que se recorreria à vontade conjectural das partes, mas ainda aqui só naquilo em que esta não colidisse com a solução segundo a boa fé, a questão não deve ser vista «nem nestes termos rígidos, nem nestes termos simplistas»; até porque, a razão, ou razões, por que as partes podem não ter estipulado sobre certa questão, podem ser várias para além daquela que mais facilmente justifica o recurso ao «modelo regulativo do tipo legal» e que é o de quererem intencionalmente deixar em aberto a questão se para aplicar o clausulado típico no que não regulamentaram.
Na situação dos autos, as alegações nos autos da “A”, bem como as da “B” quando confrontada com as daquela, não nos permitem saber por que razão nada disseram a respeito da questão da exclusividade no contrato.
Por isso, não poderá extrapolar-se para qualquer menor boa fé por parte da “B” nessa omissão - como é forçoso que suceda quando se conclui por culpa in contrahendo - podendo bem ter sucedido que às partes não lhes tivesse ocorrido deixar clara a questão da exclusividade.
A verdade é que, quaisquer que tenham sido as razões da omissão em causa, elas não estão em jogo – porque nenhuma das partes as quis trazer à colação, como poderiam tê-lo feito, “maxime” a “B” - pelo que apenas releva a referida omissão.
A circunstância de, pura e simplesmente o contrato de locação de estabelecimento não dispor de qualquer regulamentação legal – à excepção do critério negativo extraível do art 1085º CC, segundo o qual o mesmo não deverá ser havido como arrendamento - e tão pouco socialmente lhe corresponder um qualquer conteúdo a respeito da exclusividade na exploração dada em locação [9] , sempre implicaria que não estivesse em questão a descoberta de disposições supletivas reguladoras do aspecto em causa.
Aliás, dever-se-á tornar claro que a cláusula omissa – referente à exclusividade na exploração concedida – constitui um elemento do negócio jurídico a qualificar como acidental, com o que esta qualificação implica, pois que, «elementos acidentais do negócio jurídico são as cláusulas ou estipulações negociais que, não sendo indispensáveis para caracterizar o tipo abstracto do negócio (…) ou para individualizar a sua entidade concreta, todavia não se limitam a reproduzir disposições legais supletivas, antes se tornam necessárias para que tenham lugar os efeitos jurídicos a que tendem»”[10].
Pelo que na situação dos autos se haja de excluir a possibilidade da existência de disposição supletiva, antes havendo que proceder à integração do contrato através da «solução que as partes teriam negocialmente construído se houvessem previsto o ponto omisso».
A este respeito adverte Pais de Vasconcelos que «não se pretende investigar a vontade negocial que cada uma das partes, isoladamente considerada, teria tido se tivesse previsto a questão, mas antes a vontade que todas as partes no negócio teriam concordante e consensualmente tido. Não se procura, pois, construir ou reconstruir a vontade hipotética de cada uma das partes, mas o que teria sido o consenso negocial hipotético». E, «é para a construção desta consenso negocial hipotético que é necessário fazer apelo à boa fé como se faz no art 239º» (…) «Pergunta-se, então, em que é que aquelas partes teriam anuído. Para isso é necessário encarar e assumir as partes como pessoas sérias e honestas, como pessoas de bem, isto é, como pessoas de boa fé (…) Deve, depois, partir-se do regulamento negocial efectivamente posto em vigor e, a partir dele, proceder ao desenvolvimento do negócio, de acordo com o sentido, a compatibilização de interesses que envolve, a equação económica do negócio que nele está contido, o seu plano de distribuição de risco, quer dizer, a “justiça interna do negócio».
Ora, a justiça interna do contrato em causa nos autos – que, como atrás se refere, há-de servir de critério e sentido para o respectivo desenvolvimento negocial com vista à resolução da questão da contratação ou não da exclusividade da concessão à “A” daquele espaço para os respectivos fins comerciais – obtém-se, de sobremaneira, através da “equação económica” que resulta da ponderação da diferença entre o valor da renda que esta se dispôs a pagar pela concessão em causa, e o valor que cinco meses mais tarde a “B” veio a pedir à concessionária do “quiosque”, contrapondo-se assim o valor de € 6.784,00 (€ 8.072,96 com IVA), a € 3.750,00. E, verificando-se que este valor é cerca de metade daquele, não poderá deixar de se concluir que a vontade que consensual e concordantemente ambas as partes teriam tido se houvessem estipulado a respeito da questão da exclusividade seria no sentido desta existir, pois que só a não concorrência justificaria a exigência e a assunção de um encargo mensal daquele tipo[11].
Concluindo-se assim, que devidamente, interpretado/integrado, o contrato dos autos comporta a cláusula da exclusividade a que a “A” se refere, é manifesto que o comportamento da “B”, consistente em, cinco meses depois, ter contratado com terceiro no sentido deste instalar no mesmo terminal fluvial do Cais do Sodré - aliás, a 15 metros da entrada do estabelecimento da A. -, um “quiosque”, para venda de cafés, cervejas, artigos de snack bar e gelados, que são produtos que a “A” vende igualmente no estabelecimento que explora, implica a violação culposa daquele contrato, constituindo a “B” na obrigação de indemnizar a “A” pelos prejuízos sofridos nos termos do art 798º/1 do CC.
