Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 1206/08.0TCSNT.L1-6 |  |
ESTABELECIMENTO COMERCIAL
ALVARÁ DE LICENÇA DE UTILIZAÇÃO DO PRÉDIO
NULIDADE
DECLARAÇÃO
EFEITOS
II – O contrato de trespasse é nulo quando o trespassante não possui alvará de licença ou de autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas do seu estabelecimento e, consequentemente, é omitida a sua menção no trespasse, por força do regime previsto no art.º 14.º, n.º2 desse diploma legal.
III – Declarado nulo o contrato de trespasse, porque tal nulidade opera retroactivamente (ex-tunc), haverá lugar à repristinação das coisas no estado anterior ao negócio, devendo ser restituído tudo o que houver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente - art. 289.º nº 1 do C. Civil.
( Da Responsabilidade do Relator )
I. Relatório.
A , casada residente na Rua …., em Lisboa, intentou a presente ação declarativa condenatória, na forma ordinária, contra:
B , C (… Construções SA) e D ( Shopping Center …)
Pediu que se seja anulado ou declarado nulo o contrato de trespasse e os Réus condenados, na medida da sua culpa:
a) a indemnizar a A pelos prejuízos sofridos no montante de €33.554,00 correspondentes à diferença entre o valor pago pelo trespasse do estabelecimento ao primeiro R e o atual valor do mesmo;
b) a indemnizar a A pelos prejuízos resultantes do encerramento compulsivo do seu estabelecimento comercial os quais, em 17 de outubro de 2008 importam em €3.800,72;
c) a indemnizar os danos futuros e ainda não liquidáveis resultantes desse encerramento compulsivo até que a A. se restabeleça noutro local;
d) no pagamento dos juros de mora à taxa legal em vigor para os juros comerciais sobre aquelas importâncias desde a citação para a presente ação e até ao respetivo pagamento.
Para tanto alegou, em síntese, que em 10 de novembro de 2004 tomou de trespasse do 1º R o estabelecimento de restauração instalado na loja 93 do Shopping Center de …., tendo pago pela cedência definitiva a quantia de €40.000,00, valor que incluía o estabelecimento comercial, os contratos do mesmo e todo o imobilizado que o integrava na altura, mobiliário e equipamento. A loja é da segunda R. que foi notificada do trespasse e como não exerceu preferência, celebrou um novo contrato com a trespassária com a mesma loja e pelo mesma renda que atualmente se situa em €779,41, ao qual as partes denominaram de cessão de exploração de loja em centro comercial. Tal loja arrendada estava afeta ao exercício exclusivo da atividade de hotelaria. O estabelecimento ocupa ainda uma varanda fechada contígua à loja com cerca de 14 metros quadrados, sendo nesta varanda que se situa a sala de jantar do restaurante, estando a cozinha instalada na loja. Esta varanda fechada – parte comum do edifício -, foi cedida onerosamente ao locatário da loja n.º 93 pela Administração do Shopping e a sua utilização transmitiu-se à A. em consequência do trespasse operado.
Porém, a A. foi visitada pela ASAE a 21 de março de 2007, que a notificou para apresentar documentos referentes ao licenciamento para a atividade de restauração e bebidas, pelo que solicitou à segunda R. a respetiva licença, tendo-lhe sido entregue o alvará de licença n.º 133 do ano 1991 emitido pela CMS referente ao prédio com 77 fogos, 91 lojas e um armazém, onde estaria instalado o Shopping.
Foi à CMS para obter o comprovativo do licenciamento do seu estabelecimento de restauração, contudo constatou que não só não tinha licenciamento como o aludido alvará de utilização não abrangia a sua fração a qual permanecia por licenciar, há mais de 15 anos.
Alertada para a falta de licenciamento a 2ª R procedeu ao pedido do mesmo, o qual foi emitido em 15-10-2007 mas apenas foi licenciada para comércio e não para a hotelaria, finalidade prosseguida pela arrendatária.
E em 21 de abril de 2008 foi de novo visitada pela ASAE, a qual constatando a inexistência de licenciamento notificou a A da suspensão imediata da atividade no referido estabelecimento, suspensão que se mantém até à presente data, não vislumbrando a A. qualquer forma de ultrapassar o problema atenta a inviabilidade de licenciamento da varanda e da loja para a hotelaria, suspensão que se mantém até à presente data, a qual foi dada a conhecer a todos os Réus, vendo-se impedida de usar e ou vender o estabelecimento e viu-se obrigada a entregar os locados aos senhorios 2º e 3º R., em 14 de outubro de 2008.
O Réu B veio contestar, por impugnação e invocou o abuso de direito e a caducidade do direito invocado pela A.
A Ré C contestou e deduziu pedido reconvencional, pedindo a improcedência da ação e a condenação da A. a pagar-lhe a quantia de € 3.897,05, acrescida de juros de mora, pois que a A entregou a loja a 14 de outubro de 2008, ficando a dever esse montante e referente às retribuições mensais devidas pela cessão da loja e relativas aos meses de junho 2008 a outubro de 2008.
A 3.ª R. D veio contestar e reconvir, pedindo a improcedência da ação, por um lado, invocando que nunca poderia tal trespasse abranger a utilização da varanda (parte comum), bem como tal utilização não é um direito do lojista, nem do proprietário da loja, resultando apenas da autorização da R., e, por outro lado, pedindo a condenação da A. a pagar a €1.260,24 (mil duzentos e sessenta euros e vinte e quatro euros) à qual acrescem os juros de mora calculados à taxa legal até integral e efetivo pagamento, pela sua comparticipação a que estava obrigada, vencidas de 1 de maio a 10 outubro de 2008, devendo, nesta data, 6 prestações mensais, no valor total de € 634,08 (seiscentos e trinta e quatro euros e oito cêntimos), e estava obrigada a pagar à reconvinte a quantia mensal de € 99,76 pela ocupação da varanda, que se vencia no primeiro dia do mês a que respeitavam.
Replicou a Autora, pugnando pela improcedência das exceções de abuso de direito e da caducidade, bem como dos pedidos reconvencionais.
Saneado o processo, fixou-se os factos assentes e a base instrutória e procedeu-se ao julgamento, tendo o tribunal respondido à base instrutória nos termos do despacho de fls. 238 e seguintes de que não houve reclamação.
E proferiu a competente sentença, com o seguinte dispositivo:
“Nestes termos e pelos fundamentos expostos julgo parcialmente procedente, por provada, a ação e reconvenção e em consequência:
Da Ação:
1) declaro a nulidade do contrato celebrado entre a A. e o 1º R e em consequência condeno este a restituir à A. a quantia de €35.000,00, quantia à qual acrescem juros de mora, desde a citação até efetivo e integral pagamento;
2) declaro a nulidade do contrato celebrado entre a A. e 2º R.
3) absolvo a 3ª R do pedido contra si deduzido pela A.;
Da Reconvenção:
1) condeno a A a pagar à 3 R a quantia de €1.232,64, a titulo de contribuições devidas e não pagas de despesas comuns do centro comercial, bem como da contrapartida pelo uso da varanda, quantia à qual acrescem juros de mora, à taxa legal, desde a da data do vencimento de cada uma das prestações até efetivo e integral pagamento.
