| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa.
I.RELATÓRIO.
1. No processo comum com intervenção de Tribunal Singular, procedente do 3º Juízo Criminal do Tribunal da Comarca de Cascais, com o número supra identificado, o Tribunal, por sentença proferida em 14/10/2008, condenou o arguido A…, com os sinais dos autos, como autor material de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido pelo artº 143º, nº 1, do Código Penal, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de €5,00, o que perfaz o montante total de €400,00 euros.
O arguido foi ainda condenado a pagar ao ofendido e demandante civil, a título de indemnização, a quantia de €2.000,00 (dois mil euros), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, contados desde a data da citação.
2. Nessa peça processual o tribunal considerou provado o seguinte:
“1. No dia 16 de Janeiro de 2004, pelas 14h30m, na praia do Guincho, em Cascais, o arguido foi interpelado por B..., ofendido nestes autos, sobre o pagamento de uma dívida.
2. No seguimento da discussão travada, o arguido, sem mais, desferiu uma cabeçada na região frontal da cabeça do ofendido.
3. Em consequência o ofendido sofreu uma ferida inciso-contusa, suturada na arcada supracilliar esquerda que lhe determinou directa e necessariamente doença por 12 dias sem incapacidade para o trabalho.
4. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a cabeçada era apta a causar uma ofensa à integridade física do ofendido, o que quis, conformando-se com tal resultado.
5. Mais sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Do pedido de indemnização civil (além dos constantes da acusação:
6. Em consequência do descrito em 1. a 3, o ofendido sofreu dores e sentiu vergonha, humilhação, receio, temor e insegurança, nos dias posteriores ao sucedido, situação que ainda hoje se mantém.
Mais se provou ainda
7. O arguido não tem antecedentes criminais.
Factos não provados
Não se provaram quaisquer outros factos relevantes para a decisão da causa, nomeadamente os alegados no pedido de indemnização cível, que não se encontrem descritos como provados ou se mostrem em oposição ou contradição aos provados ou prejudicados por estes, mais concretamente todos factos alegados no pedido de indemnização relativos aos danos patrimoniais sofridos pelo arguido”.
3. Ao fundamentar esta decisão de facto, o tribunal consignou o seguinte:
“O Tribunal formou a sua convicção relativamente à factualidade apurada com base no depoimento do ofendido e das testemunhas inquiridas e no teor dos documentos juntos aos autos, com observância do disposto no artº 355º e 129º do Código de Processo Penal e segundo a regra da livre apreciação da prova vertida no artº 127º do Código de Processo Penal.
O ofendido B..., com um depoimento sereno, seguro e espontâneo descreveu a factualidade conforme vem descrita na acusação nos seus precisos termos.
No mesmo sentido, a testemunha C..., que presenciou os factos ocorridos no dia 16 de Janeiro de 2004, e que conhecia quer o arguido quer a testemunha, não teve quaisquer dúvidas quanto à forma como se desenrolou a agressão e quem a perpetrou foi o arguido.
No que respeita ás lesões sofridas pelo ofendido e aos factos relativos ao pedido de indemnização civil, relevaram, além dos depoimentos das testemunhas atrás referidas bem como da testemunha D..., os autos de exame médico de fls. 6 e a ficha e protocolo clínico de fls. 12 e 13.
No mais, quanto aos factos não provados do pedido de indemnização, tal deveu-se à total ausência de prova quanto aos mesmos.
No que respeita à ausencia de antecedentes criminais do arguido, o tribunal fundou a sua convicção no teor do Certificado do Registo Criminal junto aos autos”.
4. Não se conformando com esta decisão veio o arguido interpor recurso.
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões: (transcrição):
“1. Dispõe o artº 712º, nº 4 do CPC, aplicável ao processo penal, ex vi artigo 4º do CPP, que “se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do nº 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na primeira instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.
2. Contactou o Recorrente que, no que concerne à prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, a mesma se encontra deficientemente gravada, não sendo perceptível a quase totalidade dos depoimentos.
3. Pelo que, face a tal circunstância, sempre se imporia a anulação do julgamento, e a sua consequente repetição (Nestes sentido confira-se o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17/03/1999 –“Se a gravação da prova apresenta lacunas insuperáveis, com frases incompletas, que se repercutem na sua transcrição, praticou-se uma irregularidade que afecta irremediavelmente, o valor do acto praticado -o julgamento -que deve ser anulado e repetido pelo mesmo tribunal”.
4. E, no mesmo sentido confira o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13/05/1999, que refere que “verificando-se tal deficiência (…) essa deficiência consubstancia omissão de gravação com relevo para a decisão, constituindo, pois, nulidade, que implica a anulação da audiência de discussão e julgamento e a sua repetição com gravação dos depoimentos respectivos, com os meios humanos e técnicos adequados ao fim pressuposto na lei”.
