Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 10239/09.8TBCSC.L1-2 |  |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
TRIBUNAL COMUM
CASO JULGADO FORMAL
DESPACHO SANEADOR
2. Estando-se perante o alegado incumprimento, pela ré – concessionária de uma marina –, de contratos de natureza privada, relativos ao direito de utilização de estabelecimento comercial nessa marina, que, embora tenham a montante um contrato de concessão, são a emanação do princípio da liberdade contratual relativamente às respectivas intervenientes, não estando regulados por normas de direito público, nem resultando das suas cláusulas que as partes os tenham querido submeter a um regime substantivo de direito público ou que a Ré, aí, surja revestida de jus imperii, são os tribunais comuns (não os administrativos) os competentes para a tramitação da causa.
(Sumário do Relator)
I
“A” – COMÉRCIO DE ARTIGOS NÁUTICOS, LDA., com os sinais dos autos, intentou contra “B”, SOCIEDADE CONCESSIONÁRIA DA MARINA DE ..., S.A., acção declarativa de condenação, com processo ordinário, concluindo que, na procedência da acção, deve:
«a) Condenar-se a R. no pagamento à A. de uma indemnização, nos termos do disposto no artigo 562º do Código Civil, pelos danos emergentes e lucros cessantes causados pelo seu incumprimento contratual, no valor mínimo de EUR 629.454,07, acrescido de juros de mora a contar da citação até efectivo e integral pagamento;
b) Condenar-se a R. no pagamento à A. de uma indemnização pelos danos de imagem que a situação provocada pelo seu incumprimento contratual lhe causou, em valor não inferior a € 10.000,00 (dez mil euros), acrescido de juros de mora a contar da citação até efectivo e integral pagamento;
c) Condenar-se a Ré no pagamento à A. de uma indemnização, no montante de EUR 2.000,00, acrescido de juros de mora a contar da citação até efectivo e integral pagamento, pelos factos alegados nos artigos 122º a 125º da p.i.;
d) Considerar-se ilegais os aumentos das taxas de manutenção realizados unilateralmente pela R., declarando-se, consequentemente, os mesmos sem efeito;
e) Subsidiariamente, caso se entenda que os aumentos não são ilegais, considerar-se os mesmos abusivos e, por isso, ilegítimos, declarando-se, consequentemente, sem efeito;
f) Considerar-se abusiva e, como tal, ilegítima a resolução do contrato operada pela R., declarando-se, consequentemente, a mesma sem efeito;
g) Condenar-se a Ré a pagar à ora A. uma indemnização, que, logo que possível, será objecto de liquidação, pelos factos alegados nos artigos 321º a 324º e 329º a 337º desta p.i., acrescida de juros de mora a contar da citação até efectivo e integral pagamento;
h) Condenar-se a Ré a restituir à ora A. a loja ... do Edifício ... bem como o seu recheio, pertença da A.;
i) Condenar-se a Ré a restituir à ora A. todos os montantes pagos por esta, relativos a taxas de manutenção, que excedam o que venha a considerar-se devido, nos termos dos contratos celebrados entre as partes;
j) Subsidiariamente, caso se entenda a alegada resolução deve produzir os seus efeitos, deverá declarar-se nulo o disposto no n.º 2 da cláusula décima quinta dos contratos celebrados e, em consequência, reduzir-se o preço dos contratos, condenando-se a R. a restituir à A. o montante correspondente ao período em falta para completar os 25 (vinte e cinco) anos de utilização dos espaços comerciais, previstos nos contratos celebrados, no valor de EUR 98.558,41, acrescido de juros a contar da alegada resolução (ilícita), que actualmente se calculam em EUR 4.449,98, até cumprimento integral da obrigação, sem prejuízo dos pedidos formulados nas alíneas a), b) e g) supra […]».
Contestou a Ré, pugnando pela improcedência da acção e deduzindo reconvenção, através da qual pede que se:
«i. Condene a Autora no pagamento das quantias facturadas e não pagas com respeito à ocupação do estabelecimento comercial n.º ... desde o mês de Dezembro de 2008 e até ao mês de Março de 2010, no montante de € 4.001,90, acrescido da quantia de € 269,34 a título de juros de mora comerciais vencidos à data da entrada em juízo do presente articulado (12.03.2010);
ii. Condene a Autora no pagamento dos juros de mora comerciais vincendos sobre o capital enunciado em i) supra (€ 4.001,90) até efectivo e integralmente pagamento do capital em dívida;
iii. Condene a Autora no pagamento das quantias vincendas, que venham a ser facturadas pela Ré a partir da data da apresentação da presente Contestação (12.03.2010) e até à restituição, pela Autora, do estabelecimento comercial n.º ..., objecto do Contrato de Cessão de Direito de Utilização de Estabelecimento Comercial;
iv. Ser o Réu condenado no pagamento do montante de juros de mora comerciais respeitantes a cada uma das quantias facturadas e referenciadas em iii) supra, até efectivo e integral pagamento
v. Condene a Autora no pagamento das quantias facturadas e não pagas com respeito à ocupação do estabelecimento comercial n.º ... nos meses de Dezembro de 2008 e Janeiro de 2009, no montante de € 2.408,00, acrescido da quantia de € 379,84 a título de juros de mora comerciais vencidos à data da entrada em juízo do presente articulado (12.03.2010);
vi. Condene a Autora no pagamento dos juros de mora comerciais vincendos sobre o capital enunciado em v) supra (€ 2.408,00) até efectivo e integralmente pagamento do capital em dívida».