Como é sabido, nos contratos sinalagmáticos a lei permite a qualquer dos contraentes recusar a realização da sua prestação enquanto não ocorrer a prévia realização da prestação da contraparte ou a oferta do seu cumprimento simultâneo, nisto consistindo a excepção do não cumprimento do contrato (“exceptio non adimpleti contractus”, também dita suspensão da execução do contrato), prevista no art 428º/1 do CC.
Do funcionamento desta excepção resulta ser lícita a recusa do cumprimento, e, dessa licitude da recusa do cumprimento resulta ser inaplicável o regime da mora (art 804º e ss) e, consequentemente, o regime do incumprimento definitivo ( art 808º), e isto mesmo que tenha havido interpelação da outra parte. [12]
Tem-se entendido que para a excepção de não cumprimento do contrato poder ser invocada sem que haja contrariedade à boa fé [13], «se exige uma tripla relação entre o não cumprimento do outro contratante e a recusa de cumprir por parte de quem invoca a excepção, em termos de sucessão, causalidade e proporcionalidade entre uma e outra. A relação de sucessão pressupõe que quem invoca a excepção não tenha sido o primeiro a cair em incumprimento, uma vez que a recusa em cumprir deve (em princípio) ser posterior e não anterior ao incumprimento da outra parte. A relação de causalidade pressupõe que a invocação da excepção vise exclusivamente compelir a outra parte à realização da sua prestação, sendo essa invocação ilegítima quando seja determinada por outros fins. Finalmente, a relação de proporcionalidade pressupõe que a invocação da excepção seja proporcional ao incumprimento que a legitima, não sendo admitido o recurso à excepção sempre que esse incumprimento for de escassa importância»[14].
Referem Pires de Lima e Antunes Varela [15] que a “exceptio” não funciona como uma sanção, mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral, sendo consensual que esta excepção vale tanto para o caso de falta integral do cumprimento, como para o de incumprimento parcial ou defeituoso, ponto é que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé consagrado nos arts 227º e 762º/2 CC.
Deve salientar-se ainda que com a invocação da “exceptio”, aquela parte que é demandada a cumprir, não passa a negar ou limitar o direito do seu credor. Apenas recusa a sua prestação enquanto não for realizada ou oferecida simultaneamente a contraprestação. Portanto, o seu efeito prático – e daí que seja tida como excepção material dilatória – é justamente a obtenção de um efeito dilatório: o da parte que a utiliza apenas realizar a sua prestação no momento ulterior em que receba a contraprestação a que tem direito [16].
Já se percebeu que um dos requisitos da arguição da “exceptio” é o de que tal invocação não contrarie as regras da boa fé, ou seja, que nas concretas circunstâncias do caso, a pretensão da parte que não corresponde com a prestação que lhe cumpre se possa justificar «à luz de um são critério de equilíbrio contratual».
E é justamente este requisito – que se analisa nos acima referidos da causalidade e da proporcionalidade - cuja ocorrência cumpre verificar na situação dos autos.
Posto que o da sucessão se verifica, na medida em que o incumprimento do contrato pela “B”, com a violação da assinalada obrigação de exclusividade na cedência de espaço para os fins comerciais da “A”, tendo tido lugar em 1/7/2005 (início da concessão dada ao terceiro, como é referido no art 65º da contestação), precedeu o não pagamento por esta da primeira das contrapartidas mensais que se mostra em dívida e que é a referente ao mês de Outubro de 2005.
Por outro lado, não seria a circunstância de estar em causa o incumprimento de um elemento acidental do contrato – ou se, se quiser, como a “A” o designa, uma «prestação acessória do contrato» - que excluíria em abstracto a possibilidade de fazer accionar a excepção de não cumprimento, pois que também esse incumprimento se pode reflectir no equilíbrio interno do contrato, na economia da relação contratual, tornando inexigível, total ou parcialmente, o cumprimento pela contraparte da sua prestação.
Avaliar da causalidade e proporcionalidade da resposta da “A”, consistente no não pagamento da contrapartida mensal vencida em 21/10/2005, bem como das subsequentes, relativamente ao incumprimento da garantia de exclusividade que lhe fora dada contratualmente pela “B” nos termos já expostos, implica que, em primeiro lugar, se avaliem os prejuízos que o não cumprimento dessa garantia terá implicado para a “A”.
Portanto, há que saber que prejuízos advieram para a “A”, do facto de em 1/7/2005 a “B” ter permitido, em violação do contrato havido com aquela, que um terceiro instalasse um outro espaço comercial, com venda de produtos iguais aos da “A” no Terminal fluvial do Cais do Sodré, sabendo-se que este novo espaço comercial, instalado em frente ao principal corredor de acesso e saída do pontão de maior movimento do terminal, junto à porta de saída dos passageiros para a estação de comboios do Cais do Sodré, é local obrigatório de passagem de quem, vindo da Praça do Cais do Sodré, se queira dirigir para aquele pontão, e de quem, vindo dos respectivos pontões de acostagem, se dirija àquela praça.