5. Daqui resulta claro que, outra não poderá ser a decisão desse Venerando Tribunal, que, não a de anulação da audiência de julgamento ocorrida no âmbito dos presentes autos, e a sua repetição, em primeira instância, atenta a deficiência insuperável da prova gravada.
Não obstante assim se não entenda, importa analisar a douta decisão recorrida.
6. O ora recorrente vinha acusado da prática de um crime de ofensa à integridade física simples.
7. Contudo, e não obstante os factos supra terem sido dados como provados, os mesmos não resultaram directamente das gravações da prova produzida em sede de audiência de julgamento.
8. Importa, ainda, referir que, da prova produzida em sede de audiência -ou pelo menos na parte em que a mesma é perceptível -se revela insuficiente para a qualificação dos factos como provados ou não provados.
9. Isto porque, analisando os pontos de facto supra referidos, impõem-se concluir pela incorrecta apreciação dos mesmos no que se refere aos pontos agora indicados, e supra reproduzidos, tendo estes factos sido incorrectamente julgados.
10. Impõe-se que, quanto à prova produzida em sede de julgamento, se diga, desde já, que o arguido não teve oportunidade de defesa, não compreendendo como é possível que seja notificado da sentença, e nunca tenha recepcionado uma notificação para a realização da audiência de julgamento, pelo que a única versão dos factos que foi dada ao conhecimento do Tribunal foi a versão apresentada pelo Queixoso, e pelas testemunhas por si arroladas, que, não concluem necessariamente no sentido de dar como integralmente provada a acusação e o pedido de indemnização civil.
11. Assim, cumpre atentar que o ofendido B… refere que foi ele mesmo que procurou o arguido para que este pagasse o que lhe devia –cfr. CD Minutos 00.02.23, que é corroborado pela acusação pública: ”o arguido foi interpelado por B…, ofendido nestes autos, sobre o pagamento de uma dívida”.
12. Sendo que, no que concerne à demais prova produzida, importa atender, essencialmente, ao depoimento da testemunha, C…, alegadamente única testemunha presencial (cfr. C…, CD1 -00.01.29 “Eu trabalho na Câmara de Cascais e (….).
13. Pelo que, do depoimento desta testemunha, salvo melhor opinião, não resulta que tenha sido o arguido a dirigir-se ao ofendido, que o arguido tenha iniciado com ele qualquer discussão e que o arguido tenha “dado uma cabeçada ao ofendido”, ou por qualquer forma o tenha agredido.
14. Ditam as regras do senso comum, a este respeito, que é o credor normalmente que interpela o devedor, por vezes não contendo a exaltação, pelo que, no caso concreto, existindo uma dívida por parte do arguido relativamente ao ofendido, nunca este se dirigia àquele, para não ser interpelado para o seu cumprimento.
15. Pergunta-se: De onde retira o douto tribunal que “ a testemunha C…, que presenciou os factos ocorridos no dia 16 de Janeiro de 2004, e que conhecia quer o arguido quer a testemunha, não teve quaisquer dúvidas quanto à forma como se desenrolou a agressão e quem a perpetrou foi o arguido”.
16. Ora... se a testemunha estava de costas, e o diz declaradamente em sede de julgamento, não se lhe pode atribuir um depoimento isento, credível e conciso no sentido de dizer COMO decorreu a agressão -já que este NÃO A VIU- e de que o autor foi o arguido – já que quando se voltou VIU APENAS O OFENDIDO NO CHÃO... . Muito se poderia ter passado, e nomeadamente poderia o próprio ofendido ter tentado agredir o ora recorrente, e este, em legítima defesa, ter agido... . Ou ter o ofendido sofrido um desequilíbrio e caído, e daí terem resultado as lesões ! A verdade é que a testemunha não o sabe, pelo que não pode ser, salvo melhor opinião, com esta prova que o Tribunal profere uma decisão condenatória, nos termos supra expostos, sem qualquer margem para dúvidas, quando o arguido nem se encontrava presente, para apresentar a sua defesa.
17. Também no que concerne ao pedido de indemnização cível, uma palavra se impõe: o demandante peticionou o montante de € 4.000,00, a título de danos morais pelo sucedido, tendo o arguido sido condenado ao pagamento de € 2.000,00, o que não se justifica, atenta a gravidade da lesão, nem os danos morais dela decorrentes, e nem sequer a ilicitude da conduta do ora recorrente permite uma condenação por metade desse valor. (Note-se que de acordo com o que supra se expôs, foi o próprio ofendido que provocou o confronto entre si e o arguido, pedindo-lhe a devolução de determinada quantia em dinheiro, que nem sequer sabe precisar para que foi emprestada, nem o montante em causa... . E foi o ofendido, portanto, que iniciou a discussão entre ambos, que desencadeou o incidente do qual terá resultado a lesão, já que diversas vezes antes teriam discutido sobre o assunto, conforme resulta da parca prova audível, o que por si só diminui a ilicitude e a culpa do arguido).