A A. apresentou réplica, na qual, para além de concluir pela improcedência das excepções e reconvenção, veio alterar a causa de pedir e deduzir ampliação do pedido, nos seguintes termos:
«c) Deve ser admitida a alteração da causa de pedir e do pedido, nos termos alegados supra, devendo a transacção alegada pela Ré ser declarada ineficaz em relação à A., ou, caso assim não se entenda, deve ser declarada a nulidade do seu número 3;
d) Deve ser admitida a ampliação do pedido, condenando-se a R. a pagar à A., por um lado, uma indemnização em virtude de esta se ver impedida de desenvolver a sua actividade no estabelecimento comercial com o n.º ..., por facto imputável àquela, na quantia de € 1.000,00 (mil euros) por cada mês decorrido desde o referido dia 23 de Fevereiro de 2009 até à data da restituição do estabelecimento, que actualmente se computa em EUR 15.000,00 (quinze mil euros), acrescida dos juros de mora vencidos desde cada um daqueles meses, que, calculados às taxas de 9,5% (até 30 de Junho de 2009) e de 8% (de 30 de Junho de 2009 até à presente data), se calculam em € 804,27 (oitocentos e quatro euros e vinte e sete cêntimos), bem como dos vincendos até efectivo e integral cumprimento da obrigação; e, por outro, da quantia de € 11.500,00 (onze mil e quinhentos euros), correspondente ao valor dos bens da A. que se encontravam no estabelecimento comercial com o n.º ..., tudo com as legais consequências».
A R. treplicou, defendendo que deve:
«i) Ser indeferida, por despicienda para a descoberta da verdade material ou para a decisão a final dos presentes autos, a alteração da causa de pedir e do pedido formulada pela Autora;
ii) Serem julgados improcedentes, por não provados, os dois pedidos ora formulados pela Autora em sede de ampliação do pedido;
iii) Ser julgado como processualmente inadmissível e, como tal, dado por não escrito o alegado nos artigos 1.º a 44.º da Réplica;
iv) No mais, a presente acção ser julgada totalmente improcedente, por não provada, e, em consequência, ser a Ré integralmente absolvida do pedido com todas as consequências legais;
v) O pedido reconvencional deduzido pela Ré ser julgado totalmente procedente, por provado, nos termos que melhor se deixaram formulados em sede de Contestação».
Foi proferido despacho saneador tabelar, no qual, além do mais, se considerou o Tribunal competente, em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
Prosseguindo os autos, foi deduzido articulado superveniente pela Ré (a fls. 1434 e segs.), em termos que aqui se dão por reproduzidos, que foi admitido (a fls. 1532).
Em 19-10-2012, foi proferido pelo Exmº Juiz de Círculo o seguinte despacho:
«Verifico agora, quando estou a fazer uma síntese das posições das partes em relação aos factos assentes e controvertidos, que a autora, na réplica, requereu alteração da causa de pedir e do pedido, o que a ré considerou inadmissível, na tréplica, onde também considera que parte da réplica não devia ser admitida.
Afigura-se-nos que a decisão sobre esses aspectos se mostra relevante na fixação das questões a apreciar em julgamento.
No requerimento de fls. 1431, a autora requer que o tribunal tome posição sobre as mesmas.
Uma vez que se trata de questões prévias ao despacho saneador, não somos competentes para nos pronunciarmos sobre as mesmas.
Nestes termos, vão os autos Conclusos à Exma. Juiz Titular para os efeitos que tiver por convenientes».
Concluso o processo à Exmª Juíza titular, foi proferido o seguinte despacho:
«Tendo já defendido posição diferente, após melhor apreciação da questão considero de alterar a minha posição quanto à competência em razão da matéria para conhecer da presente causa, considerando que são competentes para a mesma os Tribunais Administrativos, questão que é do conhecimento oficioso do Tribunal e que pode ser conhecida até ao trânsito em julgado da sentença proferida sobre o fundo da causa - cfr. artº 102º nº1 do CPC.
Assim sendo, notifique as partes para, em dez dias, se pronunciarem nos termos do disposto no artº 3ºnº 3 do CPC».
As partes pronunciaram-se, conforme se retira de fls.1616-1621 (A.) e 1624-1642 (Ré).
Foi, em seguida, proferida decisão, na qual se concluiu ser o Tribunal incompetente em razão da matéria, absolvendo-se da instância a R. e a A., respectivamente, quanto à acção e à reconvenção.
Inconformadas com esta decisão, dela recorreram tanto a A. como a Ré.
A A. concluiu as suas alegações pela seguinte forma:
(…)
A Ré conclui as suas alegações pela seguinte forma:
(…)
*
Sendo o objecto dos recursos definido pelas conclusões de quem recorre, para além do que for de conhecimento oficioso, assumem-se como questões a tratar, in casu, as de saber se se verifica o invocado caso julgado formal e, assim não sendo, se o Tribunal recorrido tem competência para continuar a assegurar os trâmites do processo em apreço, quer no que toca a acção quer à reconvenção, ou se, tal como resulta da decisão recorrida, serão os tribunais administrativos os competentes para o efeito.
II
II.1.
Tanto a A. como a Ré defendem que se verifica caso julgado formal (arts. 510º, nº3 e 672º do CPC, na versão anterior a 01-09-2013), já que, no despacho saneador, se declarou ser o Tribunal competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia, não tendo sido interposto recurso por qualquer das partes, relativamente a esta decisão.
Citam, a propósito, o Ac. da Rel. de Lisboa de 15-06-2011, publicado em www.dgsi.pt.