O prejuízo invocado é tão simplesmente o do desvio da clientela.
E, que o houve, não parece ser discutível, por se tratar de facto notório o de que a abertura de um outro espaço comercial, tipo snack bar, com oferta semelhante ao de espaço comercial anterior do mesmo tipo, num mesmo terminal fluvial, em que a clientela de um e de outro será constituída, quase exclusivamente, pelos passageiros fluviais, implicará que uma parte da clientela do primeiro estabelecimento resulte transferida para o segundo. Em maior ou menor medida - dependendo de inúmeras condicionantes – haverá, sempre, fuga/transferência/divisão da anterior clientela para o novo estabelecimento.
Mas a indiscutibilidade acaba aqui, porque em matéria da mensurabilidade dessa transferência ou divisão de clientela e dos seus efeitos no património do anterior estabelecimento, as discussões poderão ser intermináveis.
Dúvidas não há, porém, que a tarefa que cabe a este tribunal para indemnizar a “A” é a de fazer desaparecer, tanto quanto possível, a diferença entre a sua situação, tal como se apresenta em consequência do facto danoso já assinalado, e a que existiria sem esse facto, por ser esse, de acordo com o disposto no art 566º/2 CC, o objectivo da indemnização.
Manda esse preceito que se considere “a data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal”, pelo que a indemnização, destinando-se a reparar o dano concebido como a diferença entre a situação patrimonial actual do lesado e a que ele teria no mesmo momento sem o facto danoso, deve ser calculada em função da data do encerramento da discussão em 1ª instância, que é a mais recente a que se pode atender, isto porque, como é sabido «o dano pode evoluir, para mais ou para menos, a partir do facto danoso» [17].
E como é sabido, o juiz também deve ter em consideração circunstâncias futuras tendo-as em conta para a indemnização de danos futuros. Mas para tanto é necessário que o dano seja previsível com segurança bastante, pois se o não for, não pode o juiz condenar o responsável a reparar um dano que não se sabe se se produzirá.
A atitude da “A” na demanda da “B”, foi a de, pura e simplesmente, entender que toda a clientela do novo estabelecimento – que por facilidade, e na sequência da terminologia que acabou por ser adoptado no próprio processo, se chamará, como até aqui, de “quiosque” – foi obtida à custa da sua própria anterior clientela, para daí concluir que todas as receitas desse “quiosque” lhe deveriam pertencer, correspondendo, precisamente, ao seu prejuízo.
E daí que, conhecendo-se as receitas do “quiosque” de Janeiro a Setembro de 2006 e sabendo-se que as mesmas implicaram nesses meses uma média mensal de 27.169,46 € - (ponto 20 da matéria de facto elencada na sentença) - (e não 30.000,00 € como o alegara a “A” na petição inicial) esta pretenda (nas alegações da sua apelação e adaptando o pedido formulado à matéria de facto que resultou provada), que a “B” seja condenada a pagar-lhe, até à propositura da acção (Março de 2006) o valor de € 129,862,10 (€27.169,46 *3), e a partir de 1/4/06, o valor mensal de 27.169,46.
Já no tocante aos prejuízos havidos entre Julho (mês em que o “quiosque” iniciou a exploração) e Dezembro de 2005, em que não se conhece a facturação do “quiosque”, entendeu a “A” mensura-los, tomando como referência a receita do mês imediatamente antecedente ao da abertura do “quiosque” (portanto, o mês de Junho de 2005), e que foi a de (sem IVA) € 23.195,45, e, encontrar mês a mês a diferença entre aquela receita e a de cada um desses meses (respectivamente de, 17.762,23, 15.064,42, 15.064,42, 15628,48,14.224,42,13.611,38 e 14.528,04) para, somando essas diferenças obter (não o valor pedido na petição de € 57.532,88), mas o de 48.353,73 € que seria o correspondente aos daqueles prejuízos.
Foi critério aquele (o de que a totalidade das receitas do “quiosque” deveriam pertencer à “A” por corresponderem precisamente ao seu prejuízo) que a sentença recorrida não acolheu, referindo, «nada se apurou que nos permita determinar que a receita do quiosque corresponde em igual medida à diminuição das receitas da A.».
E, de facto, será certamente insustentável pretender que os todos clientes do “quiosque” seriam obrigatoriamente clientes do estabelecimento da “A” , se aquele não existisse, pois que bem podia acontecer, que passageiros houvesse, que não se tivessem sentido atraídos pelas instalações/produtos/serviço/preços do estabelecimento da “A” preferindo satisfazer as suas necessidades alimentares nos estabelecimentos similares exteriores ao Terminal, e que, instalado o novo “quiosque”, agradados pelo mesmo, passassem a utiliza-lo na satisfação dessas necessidades. Isto é, bem podia, e pode acontecer, que o “quiosque” tenha granjeado clientela diferente e nova daquela que o havia sido da “A”, de tal modo que nem toda a sua facturação decorra de clientes que seriam da “A” se ele não existisse.