Desta sentença veio recorrer o Réu B , formulando as seguintes,
Conclusões:
A) A mui douta sentença recorrida julgou erroneamente provados os factos números 1, 5, 13 e 14 que deveriam ser dados como não provados;
B) Efetivamente, quando ao quesito 1º, o Tribunal apenas devia ter dado como provado que, pelo preço referido em A), dos factos assentes, o 1º Réu transmitiu à A. todo o mobiliário e equipamento do aludido estabelecimento comercial;
C) Em primeiro lugar, a posição contratual do A. ao ocupar uma loja num centro comercial nem sequer era passível de qualquer tipo de cessão que lhe estava vedada nos termos do disposto na cláusula 10ª do contrato que celebrou com a 2ª Ré;
D) Em segundo lugar, a A. celebrou com a 2ª Ré um novo contrato de cessão de exploração de loja em centro comercial (documento nº2 junto à mui douta p.i.) e com a 3ª Ré celebrou um novo contrato de ocupação do espaço da varanda (cfr, documentos nº 3 a 7 juntos à mui douta p.i.);
E) Tratam-se de novas relações jurídicas, criadas ab initio, a que o 1º Réu é totalmente alheio, tendo existindo uma extinção dos anteriores contratos celebrados entre o 1º Réu e as 2ª e 3ª Rés;
F) Impunha também decisão diversa da matéria de facto, quanto à prova de tal artigo (1º) o depoimento de parte do 1º Réu B (10:05:2010 das 14:29:07 às 15:37:23) quando refere “quando esta senhora, apresentámo-nos no escritório, eu rescindi e esta senhora tomou conta. O valor em questão é sobre o equipamento”;
G) Da mesma forma, a testemunha …. (10:05:2010 das 15:37:28 às 16:03:09) refere que nunca teve conhecimento das negociações entre as partes mas refere não ter dúvidas que o equipamento de frio são caros “Os equipamentos de frio Sr. Dr. São caros. Eu vejo pelos meus. Sei lá, quarenta ou cinquenta mil euros, não sei. Eu estou a fazer uma estimativa mais ou menos”;
H) Da mesma forma que a testemunha …. (10:05:2010 das 16:30:14 às 16:58:39) refere que os 40.000€ “era com certeza o mobiliário que lá estava dentro”;
I) As testemunhas … (10:05:2010 das 16:09:32 às 16:30:11) e … (10:05:2010 das 16:58:39 às 17:28:34) declararam nada saber sobre as negociações;
J) Sendo certo que a testemunha …. (10:05:2010 das 17:28:40 às 17:41:04) refere perentoriamente que o preço recebido pelo 1º Réu foi “Apenas pelo equipamento”;
K) Da mesma forma que a testemunha …. (10:05:2010 das 17:41:07 às 17:54:10) refere expressamente que “se fosse montar lá o que lá está dentro da loja quarenta mil euros não chegava;
L) Pela análise dos depoimentos supra referidos é claro que nunca, em momento algum, o preço pago pela A. poderia dizer respeito a qualquer passagem ou cedência do espaço ou do direito a explorar o restaurante mas, apenas e tão só, às próprias máquinas e equipamento do restaurante pelo que se impunha uma decisão diversa da matéria de facto dando como não provado o quesito 1º;
M) Da mesma forma, o quesito 5 deveria ser dado como não provado;
N) Efetivamente, trata-se como resulta dos depoimentos supra referidos bem como de … (10:05:2010, das 17:54:14 às 18:17:51) e de …. (02:06:2010, das 11:02:35 às 11:11:06), de contratos distintos.
O) A Administração do D cedeu à A. a ocupação de espaço na dita varanda, negócio a que o 1º Réu é alheio, conforme aliás se verifica, desde logo, e aí se impunha decisão diversa do aludido quesito os documentos 3 a 7 juntos à mui douta p.i., recibos emitidos em nome da A. relativos à cedência do respetivo espaço;
P) A parte do quesito 14º em que se refere que “o estabelecimento não tinha a área mínima exigida para o efeito” é matéria de direito pelo que ser eliminada dos factos dados como provados;
Q) Do depoimento da testemunha ….(10:05:2010 das 16:09:32 às 16:30:11) resulta que existiam mesas também no corredor “quatro, cinco”, tendo, inclusive lá almoçado “algumas vezes”, tal como do depoimento da testemunha …. (10:05:2010 das 16:58:39 às 17:28:34) refere que “tinha umas quatro mesas nesse espaço” (corredor);
R) Só tais depoimentos impunham uma decisão diversa dos quesitos 13º e 14º visto que não é verdade que sem a varanda o estabelecimento não tivesse aptidão funcional para o exercício da atividade de restaurante;
S) Resulta também da análise crítica de todos os depoimentos prestados que existe um erro crasso ao não dar como provados os quesitos 25º e 26º;
(…)
Z) Tendo a A. sido informada pelo 1º Réu que o espaço não tinha alvará nem a varanda tinha licença, pretendendo, mesmo assim, celebrar o negócio, explorando o estabelecimento, obtendo lucros com a sua exploração, utilizando os equipamentos que lhe foram vendidos pelo 1º Réu, que assim, se desvalorizaram com a utilização intensiva que deles fez a A., age com manifesto abuso do direito ao vir alegar como facto gerador de potencial nulidade do negócio, um facto que sempre conheceu;
AA) A mui douta sentença recorrida violou, assim, o disposto no artigo 334º do C.C. devendo ser substituída por outra que declare que a A. age em abuso do direito não podendo exercer, nessa situação, o direito de arguir a nulidade do negócio;
BB) A mui douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 401º, nº1, do Código Civil ao considerar que existia uma impossibilidade originária do objeto do negócio porquanto o espaço não tinha alvará;
CC) Em primeiro lugar, tal facto está em contradição com o próprio quesito 12º que considera que existiria, dentro de certas premissas, a possibilidade de licenciamento, o que equivale a dizer que a impossibilidade não era absoluta;
DD) Se existe a possibilidade de licenciamento para hotelaria daquele espaço, que para mais neste momento é utilizado precisamente para hotelaria, então inexiste qualquer impossibilidade originária e absoluta geradora de nulidade do contrato, tendo a mui douta sentença recorrida violado o disposto no artigo 401º do Código Civil, devendo ser anulada e substituída por outra que julgue válido o contrato celebrado entre as partes de compra e venda do imobilizado do estabelecimento;
EE) Por último refira-se que a mui douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 289º, nº1, do Código Civil;
FF) A mui douta sentença recorrida não determinou a restituição do que foi efetivamente prestado à A. pelo 1º Réu;
GG) Ao determinar que este restituísse o que recebeu da A., 40.000€, a que descontou o valor do estabelecimento que recebeu do 1º Réu, valorizando tal estabelecimento em 5.000€, com base numa, infundamentada, regra de desvalorização de 1/8, a mui douta sentença recorrida violou o disposto no artigo 289º, nº1, do C.C.;.
HH) Em primeiro lugar, inexiste qualquer facto dado como provado que permita inferir que era impossível à A. restituir ao 1º Réu o equipamento que este lhe vendeu;
II) Em segundo lugar, note-se que é que a própria A. que alega e junta um documento à sua p.i. (documento nº 15) referindo que os equipamentos que compunham o estabelecimento e que lhe foram vendidos pelo A. valiam 6.446€ (seis mil, quatrocentos e quarenta e seis euros), valor superior ao que a mui douta sentença recorrida considera na sua infundamentada desvalorização;
JJ) O valor da restituição previsto no artigo 289º, nº1, do C.C. é, não sendo possível a real restituição do que foi prestado, o valor correspondente ao que foi prestado, no momento em que foi prestado;
KK) O 1º Réu vendeu à A. equipamento que valia mais de 40.000€, por 40.000€.
LL) Se o negócio é nulo, então a A. deve restituir ao 1º Réu tudo aquilo que ele lhe prestou, ou seja, deveria devolver-lhe a integralidade do equipamento no estado em que este o vendeu a ela ou o valor correspondente antes da desvalorização.
MM) Até porque se é certo que o equipamento sofreu desvalorização, sofreu tal desvalorização porquanto a A. o usou e obteve grandes lucros com a utilização do mesmo.
NN) Ao declarar a nulidade do negócio e ao condenar o 1º Réu a devolver-lhe a totalidade daquilo que este recebeu da A., decrescido apenas de 5.000€, aplicando um fator de desvalorização do estabelecimento em 1/8, a mui douta sentença recorrida violou claramente o disposto no artigo 289º, nº1, do Código Civil, devendo ser substituída por outra que, mesmo que determine a nulidade do negócio, ordene então a restituição do equipamento no estado em que se encontrava quando foi vendido à A., ou não sendo tal possível, com o valor que os equipamentos tinham quando foram vendidos à A, já que, se os mesmos se desvalorizaram, tal deveu-se, única e exclusivamente ao uso intensivo que deles a A. fez;
OO) Caso contrário estamos numa situação de claro enriquecimento sem qualquer causa;
PP) A A. explorou durante mais de quatro anos um negócio, fazendo uso dos equipamentos que lhe foram vendidos pelo 1º Réu, e, não só fica com os equipamentos como é-lhe restituído o que pagou por eles!;
QQ) A nulidade do contrato determina que deve ser restituído tudo o que tiver sido prestado e, não sendo possível, o valor correspondente;
RR) É, assim, vedado que a um dos contraentes se determine, em caso de nulidade e para efeitos de restituição, uma desvalorização da sua prestação, neste caso dos equipamentos que vendeu, e o outro não tenha qualquer depreciação, sendo certo que a desvalorização sofrida pelos bens vendidos ocorreu pela utilização que deles fez a A;
SS) Deve, assim, ser alterada a mui douta sentença recorrida por violar o disposto no artigo 289º, n1º,do C.C., ordenando-se, caso se decrete a nulidade do contrato celebrado entre A. e 1º Réu, a restituição ao 1º Réu do valor por este prestado, ou seja, do valor do equipamento no momento em que este o vendeu à A.