Vejamos:
De acordo com o disposto no art. 510º, nº3, do CPC, no caso previsto na alínea a) do n.º 1, o despacho constitui, logo que transite, caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas; na hipótese prevista na alínea b), fica tendo, para todos os efeitos, o valor de sentença.
A al. a), do nº1, deste artigo reporta-se ao conhecimento das excepções dilatórias e nulidades processuais que hajam sido suscitadas pelas partes, ou que, face aos elementos constantes dos autos, devam ser apreciadas oficiosamente.
O nº3 do art. 510º refere-se a questões concretamente apreciadas.
Conforme escrevem Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, no Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, Coimbra Editora, 2001, págs. 370 e 371, se «o juiz referir genericamente que determinados pressupostos, dos constantes do art. 494º (por exemplo, a competência, a capacidade, a legitimidade ou os da coligação) ou outros (por exemplo, os que tornam admissível a reconvenção, ou o pedido genérico: respectivamente, arts. 274-2 e 471-1), se verificam, o despacho saneador não constitui, nessa parte, caso julgado formal (art. 672), pelo que continua a ser possível a apreciação duma questão concreta de que resulte que o pressuposto genericamente referido afinal não ocorre ou que há nulidade.
Esta doutrina, que decorre do nº3, corresponde à solução da questão, controvertida no direito anterior, de saber se o despacho saneador genérico produzia caso julgado formal quanto à ocorrência dos pressupostos e à inexistência de nulidades, fora do caso da competência em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia, em que a lei era expressa em dizer que assim não era (anterior art. 104-2)».
Na verdade, no art. 104º do CPC, na redacção anterior ao DL 329-A/95, de 12-12, atinente ao julgamento da competência do despacho saneador, prescrevia-se o seguinte:
«1. Não tendo sido arguida a incompetência absoluta antes do despacho saneador, deve o juiz, neste despacho, certificar-se de que é competente para conhecer da causa em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia.
2. O despacho só constitui, porém, caso julgado em relação às questões concretas de competência que nele tenham sido decididas».
Este artigo foi revogado pelo DL 329-A/95, tendo sido consagrada, no art. 510º, nº3 – conforme se regista no Código de Processo Civil Anotado, de Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, vol. 1º , 2ª ed., Coimbra Editora, 2008, pág. 204 –, para todos os pressupostos processuais, a regra anteriormente vigente para a competência absoluta.
Ora, sucede que, como supra se referiu, foi proferido um despacho saneador tabelar (genérico), ou seja, nele, não houve a apreciação em concreto da questão da competência e daí que não se possa falar em caso julgado formal, tendo em atenção o disposto no citado nº 3 do art. 510º (vide, neste sentido, por exemplo, o Ac. da Rel. Lisboa de 13-10-2011 (Rel. Rui da Ponte Gomes), em www.dgsi.pt).
Considerando o preceituado no nº1 do art. 102º – segundo o qual a incompetência absoluta pode ser arguida pelas partes e deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal em qualquer estado do processo, enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa –, não sendo caso de aplicação do nº2 (que se circunscreve aos tribunais judiciais), podia ser conhecida, oficiosamente, no momento em que o foi, a questão da incompetência em razão da matéria (incompetência absoluta – art. 101º do CPC).
Assim, quanto a esse aspecto, a decisão recorrida não merece reparo.
II.2.
Começou-se, na decisão recorrida, por fazer a síntese do que foi alegado e, depois, elencaram-se os factos provados, com relevância para o conhecimento da competência material do Tribunal, nos seguintes termos:
«Alega a A. para tanto, para o que ora releva, e em síntese que:
- A R.. é concessionária do complexo denominado “Marina de ..., tendo-lhe sido atribuída a construção e exploração, em regime público regular e contínuo, de uma marina em ... para apoio à navegação e abrigo portuário de embarcações de recreio, bem como as instalações e serviços de natureza comercial e industrial operacionais, complementares e acessórias da mesma, nos termos da lei que cita.
- A A. é uma sociedade comercial que se dedica à actividade comercial de retalhista de artigos náuticos, assistência a embarcações, animação náutica, formação e treino náutico, em 25-11-1998 adquiriu, pelo prazo de 25 anos, o direito de utilização do estabelecimento comercial identificado com o número L ... do Edifício ..., através de um “contrato promessa de cessão de direito de utilização de estabelecimento comercial na Marina de ...” que celebrou com a R., por via do qual a R. ficou com o direito a receber a quantia global de Esc. 22.200.000$00 (€110.733,13), acrescida de IVA.
- No início das negociações entre a A. e R, esta entregou à A. um documento com a indicação das taxas de manutenção para o ano de 1999 do qual resulta que, para os espaços comerciais, o preço ano do m2 era de Esc. 2.400$00 (€ 11,97), com exclusão dos consumos de ar condicionado, água e electricidade, taxas que são pagas antecipada e trimestralmente.
- A R., em Janeiro de 2000, alterou unilateralmente as taxas, tendo-as aumentado para o montante equivalente a €67.84 m2/ano, e seis meses depois voltou a aumentar as taxas.
- Os serviços a que as taxas correspondem são precisamente os mesmos, quer aquando dos preliminares das negociações encetadas pela A. com vista a adquirir os espaços atrás referidos (lojas e terraços), quer no momento da assinatura dos contratos, quer durante o restante do ano de 1999 e 2000, quer durante muitos mais anos.
- A R. não cumpriu o acordado com a A. por não ter construído durante muitos anos o parque de estacionamento da Marina e o acesso pedonal, ter permitido o estacionamento dos utentes da Marina junto às lojas e não ter garantido a segurança do espaço da Marina, permitindo que aí ocorressem actos de violência, o que afastou o público desse espaço, diminuindo a potencial clientela da A. com o que lhe causou prejuízos.