No entanto, não pode excluir-se que muitos – 80%, 60%, 50%, 30% ? - clientes do “quiosque”, se este não existisse, utilizariam os serviços do estabelecimento da “A” …
A sentença recorrida, à margem do que concretamente vinha peticionado, entendeu que «o lucro esperado com o cumprimento do contrato há-de corresponder à diferença entre a média mensal de receitas sem IVA, obtidas pela A. antes e depois da abertura do quiosque»; e, tendo obtido como valor dessa diferença, até Dezembro de 2006, o de € 15.266,52, condenou a “B” no respectivo pagamento à “A” (bem como o dos correspondentes juros). E entendendo que resultaram «dos factos apurados outros danos causados (pelo «ilícito pré contratual culposo»), fez acrescer, em sede de condenação, ao referido montante de € 15.266,52, «o lucro esperado após Dezembro de 2006, bem como as quantias que a A, tenha de pagar à Delta, Nestlé e Unicer por cessação dos respectivos contratos, a liquidar em execução de sentença» , tendo assim condenado a “B” a pagar à “A” «o lucro por esta esperado após Dezembro de 2006, bem como as quantias que a A., tenha de pagar à Delta, Nestlé e Unicer por cessação dos respectivos contratos, em montante a liquidar em execução de sentença» .
A “B”, no seu recurso, não põe em causa o critério utilizado na sentença para o cálculo dos danos, limitando-se a fazer relevar - à semelhança do que já havia feito em requerimento para rectificação daquela, que lhe foi indeferido - que os cálculos feitos a respeito das receitas da “A”, tal como emergem da peritagem constante dos autos, encerram lapso que, devidamente corrigido, implicará a sua condenação, não nos acima referidos € 15.266,52, mas apenas em € 11.108,52.
Já a “A”, no seu recurso, chama a atenção para o facto de «parecer haver dois critérios diferentes para a determinação dos danos: até uma data, é a diferença entre médias de receitas em determinados períodos, e dessa data em diante, os danos deixam de se aferir pelas receitas perdidas, e passam a ser aferidos pelo critério, nada objectivo, do “lucro esperado”, a liquidar em execução de sentença»; e também para o facto de a média posterior a Julho de 2005 depender dos meses que forem tidos em consideração, pois as receitas também mensalmente variaram, carecendo, portanto, esse critério de um mínimo de segurança na determinação dos prejuízos».
E insiste no seu critério de considerar que toda a receita do “quiosque” constituirá receita sua, pelo que, a partir de Janeiro de 2006, a “B” deverá ser condenada a pagar-lhe mensalmente a quantia de € 27.169,46, até ser reposta a situação da não concorrência através do encerramento do “quiosque”, ou até à não renovação da sua licença, por ser esse o valor que se apurou como constituindo a receita mensal desse estabelecimento, sendo que até Dezembro de 2005 deverá ser condenada a pagar-lhe a quantia de € 48.353,73 resultante, como acima se referiu, da diminuição de receitas de Julho a Dezembro de 2005 reveladas pelos factos provados.
Antes de se tomar posição nesta questão – fulcral para a mensuração dos prejuízos e para a própria avaliação da conduta da “A” quanto ao não pagamento das rendas desde a referente ao mês de Outubro de 2005, que atrás se deixou suspensa – convém fazer menção à atitude defensiva que a “B” tomou na contestação, e que foi essencialmente esta: a “A” está a pretender responsabiliza-la indevidamente, quando sabe que, com exclusividade ou sem ela, mais tarde ou mais cedo, não se veria livre de ter de fechar o estabelecimento, porque cometeu “ab initio” erros de gestão e de avaliação do negócio. Alega que a contrapartida que a mesma oferecera no concurso que antecedeu a realização do contrato, fora apenas a de € 3.000,00 e que foi para ficar com a concessão que, de forma temerária e imprudente, aceitou pagar € 6.784,00 (mais IVA), ao exercer direito de preferência (arts 71º e 72º da contestação). E que, em consequência da assunção desajustada desse valor, bem como a dos encargos que lhe implicaram as obras, desajustadas, que subsequentemente fez, a exploração da mesma estava votada ao insucesso, apresentando já um prejuízo médio mensal de cerca de € 15.000,00 (arts 36º e 41º da contestação).
E, de facto, provou-se que antes da abertura do “quiosque”, o estabelecimento da A. já apresentava um prejuízo mensal de montante não apurado.
Só que não se provou apenas isso.