E concluiu pedindo integral provimento ao recurso, alterando-se a sentença recorrida nos termos supra referidos.
Contra-alegou a Autora, defendendo a manutenção da decisão recorrida.
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O recurso foi admitido como sendo de apelação, a subir nos próprios autos, imediatamente e com efeito devolutivo (fls. 378).
Colhidos os vistos, e nada obstando ao conhecimento do mérito do recurso, cumpre apreciar e decidir.
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II – Âmbito do Recurso.
Perante o teor das conclusões formuladas pelo recorrente – as quais (excetuando questões de conhecimento oficioso não obviado por ocorrido trânsito em julgado) definem o objeto e delimitam o âmbito do recurso - arts. 660º, nº2, 661º, 672º, 684º, nº3685º-A, nº1, todos do C. P. Civil, pode-se extrair que o thema decidendum incide sobre as questões seguintes:
a) Reapreciação/alteração da matéria de facto;
b) Natureza e objeto do contrato celebrado entre a Autora e o 1.º Réu.
c) Nulidade desse contrato e respetivas consequências jurídicas;
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III – Fundamentação.
A) Reapreciação da matéria de facto.
Discorda o apelante das respostas dadas pelo tribunal a quo aos artigos 1.º, 5.º, 13.º , 14.º, da base instrutória, deveriam ser dados como não provados e os artigos 25.º e 26.º por provados, por ter sido produzida prova testemunhal que impunham decisão diversa da tomada, nomeadamente da análise dos depoimentos, que identificou, é claro que nunca, em momento algum, o preço pago pela A. poderia dizer respeito a qualquer passagem ou cedência do espaço ou do direito a explorar o restaurante mas, apenas e tão só, às próprias máquinas e equipamento do restaurante pelo que se impunha uma decisão diversa da matéria de facto dando como não provado o quesito 1º; a parte do quesito 14º em que se refere que “o estabelecimento não tinha a área mínima exigida para o efeito” é matéria de direito pelo que ser eliminada dos factos dados como provados; decisão diversa quanto aos quesitos 13º e 14º se impunha, visto que não é verdade que sem a varanda o estabelecimento não tivesse aptidão funcional para o exercício da atividade de restaurante; e também da análise crítica de todos os depoimentos prestados se deveria dar como provados os quesitos 25º e 26º;
Face à solicitada alteração da factualidade apurada, nos termos do artº712º/1, al. a), 2.ª parte, do C. P. C., e cumprido que foi o previsto no seu n.º 2 do mesmo compêndio adjetivo, este Tribunal de Recurso ouviu na totalidade os depoimentos prestados pelas testemunhas que foram inquiridas à respetiva matéria de facto, mais concretamente ….., produzida na Audiência de Discussão e Julgamento e que foi gravada, como impõe o artº522º-C do C. P. Civil, conforme documentado em ata, a fls. 211 e segs.
Importa previamente sublinhar que não obstante se garantir no sistema processual civil um duplo grau de jurisdição, nomeadamente quanto à reapreciação da matéria de facto, não podemos ignorar que continua a vigorar entre nós o princípio da livre apreciação da prova, conforme resulta do artº 655.º, do C. P. Civil, o qual estatui que “o tribunal coletivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, pelo que a convicção do Tribunal não é, em princípio, sindicável.
Donde, para que decisão da 1ª instância seja alterada é necessário que algo de “anormal” se tenha passado na formação dessa apontada “prudente convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes.
E não basta existir uma qualquer divergência em relação à valoração da prova produzida, ou ao critério das respostas dadas à matéria de facto, que justifique uma alteração dessas respostas. Essa alteração apenas deverá ter lugar se a reavaliação da prova o impuser. Neste sentido pode ver-se o Acórdão do S. T. J. de 10.03.2005 (Relator – Oliveira Barros, consultável in www.dgsi.pt/jstj, de que se extrai a seguinte citação: «A plenitude do 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto sofre naturalmente a limitação que a inexistência de imediação necessariamente acarreta, não sendo, por isso, de esperar do tribunal superior mais que a sindicância de erro manifesto na livre apreciação das provas».
Face aos princípios enunciados, vejamos então os concretos pontos de facto postos em crise pelo recorrente.
Os artigos 1.º, 5.º, 13.º, 14.º, 25.º e 26.º da base instrutória têm a seguinte redação:
1.º
A cedência referida em A) envolveu a cedência definitiva do aludido estabelecimento comercial, de restauração instalado na loja nº 93 do Shopping Center de…, dos respetivos contratos e bem assim de todo o imobilizado que o integrava à altura: mobiliário e equipamento?
E foi considerado provado apenas que a A. acordou com o 1º R. que, pelo preço referido A), este lhe transmitiria todo o mobiliário e equipamento do aludido estabelecimento comercial, bem como a respetiva clientela e ainda que a A. passaria a ocupar a sua posição na relação com a ... & ... e, no que respeita à utilização da varanda e corredor do Shopping Center de …, na relação com o condomínio do referido Shopping.
5.º
Esta varanda fechada, parte comum do edifício, foi cedida onerosamente ao 1º R., antes do referido em A), pela Administração do Shopping Center de …, sendo a partir dessa data a quantia mensal de € 99,76 paga pela A.?
Resposta: Provado.
13.º
Dada a exiguidade da loja, que nem possui mesas onde os clientes se possam sentar, a única viabilidade da utilização do estabelecimento como restaurante passa pelo uso da varanda, onde se situa a respetiva sala de jantar?
Resposta: Provado.
14.º
Sem a varanda o estabelecimento não possui qualquer aptidão funcional para o exercício da atividade de restaurante, nem possui a área mínima legalmente exigida para o efeito?
Resposta: Provado.
25.º
A A. foi informada pelo R. B, que a loja não dispunha de alvarás específicos de utilização para restauração.?
Resposta: Não provado.
26.º
E sabia que a área da varanda não se encontrava licenciada?
Resposta: Não provado.
(…)
Quanto aos artigo13.º e 14.º, ficaram suficientemente provados pelo depoimento das referidas testemunhas, sendo unânimes no sentido de que a loja, com cerca de 16/17 m2, apenas tinha o equipamento e um balcão, onde eram cozinhadas as refeições, as quais eram servidas na varanda, que servia como a sala das refeições, e que sem ela a loja não podia funcionar como restaurante.
Porém, e no que respeita ao artigo 14.º, tem razão o apelante, pois que a afirmação “nem possui a área mínima legalmente exigida para o efeito”, que nele consta, terá que ser eliminada, por traduzir uma conclusão jurídica, não um facto concreto e objetivo, ou seja, importava saber qual a área do estabelecimento e respetiva dimensão exigida por lei para extrair essa conclusão jurídica.
Daí ser eliminada, essa parte do artigo 14.º, o que se decide.
(…)
Entendemos, pois, não ter havido, por parte do Tribunal recorrido, qualquer erro de julgamento sobre a matéria de facto, tendo em conta o princípio geral da livre convicção do julgador, assente nos princípios instrumentais da oralidade e imediação, estando devida e suficientemente fundamentada essa convição no despacho de fls. 238 a 248, não se detetando qualquer anormalidade na formação da sua “prudente convicção”, ou seja, não se apurou que na formação da convicção do julgador, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes.