18. Ninguém pode afirmar, em sede de julgamento –à excepção do ofendido, que é interessado directo na lide- que viu o arguido agredir, por qualquer forma o ofendido... . Pelo que não parece suficiente para uma decisão condenatória, por metade do valor peticionado, a título de danos morais, quando na verdade, foi o ofendido que a provocou, e não pode o Tribunal concluir, com grau de certeza bastante que os factos ocorreram conforme descritos (e nem se revele os danos morais que, de acordo com a testemunha D…, a minutos 00.01.35 se cingem ao deixar de frequentar aquela praia por uns meses).
19. Por último, verifica-se a violação do princípio in dubio pro reo, em virtude de, perante uma prova tão fraca e periclitante, ter o Tribunal condenado, pela prática deste crime, um cidadão que não teve oportunidade de se defender, em sede de julgamento, ainda que nenhuma testemunha tenha presenciado a agressão.
20. Para que se colocasse a possibilidade de uma condenação do arguido, teria que resultar da prova produzida uma segura convicção ao julgador de que o crime tinha ocorrido nos exactos termos em que as testemunhas o transmitiram –o que, como vimos- não sucedeu (neste sentido confira-se o Tribunal da Relação de Coimbra, em acórdão de 7.12.2005, que defende que “ o princípio in dubio pro reo é uma imposição dirigida ao Juiz no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido quando não houver a certeza sobre factos decisivos para a solução da causa).
5. O Ministério Público respondeu à motivação apresentada pelo recorrente pronunciando-se, como questão prévia, pela anulação do julgamento pela deficiente gravação da prova, nos seguintes termos:
"1. As declarações oralmente prestadas em audiência foram documentadas em acta por referência aos respectivos suportes áudio, nos termos estipulados no artigo 363.° do C.P.P. Na apreciação das diversas vertentes em que se desdobra o recurso, impõe a lógica e, também, a própria economia processual que, liminarmente, se aprecie a alegada nulidade e por vezes referida no recurso como irregularidade ou nulidade da deficiente gravação da prova que obsta ao conhecimento das questões suscitadas no recurso porquanto, se por procedente for havida, essa conclusão determinará, necessariamente, a dispensabilidade de encarar as demais questões suscitadas. Assim sendo, acontece que os depoimentos são em grande parte de fraca ou mesmo, em alguns casos, de nula audibilidade, como é referido no recurso interposto pelo arguido. O que significa que, efectivamente, não ficaram devidamente documentadas, na acta, as declarações prestadas.
2. A omissão da gravação ou qualquer deficiência da mesma, configura - no domínio do CPP vigente - uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e de sanação dos art.º 105º nº 1, 120º, nº1 e 121º do Cód. Proc. Penal.
3. A nulidade verificada afecta a validade do julgamento e da própria sentença, como acto dependente do julgamento.
4. A reparação da nulidade implica a repetição parcial do julgamento realizado, na parte correspondente às declarações e aos depoimentos que não foram devidamente registados.
5. Consequentemente, devendo proceder a questão prévia suscitada, deverá anular-se, parcialmente, o julgamento e determinar-se a repetição da prova que não ficou devidamente documentada, dada as deficiências da gravação, no que diz respeito às declarações prestadas pelas testemunhas indicadas pela recorrente, com a respectiva gravação e transcrição bem como da elaboração de uma nova sentença, como acto dependente do julgamento.
6. O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e efeito suspensivo (cfr. despacho de fls. 271).
7. Neste Tribunal, a Srª Procuradora-Geral-Adjunta, emitiu parecer, a fls. 285 e seguintes, pronunciando-se no sentido de dever ser declarada nula a audiência de julgamento e os actos subsequentes, nomeadamente a sentença condenatória, devendo o Tribunal proceder à respectiva repetição (art. 122º,1,2 CPP). E isto por o arguido não ter sido regularmente notificado da data designada para realização da audiência de julgamento, o que determina a nulidade insanável prevista no art. 119º, al. c) do CPP, por referência ao disposto nos arts. 61º, nº 1, 332º, nº 2, 196º, nº 3, al. d) e 333º nºs.1 e 2, todos do CPP.
8. Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP, não foi oferecida qualquer resposta.
9. Depois dos Vistos legais, procedeu-se à Conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II-Fundamentação.
O objecto do recurso, delimitado pelo teor das conclusões, circunscreve-se ás seguintes questões:
a) Da nulidade da audiência de julgamento por ausência de notificação do arguido;
b) Deficiente gravação da prova / Impugnação da matéria de facto
c) Do quantum da pena e da indemnização.
1.Da nulidade por falta de notificação.