*
A R. “B” e deduziu pedido reconvencional, considerando ser este tribunal somente competente para decidir do peticionado pela R. em reconvenção».
*
Com relevância para o conhecimento da competência material do Tribunal, resultaram provados os seguintes factos, com base nos documentos juntos aos autos que se indicam:
«1. Através de concurso público internacional, a “C” – Empresa Nacional de Turismo, S.A., em representação do Estado Português, adjudicou à R. a concessão para a construção e exploração de um porto desportivo na Vila de ... (complexo denominado Marina de ...), na sequência do que foi celebrado com a “C”, em 21-9-1995, o respectivo contrato de concessão, celebrado pelo prazo de 75 anos, pelo qual a R. ficou titular do direito de construção e exploração, em regime de serviço público regular e contínuo, da referida Marina, para apoio à navegação, abrigo portuário de embarcações de recreio, bem como de instalações e serviços de natureza comercial e industrial, operacionais, complementares e acessórias da mesma, do qual constam, no que ora releva, as seguintes cláusulas:
20ª
“1. Compete à “C” elaborar por sua iniciativa, ouvida a “B” ou por proposta da “B”, o REGULAMENTO de Exploração e Utilização da MARINA e submetê-lo à aprovação dos Ministros do Mar e do Comércio e Turismo.
(…)
5. O REGULAMENTO a que se refere esta Cláusula pode em qualquer altura ser objecto de propostas de alteração, por iniciativa da “C”, ouvida a “B”, ou desta última, dirigida à “C”, que ajuizará da respectiva bondade, e as submeterá à aprovação dos Ministros do Mar e do Comércio e Turismo.”.
21ª
“1. A “B” terá direito de cobrar taxas pelos serviços que prestar no âmbito da CONCESSÃO e pela utilização das instalações e equipamentos da MARINA.
2. O valor das referidas taxas, bem como as respectivas regras gerais de aplicação, será fixado na tabela de tarifas.
3. A tabela de tarifas referida no número anterior, bem como as suas revisões, será livremente fixada pela “B”, que dela dará conhecimento à “C” até 30 (trinta) dias antes da sua entrada em vigor.
4. A “B” não pode cobrar quaisquer taxas que não constem da tabela de tarifas então em vigor nem aplicá-las por forma diferente daquela que dela constar ou onerar, por qualquer outra forma, o preço dos serviços ou da utilização das instalações.
5. Após autorização do início de exploração da MARINA DE ..., a “B” poderá cobrar as taxas e tarifas devidas pelos utentes das instalações e serviços vistoriados, nos termos estabelecidos no seu REGULAMENTO.”.
28ª
“1. A “B” poderá ceder a terceiros que disponham de idoneidade pessoal, técnica e financeira adequada para o efeito, os direitos de exploração de instalações e serviços de natureza comercial ou industrial (…).
2. A verificação da compatibilidade dos Contratos de cessão a que se refere o número anterior com o presente CONTRATO dependem de prévia apreciação da “C”, devendo a “B” enviar-lhe, 15 (quinze) dias antes da respectiva assinatura, um exemplar definitivo dos mesmos, com a identificação completa do cessionário e dos elementos comprovativos da respectiva idoneidade, considerando-se tais Contratos tacitamente aprovados se a ENTIDADE CONCEDENTE não se pronunciar no prazo de sete dias após a sua recepção.
3. A “B” é responsável, perante os utentes e a “C”, pela eficiência do funcionamento e a qualidade dos serviços desempenhados por terceiros.”
2. Nessa qualidade de concessionária, a R. celebrou com a A., um acordo intitulado “Contrato Promessa de Cessão de Direito de Utilização de Estabelecimento Comercial na Marina de ...”, pelo qual a R. prometeu a cedência à A. – designada como promitente cessionária e que prometeu adquirir – o direito de utilização do estabelecimento comercial identificado com o nº L ... do Edifício ... sito na Marina de ..., pelo prazo de 25 anos e pelo preço e restantes condições previstas no contrato.
3. No regulamento da Marina de ... de 6-8-1999, consta, ao que ora releva, o artigo 26º, com o seguinte teor:
“1. As taxas devidas pelos serviços prestados no âmbito da concessão e pela utilização das instalações e equipamentos serão fixadas livremente pela Concessionária com a antecedência de 30 (trinta) dias relativamente à data da sua aplicação e afixadas, em local bem visível e de fácil acesso público.
2. O Valor das referidas taxas, o elenco dos serviços prestados, bem como as respectivas regras gerais de aplicação, serão fixados na Tabela de Tarifas.
3. A tabela de tarifas referida no número anterior, as suas revisões, bem como o elenco dos serviços prestados serão livremente fixados pela Concessionária, que deles dará conhecimento à “C” até 30 (trinta) dias antes da sua entrada em vigor.
4. A Concessionária não poderá cobrar quaisquer taxas que não constem da tabela de tarifas então em vigor nem aplicá-las por forma diferente daquela que dela constar.”.
Depois da definição do quadro teórico pertinente para a solução de um caso desta natureza, o Tribunal a quo passou à subsunção dos dados fornecidos pelo processo às regras jurídicas avançadas, pela seguinte forma:
«No caso dos autos, dos factos acima elencados resulta que os contratos invocados pelas partes, que integram a causa de pedir quer dos pedidos da A. quer dos pedidos da R., têm subjacente um contrato administrativo de concessão.