Em conclusão, improcede a pretendida alteração da matéria de facto, exceto quanto à exclusão da matéria conclusiva do artigo 14.º., como se deixou dito.
***
B) Matéria de facto.
Na decisão recorrida foi considerada assente a seguinte factualidade:
1. Em 10 de novembro de 2004 o Réu B declarou ter recebido da Autora A o cheque da instituição bancária MILLENIUM nº 000000000, com a quantia de quarenta mil euros (€40.000,00), referente à cedência da Loja n.° 93, sita no Shopping Center de ….., na Av. ,….,..., conforme doc. de fls. 24 que aqui se dá por integralmente reproduzido.
2.A loja referida em 1) é propriedade da segunda Ré C .
3.Pela A. e a Ré C foi outorgado o acordo sob o título de “Contrato de cessão de exploração de loja em centro comercial”, em 1 de novembro de 2004, junto a fls. 25 a 27, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
4.A renda atual estipulada em 3) é de 779,41€.
5.A A. dirigiu-se à segunda R., proprietária da fração autónoma pedindo-lhe cópia da licença.
6.Foi-lhe entregue uma cópia do alvará de licença nº 133 do ano de 1991, emitido pela Câmara Municipal de ..., em 8 de março de 1991,referente ao prédio com 77 fogos, 91 lojas e um armazém, onde estaria instalado o Shopping Center de …. .
7.Em 14 de outubro de 2008, a Ré C , declarou que recebeu de A, nesta data, as chaves do locado sito na loja nº 93 do Shopping Center de …., o qual se encontra livre e devoluto de pessoas e bens, terminando consequentemente o contrato de locação vigente entre as partes, junto a fls. 44, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
8.Em 14 de outubro de 2008 a Administração do Shopping Center de …. declarou que recebeu de A, nesta data, as chaves da varanda fechada contígua à loja nº 93 do Shopping Canter de …, a qual se encontra livre e devoluta de pessoas e bens, terminando consequentemente o contrato de locação vigente entre as partes, junto a fls. 45, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
9. José …. foi eleito administrador desse condomínio (SCM) por deliberação da Assembleia-geral de Condóminos de 18 de maio de 2006.
10.A A. acordou com o 1º R. que, pelo preço referido 1), este lhe transmitiria todo o mobiliário e equipamento do aludido estabelecimento comercial, bem como a respetiva clientela e ainda que a A. passaria a ocupar a sua posição na relação com a C e, no que respeita à utilização da varanda e corredor do Shopping Center de …., na relação com o condomínio do referido Shopping.
11.O 1º R. apresentou a A. à Ré C como sendo a pessoa que passaria a substitui-lo na exploração do referido estabelecimento comercial e que, nessa sequência, foi outorgado o acordo referido em 3).
12.O estabelecimento comercial em questão ocupa, para além da loja nº 93 do Shopping Center de …, uma varanda fechada contígua.
13.É nesta varanda fechada que se situa a sala de jantar do restaurante, estando a cozinha instalada na loja.
14.Esta varanda fechada, parte comum do edifício, foi cedida onerosamente ao 1º R., antes do referido em 1), pela administração do Shopping Center de …, sendo que a partir dessa data a Autora pagava a quantia mensal de € 99,76.
15.Em 21 de março de 2007 a A. foi visitada por uma brigada de fiscais da ASAE.
16.Os quais a notificaram para, em 30 dias, apresentar documentos referentes ao licenciamento do estabelecimento para a atividade de restauração e bebidas.
17.Com a cópia do alvará referido em 5) a A. dirigiu-se à Câmara Municipal de ... para a obter um comprovativo do licenciamento do seu estabelecimento de restauração.
18.O referido alvará não abrangia a fração, referente à loja 93, a qual permanecia por licenciar.
19.Alertada pela necessidade da A. licenciar o seu estabelecimento, a segunda R. procedeu então, em 2007, ao licenciamento das lojas em falta, as quais acabaram por ser objeto do alvará de licença de utilização nº ...,emitido pela CMS, em 15/10/2007.
20.A A. deu entrada de um pedido de mudança de utilização da referida loja de comércio, para hotelaria, em relação à loja 93 e à varanda, na Câmara Municipal de ..., em 7 de março de 2008, o qual foi liminarmente rejeitado.
21.O licenciamento para hotelaria implicaria uma alteração ao próprio alvará de loteamento, a alteração da fachada e a realização de obras sujeitas a licenciamento, nomeadamente a alteração de fachadas e o aumento da área de construção.
22.Dada a exiguidade da loja, que nem possui mesas onde os clientes se possam sentar, a única viabilidade da utilização do estabelecimento como restaurante passa pelo uso da varanda, onde se situa a respetiva sala de jantar.
23.Sem a varanda o estabelecimento não possui qualquer aptidão funcional para o exercício da atividade de restaurante.
23.Em 21 de abril de 2008, a A. foi novamente visitada pela ASAE, a qual, constatando a inexistência de licenciamento do estabelecimento, a notificou da suspensão imediata do exercício da atividade no referido estabelecimento.
24.A A. deu de imediato conhecimento destes factos à Ré C.
25.O estabelecimento adquirido pela A. não tem qualquer valor comercial para além do valor do equipamento que dele faz parte integrante.
26.Com o estabelecimento encerrado e sem perspetivas de reabertura ou de trespasse, por falta de licenciamento, a A. viu-se obrigada a entregar, em 14 de outubro de 2008, os locados aos respetivos senhorios, a segunda e terceira RR.
27.A A. fazia todas as suas refeições no estabelecimento, salvo no dia de folga semanal.
28.De acordo com o contrato referido em 3) e com a permilagem correspondente à loja que explorava, a Autora estava obrigada a contribuir para as despesas de condomínio do centro comercial com a quantia mensal de €105,68.
29.A comparticipação a que estava obrigada vencia-se no dia 8 do mês a que respeitava.
30.A Autora não pagou à terceira Ré/reconvinte as comparticipações vencidas de 1 MAI08 a 10UT08.
31.A Autora não procedeu ao pagamento referente às retribuições mensais devidas pela cessão da loja relativas aos meses de JUN08 a OUT08, à R. C.
32.A 3º R. autorizou a A. a utilizar partes comuns do SCM, -a varanda - mediante retribuição, como forma de contribuição para as despesas do centro.
33.Devido à decisão da ASAE, a A. esteve impedida de utilizar a loja e a varanda desde 21 de abril de 2008 até à data da entrega das chaves.
***
Nos termos dos art.ºs 659.º/3 e 713.º/2 do C. P. Civil, acrescenta-se ainda a seguinte factualidade, admitida por acordo e prova documental ( fls. 101 a 106):
34. O B e a 2.ª Ré C , celebraram, em 1 de dezembro de 2000, um acordo denominado “ Contrato de Cessão de Exploração de Loja em Centro Comercial”, mediante o qual esta, na qualidade de proprietário da Loja n.º 93 do Shoping Center …., declarou ceder àquele a sua exploração, pelo período de um ano, renovável automaticamente, com destino à atividade de hotelaria, mediante a mensalidade de 148.694$00.
34. Pelo que o Réu B explorava a loja n.º 93 do Shoping Center …, onde detinha e explorava um estabelecimento de restauração, denominado “O ...”.
35. E em 2002 pagava de renda mensal, por essa loja, o valor de €741,68 e despesas condominiais no valor de €105,87.
36. E ocupava, ainda, uma varanda contígua à loja n.º93, pela qual pagava à 3.ª Ré a quantia mensal de €99,76.
***
C) O direito.
1. Natureza e objeto do contrato celebrado entre a Autora e o 1.º Réu.
Escreveu-se na sentença recorrida:
“(…
Sob este critério e atenta a normalidade da experiência comum, o enfoque dos escritos subscritos partes contratantes bem como os demais factos que integram a matéria apurada corporizam a relação contratual estabelecida entre a A e 1º R, no entender do tribunal, dentro da figura contratual do trespasse.
Efetivamente, em troca do preço pago pela A pela cedência da loja 93, o R cedeu o mobiliário e equipamento do aludido estabelecimento comercial, bem como a respetiva clientela e ainda a sua posição na relação com a C e, no que respeita à utilização da varanda e corredor do Shopping Center de …, na relação com o condomínio do referido Shopping, a titulo definitivo.