Provou-se também, que foi a informação que de que no Terminal em causa, para além das máquinas automáticas a instalar nas salas de embarque, não seriam abertos outros estabelecimentos que vendessem ao público o mesmo tipo de produtos que seriam vendidos no estabelecimento da A., que levou a “A” a (determinar-se a) pagar à “B” uma taxa mensal de € 6.784 (€ 8.072,96 com IVA), e, após a adjudicação da concessão, a apresentar um projecto e executar obras e instalação de equipamentos que importaram em € 171.113,73, IVA incluído ( factos 16 e 17)
E não pode deixar de se retirar da evolução das receitas da “A”, entre o início da sua exploração e a abertura do quiosque, o que o próprio perito do tribunal, no laudo da peritagem constante dos autos, concluiu: desde o início de Fevereiro de 2005 até Junho de 2005 inclusivé – período anterior à abertura do “quiosque”- as receitas foram aumentando.[18]
E depois da abertura do “quiosque”, em Julho de 2005, as receitas diminuíram significativamente.
Essa diminuição resulta quantificada no relatório realizado pela sociedade de revisores de contas “D” & Associados” (apresentado pela “B” e constante de fls 149 e ss) situando-a na ordem dos 12%, expressos em cerca de € 2.033,81/mês, resultado este valor da diferença entre a média dos proventos antes da abertura do “quiosque”, de € 16.353,41, e a média mensal dos proveitos após a abertura deste, que se situa em € 14.319,59.
Resultou também provado, na sequência do laudo da peritagem feita pelo tribunal, que foi devido à diminuição das receitas em virtude da abertura do quiosque e às elevadas despesas totais mensais suportadas, que a “A” deixou de cumprir o compromisso de pagar à R. a taxa mensal, conforme consta da al L), correndo a mesma o risco de encerrar o seu estabelecimento por insuficiência das receitas para fazer face às despesas de funcionamento e encargos contraídos para a sua instalação.
Da globalidade destes factos provados, não pode concluir-se, como o faz a “B”, que o valor da diminuição das receitas da “A” em virtude da abertura e funcionamento do “quiosque” é de apenas 12%.
Como é evidente, só poderia concluir-se assim, se fosse suposto que as receitas desta (do estrito ponto de vista da facturação, único que foi possível medir, e mesmo assim sem contabilizar a decorrente da venda de tabaco, como disso dá nota o perito do tribunal no proémio do seu laudo), nos meses subsequentes ao de Junho de 2005, não estivessem destinadas a aumentar.
Só que, como é natural - pois que a “A” só abrira o estabelecimento há cinco meses - aquelas receitas iriam certamente aumentar.
Do que é prova suficiente a circunstância de terem tido uma linha claramente ascendente (só quebrada no mês de Abril 2005, cfr nota 18), sendo rematadas pela muito significativa, de € 23.195,45.
E do que é prova manifesta, a decorrente de o “quiosque”, seis meses depois, explorando a sua actividade já com a concorrência da “A”, e sendo «muito menor a sua dimensão e limitação de oferta de produtos» (como o refere a “B” no art 45º da contestação), apresentar receitas da ordem dos 27.000,00 € mensais ….
Por outro lado, o prejuízo mensal (de montante que não foi possível apurar) que o estabelecimento da “A” apresentava já antes da abertura do “quiosque” – prejuízo esse directamente resultante dos vultuosos encargos inicialmente assumidos – não se projectaria, certamente logo, de forma significativa, na exploração subsequente do estabelecimento, não constituindo causa directa e necessária de um decréscimo de clientela.
Tão pouco implicaria decréscimo da clientela a circunstância de “por vezes de manhã haver indigentes sentados nas mesas do estabelecimento da A.”, pois que este facto, apesar de provado (cfr ponto 32), está-o de forma inconsequente.
O decréscimo da facturação da “A” tem assim, não como única causa, mas como causa inafastável, o decréscimo da clientela decorrente da concorrência que lhe passou a fazer o “quiosque”.
Já acima se referiu ser impossível saber a medida desta diminuição de clientela.
Mas é seguro que os reflexos dessa diminuição no património da “A” não poderiam nunca advir tão somente do cálculo da diminuição das receitas desta - quer se encontrasse esta diminuição em função da facturação do mês imediatamente anterior ao da abertura do “quiosque”, quer em função da média das receitas da “A”antes e depois da abertura deste – pois, como já se evidenciou, a medida dessa diminuição só poderia determinar uma parte – e a menos significativa – dos seus prejuízos.
Saber-se-ia em que medida é que o património da “A” referentemente àquela exploração se tinha visto diminuído, mas continuar-se-ia a desconhecer-se em que medida é que o mesmo não tinha aumentado, numa espécie de dicotomia entre danos emergentes e lucros cessantes [19].
Ora, na situação dos autos interessa, sobretudo, saber, em que medida é que depois da data da lesão o património da “A” deixou de aumentar em função do desvio de clientela que a abertura do “quiosque” implicou.
Do que até agora se reflectiu, já resultará adquirido que a impossibilidade a que se fez menção só poderá ser suprida com um julgamento através da equidade.
«O recurso à equidade constitui um critério residual que só será aplicável desde que dos factos provados se tenha como demonstrada a existência de danos e se encontre esgotada a possibilidade de recurso aos elementos com base nos quais se determinaria com precisão o montante dos danos - pois que, se tal determinação se mostrar possível, dever-se-á recorrer á condenação ilíquida nos termos do art 661º/2 do CPC» [20].