Com efeito, está provado que a R. é concessionária da construção e exploração da Marina de ..., em regime de serviço público regular e contínuo, consubstanciado no apoio à navegação, abrigo portuário de embarcações de recreio, bem como de instalações e serviços de natureza comercial e industrial, operacionais, complementares e acessórias da mesma.
Sendo certo que, a concessão de serviço público traduz-se na transferência, temporária ou resolúvel, por uma pessoa colectiva de direito público de poderes que lhe competem para outra pessoa, singular ou colectiva, a fim de esta os exercer por sua conta e risco, mas no interesse geral, sendo indubitável que o contrato de concessão consubstancia um acto administrativo no qual a concedente, aqui R. surge investida de determinados poderes de autoridade, necessários à prossecução do interesse público.
Ora, foi precisamente investida de tais poderes que a R. contratou com a A. manifestando-se a sua autoridade desde logo na escolha dos cessionários e na fixação unilateral das cláusulas dos respectivos contratos, cuja minuta tinha de ser submetida à autoridade estatal para aprovação, como se referiu.
Com efeito, aquando da celebração dos contratos promessa de cessão de direito de utilização de estabelecimento comercial na Marina de ..., cujo incumprimento é invocado como fundamento das pretensões da A. e como fundamento das pretensões da R. em sede de reconvenção, não estavam os contratantes entre si em situação de paridade, estando a R. em tal ocasião munida do ius imperii que lhe advinha da titularidade da concessão de serviço público que lhe fora concedida.
O mesmo ocorrendo aquando da execução de tais contratos, uma vez que por força do contrato de concessão a R. tem prerrogativas estranhas a uma cessão de estabelecimento comercial de natureza jurídico-privada, designadamente no que concerne à fixação das taxas de manutenção da marina, que fixa unilateralmente, algo de todo em todo estranho a um civilístico contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial.
Como acima se disse, a competência em razão da matéria deve aferir-se pela natureza da relação jurídica apresentada pelo autor na petição, havendo que fazer a “ponderação do modo como autor configura a acção, na sua dupla vertente do pedido e da causa de pedir, e tendo ainda em conta as demais circunstâncias disponíveis pelo tribunal que relevem sobre a exacta configuração da causa” – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6-5-2010, em www.dgsi.pt, processo nº 3777/08TBMTS.P1:S1
Ora, respeitando o litígio a direitos cuja titularidade se invoca terem sido violados por actos praticados a coberto de autoridade própria dos entes públicos por um concessionário de serviço público, direitos estes que se encontram plasmados e resultam do próprio contrato de concessão, que não terá sido cumprido pela R. concessionária na versão da A., estamos em pleno âmbito do direito administrativo, pelo que urge afirmar a competência da jurisdição administrativa para apreciação dos litígios que os envolvam.
Acresce que, o conhecimento dos pedidos efectuados pela A. e pela R. na presente acção depende exclusivamente da interpretação do contrato de concessão e dos contratos subsequentemente celebrados pelo concessionário ao abrigo do mesmo, e bem assim da validade e eficácia dos actos administrativos praticados pelo concessionário ao abrigo do predito contrato de concessão, concernentes ao montante das taxas aplicadas, donde tal competência não pode deixar de ser atribuída e reconhecida à jurisdição administrativa, pois o cerne da questão consiste em saber se a R. excede com o seu comportamento, consubstanciado no acto administrativo de aplicação de taxas de manutenção de determinado valor, o âmbito da concessão de que é titular.
Nestes termos, o primeiro dos pressupostos que estriba qualquer dos pedidos formulados no âmbito dos presentes autos, reconduz-se a um verdadeiro e próprio acto administrativo – o contrato de concessão – que estabelece prerrogativas de autoridade que não existem no âmbito de uma cessão de estabelecimento de natureza jurídico-privada, como é o caso de a concessionária poder fixar livremente a taxa a aplicar aos cessionários, assim alterando unilateralmente e sem consenso a relação jurídica entre as partes.
Assim, impõe-se concluir, sem necessidade de mais delongas, que o presente tribunal é absolutamente incompetente, em razão da matéria, para a instrução dos autos e subsequente apreciação do peticionado, por se verificar a o previsto no art. 4º, nº 1, als. d) e f) do ETAF.
Nos termos conjugados dos arts. 101º, 102º, 103º, 105º, 493º, nº 1 e 2, 494º, al. a), 495º e 795º, todos do CPC, a incompetência em razão da matéria constitui excepção dilatória, de conhecimento oficioso, e determina a absolvição do réu da instância.
Pelo exposto, suscito oficiosamente a excepção dilatória de incompetência do tribunal em razão da matéria, que julgo procedente e, consequentemente:
- Absolvo a R. “B” – Sociedade Concessionária da Marina de ...,
S.A. da instância.
- Absolvo a A. “A” – Comércio de Artigos Náuticos, Lda. da instância reconvencional».
II.3.
Há que apreciar e decidir.
Nos termos previstos no art. 211º, nº1 da Const. da República Portuguesa, os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais.
De acordo com o disposto no art. 66º do CPC, são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.
Por outro lado, estabelece o art. 212º, nº3 da CRP que compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.
Dispõe o art. 1º, nº1, do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) que os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.
E, no art. 4º, nº1, als. d) e f) do mesmo normativo, vem previsto que compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto:
«d) Fiscalização da legalidade das normas e demais actos jurídicos praticados por sujeitos privados, designadamente concessionários, no exercício de poderes administrativos;
[…]
f) Questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade pública ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público».