Na verdade, tais elementos como o montante do preço acordado, a tradição da coisa, o início, de imediato, da exploração, a tradição do equipamento e dos clientes, claramente inculcam, que era este – estabelecimento - como unidade económica e jurídica, o alvo do aludido trespasse”.
Liminarmente diremos que partilhamos este entendimento.
1.1 Na verdade, é ponto assente que o apelante e a 2.ª Ré C, celebraram, em 1 de dezembro de 2000, um contrato denominado “ Contrato de Cessão de Exploração de Loja em Centro Comercial”, mediante o qual esta, na qualidade de proprietária da Loja n.º 93 do Shoping Center …, declarou ceder àquele a sua exploração, pelo período de um ano, renovável automaticamente, com destino à atividade de hotelaria, mediante a mensalidade de 148.694$00 ( doc. junto a fls. 101 a 103).
Na sequência deste contrato, o Réu B, ora apelante, explorava a loja n.º 93 do Shoping Center …, onde detinha e explorava um estabelecimento de restauração, denominado “O ...”. E, em 2002, pagava de renda mensal, por essa loja, o valor de €741,68 e despesas condominiais no valor de €105,87.
E ocupava, ainda, uma varanda contígua à loja n.º93, pela qual pagava à 3.ª Ré a quantia mensal de €99,76.
Como é sabido e consabido, em matéria contratual vigora o princípio da liberdade contratual, que consiste na faculdade que as partes têm, dentro dos limites da lei, de fixar, de acordo com a sua vontade, o conteúdo dos contratos que realizarem, celebrarem contratos diferentes dos previstos no Código Civil ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver, podendo ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei - art. 405.º do C. Civil.
Por outro lado, é consensual o entendimento de que o tribunal é independente quanto à interpretação jurídica dos factos e aplicação das regras de direito, não estando condicionado ou limitado à denominação que as partes hajam empregue, competindo-lhe determinar o regime aplicável em consequência da interpretação que fizer das suas declarações de vontade – art.º 664.º do C. P. Civil.
Neste sentido se escreveu no Acórdão do S. T. J., de 20/3/2012, Proc. n.º 1903/06.4TVLSB “(… A definição de um contrato como pertencendo a determinado tipo contratual, necessária para determinar qual o regime jurídico aplicável, é uma operação lógica subsequente à interpretação das declarações de vontade das partes e dela dependente. Constitui matéria de direito sobre a qual o tribunal se pode pronunciar livremente, sem estar vinculado à denominação que os contraentes tenham empregue – art. 664.º do CPC – e é suscetível de conhecimento oficioso pelo tribunal…”
O nome com que as partes catalogaram o acordo firmado poderá, quando muito, servir como um elemento auxiliar, entre outros, a ter em consideração no esforço interpretativo para alcançar o real sentido das declarações de vontade, nada garantindo que a conclusão atingida coincida com o nomen utilizado pelas partes – Cfr. Acórdãos do STJ de 20/3/2012 e de 19/4/2012.
Ora, tendo em conta o conteúdo, circunstâncias e declarações de vontade inscritas nesse instrumento contratual, terá de concluir-se que o apelante e 2.ª Ré celebraram um acordo de “utilização de loja em centro comercial”, mediante o qual a 2.ª Ré, como proprietária, autoriza o apelante a usar o espaço referente a essa loja, para nele desenvolver a atividade comercial de hotelaria, pelo período de um ano, renovável automaticamente, mediante o pagamento de uma renda mensal, não podendo o apelante ceder, a nenhum título, a exploração do seu estabelecimento comercial instalado na loja a terceiros sem prévia autorização escrita da 2.ª Ré ( cláusula 10.º) – fls. 101 a 103.
E assim é porquanto a 2.ª Ré não detinha na referida loja qualquer estabelecimento comercial, apenas cedendo o respetivo espaço ( loja) para o apelante aí exercer uma atividade comercial de hotelaria, mediante o pagamento de uma renda mensal.
Tratou-se, pois, sem qualquer dúvida, de um contrato de arrendamento comercial, válido ao abrigo do disposto no art.º 5.º/2, alínea e) e art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 312-B/90, de 15.10 (R.A.U), regulado pelas normas estabelecidas pelas partes e pelo regime geral da locação civil.
Que assim é, veja-se o n.º2, da cláusula 4.º desse acordo, que prevê a atualização da renda anual em termos idênticos às que vigoram para os “arrendamentos comerciais”, e a cláusula 5.ª, onde se refere expressamente que “ a loja arrendada destina-se exclusivamente ao exercício da atividade de hotelaria”, ou seja, as próprias partes se referem ao “arrendamento”.
Daí o apelante usar a loja n.º 93 do Shoping Center …., onde detinha e explorava um estabelecimento de restauração, denominado “O ...”, suportando, para além da renda mensal acordada, as despesas de condomínio, e ocupava, ainda, uma varanda contígua à loja n.º93, pela qual pagava à 3.ª Ré a quantia mensal de €99,76.
***
1.2. Está demonstrado que, em 10 de novembro de 2004, o Réu B, ora apelante, declarou ter recebido da Autora, ora apelada, A , o cheque da instituição bancária MILLENIUM nº 000000000, com a quantia de quarenta mil euros (€40.000,00), referente à cedência da Loja n° 93, sita no Shopping Center de …… Av. …. ..., que era propriedade da segunda Ré, e acordaram que, por aquele valor, lhe transmitiria todo o mobiliário e equipamento do aludido estabelecimento comercial, bem como a respetiva clientela e ainda que a A. passaria a ocupar a sua posição na relação com a C e, no que respeita à utilização da varanda e corredor do Shopping Center de …., na relação com o condomínio do referido Shopping ( n.ºs 1, 2 e 10).
E mais se demonstrou que, na sequência desse acordo, o apelante apresentou a Autora à 2.ª Ré C como sendo a pessoa que passaria a substitui-lo na exploração do referido estabelecimento comercial e, em consequência, foi celebrado entre estes o acordo sob o título de “Contrato de cessão de exploração de loja em centro comercial”, em 1 de novembro de 2004 ( n.ºs 3 e 11), em termos idênticos ao estabelecido anteriormente com o apelante.
Ora, o estabelecimento comercial é entendido como uma universalidade jurídica, ou, como também sublinham, entre outros, os Acs. do STJ, de 28/6/2007, Revista n.º 1532/07-7.ª, e de 10/7/2007, Revista n.º 2409/07-7.ª, de 20/3/2012, Proc. n.º 1903/06.4TVLSB e de 19/4/2012, Proc. n.º 5527/04.2TBLRA “ uma estrutura material e jurídica, em regra integrante de pluralidade de coisas corpóreas e incorpóreas – móveis e ou imóveis, incluindo as próprias instalações, direitos de crédito, direitos reais e a própria clientela ou aviamento - organizados com vista à realização do respetivo fim.
O estabelecimento comercial pode ser objeto de contrato de trespasse ou de cessão de exploração.
A “cessão de exploração de estabelecimento comercial”, ou na designação mais correta, ”locação de estabelecimento”, tem sido definido pela doutrina e jurisprudência como um contrato inominado, pelo qual alguém transfere temporária e onerosamente para outrem, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial, industrial ou de serviços nele instalado (Cfr. Acórdãos do STJ de 20/3/2012, Proc. n.º 1903/06.4TVLSB e de 19/4/2012, Proc. n.º 5527/04.2TBLRA, entre outros, in www.dgsi.pt; Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, 2.ª edição, 2007, pág. 301 e segs, e Aragão Seia, “Arrendamento Urbano”, Anotado e Comentado, 7.ª edição, 2003, págs. 649/650).
Sob a epígrafe de “Cessão de exploração do estabelecimento comercial”, prescrevia o art.º 111.º/1 do R.A.U. (aprovado pelo Dec. Lei n.º 321-B/90 de 15 de outubro, regime então aplicável à data dos factos ):
“Não é havido como arrendamento de prédio urbano ou rústico o contrato pelo qual alguém transfere temporária e onerosamente para outrem, juntamente com o gozo do prédio, a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado”.