Veio o arguido invocar que não foi “convenientemente notificado para a realização da audiência de discussão e julgamento”, ficando a saber da realização do julgamento apenas quando foi notificado da sentença proferida, estando convicto que não foi notificado na morada constante do TIR, já que nunca recepcionou uma notificação para a realização da audiência de julgamento.
Vejamos:
1.1.Questão de facto:
Verificam-se, com relevo, as seguintes ocorrências processuais:
-O arguido foi notificado, por via postal simples com prova de depósito, na morada que ele próprio indicou no TIR, da data designada para a realização do julgamento -dias 2.10.2009 e 9.10.2008 (cfr. fls. 24 e 116)
-O comprovativo, com a devida anotação de depósito, foi devolvido ao posto dos correios, que por sua vez a remeteu de novo para o Tribunal com a seguinte anotação manuscrita “não mora aqui” (cfr. fls. 127 e 132).
-Em 23.07.2008 foi expedido novo aviso postal para notificação do arguido, para a mesma morada do TIR
-Na data agendada, 2.10.2008, o arguido não compareceu em julgamento, nem justificou a sua falta.
-O Tribunal procedeu ao início da audiência de julgamento, tendo proferido o seguinte despacho “Não se mostrando indispensável a presença do arguido desde o início da audiência de julgamento e uma vez que o mesmo se mostra notificado, nos termos do disposto no artº 333º, nº 1 e 2 do CPP, proceder-se-á à realização da mesma.
A presente audiência de julgamento decorrerá sendo o arguido representado para todos os efeitos pela defensora nos termos do artº 334º, nº 6 do CPP.
Atento o disposto nos arts. 116º, nº 1 e 117º, nº 2, ambos do CPP, condeno o arguido em 2 UCs pela falta injustificada à presente audiência de julgamento”.
-O Tribunal designou e procedeu á leitura da sentença no dia 14.10.2008.
1.2.Questão de Direito.
O que o arguido vem colocar em causa é que a notificação para a data da audiência tenha sido remetida para a morada constante do Termo de Identidade e Residência que prestou nos autos.
Mas não há qualquer dúvida em que a morada para onde foi enviada a notificação por via postal simples é exactamente a morada que o arguido indicou no TIR.
Perante isto, o julgador tem de ponderar que uma de duas coisas sucederam: ou o arguido continuava a residir naquela morada, e foi ele ou alguém a seu mando que devolveu a carta aos correios com a já referida anotação manuscrita, ou então essa anotação manuscrita corresponde à verdade, e o arguido mudou de residência e não o comunicou aos autos, em violação das suas obrigações processuais decorrentes do art. 196º, nº 3, al. b), do CPP.
Dos autos resulta, posteriormente, que o arguido veio efectivamente a ser notificado numa outra morada, cujo conhecimento não adveio de nenhuma comunicação feita por ele mas sim por investigação feita pelo próprio Tribunal (cfr. fls. 151 a 153 e fls. 160).
É pois evidente, para nós, que o arguido mudou de residência e não comunicou tal facto ao Tribunal, em violação das suas obrigações processuais. Nestas situações, como escreve Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário, 3ª edição, fls. 557), e como se decidiu no acórdão do TRP de 4.6.2008 (in CJ,XXXIII,3,214), mantém-se válida a morada fornecida até comunicação da mudança.
O arguido sabia, porque lhe foi comunicado quando prestou o TIR, que o incumprimento desta obrigação legitimava a sua representação por defensor em todos os actos processuais nos quais tenha o direito ou o dever de estar presente e bem assim a realização da audiência na sua ausência (cfr. arts. 196º, nº 3, al. b) e 333º, do CPP).
Resulta assim que a notificação da data designada para a audiência de julgamento foi enviada por via postal simples, com prova de depósito, para a morada indicada pelo arguido no TIR, pelo que o mesmo foi regularmente notificado da data do julgamento. Se o arguido, como diz, não tomou conhecimento da data da audiência foi por culpa sua, estando ciente das suas consequências.
È certo que o arguido mantinha o direito de prestar declarações até ao encerramento da audiência, mas acontece que o defensor do arguido não requereu a sua audição, o que poderia ter feito nos termos consentidos no nº 3, do mesmo artº 333º, do CPP.
Logo, nos termos do citado artº 196º,nº 3, al. b), do CPP, tinha de ser, como foi, considerado notificado, e como tal não se verifica a invocada nulidade decorrente de falta de notificação.
2. Da deficiente gravação da prova.
O recorrente recorre de facto e de direito, suscitando como questão prévia a nulidade decorrente da deficiente gravação da prova, alegando não ser perceptível a quase totalidade dos depoimentos, pedindo que seja determinada a repetição da prova produzia, com a anulação do julgamento.