A Ré é, conforme se deixou exarado nos factos provados, concessionária do complexo denominado “Marina de ..., tendo-lhe sido atribuída a construção e exploração, em regime público regular e contínuo, de uma marina em ... para apoio à navegação e abrigo portuário de embarcações de recreio, bem como as instalações e serviços de natureza comercial e industrial operacionais, complementares e acessórias da mesma e a A. é uma sociedade comercial que se dedica à actividade comercial de retalhista de artigos náuticos, assistência a embarcações, animação náutica, formação e treino náutico, em 25-11-1998 adquiriu, pelo prazo de 25 anos, o direito de utilização do estabelecimento comercial identificado com o número L ... do Edifício ..., através de um “contrato promessa de cessão de direito de utilização de estabelecimento comercial na Marina de ...” que celebrou com a R., por via do qual a R. ficou com o direito a receber a quantia global de Esc. 22.200.000$00 (€110.733,13), acrescida de IVA. (contrato este titulado pelo documento, cuja cópia se mostra inserta a fls. 86 e segs.).
A A., como decorre da petição inicial, celebrou, ainda, em 03-07-2003, com a sociedade ““D” – Comércio e Serviços Náuticos e Motorizados, Lda.” um contrato de cessão da posição contratual, tendo esta sociedade cedido à A., pelo preço de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros), a totalidade dos direitos e obrigações emergentes do contrato de cessão do direito de utilização de estabelecimento comercial (identificado com o n.º ... do Edifício ...) na Marina de ..., que havia celebrado com a R. em 1 de Julho de 2003 (doc. de fls. 125 e segs.).
É verdade que à relação contratual estabelecida entre a A. e a Ré subjaz o contrato de concessão, de natureza administrativa, celebrado entre a “C” e a “B”, mas, como acentua a A., nas suas alegações, não pode confundir-se a natureza desse contrato com a do contrato-promessa, de natureza privada, não submetido pelas partes a um regime substantivo de direito público, celebrado ao abrigo da liberdade contratual, entre a A. e a Ré.
Refere Vieira de Andrade, em A Justiça Administrativa (Lições), 4ª ed., Almedina, 2003, pág. 18, relativamente ao citado art. 4º do ETAF, que «é de notar a preocupação legal de delimitação do âmbito da jurisdição através da referência aos “poderes administrativos” e ao regime de “direito público” naquelas alíneas que possam abranger actos jurídicos praticados por sujeitos privados: v., por exemplo, a al. d), sobre a fiscalização da legalidade de normas e actos jurídicos, as alíneas e) e f), em matéria de contratos, e a alínea j), em matéria de responsabilidade civil extracontratual».
Mário Aroso de Almeida, a propósito da al. f) do art. 4º, refere, na sua obra O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª ed., Almedina, Coimbra, 2005, págs. 105-106, o seguinte:
«O que, nessa última parte, o preceito tem, quanto a nós, em vista é cobrir os contratos administrativos atípicos sem objecto passível de acto administrativo – isto é, contratos que não visam substituir a emissão de um acto administrativo nem correspondem a um tipo específico, legalmente previsto e regulado, mas que correspondem a um conceito genérico de contrato administrativo que o CPA enuncia no seu artigo 178º, nº1 –, mas só desde que as partes o tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito público.
Com o artigo 4º, nº1, alínea f), o ETAF, evitando propositadamente a fórmula “contrato administrativo”, procura densificar o conceito através da referência a cada um dos três elementos que o integram, ou seja, às três categorias em que a figura se desdobra: contratos típicos, contratos atípicos com objecto passível de acto administrativo e contratos atípicos com objecto passível de contrato de direito privado.
Como é sabido, é exclusivamente em relação a contratos pertencentes à terceira e última destas categorias que tradicionalmente se colocam dificuldades quanto a saber se determinado contrato deve ser qualificado como um contrato administrativo ou como um contrato de direito privado. Por conseguinte, é apenas em relação a essa terceira categoria que o ETAF inova, ao fazer depender a competência dos tribunais administrativos para julgar questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos administrativos atípicos do requisito de as partes terem expressamente submetido o contrato a um regime substantivo de direito público».
O Ac. da Rel. de Lisboa de 23-11-2004 (Rel. Ana Grácio), publicado em www.dgsi.pt, incidiu sobre um caso em que estava em jogo uma relação contratual similar à presente, estando em discussão o alegado incumprimento contratual pela Ré (a “B”) decorrente, designadamente, do aumento unilateral de taxas atinentes a serviços e utilização de estabelecimento comercial na Marina de ....
Nesse douto aresto, com larga fundamentação, maxime no que concerne ao desenvolvimento do espectro teórico que presidiu à decisão sobre se a competência era dos tribunais comuns ou dos tribunais administrativos, escreveu-se, além do mais, o seguinte:
«[…] é perante os termos em que é estruturada a petição inicial que se afere se, atentos os contornos objectivos (pedido e seus fundamentos) e subjectivos (identidade das partes) da acção (cfr., entre outros, Ac. do STA de 13-01-99, citado por José Manuel Santos Botelho, ob. cit., pags 37/38), a sua apreciação se enquadra na ordem jurisdicional comum ou na ordem jurisdicional administrativa.
[…]
O juízo a formular, quanto à competência, tem que ser elaborado, independentemente até da idoneidade do meio processual utilizado, bem como da verificação dos demais pressupostos de que a lei faz depender a apreciação do mérito da causa e da verificação das condições de provimento desta.
Deste modo, porque a competência se afere, essencialmente, pelo quid disputatum, irrelevando, em sede da apreciação do pressuposto agora em análise, qualquer tipo de indagação atinente com o mérito do pedido formulado, há que verificar se os termos da petição inicial implicam a competência dos tribunais administrativos, por nos encontrarmos perante um litígio emergente de relação jurídica administrativa.