“Se, porém, ocorrer alguma das circunstâncias previstas no n.º2 do art.º 115.º, o contrato passa a ser havido como arrendamento do prédio” – seu n.º2.
Daí decorrer que a cessão de exploração de estabelecimento comercial pressupõe que se verifiquem os seguintes requisitos, cumulativamente: a transferência para outrem da exploração de um estabelecimento comercial ou industrial e que englobe a transmissão das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos, que integram o estabelecimento, como a sua clientela; seja feita juntamente com o gozo do prédio onde está instalado e nele se continue a exercer o mesmo ramo de comércio ou indústria, não podendo ser-lhe dado outro destino; que a transmissão seja temporária e onerosa.
Tais requisitos resultam da delimitação negativa efetuada pelo n.º 2 do art.º 115.º, em que não podemos falar de contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial mas de puro arrendamento, sempre que: a transmissão não seja acompanhada da transferência, em conjunto, das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento; quando, transmitido o gozo do prédio, nele se passe a exercer outro ramo de comércio ou indústria, ou quando de um modo geral se lhe dê outro destino.
Como sublinha Menezes Cordeiro, ob. citada, pág. 302, “à partida, pode dizer-se que deve haver, como objeto do negócio, um estabelecimento comercial: é a presença deste, com a sua lógica própria e os seus valores particulares, que conduziu à autonomização prática e conceitual de figura”.
E de acordo com o aditamento do n.º3 ao citado art.º 111.º do R.A.U, efetuado pelo Dec. Lei n.º 64-A/2000, de 22 de abril, passou a exigir-se a forma escrita para a sua celebração, sob pena de nulidade.
Como ensinam P. Lima e Antunes Varela, in C. C. Anotado, Vol. II, 3.ª Edição, Pág. 530, a propósito da natureza jurídica desta espécie contratual, “(…) o que há, com efeito, de característico nos contratos de locação de estabelecimento (considerando esta a designação mais correta), não é a cedência do imóvel, nem o gozo do mobiliário e do recheio que nele encontre, mas a cedência temporária do estabelecimento como um todo, como uma universalidade, como uma unidade económica mais ou menos complexa. Na transmissão efetuada pelo cedente vai, portanto, incluído todo o somatório de elementos materiais e imateriais que integram a organização da empresa (desde móveis e imóveis até à clientela, às patentes, alvarás, assinatura de telefones, etc.) (…).”
E foi esta a designação legal (locação de estabelecimento) que foi introduzida no art.º 1109.º do C. Civil, pelo art.º 3.º da Lei n.º 6/2006, de 27 de fevereiro (diploma legal que aprovou o Novo Regime do Arrendamento Urbano, entrando em vigor no dia 28 de junho de 2006), o qual tem a seguinte redação:
1 - A transferência temporária e onerosa do gozo de um prédio ou de parte dele, em conjunto com a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado, rege-se pelas regras da presente subsecção, com as necessárias adaptações.
2 - A transferência temporária e onerosa de estabelecimento instalado em local arrendado não carece de autorização do senhorio, mas deve ser-lhe comunicada no prazo de um mês.
Citando o Conselheiro Pinto Furtado, escrevem Laurinda Gemas, Albertina Pedroso e João Caldeira Jorge, in “Arrendamento Urbano, Novo Regime”, 3ª Edição, Quid Juris, pág.507 e 508 “(…) , no n.º1 contempla-se a “hipótese de o titular de um prédio, ou parte dele, o arrendar a terceiro, em conjunto com a concessão temporária de fruição do estabelecimento que nele vinha explorando. No n.º2, trata-se de uma outra hipótese: a de alguém que, sendo unicamente titular de um estabelecimento comercial ou industrial, instalado em prédio ou fração que para o efeito arrendou, cede a exploração desse estabelecimento a terceiro.”
Concluindo, o que caracteriza e distingue essencialmente a locação de estabelecimento comercial do seu trespasse é justamente a transferência temporária, em que o cedente conserva a titularidade do estabelecimento, limitando-se a permitir ao cessionário apenas a sua exploração, pois que no trespasse trata-se de uma transmissão definitiva do estabelecimento (cfr. Menezes Cordeiro, ob. citada, pág.298).
Assim, não tem razão o apelante ao tentar convencer que apenas vendeu o equipamento que constava da loja (estabelecimento), sendo certo que, conforme já se referiu infra, confessou na sua contestação que lhe cedeu a exploração do estabelecimento ou que se limitou a ceder-lhe o estabelecimento, totalmente equipado (ver artigos 10.º a 13.º, 26.º, 34.º, 39.º, 40.º e 43.º da contestação).
E o facto da apelada ter celebrado idêntico contrato de utilização da loja com a 2.ª Ré, não impede essa qualificação jurídica, antes a confirma, pois que a 2.ª Ré teria de consentir no trespasse, conforme estabelecido no contrato, transmissão por esta aceite, celebrando novo contrato com a Autora para a utilização da loja, em tudo idêntico ao anteriormente celebrado com o apelante, incluindo a renda mensal – doc. fls. 25 a 27.
Aliás, o trespasse – transmissão global do conjunto das instalações, utensílios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento comercial - é um ato distinto do arrendamento, é uma figura essencialmente distinta da cessão da posição do arrendatário – Pires Lima e A. Varela., C. c. Anotado, Vol. II, pág. 643/644.
E como foi entendido no Acórdão do S. T. J., de 20/1/1998, Col. Jur./ASTJ, T-I, 1998, pág. 18, “ a transmissão definitiva da titularidade do estabelecimento comercial (trespasse) é um ato distinto do arrendamento nem pode ter causa neste, pelo que não há que, sem mais, lhe estender o disposto para uma situação concretamente distinta, nomeadamente a imperatividade do regime legal previsto para esta”.
Assim sendo, terá de concluir-se que o apelante e apelada acordaram num verdadeiro trespasse do estabelecimento de restauração, enquanto universalidade jurídica, instalado na referida loja do centro Comercial, ou seja, transmitiu definitivamente para a apelada o seu estabelecimento comercial, pelo valor de €40.000,00, mediante o respetivo contrato de trespasse, qualificação jurídica que foi corretamente efetuada pelo tribunal a quo, não merecendo, por isso, qualquer censura.
***
2. Nulidade do contrato e respetivas consequências jurídicas.
Assente que o acordo estabelecido entre o apelante e apelada configura um verdadeiro trespasse de estabelecimento comercial, até porque a apelada nele continuou a desenvolver a mesma atividade industrial ([1]) – restauração, importa agora apurar da sua validade, face à ausência do respetivo alvará de licença ou de autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas.
Com efeito, da factualidade apurada decorre que em 21 de março de 2007 a Autora foi visitada por uma brigada de fiscais da ASAE, que a notificaram para, em 30 dias, apresentar documentos referentes ao licenciamento do estabelecimento para a atividade de restauração e bebidas, pelo que se dirigiu à Câmara Municipal de ..., com cópia do alvará de licença nº 133 do ano de 1991, emitido pela Câmara Municipal de ..., em 8 de março de 1991, referente ao prédio com 77 fogos, 91 lojas e um armazém, onde está instalado o Shopping Center de …, mas que não abrangia a fração referente à loja 93, que permanecia por licenciar, fim de obter um comprovativo do licenciamento do seu estabelecimento de restauração.
E alertada pela necessidade da Autora licenciar o seu estabelecimento, a segunda R. procedeu, em 2007, ao licenciamento das lojas em falta, as quais acabaram por ser objeto do alvará de licença de utilização nº ..., emitido pela CMS, em 15/10/2007, pelo que a A. deu entrada de um pedido de mudança de utilização da referida loja de comércio, para hotelaria, em relação à loja 93 e à varanda, na Câmara Municipal de ..., em 7 de março de 2008, o qual foi liminarmente rejeitado, pois que o licenciamento para hotelaria implicaria uma alteração ao próprio alvará de loteamento, a alteração da fachada e a realização de obras sujeitas a licenciamento, nomeadamente a alteração de fachadas e o aumento da área de construção.
E em 21 de abril de 2008, a A. foi novamente visitada pela ASAE, a qual, constatando a inexistência de licenciamento do estabelecimento, a notificou da suspensão imediata do exercício da atividade no referido estabelecimento.