O recorrente, em sede de impugnação da matéria de facto, observando na medida do possível os requisitos previstos no artº 412º, nº 3 e 4, do CPP, indicou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, designadamente, insurgindo-se contra o facto de ter sido dado como provado que tenha sido ele a desferir a cabeçada na pessoa do ofendido, colocando em causa que do depoimento da única testemunha presencial, C…, o Tribunal pudesse retirar as conclusões que deixou plasmadas nos factos provados, invocando assim erro de julgamento na apreciação da prova.
Por sua vez, o Ministério Público, em concordância com o recorrente, considera que a nulidade que se verifica, consistente na deficiente documentação dos depoimentos oralmente produzidos afecta o direito ao recurso em matéria de facto, e, independentemente de tal nulidade só ter sido arguida no recurso deve o tribunal “ad quem” dela conhecer oficiosamente, por afectar a validade do julgamento e da própria sentença, e determinar a sua reparação, anulando o julgamento e determinando a repetição da prova.
Decidindo.
A acta da audiência de julgamento documenta que se procedeu à documentação das declarações prestadas em audiência através de gravação magnetofónica, um dos meios legalmente previstos para o efeito no artº 101º, nº 1, do CPP.
Acontece que depois de ouvir o CD da gravação da prova junto aos autos, verificamos que as deficiências são muitas, que todos os depoimentos têm falhas profundas traduzidas ora por interferências, ora por ruídos ou mesmo, em alguns casos, de nula audibilidade, como é referido no recurso.
Estando de acordo o arguido e o Ministério Público quanto à necessidade de repetição da gravação, e anulação do julgamento, decorrente da deficiente gravação da prova, qualquer breve fundamentação revelar-se-ia suficiente para decidir a questão.
Contudo, como sabemos, tem sido vasta a jurisprudência que se tem pronunciado sobre as consequências da omissão ou deficiência da gravação da prova, e que está longe de ser pacífica, o que nos leva a tecer mais algumas considerações quanto ao seu enquadramento jurídico.
E começando pela qualificação de tal deficiência, vemos que o artº 363º do CPP, na actual redacção que lhe foi dada pela Lei nº 48/2007 de 29/08, define a falta de documentação da prova como uma nulidade processual, dispondo, concretamente que “as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade”.
Também a deficiente gravação da prova, desde que não permita percepcionar o teor dos depoimentos e apreender o sentido da prova produzida, pode, da mesma forma, constituir nulidade. Isto porque, do nosso ponto de vista, a falta de gravação, ou a gravação existente mas não suficientemente perceptível de modo a permitir alcançar o sentido dos depoimentos, equivalem-se, ou seja, estão no mesmo patamar de gravidade quanto à violação ou inobservância da respectiva disposição legal. Nestas circunstâncias, a deficiente gravação da prova deve ser equiparada à situação de falta (total ou parcial) da gravação. Neste sentido se tem pronunciado a jurisprudência, mesmo antes de a lei qualificar o vício como nulidade.
Como sabemos, a nossa lei processual consagra um amplo sistema de nulidades taxativas, estabelecendo o nº 1 do artº 118º que “a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”.
E, como vimos, a falta de gravação (ou a sua deficiência) está prevista como nulidade em disposição especial da lei processual (artº 363º), e não estando prevista expressamente como insanável, nem constando do elenco previsto no artigo 119º, trata-se de nulidade sanável, dependente de arguição, sujeita ao regime do artº 120º, do CPP.
O legislador, já em 1995, através do Decreto-Lei nº 39/95 de 16/02, havia institucionalizado no direito processual a admissibilidade do registo das provas produzidas em audiência de discussão e julgamento, começando o artº 363º, do CPP, na redacção que lhe foi conferida pela Lei nº 59/98, de 25/08, por ser uma norma programática para o futuro, estabelecendo um princípio geral de documentação das declarações orais. E começaram por ser documentadas em acta apenas as declarações orais prestadas em audiência perante tribunal singular, embora com a possibilidade de os sujeitos processuais, por acordo, prescindirem da documentação, sendo sempre obrigatória no caso de audiência realizada na ausência do arguido.
Feito este trajecto, o legislador acabou por tornar a documentação obrigatória guiado pelo paradigma de um modelo que assegure um efectivo 2º grau de jurisdição em matéria de facto. È este o desiderato da documentação dos depoimentos orais prestados na audiência.
A regulamentação do modo de gravação está prevista nos artigos 3º a 9º do citado DL nº 39/95, ressaltando-se aqui que os meios técnicos instalados têm de ser fornecidos pelo tribunal, sendo manobrados por funcionários de justiça que hão-de respeitar na sua utilização os procedimentos técnicos adequados ao efeito, e que deverão facultar cópia da gravação à parte que o requeira, dentro de 8 dias após o acto de gravação (artº 7º, nº 2).
Por sua vez dispõe o artº 9º do mesmo diploma que “Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.