Na situação concreta dos autos não se vê que haja qualquer possibilidade de se obter a determinação de um exacto “quantum” indemnizatório, com precisão e segurança, relativamente aos danos – transferência de clientela - que está em causa apurar.
Por isso se entende que se deve recorrer à equidade a qual, ainda que envolvendo «uma atenuação do rigor da norma legal, por virtude da apreciação subjectiva do julgador, subtraindo este aos critérios puros e rigorosos de carácter normativo fixados na lei», tem que se mover em função dos «limites que (o tribunal) tiver por provados» como decorre do nº 3 do art 566º CC
No caso em apreciação, e salvo melhor opinião, estes «limites» decorrerão da quantia que se viu equivaler ao valor médio das receitas do “quiosque” entre Janeiro e Dezembro de 2006 - portanto, o valor de cerca de 27.000,00 € - e do facto, que se pode ter como notório, também acima evidenciado, de ter ocorrido uma necessária fuga/transferência/desvio de clientela de um para o outro dos estabelecimentos.
Equitativamente, considera-se que pelo menos metade dessa clientela, corresponderia a clientela já existente, ou que viria a existir, no estabelecimento da “A”, se não fora a abertura do dito “quiosque”.
Pelo que, equitativamente, se considera que o prejuízo da “A” subsequente a Janeiro de 2006, corresponderá a € 13.500,00/mensais.
Já o havido entre Julho e Dezembro de 2005, e porque não há motivo para se ser “mais papista do que o Papa”, se situa no que a este nível a “A” pediu, e melhor quantificou nas alegações de direito e nas alegações deste recurso, em função dos cálculos que fez a partir da receita havida no mês de Junho de 2005, cujo valor é o de € 48.353,73.
Com efeito, se se dividir esse valor pelos meses que o implicaram (6), obtém-se uma média mensal de cerca de 8.000,00 €, bastante inferior àqueles 13.500,00 €.
Inferior a esse valor, mas, proporcional ao valor da contrapartida contratual estabelecida com a “B” (então, no valor, com Iva, de € 8.072,96) e cujo pagamento a esta a “A” suspendeu em Outubro de 2005.
Acabando de se concluir pela causalidade e proporcionalidade dessa suspensão, questão que se deixou em suspenso na avaliação dos requisitos da operância da “exceptio non adimpleti contractus”.
Pelo que a recusa do pagamento das rendas mensais pela “A” se mostra lícita, e, consequentemente, não implicou a sua constituição em mora, nem tão pouco no incumprimento definitivo de que a cláusula 12ª do contrato faz depender a sua rescisão.
E assim o contrato não é de se ter como resolvido pela “B” mostrando-se em vigor entre as partes, estando apenas suspenso quanto ao pagamento das rendas por parte da “A”, cujo pagamento a mesma apenas terá de proceder, quando a “B” a indemnizar dos prejuízos em que venha a ser condenada na presente acção, nisto se traduzindo a eficácia modificativa da excepção do não cumprimento do contrato.
Note-se, que um aspecto da condenação em 1ª instância que não resulta afectado nem pela apelação da “A”, nem pela da “B”.
È a que se refere à condenação desta nas quantias que a “A” tenha de pagar à “Delta”, “Nestlé” e “Unicer” por cessação dos respectivos contratos, em montante a liquidar em execução de sentença.
O objecto de uma e outra das apelações não contende com este aspecto da condenação que, por isso, se haverá de manter, apenas com o reparo (cfr conclusão 9ª da apelação da “A”), que nesta altura se mostrará ocioso, de que os danos implicados nessa condenação resultam de responsabilidade contratual da “B”, nos termos já expostos, e não de responsabilidade pré-contratual.
Por outro lado, a partir do momento em que se rejeitou em absoluto o critério tido na sentença recorrida de aferição dos prejuízos da “A”, e a partir do momento em que a “B” aceitou o referido critério apenas pretendendo, na sua apelação, a correcção dos cálculos implicados no valor encontrado pela 1ª instância com recurso ao mesmo, o objecto da sua apelação resulta prejudicado, nada havendo assim a apreciar no que lhe respeita, sem prejuízo da improcedência da mesma.
Cabe por fim apreciar a última das questões implicadas na apelação da “A” e que reside em saber se, ao invés do que foi sentenciado, não deveria ter procedido o seu pedido consistente na condenação da “B” no encerramento imediato do “quiosque”, ou, ao menos, na não renovação do contrato ou licença relativos ao mesmo para além do período que se encontra em curso.