Com o estabelecimento encerrado e sem perspetivas de reabertura ou de trespasse, por falta de licenciamento, a A. viu-se obrigada a entregar, em 14 de outubro de 2008, os locados aos respetivos senhorios.
Consequentemente, na loja em questão, não podia ser exercida a atividade de restauração por falta do respetivo licenciamento municipal.
Com efeito, o Decreto-Lei nº 168/97, de 4 de julho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11 de março, veio regulamentar a instalação e funcionamento dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas, estabelecendo os procedimentos administrativos necessários com vista ao seu licenciamento, pelas respetivas Câmaras Municipais, prescrevendo o seu art.º 14.º/1 que o funcionamento dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas depende apenas da titularidade do alvará de licença ou de autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas.
A licença ou a autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas, a emitir pela Câmara Municipal (art.º 6.º), depende da intervenção e pareceres de outras entidades, nomeadamente sanitárias e de bombeiros, e destina-se a comprovar, entre outros, a observância das normas relativas às condições sanitárias e à segurança contra riscos de incêndio (seu art.º 11.º/2 e 3).
Sublinha a parte preambular do Decreto Lei n.º 168/97, a “salvaguarda das condições mínimas de funcionamento dos estabelecimentos, fazendo-se intervir, em simultâneo, no ato preparatório da emissão da «licença de utilização para serviços de restauração ou de bebidas», as autoridades de saúde, o Serviço Nacional de Bombeiros e a respetiva Federação, atribuindo-se aos presidentes das câmaras competência para os convocar” e fazendo-se “intervir também na classificação dos estabelecimentos representantes dos órgãos regionais e locais de turismo e da respetiva Federação”, sendo certo que “os requisitos mínimos exigidos correspondem aqueles elementos que se consideram básicos para o exercício das atividades”, em ordem a “salvaguardar os interesses dos particulares”.
O alvará de licença ou de autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas deve especificar, para além dos elementos referidos no n.º 5 do artigo 77.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro, a identificação da entidade exploradora, o nome, o tipo e a capacidade máxima do estabelecimento, sendo um dos tipos o “estabelecimento de restauração” ( seu art.º 15.º/1 e 2, al. a).
E prevê-se expressamente no seu art.º 14.º, n.º2 que “…a existência de alvará de licença ou de autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas concedido ao abrigo do presente diploma…deve ser obrigatoriamente mencionado nos contratos de transmissão…relativos a…estabelecimentos de restauração ou de bebidas,…sob pena de nulidade dos mesmos”.
Face ao regime legal instituído por este diploma legal passou a ser obrigatória a menção à existência de alvará de licença de utilização para serviços de restauração ou de bebidas, concedido ao abrigo do presente diploma, no caso dos estabelecimentos de restauração ou de bebidas existentes à data da sua entrada em vigor, nos contratos de transmissão ou nos contratos-promessa de transmissão, sob qualquer forma jurídica, sob pena de nulidade.
Inovação que decorre do próprio preâmbulo do DL nº 57/2002, de 11 de março, justificando “que se aproveita ainda esta oportunidade para tornar obrigatória a menção à existência de alvará de licença de utilização aos contratos de transmissão, sob qualquer forma jurídica, relativos a estabelecimentos…onde estejam instalados estabelecimentos de restauração ou de bebidas,…sob pena de nulidade e recusa do registo dos mesmos”.
E flui ainda do citado diploma legal que a existência de alvará de licença de utilização constitui condição legal necessária para a instalação e funcionamento de estabelecimento de restauração ou de bebidas, pois que só é permitida a exploração de serviços de restauração ou de bebidas em edifício ou parte de edifício que seja objeto de licença ou de autorização de utilização destinada ao seu funcionamento (seu art.º 28.º/1), implicando a ausência dessa licença o encerramento do estabelecimento ( seu art.º 18.º/2).
Em consequência da imperatividade deste regime, é fácil de concluir que o contrato de trespasse do estabelecimento de restauração celebrado entre o apelante e a Autora está ferido de nulidade, desde logo porque inexistia essa licença de autorização para o seu funcionamento e, consequentemente, sempre teria de ser omitida a sua existência nesse contrato. Depois, porque foi recusada pela respetiva Câmara Municipal, a pedido da Autora, o que determinou necessariamente o seu encerramento.
Trata-se, por isso, de uma nulidade originária, porque o negócio não chega verdadeiramente a vigorar, sendo ineficaz desde o momento em que foi celebrado (ex tunc), porque está em causa interesses de ordem pública, que o citado diploma legal pretende salvaguardar, nomeadamente de segurança e saúde públicas, ao exigir o Alvará para o exercício dessa atividade industrial.
É, nas palavras de Pedro Pais de Vasconcelos, in “Teoria Geral do Direito Civil”, 3.ª Edição, pág. 579 “ a própria Ordem Jurídica que não tolera o vício e que não permite que o negócio chegue a ter eficácia, não aceita que o vício seja sanado . . . e determina o seu conhecimento oficioso”.
Daí acompanhar-se o entendimento perfilhado na decisão recorrida quanto à invalidade do negócio, ao afirmar:
“(…
Sendo a nulidade cominada pelo aludido diploma legal regulamentador do processo de licenciamento da utilização de estabelecimentos de restauração e bebidas, a sanção mais grave da categoria dogmática das invalidades, a mesma deve adaptar-se ao fim da regra violada, à «ratio legis» ou à finalidade da aludida formalidade, sem a exceder, sob pena de se tornar desproporcionada e ultrapassar a razão de ser da proibição legal.
Trata-se, face às diretrizes traçadas nos respetivos diplomas preambulares, de formalidades ditadas pela certeza e segurança do contrato e do comércio jurídico, pelos interesses de terceiros e da sociedade em geral, incluídas na ordem pública de direção, através da qual os poderes públicos realizam certos objetivos de interesse geral e dirigem a economia nacional, a justificar a supremacia dos interesses gerais sobre os interesses das partes contratantes.
Assim sendo, a invalidade correspondente à sua omissão é uma nulidade absoluta, cujo vício afetou, geneticamente, o negócio jurídico de trespasse, tornando-o inapto para a produção dos efeitos jurídicos a que se destina, em regra, desde o início, e de modo absoluto e insanável (aliás tanto assim é que pese embora os esforços para obter o licenciamento o mesmo não era possível, salvo se se fizessem obras nos termos dados como provados, obras que necessitariam da alteração do próprio alvará de construção).
Sem licença de exploração, o negócio do trespasse tornou-se inapto para a produção do fim a que se destinava – restauração – tanto assim é que a A já entregou o espaço.
Sendo nulo o contrato de trespasse, nos termos do art. 289º do CC, as partes tem que restituir tudo o que houverem recebido ou se a restituição não for possível o valor correspondente. Assim, a A teria que restituir o estabelecimento tal qual o recebeu e o R restituir o dinheiro que recebeu pelo mesmo na sequência do trespasse”.
A propósito do contrato de trespasse, sem alvará de licença de utilização para o serviço de restauração ou bebidas, entendeu-se no Acórdão do S. T. J., de 1/2/2011, Proc. n.º 6845/07.3BMTTS, relatado pelo Conselheiro Hélder Roque, ser o mesmo cominado com nulidade absoluta, de conhecimento oficioso pelo tribunal, aí referindo que “(… a invalidade correspondente à sua omissão não constitui uma nulidade atípica, mas antes uma nulidade absoluta , cujo vício afetou, geneticamente, o negócio jurídico de trespasse, tornando-o inapto para a produção dos efeitos jurídicos a que se destina, em regra, desde o início, e de modo absoluto e insanável.
Nesta conformidade, enquanto nulidade simples, e porque não assimilável à subespécie da nulidade atípica ou mista, pode ser conhecida, oficiosamente, pelo Tribunal, nos termos do estipulado pelo artigo 286.º, do CC”.