Parece-nos a nós que em face da actual redacção do artº 363º não se deverão suscitar dúvidas de que a omissão (ou deficiência) de gravação constitui uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e de sanação dos artigos 120º, nº1 e 121º, do CPP, em conjugação com o artº 9º do citado DL nº 39/95.
A questão que tem sido discutida e divide a Jurisprudência, prende-se com a questão do prazo de arguição desta nulidade.
Podemos dizer que se têm perfilado duas orientações:
Uma, em que o prazo para arguição da nulidade se circunscreve a 10 dias, de acordo com o artº 105º, do CPP, iniciando-se a contagem desse prazo: a) imediatamente após o termo da audiência de julgamento; b) a partir da data da disponibilização do registo magnético pelo tribunal; c), ou, contados da data limite em que a parte poderia ter solicitado a entrega da cópia do registo da gravação, nos termos do nº 2 do artº 7º do DL nº 39/95.
Nesta orientação, os sujeitos processuais devem então diligenciar, dentro do prazo de 10 dias, pela audição dos respectivos suportes magnéticos, presumindo-se que actuam de forma negligente se o não fizerem.
Outra, que entende que a nulidade pode ser arguida dentro do prazo das alegações de recurso, podendo a arguição ter lugar na própria alegação de recurso.
Do nosso ponto de vista, e com o respeito devido por diferente entendimento, perfilhamos esta última posição que temos por mais correcta e adequada, além de que se vem firmando como entendimento jurisprudencial largamente dominante.
Parece-nos mais correcta, desde logo por ser mais consentânea com o objectivo da gravação da prova, de assegurar amplamente o duplo grau de jurisdição em matéria de facto.
Depois, e independentemente de nós entendermos que esta nulidade em concreto, pela sua própria natureza, é de conhecimento oficioso, sempre se dirá que o prazo de arguição das nulidades depende do momento do seu conhecimento, o que sempre levaria a considerar que o prazo, neste caso, só corre quando a parte interessada ouvir os registos da gravação.
Ora, o que acontece é que mesmo estando presentes na audiência em que se procedeu à gravação deficiente, isso não significa que os sujeitos processuais dela tenham conhecimento, pela simples razão de que não têm possibilidades de controlar a gravação, pelo que não se lhes pode exigir que venham de imediato arguir a nulidade, ou logo que termine a audiência.
E a verdade é que os sujeitos processuais não têm a obrigação de controlar as condições da gravação, ou seja, de antecipadamente ter o cuidado de ver se a prova foi correctamente gravada. Isto porque é suposto que a gravação seja efectuada em perfeitas condições de audição pelo Tribunal que tem essa incumbência legal e que tem ao seu dispor os meios técnicos e humanos para levar a efeito a gravação. Dito de outro modo, é de presumir que a prova ficou registada e é perceptível. Dito ainda de outro modo, quem é sujeito processual, seja na qualidade de arguido, seja na de assistente, seja o Ministério Público, confia que a gravação da prova seja feita, e bem feita, pelos serviços de apoio do Tribunal. Aliás, tem mesmo de confiar, pois não pode escolher o sistema de gravação, não pode fiscalizar o funcionamento do mesmo e nem sequer pode fiscalizar o seu manuseamento pelos funcionários judiciais.
E também por isso, não seria razoável que os sujeitos processuais fossem “onerados” com o controle da omissão ou deficiência da gravação.
Assim sendo, o que se passa é que os sujeitos processuais só têm possibilidade de controlar a qualidade da gravação quando, a seu requerimento, lhe são entregues os registos da gravação para poderem avaliar da necessidade e interesse de interpor recurso sobre a matéria de facto. Logo, é durante o período que decorre entre a entrega dos registos da gravação e o termo do prazo para apresentar alegações que necessariamente ocorre ou deve ocorrer o conhecimento pelo recorrente da deficiente gravação.
Mas mesmo para aqueles que defendem que o prazo de arguição é de 10 dias a contar da disponibilização do registo magnético pelo tribunal, a verdade é que nem mesmo com a entrega se pode presumir o exacto momento do conhecimento da omissão ou deficiência da gravação. Nenhuma estipulação legal obriga os sujeitos processuais a tomar conhecimento da falha da gravação logo que recebem o registo da prova, e é de todo razoável que a parte só ouça o registo da prova no período em que elabora as alegações, até mesmo no tempo estritamente necessário à entrega atempada da motivação. Assim sendo, sempre teria de se entender, em benefício da dúvida, que o recorrente tomou conhecimento da anomalia da gravação no dia em que a comunicou.
Aliás, mesmo antes desta última alteração do artº 363º do CPP em que vingava a doutrina expressa no Acórdão do STJ nº 5/2002 de 27/06/2002, consagrando jurisprudência uniformizadora no sentido de que a omissão de documentação constituía uma irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artº 123º do CPP, entendeu o Tribunal Constitucional ser inconstitucional “por violação do artº 32º, nº 1 do CRP, a norma constante do artº 123º nº 1 do CPP, se interpretada no sentido de ela impor a arguição, no próprio acto, de irregularidade cometida em audiência, independentemente de se apurar da cognoscibilidade do vício pelo arguido” (sublinhado nosso).