Entende a “A” no corpo das alegações (em explicitação das conclusões 10ª a 14ª) que se a “B” [21]«concedeu aquela licença em violação de compromisso que assumiu com ela, e se está obrigada a indemniza-la mediante uma reconstituição “in natura” – cfr art 562º CC – então deve pôr termo à licença que ilicitamente concedeu, ainda que isso implique para a R. a obrigação de indemnizar esse terceiro» E que, «se, porém, for entendido que a “B” não deve fazer extinguir a licença antes do termo do prazo pelo qual a concedeu, atentos os direitos do concessionário, então pode sem dúvida não renovar a licença para além do seu termo, pois que neste caso não são já direitos de qualquer terceiro que estão em causa, e desde que até lá indemnize a “A” nos prejuízos que para ela decorrem de o quiosque não ser encerrado».
Na sentença recorrida foi sustentado o ponto de vista de que o pedido em causa teria de improceder por via da doutrina da eficácia externa das obrigações, entendendo-se que a prestação estipulada é relativamente ao terceiro que explora o “quiosque”, “res inter alios”.
Quer crer-se que não poderá este tribunal proferir condenação da “B” a encerrar o “quiosque”.
Por um lado, porque tal colidiria efectivamente com direitos de terceiro que se mostra alheio à relação jurídica, tal como foi aqui controvertida, já que nenhuma das partes o trouxe à acção para ser ouvido.
Por outro, porque também não foi junto aos autos o contrato havido com esse terceiro que se encontra a explorar o quiosque – ou sequer requerido pela “A” à “B” que procedesse a essa junção. E embora a “B” refira no art 65º da sua contestação que esse contrato teve inicio em 1/7/2005 e foi celebrado pelo prazo de 5 anos, a circunstância de não se ter acesso ao concreto contrato, impede que se possa aquilatar das consequências que teria para o terceiro a não renovação do mesmo.
Caberá à “B” ponderar as consequências de um possível incumprimento desse contrato, em face das consequências da sua condenação no futuro que a decisão da presente acção vai implicar, certo como é que, enquanto não se extinguir o contrato com esse terceiro pondo-se fim à situação de concorrência que implicou a responsabilização da “B” face à “A”, não é exigível a esta o pagamento das rendas devidas desde a de Outubro de 2005, e que, à data da propositura da acção (da “B” contra à “A”) já somavam o valor de € 125.395,39.
VI - Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar improcedente a apelação da “B”, e parcialmente procedente a apelação da “A”, revogando a sentença recorrida - excepto no que respeita à condenação da “B” a pagar as quantias que a “A”” tenha de pagar à “Delta”, “Nestlé” e “Unicer” por cessação dos respectivos contratos, em montante a fixar em subsequente liquidação, e na condenação da “A” a pagar à “B” a quantia de € 125.395,39, bem como as rendas que se venham a vencer depois da de Dezembro de 2006 - condenando-se a “B” a pagar à “A” a quantia de € 88.853,73 (48.353,73 + 40.500,00), acrescida de juros de mora à taxa supletiva relativa a créditos de que sejam titulares empresas comercias desde a citação até integral pagamento, bem como a pagar-lhe a quantia de € 1.300,00 por cada mês em que o “quiosque” se mantenha em funcionamento para além do fim de Março de 2006, mais determinando que a “A” só terá de proceder ao pagamento da quantia de € 125.395,39, bem como o das as rendas que se venham a vencer depois da de Dezembro de 2006, depois que a “B” proceda ao pagamento das quantias acima referidas e se mostre cessada a exploração que vem a ter lugar no “quiosque” em referência nos autos.
Custas da apelação da “B” pela mesma.
Custas da apelação da “A”, por esta, na proporção de 1/5, e pela “B”, na proporção de 4/5, sem prejuízo do que porventura se venha a apurar em liquidação de sentença.
Lisboa, 24 de Fevereiro de 2011
Maria Teresa Albuquerque
Isabel Canadas
José Maria Sousa Pinto
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[1] Diz-se, concretamente, na sentença recorrida: «Considerando os factos apurados não podemos, pois, concluir que a garantia de não concorrência, à excepção da colocação de máquinas automáticas, prestada pela “C” à A. obrigasse a R. e, consequentemente, não podemos concluir pela verificação de qualquer acto ilícito consistente na violação por parte da R. de uma obrigação derivada do contrato, pressuposto da obrigação de indemnizar com base na responsabilidade civil contratual. Contudo, uma vez demonstrado que, nas negociações que culminaram com a celebração do contrato de cessão de exploração comercial no terminal fluvial de passageiros do Cais do Sodré, a R. garantiu à A., através de mediador autorizado, que a actividade de “snack bar” a que a futura loja se destinava, não teria concorrência no terminal em causa, à excepção da colocação de máquinas automáticas, entendemos que a R. incorreu, perante a A., em responsabilidade pré-contratual, nos termos do artº 227º, nº 1, do C.Civil».
