| Decisão Texto Integral: |
Acordam na 7ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa,
I - Relatório
1. VIAGENS, S.A., interpôs recurso (ao abrigo do disposto no art. 39º, al. a), do CPI) do despacho do Sr. Director de Marcas do I.N.P.I. que concedeu o registo da marca nacional nº 335 735 - “GEO…”, pedindo a revogação do despacho recorrido e a sua substituição por outro que recuse a marca alegando que a concessão da marca configura uma situação de imitação dos registos de que é titular (de marcas caracterizadas pela expressão GEO..., bem como da denominação social) e de possibilidade de concorrência desleal.
2. Cumprido o disposto no artigo 40°, do Código da Propriedade Industrial, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial procedeu à remessa do processo administrativo.
3. Notificada a parte contrária – I… Lda. - não foi apresentada qualquer oposição.
4. Foi proferida sentença que julgou o recurso improcedente.
5. Inconformada apelou a Requerente, concluindo nas suas alegações:
a A sentença ora recorrida ao manter o despacho de concessão do registo de marca N.º 335 735 – “GEO...” é ilegal por violação dos artigos 193º, n.º1, 189º, n.º1. f) e m) e 25º, n.º1, d), todos do CPI.
b A douta sentença recorrida. a semelhança do despacho recorrido - não obstante considerar preenchidos os requisitos de imitação de marca previstos nas alíneas a) e c) do n°. 1 do artigo 193° do CPL 95 - e ilegal por ter concluído não existir imitação no case sub judice, fundamentando essa conclusão no facto de entender que não estava preenchido „ requisite de imitação de marca previsto na alínea b) do n.º1 do art 193° do CPI 95.
c A douta sentença recorrida interpretou de modo infundadamente restritivo o âmbito de aplicação do requisito legal, previsto na alínea b) do n°. 1 do artigo 193° do CPI/95, porquanto a entender-se assim a concretização da descrição dos serviços de programação informática ficaria despojada do seu conteúdo funcional, o que é inaceitável dado que qualquer programa informático é sempre destinado a uma aplicação concreta.
d A Apelante VIAGENS, S.A.. no âmbito da prossecução da sua actividade própria de agência de viagens e turismo e a prestação de serviços conexos ou afins, tem nos serviços de programação informática uma actividade complementar e fundamental, sendo esta determinante no modo como permite disponibilizar os serviços por si prestados junto do público consumidor.
e 0 domínio da programação informática é fundamental como meio de a Recorrente chegar a parte importante da sua clientela, e de se antecipar, pela inovação, a sua concorrência.
f É relevante, para efeitos da subsunção do caso sub judice ao disposto na alínea b) do N°. 1 do artigo 193°, bem como da alínea f) do N°. 1 do artigo 189°, ambos do CPI, considerar que o objecto social da Apelante GEO... permite-lhe desenvolver todas as actividades, prestação de serviços conexos ou afins, as quais potenciam ao máximo a prossecução da sua actividade principal de prestação de serviços de viagens e turismo a saber: o desenvolvimento de programação informática de gestão de agenciamento das viagens GEO..., de reserva, de escolha, de publicidade, e tantas outras respeitantes a viagens e turismo.
g A concessão da marca GEO… para identificar comercialmente a prestação de serviços de programação informática permite a sua requerente. aqui Apelada. I…LDA., desenvolver e comercializar programação informática de gestão de agência de viagens e turismo GEO....
h A elaboração e comercialização de programação informática de gestão de agência de viagens ou de gestão de reservas de viagens e turismo GEO... está contida no âmbito de protecção da marca N°. 335 735 GEO.... devendo ser tida em conta e relevada para efeitos da aferição da afinidade entre os produtos e serviços protegidos pelos registos em oposição e ainda para efeitos da formulação do juízo de confundibilidade ou de indução em erro entre os registos em confronto.
i Deveria, assim, a douta sentença ter concluído que as marcas GEO... se destinam a assinalar produtos e serviços que têm manifesta afinidade, nos termos previstos na alínea b), do N.º 1 do artigo 193º do CPI/95, sendo por isso aplicável ao pedido de registo de marca N.º 335 735 – GEO... o fundamento de recusa de registo estabelecido na alínea m) do N.º 1 do artigo 189º do CPI/95, por verificação cumulativa de todos os requisitos legais de imitação.