Esta argumentação permite-nos concluir que, em regra, os sujeitos processuais só têm interesse em aceder aos registos da prova, quando proferida a decisão final, pois só aí estão em condições de aferir da necessidade ou da utilidade de impugnar a matéria de facto, pelo que, detectando nessa altura qualquer anomalia na gravação será então no prazo das alegações de recurso que a nulidade há-de ser suscitada.
Neste sentido, transcreve-se, com a devida vénia, um excerto do ac. do STJ de 12.07.2007 que, de forma muito esclarecedora, refere que “se o recorrente dispõe de determinado prazo para minutar o recurso, e se nessa minuta pode impugnar a matéria de facto é evidente que esse direito (de pedir a repetição da prova omitida ou imperceptível) pode exercer-se até ao último dia do prazo legal em curso, porque pode bem acontecer que só nesse momento seja detectada a anomalia da gravação e só no último dia sejam entregues as alegações.
Não vemos que a parte esteja sujeita a um especial dever de diligência, que lhe imponha a audição do registo áudio da prova nos 10 dias imediatos a tê-los recebido pelo tribunal, quando é certo que ele se destina a servir de suporte a uma alegação de recurso para cuja elaboração dispõe o recorrente de 30 dias e é suposto que a cópia recebida do tribunal não enferme de qualquer anomalia”.
Assim, também a nosso ver, e com o respeito devido por entendimento diferente, a nulidade decorrente da omissão ou deficiência na gravação da prova produzida na audiência de julgamento pode ser suscitada até ao termo do prazo de interposição de recurso, podendo a arguição ter lugar na própria alegação de recurso. Estamos em crer que a lei, no caso de impugnação da matéria de facto, fixou para o recurso o prazo de 30 dias (nos demais casos o prazo é de 20 dias), para assim conferir ao recorrente um prazo acrescido em 10 dias para levar a efeito a tarefa acrescida de ouvir a gravação (cfr. artº 411º, nº 4 do CPP).
E em reforço desta interpretação vem o diploma que especificamente prevê a gravação, o já referido DL nº 39/95, que não fixa qualquer prazo para a arguição desta nulidade, limitando-se a dizer, concretamente no artº 9º, que pode ser corrigida “a todo o tempo”.
Por último, refira-se o regime de sanação, e neste aspecto esta nulidade tem algumas especificidades, decorrentes desde logo de a gravação da prova ser um mecanismo instrumental da impugnação da matéria de facto. Quantas vezes o legislador não consegue adaptar os interesses individuais e os efeitos práticos dos actos processuais ao rigor dogmático da classificação que faz do vício, gerando inevitavelmente dúvidas de interpretação.
Tratando-se de nulidade sanável, dependente de arguição, em termos dogmáticos significaria que a sua não arguição, ou a sua arguição não tempestiva, apagaria o desvalor da violação cometida, sanando-se o vício, produzindo como consequência a impossibilidade do recurso da matéria de facto.
Tal consequência seria intolerável do nosso ponto de vista e não querida pelo legislador.
Importa não esquecer em primeira linha que a gravação da prova foi instituída para garantir um efectivo duplo grau de jurisdição, não podendo, através do mecanismo da sanação da irregularidade, por razões de ordem meramente formal, fazer precludir, contra a vontade das partes, o recurso sobre a matéria de facto.
Este vício de omissão ou deficiência da gravação da prova afecta o valor do acto de produção da prova, ou seja, o próprio julgamento, por não poder produzir os efeitos a que se destinava, pelo que, incumbindo ao Tribunal de recurso reapreciar a prova, naturalmente que pode conhecer oficiosamente do vício, nos termos do disposto no artº 9º do citado DL nº 39/95 que permite que o vício, sempre que seja essencial ao apuramento da verdade, possa ser conhecido e repetido a qualquer momento.
Assim, independentemente de tal nulidade só ter sido arguida no recurso deve o tribunal ad quem poder conhecer dela oficiosamente e determinar a sua reparação.
Não podemos deixar de referir que mesmo quando á luz do Acórdão do STJ nº 5/2002 de 27/06/2002, consagrando jurisprudência uniformizadora no sentido de que a omissão de documentação constituía uma irregularidade, já havia quem entendesse que a mesma, sendo relevante, seria de conhecimento oficioso, nos termos do nº 2, do artº 123º, do CPP, pelo que, sendo hoje classificada como nulidade, por maioria de razão, se tem de admitir o seu conhecimento oficioso.