Acresce que sempre seria nulo o referido contrato de trespasse por impossibilidade originária, objetiva, absoluta da prestação ( não mera dificuldade), essencial ( não versando sobre aspetos incidentais da prestação), pois que o apelante não podia transmitir o estabelecimento comercial de restauração, porque nele não podia exercer essa atividade, por ausência do respetivo alvará de licença de utilização do estabelecimento e, consequentemente, a Autora estava igualmente impedida de continuar essa atividade – art.º 401.º do C. Civil (cfr. Castro Mendes, Teoria Geral, 1967, pág. 302, sobre os requisitos da impossibilidade).
E assim é quer essa impossibilidade seja definitiva, quer seja suscetível de desaparecer posteriormente, pois deve atender-se à data em que a obrigação se constitui, sendo por referência a essa data que há de determinar-se se a obrigação é válida ou não – cfr. Rodrigues Bastos, Das Obrigações em Geral, Vol. I, pág. 27; e Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª Edição, pág. 555).
No caso concreto, estamos perante uma impossibilidade originária da prestação, absoluta e definitiva.
Dito de outro modo, o estabelecimento comercial, enquanto unidade económica, objeto do trespasse, cedido pelo apelante à Autora, não podia ser objeto de transmissão, porquanto nele não podia ser exercida a atividade de restauração.
3. Ora, sendo a nulidade de conhecimento oficioso ( art.º 286.º do C. Civil), e declarado nulo o citado contrato de trespasse, porque tal nulidade opera retroactivamente (ex-tunc), deve ser restituído tudo o que houver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente - art. 289.º nº 1 do C. Civil ([2]).
Como a restituição abrange tudo o que tiver sido prestado, não há que atender às regras do enriquecimento sem causa – Pires de Lima e A. Varela, C. C. Anotado, Vol. I, 4.ª Edição, pág. 265 ([3]).
Assim, deve o apelante entregar à Autora a quantia recebida pelo trespasse, ou seja, restituir a quantia de €40.000,00.
Por sua vez, a Autora deve restituir ao apelante o estabelecimento no seu conjunto, ou seja, com todo o equipamento (bens móveis) que recebeu, bem como o valor correspondente ao gozo do estabelecimento durante o período em causa.
Com efeito, não obstante a nulidade do negócio de trespasse, a verdade é que produziu efeitos fácticos, pelo que “torna-se necessário reger juridicamente o modo de repor a situação fáctica de acordo com a situação jurídica, desde o tempo da celebração do negócio ou da prática do ato jurídico, e é esta a reposição que o Código Civil se refere no art.º 289.º quando fala de efeito retroativo da declaração de nulidade” - Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral de Direito Civil, , 3.ª Edição, pág. 584.
A Autora entregou a loja ao senhorio, face ao encerramento do estabelecimento, alegando ter vendido todo o equipamento que o integrava e entregue pelo apelante, pelo valor de €6.446,00.
Ora, provando-se que o estabelecimento adquirido pela A., em consequência de não ter licença, não tem qualquer valor comercial para além do valor do equipamento que o integra, tem o apelante direito o receber o valor equivalente, o qual nunca poderá ser inferior ao valor que a Autora diz ter vendido esses bens, ou seja, €6.446,00, embora não haja demonstrado esse facto.
Nesta parte tem razão o apelante ao afirmar que a sentença recorrida violou o disposto no art.º 289.º/1 do C. Civil, “ao determinar que este restituísse o que recebeu da A., 40.000€, a que descontou o valor do estabelecimento que recebeu do 1º Réu, valorizando tal estabelecimento em 5.000€, com base numa, infundamentada, regra de desvalorização de 1/8”.
Pois como sustenta o apelante, “inexiste qualquer facto dado como provado que permita inferir que era impossível à A. restituir ao 1º Réu o equipamento” e “é que a própria A. que alega e junta um documento à sua p.i. (documento nº 15) referindo que os equipamentos que compunham o estabelecimento e que lhe foram vendidos pelo A. valiam 6.446€”.
Não sendo alegado e demonstrado o tipo de equipamento e seu valor, à data do encerramento do estabelecimento, importa fazer esse apuramento em sede de execução de sentença – art.º 661.º/2 do C. Civil.
E a esse montante haverá que acrescer o valor do gozo do estabelecimento durante esse período, durante o qual a Autora explorou de facto o estabelecimento, auferiu rendimentos, desvalorizou naturalmente o equipamento pelo seu uso normal, porque só assim se conseguirá repor a situação fáctica de acordo com a situação jurídica, ao tempo da celebração do negócio.
Decorrentemente, terá a Autora de devolver ao apelante o valor correspondente ao gozo do estabelecimento desde a data negócio de trespasse (10 de novembro de 2004) até ao encerramento do estabelecimento (14 de outubro de 2008), ou seja, durante um período de 35 meses.
Concluindo, deverá o apelante restituir à Autora o preço do trespasse do estabelecimento comercial, que recebeu desta, até ao limite de €40.000,00, subtraído do valor do gozo daquele estabelecimento pela autora, durante 35 meses, bem como do valor do equipamento à data de 14/10/2008 e que não poderá ser inferior a €6.446,00, que se vier a liquidar em execução de sentença, procedendo, nesta parte, a apelação.
Vencidos parcialmente no recurso, compete ao apelante e apelada o pagamento das respetivas custas, de acordo com a regra prescrita no art.º 446.º/1 e 2 do C. P. Civil.
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IV. Sumariando, nos termos do art.º 713.º/7 do C. P. C.
I - A existência de alvará de licença de utilização constitui condição legal necessária para a instalação e funcionamento de estabelecimento de restauração ou de bebidas, pois que só é permitida a exploração de serviços de restauração ou de bebidas em edifício ou parte de edifício que seja objeto dessa licença ou autorização, implicando essa omissão o encerramento do estabelecimento, de acordo com o regime instituído pelo Decreto-Lei nº 168/97, de 4 de julho, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11 de março – seus art.ºs 18.º/2 e 28.º.
II – O contrato de trespasse é nulo quando o trespassante não possui alvará de licença ou de autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas do seu estabelecimento e, consequentemente, é omitida a sua menção no trespasse, por força do regime previsto no art.º 14.º, n.º2 desse diploma legal.
III – Declarado nulo o contrato de trespasse, porque tal nulidade opera retroactivamente (ex-tunc), haverá lugar à repristinação das coisas no estado anterior ao negócio, devendo ser restituído tudo o que houver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente - art. 289.º nº 1 do C. Civil.
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V. Decisão
Em face do exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, alteram a decisão recorrida, condenando o Réu B a restituir à Autora A o preço do trespasse do estabelecimento comercial, que recebeu desta, até ao limite de €40.000,00, subtraindo-se o valor do gozo daquele estabelecimento pela autora, desde 10 de novembro de 2004 até 14 de outubro de 2008, bem como do valor do equipamento à data de 14/10/2008, não podendo este ser inferior a €6.446,00, valores a apurar em liquidação de execução de sentença.
Custas da apelação pelo apelante e apelada, em partes iguais.
Lisboa, 2012/06/28
Tomé Almeida Ramião
Jerónimo Freitas
Fernanda Isabel Pereira
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[1] “ A atividade de restauração deve antes ser tida como uma atividade industrial e não comercial” – Acórdão do S. T. S. de 30/6/2011, Proc. n.º 734/06.6TBA e citando idêntico Acórdão do S.T.J. de 3/11/99.
([2]) Assento n.º 4/95, de 28/3/1995, DR, I Série-A : “Quando o Tribunal conhecer oficiosamente da nulidade de negócio jurídico invocado no pressuposto da sua validade, e se na ação tiverem sido fixados os necessários factos materiais, deve a parte ser condenada na restituição do recebido, com fundamento no n.º1 do artigo 289.º do C. Civil”.
([3]) Também Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª Edição, pág. 625/626, ensina que “ … com a retroatividade, haverá lugar à represtinação das coisas no estado anterior ao negócio, restituindo-se tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente ( art.º 289.º, n.1). Tal restituição deve ter lugar, mesmo que não se verifiquem os requisitos do enriquecimento sem causa, isto é, cada uma das partes é obrigada a restituir tudo o que recebeu e não apenas aquilo com que se locupletou”.
E no mesmo sentido pode ver-se Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral de Direito Civil, 3.ª Edição, pág. 584, e Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, Pág. 294.