A presente acção foi intentada pela A. contra a R. “B”, fundamentando a mesma num contrato celebrado com esta, como concessionária do direito de construção e exploração do complexo denominado Marina de ..., cujos direitos e obrigações estão definidas no Dec Lei 335/91, de 7 de Setembro, pedindo que a R. seja condenada a cumprir várias obrigações que assumiu com esse contrato.
[…]
Em suma, o que releva não é um critério orgânico, que atenda primacialmente à natureza (pública ou privada) dos titulares da relação material controvertida.
É o que se pode retirar, também, da alínea f) do nº1 do art 4º do ETAF.
Acontece que da petição inicial se pode retirar que a acção intentada contra a aqui recorrente radica numa relação emergente de um contrato-promessa de cessão de direito de utilização de um estabelecimento comercial, onde a recorrida figura como promitente-cessionário, acção em que este, concretamente, pretende obter a condenação da ora recorrente, enquanto “promitente-cedente” e concessionária da exploração da Marina, no sentido de cumprir as obrigações decorrentes do Regulamento e do diploma legal citados por forma a assegurar o cabal exercício da sua actividade comercial, ao mesmo tempo que peticiona a condenação daquela no pagamento de indemnizações destinadas ao ressarcimento dos prejuízos que refere ter sofrido pelo incumprimento e dos prejuízos que refere continuar a ter devido ao incumprimento, designadamente com a não realização de determinadas obras no complexo, onde se encontra instalado o estabelecimento de restauração que explora, e com a não prestação de determinados serviços.
Neste particular contexto importa realçar que a A. não pretende reagir judicialmente tendo em vista defender as suas posições subjectivas em face de uma qualquer conduta da R. passível de ser vista como integrando o uso de ius imperii, antes pretendendo compelir judicialmente esta a realizar as obras ou reparações de conservação e a prestar serviços por si tidos como necessários à exploração do estabelecimento comercial para o fim a que se destina e não com o objectivo de assegurar o cumprimento de normas administrativas (como refere a alínea o) do nº1 do art 51º do ETAF).
Com a presente acção, pretende-se apenas resolver um litígio entre um particular e uma concessionária com o fim específico de realizar o Direito e a Justiça, e não prosseguir um dos interesses públicos por que o Estado deve zelar.
Trata-se aqui de um contrato promessa de cessão de direito de utilização de estabelecimento comercial que surgiu na sequência da adjudicação à ora recorrente da concessão para construção e exploração da Marina de ..., inexistindo nesse contrato qualquer remissão expressa para uma fonte normativa que veicula normas de administrativo, não se prevendo, por isso, a sujeição do dito contrato a um regime de direito administrativo.
Não se vislumbra no contrato em causa que a posição de autoridade e de supremacia da “B”, como concessionária, sobressaia claramente quer na génese, quer na execução e mesmo na cessação do contrato, comportando-se aquela na contratação feita como qualquer gestor que cede a utilização e exploração de um seu estabelecimento.
Assim, por tudo o que já se disse, é patente que a acção intentada pela A. se não insere no âmbito de qualquer relação administrativa com a R., já que a fonte de onde emerge o seu invocado direito não radica em facto que evidencie o exercício poder público - de supremacia ou de autoridade.
No caso em apreço, olhando à forma como foi estruturada a acção intentada pela agora recorrida, é de concluir que não estamos em presença de uma relação jurídica administrativa, fluindo dos termos da relação jurídico-processual, tal como apresentada em juízo, que em causa está o conhecimento de questões de direito privado.
Temos, assim, que tudo se reconduz, no caso dos autos, ao conhecimento de uma acção emergente de uma relação jurídica privada, o que implica a exclusão da jurisdição administrativa, por força do disposto nos arts 212º nº2 da CRP, 3º e 4º nº1 f) do ETAF, sendo competentes para conhecer de tal acção os Tribunais Judiciais, ex vi do art 66º do CPC».
A A. cita outros casos decididos por esta Relação, que envolveram a Marina de ..., sem que se tenha suscitado a questão da incompetência, como sucedeu com os Acs. de 08-05-2012 (Rel. Luís Espírito Santo); de 02-02-2011 (Rel. Olindo Geraldes), neste estando em discussão, entre o mais, o pagamento das taxas de manutenção, e de 13-02-2007 (Rel. Carlos Moreira), em cujo sumário se exarou (no ponto II) que «[c]elebrado contrato de utilização de estabelecimento comercial sito em empreendimento constituído por largas dezenas de estabelecimentos, o qual foi gizado, propalado e vendido como um “conceito integrado e global” - que passava, v.g. pela abertura (e manutenção) ao público de um grande número de lojas, integração, através de arranjos paisagísticos e de zonas verdes, no espaço local e construção de um parque de estacionamento -, a não concretização de tal “conceito”, pela não conclusão ou conclusão tardia de tais infraestruturas, o que acarretou o encerramento de inúmeras lojas e a diminuição de clientela das resistentes, constitui o contraente faltoso na obrigação de indemnizar, designadamente através da redução do preço do contrato».
Assiste, assim, razão, à A./Apelante quando refere que estamos perante várias questões emergentes da celebração de contratos de cessão de direito de utilização de estabelecimento comercial na Marina de ..., entre a Recorrida e os lojistas dessa Marina, que têm vindo a ser julgadas pela jurisdição comum.