[2] - A maioria da doutrina – Galvão Telles, Mota Pinto, Menezes Cordeiro, Ribeiro de Faria … - inclina-se para a sua qualificação como responsabilidade obrigacional, com fundamento na existência de um prévio dever de prestar, surgido por imposição legal, durante as negociações. Almeida Costa defende a sua qualificação como responsabilidade delitual. Para Menezes Leitão - «Direito das Obrigações», I, 8ª Ed, p 361- deverá reconhecer-se que se está perante uma das situações incluídas no âmbito da terceira via da responsabilidade civil, onde o regime aplicável deverá ser construído a partir da aplicação de normas da responsabilidade contratual ou da responsabilidade delitual, consoante o que se considerar mais adequado à solução do caso. Para este autor «a responsabilidade pré-contratual situa-se num meio termo entre a responsabilidade contratual e a delitual, uma vez que não resulta da violação de uma obrigação previamente assumida, nem da violação de um dever genérico de respeito do direitos absolutos, mas antes a deveres surgidos no âmbito de uma relação específica entre as partes, que impõem a tutela da confiança no âmbito do tráfego comercial» .
[3] - Havendo factos bastantes na acção para proceder a tal convolação, parece que nada obstará á mesma
[4] - Onde se alega: «e outros prejuízos podem ainda decorrer para a A. do incumprimento contratual por parte da R …»
5- Onde se alega: «A autorização para a instalação do quiosque foi dada pela R. em violação do contrato que celebrara com a A. e das condições que lhe indicara como sendo as que vigorariam durante toda a execução do contrato»
[6] - Cfr Pais de Vasconcelos, «Teoria Geral do Direito Civil», p 545 e ss
[7] -Manuel Januário Gomes, «Constituição da Relação de Arrendamento Urbano”, 1980, 184 e ss
[8] - Obra e lugar acima referidos
[9] - Segundo Pais de Vasconcelos – p 562 - «para além do modelo regulativo contido nos preceitos dispositivos do tipo legal, pode constituir ainda critério de integração do negócio «o modelo regulativo do tipo social subjacente», acrescentando que «mesmo quando não sejam legalmente típicos , mas sejam socialmente típicos, o negócio e o contrato encontram no tipo social critério de integração».
[10] - Manuel de Andrade, «Teoria Geral da Relação Jurídica, II p 33 e ss . Manuel de Andrade distingue os elementos do negócio jurídico em essenciais, naturais e acidentais, sendo aqueles «os que, sem os quais, o negócio jurídico não existe ou não tem validade e aqueles que determinam, qual o seu tipo». Os elementos naturais são «os efeitos que eles produzem sem necessidade de estipulação correspondente, mas podem ser excluídos por cláusula em contrário, constituindo direito meramente dispositivo».
[11]- Já fora do contrato, mas concorrendo no mesmo sentido “integrativo”, adiciona-se a circunstância de a “A” se ter disposto, após a adjudicação da concessão, a executar obras e instalação de equipamentos que importaram a quantia manifestamente significativa de € 171.113,73 (com IVA).
[12] - Menezes Leitão, «Direito das Obrigações», 7ª ed, II, 268 e ss [13] - João Abrantes, «A excepção do não cumprimento do contrato» 1986, 39 e ss
[14] -- De novo, Menezes Leitão, «Direito das Obrigações», 7ª ed, II, 268 e ss
[15] - «Código Civil Anotado”, I , 406
[16] Cfr Ac R G 9/4/2003 em cujo sumário se lê, entre o mais : «A oponibilidade da excepção há-de nortear-se pelos princípios da boa f é e da proporcionalidade, devendo a defesa ser proporcional à gravidade da inexecução. O excipiente só pode recusar a parte proporcional à parte não executada e só pode servir-se da excepção se desejar a execução do contrato. Esta excepção dilatória de direito material não obsta ao conhecimento de mérito, pelo que o juiz deve condenar a realização da prestação contra o cumprimento ou oferecimento simultâneo da contraprestação, em consonância com o indirecto pedido de cumprimento coenvolto na arguição da exceptio e salvaguarda do equilíbrio contratual»
[17] -Vaz Serra, BMJ nº 84- Março 1959, no estudo designado “O direito de indemnização. Fontes. Conceito e Espécies de Dano. Nexo Causal. Extensão do dever de indemnizar. Espécies de Indemnização. Direito de Abstenção e de Remoção”
[18] Foram concretamente estas, as receitas da “A” (sem IVA), consoante documentos de fls 65 e ss : Fevereiro 2005 – €11.268,00; Março 2005 – € 15.574,78; Abril 2005 – €14.380,31; Maio 2005 – 17.348,49; Junho 2005 – € 23.195,45
[19] - Diz-se “espécie”, na medida em que não se trata exactamente de danos emergentes e lucros cessantes
pois que uns e outros destes, se avaliam em função da data da lesão, e na situação dos autos se estão a avaliar os prejuízos em datas todas elas subsequentes à data da lesão. Na verdade, todos os prejuízos da “A” constituirão lucros cessantes: «benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito, mas a que ainda não tinha direito á data da lesão» , cfr Antunes Varela “Das Obrigações em Geral”, I , 4º ed, 525
[20] - Cfr Ac. STJ de 17/6/2008, acessível na Internet www dgs ipt (Sebastião Póvoas),
[21] Alegações no recurso de apelação, p 809 dos autos |