E, necessariamente, mesmo nos casos em que o recorrente, impugnando a matéria de facto, não tenha suscitado a nulidade, por não ter interesse nas partes omitidas ou imperceptíveis, ou ainda, por não ver necessidade na audição do registo da prova por ter bem presente os recentes depoimentos prestados oralmente na audiência, e estar de boa fé convicto que a gravação é perceptível e audível, o tribunal de recurso não poderia ver-se impedido de reapreciar a prova, nunca poderia ficar afectado na sua competência de julgar o recurso, podendo por isso conhecer oficiosamente da nulidade.
Depois, nenhum sentido faria interromper a fase já iniciada do recurso para que o interessado na sua alegação viesse invocá-la perante o tribunal a quo, quando o que se pede ao tribunal ad quem é que reaprecie a matéria de facto para cujo conhecimento é essencial a gravação da prova, estando até em melhores condições para avaliar da essencialidade dos depoimentos afectados para a reapreciação da prova.
Regressando agora á situação dos autos, resulta que a audiência de julgamento, com produção de prova, teve lugar no dia 2.10.2008, tendo sido notificada a sentença ao arguido em 17.09.2009, vindo este a requerer em 9.10.2009 cópia do CD com a gravação da prova, tendo apresentado as alegações de recurso em 19.10.2009, onde veio a suscitar a questão da nulidade gerada pela imperceptibilidade da gravação da prova.
Face ao que acima deixamos dito, a gravação está imperceptível e os depoimentos deficientemente gravados revelam-se essenciais para a descoberta da verdade, tendo em vista a impugnação que vem feita pelo recorrente sobre a matéria de facto. A alegada deficiência da gravação da prova afecta, pois, a concreta impugnação da matéria de facto, impedindo a reapreciação da prova por parte do Tribunal, desde logo dos factos que foram impugnados, estando assim em presença da nulidade prevista no artº 363º, do CPP.
A nulidade, pela posição que assumimos, foi tempestivamente arguida.
A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição (art. 122º, nº 2 CPP).
In casu, a nulidade afecta a gravação de toda a prova testemunhal produzida na audiência de julgamento. Esses depoimentos testemunhais terão, pois, de ser repetidos, devendo o Tribunal tomar cautelas acrescidas para que a gravação decorra sem problemas, determinando tudo o que for necessário para tal desiderato.
Apesar da regra de economia processual constante do nº 3 da citada disposição legal, não é possível aproveitar a sentença proferida, pois as contingências da vida não permitem antecipadamente dizer que a prova a ser produzida em consequência desta declaração de nulidade vai ser exactamente igual à que foi produzida anteriormente, até porque tratando-se da nulidade de toda a prova produzida, a declaração de nulidade invalida os actos subsequentes que tenham um nexo de dependência lógica e valorativa com o acto nulo, como sucede com a sentença. No fundo o que se vai passar é que a audiência de julgamento vai ter de ser repetida desde o início, podendo nela comparecer o arguido e prestar declarações.
A verificação desta nulidade, e a sua consequência acabada de expor torna absolutamente inútil a apreciação das restantes questões suscitadas pelo recorrente
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III-Decisão.
Termos em que os Juízes da 3ª secção deste Tribunal da Relação de Lisboa acordam em julgar verificada a nulidade por deficiente gravação da prova que afecta toda a prova testemunhal produzida na audiência, e determinar a repetição integral desta, se possível pelo mesmo Tribunal, anulando-se a decisão recorrida.
Sem custas.
Notifique.
Lisboa, 19 de Maio de 2010
Conceição Gonçalves
Maria Elisa Marques (vencida conforme declaração que junto)
Cotrim Mendes
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto vencida, por entender que a questão processual prevista no art.° 363 do CPP — documentação de declarações orais — afecta o acto de gravação da prova, mas não a sentença, não integrando por isso as nulidades da sentença previstas no n.° 1 do art.° 379.° do CPP, arguíveis ou cognoscíveis em recurso nos termos do n.° 2 do mesmo preceito.
Com efeito, configurando a omissão da gravação — no domínio do CPP vigente — uma nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição e de sanação dos art.° 105° n° 1, 120°, n°1 e 121° do Cód. Proc. Penal, devia ter sido arguida perante o tribunal onde foi cometida — o que não foi feito — , e não em alegação de recurso.
Ou seja, não tendo a questão sido suscitada na 1.ª instância, nem tendo sido apreciada na decisão recorrida, não pode a mesma ser suscitada em alegações de recurso.
De resto, e como insistente e uniformemente tem decidido o STJ o recurso é remédio, reapreciação do decidido na reponderação da perspectiva em que foi decidido.
Como assim, tal nulidade, porque não arguida na instância própria para invocar, embora na perspectiva que defendo tenha sido tempestivamente arguida (v. Ac. Relação do Porto de 29.10.2008, 0844934, relatado pela ora signatária) ficou sanada, não podendo ser conhecida por este tribunal.
Maria Elisa Marques |