Igualmente lhe assiste razão quando conclui que, pedindo-se na acção, fundamentalmente, o pagamento de uma indemnização, nos termos do disposto no artigo 562º do Código Civil, pelos danos emergentes e lucros cessantes causados pelo incumprimento contratual por parte da R. e discutindo-se a legalidade e adequação do aumento, pela mesma R., das taxas (que a A., como decorre da leitura da p.i., considerou excessivo e inesperado, alegando que tal, ademais, provocou a reacção dos lojistas em geral), assim como a resolução do contrato e a redução do preço no caso de se vir a entender que a resolução deve produzir os seus efeitos, estão em discussão questões de direito privado, cujo conhecimento cabe aos tribunais comuns.
No que concerne ao pedido reconvencional, importará dizer que valem, quanto a ele, as razões expendidas.
Na verdade, tendo a Ré, na reconvenção, pedido que a Autora fosse condenada no pagamento das quantias facturadas, e não pagas, desde 17.12.2008 (data a partir da qual não foram as facturas emitidas pela Ré objecto de pedido de pagamento no processo judicial pendente entre as partes, que corre termos no 2.º Juízo Cível do Tribunal da Família e Menores e de Comarca de ..., sob o n.º .../09.4YIPRT) e até 06.01.2010, com respeito à ocupação, pela Autora, do estabelecimento comercial n.º ... desde o mês de Dezembro de 2008 e até ao mês de Março de 2010, no montante global de €4.001,90, acrescido de juros, e ainda de quantias vincendas, relativamente a esse estabelecimento, bem como a condenação da A. no pagamento das quantias facturadas, e não pagas, com respeito à ocupação, pela Autora, do estabelecimento comercial n.º ... nos meses de Dezembro de 2008 e Janeiro de 2009 (meses anteriores à contratação, pela Ré, da cedência do direito de utilização deste estabelecimento comercial à sociedade “E”, LDA., no montante global de €2.408,00, acrescido de juros, há que reconhecer-lhe razão quando, nas suas alegações, pondera o seguinte:
«As causas de pedir dos pedidos inicial e reconvencional formulados nos autos assentam no alegado incumprimento, pelas partes, do Contrato de Cessão do Direito de Utilização do estabelecimentos comercial n.º L... e do Contrato de Cessão do Direito de Utilização do estabelecimentos comercial n.º L....,
Tratam-se, os mencionados Contratos, de Contratos de natureza e objecto exclusivamente de direito privado, no âmbito ou por referência aos quais as partes não remeteram a subordinação da sua disciplina jurídica para o direito substantivo administrativo.
E o pedido reconvencional formulado pela Ré Reconvinte, ora Recorrente, reporta-se, em exclusivo, àqueles dois Contratos e ao incumprimento do seu clausulado contratual pela Recorrida “A” (que é, também, uma sociedade de natureza e objecto exclusivamente privados),
Tendo por isso como exclusiva causa de pedir o incumprimento, pela Autora, das obrigações contratuais para ela resultantes daqueles dois Contratos – a obrigação de pagamento das taxas de manutenção mensalmente facturadas até à restituição, à Ré Recorrente, do acesso aos dois estabelecimentos comerciais que constituem seu objecto –, razão pela qual se peticionou a sua condenação no pagamento das quantias em dívida a título de taxas de manutenção (e respectivos juros moratórios),
Donde se infere sem margem para dúvidas, que o mencionado pedido reconvencional e sua causa de pedir não motivam ou subsumem a aplicação do artigo 4.º, n.º 1, alíneas d) ou f) do ETAF.
De facto,
Os dois Contratos que constituem causa de pedir do aludido pedido reconvencional (i) não revestem objecto susceptível de acto administrativo, (ii) não se mostrando por qualquer modo regulados por normas de direito público, nem (iii) tendo sido objecto de uma expressa remissão, das partes, para aplicação de um regime substantivo de direito público,
E a obrigação contratual em cujo incumprimento a Ré Reconvinte alega incorrer a Autora – a obrigação contratual de pagamento das ditas taxas de manutenção – não reveste, ela própria, uma qualquer natureza ou regulamentação administrativa e/ou de direito público,
Não tendo a Recorrente, por referência às sobreditas obrigações contratuais que constituem causa petendi do seu pedido reconvencional ou, mais genericamente, por referência à esquemática contratual e às obrigações contratuais que impendem sobre as partes em resultado dos Contratos celebrados, actuado no exercício de poderes de ius imperii, tal como exigem as alíneas d) e f) do artigo 4.º, n.º 1, do ETAF».
Estamos, na realidade, perante o alegado incumprimento de contratos de natureza privada, que, embora tenham a montante um contrato de concessão celebrado entre a Ré e a “C”, são a emanação do princípio da liberdade contratual relativamente às respectivas intervenientes, não estando regulados por normas de direito público, nem resulta das suas cláusulas que as partes os tenham querido submeter a um regime substantivo de direito público, nem que a Ré surja nesses contratos revestida de jus imperii, e não apenas – conforme se refere no citado Ac. da Rel. Lisboa de 22-11-2004 – «como qualquer gestor que cede a utilização e exploração de um seu estabelecimento».
Há que, pelo exposto, concluir que, para o presente processo, quer no que tange à acção quer à reconvenção, são competentes os tribunais comuns, o que significa que o Tribunal recorrido tem competência para continuar a tramitar a causa.
Assim, não se verificando o invocado caso julgado formal, procedem as apelações pelas restantes razões aduzidas.
III
Pelo que ficou dito, revoga-se a douta decisão recorrida, devendo, por ser competente para o efeito, o Tribunal a quo assegurar os ulteriores termos do processo.
- Custas conforme vencimento final.
*
Lisboa, 12-12-2013
Tibério Silva
Ezagüy Martins
Maria José Mouro