j O mesmo sucedendo relativamente ao preenchimento do segundo requisite previsto na alínea f) do n°. do artigo 189° do CPI/95. na medida em que, reproduzindo a parte característica da denominação social da Apelante, é possível o aparecimento e comercialização de programação informática de gestão de agência de viagens ou de gestão de reservas de viagens e turismo GEO.... E, porque contida e permitida no âmbito de protecção da marca N°. 335 735 GEO..., induzirá em erro ou confusão nomeadamente, mas não só, os consumidores de programação informática que operem no sector das viagens e turismo, no sentido de estes serem levados a crer que a programação informática tem a mesma origem ou que estará de algum modo relacionada com a Apelante GEO..., no âmbito da prossecução do seu objecto social de agência de viagens e turismo e prestação de serviços afins.
k Este risco de confusão e associação enganadora - consubstanciado na possibilidade de se afigurar ao público terem os serviços em causa uma origem comum, ou que entre os titulares das marcas existem relações comerciais, económicas ou de organização — poderá gerar ainda uma situação de concorrência desleal, nos termos do disposto no artigo 25° d) do CPI, o qual não depende da verificação dos elementos do tipo criminal, bastando-se com uma contrariedade objective aos padrões de lealdade na concorrência, como o consubstancia o registo de marca N°. 335 735 – GEO....
l Face a tudo o supra exposto, é inequívoco concluir-se que a sentença de que se apela, bem como o despacho recorrido que confirmou, são ilegais por violação dos artigos 25°, n.º1, d), 189º, n.º1, f) e m) e 193, n.º1, todos do CPI/95, devendo, em consequência, ser ordenada a sua revogação e substituição daquele por outro que determine a recusa de registo da ,arca nacional N.º 335735 – GEO....
6. Não foram apresentadas contra alegações.
II – Enquadramento fáctico
O tribunal a quo considerou provado o seguinte factualismo que não tendo sido posto em causa na apelação e não ocorrendo qualquer motivo que determine a sua alteração oficiosa, impõe o seu acolhimento por este tribunal:
1. Por despacho de 07/02/02, publicado no Boletim da Propriedade Industrial n° 5/02 de 31 de Maio de 2002, o Senhor Director da Direcção de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, por subdelegação de competências do Conselho de Administração, deferiu o pedido de registo de marca nacional n° 335 735 "GEO...", pedida em 9 de Março de 1999.
2. Tal marca visa assinalar os seguintes serviços da classe 42a: programação informática.
3. É composta pelo vocábulo "Geo..." em letras de imprensa maiúsculas e não reivindicou cores.
4. A recorrente Geo... — Viagens e Turismo, SA, pessoa colectiva n° 502 485 558, com sede na Rua C, edifício 125, piso 1, sala 5, Aeroporto de Lisboa, freguesia de Santa Maria dos Olivais, em Lisboa, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n° 1705 desde 22/01/91.
5. Tem por objecto social actividade de agência de viagens e turismo, e a prestação de serviços conexos ou afins.
6. A Associação Portuguesa de Certificação declarou, em 05/05/02, que o sistema de qualidade da recorrente, implementado na organização de viagens profissionais e de lazer, cumpre os requisitos da NP EN ISSO 9001:2000.
7. A recorrente é titular do registo de marca nacional n° 286 802 "GEO...", pedido em 21/10/92 e concedido por despacho de 07/07/94.
8. Tal marca assinala os seguintes produtos da classe 16a: impressos, periódicos, jornais e revistas.
9. E composta pela expressão Geo... caligrafada de forma estilizada e escrita de forma oblíqua, sobre um separador contendo, em pequenas dimensões as palavras rigor e inovação, separadas pela imagem de duas setas opostas formadas por um só traço, também de pequenas dimensões e não reivindicou cores.
10. A recorrente é titular do registo de marca nacional n° 292 052 "GEO...", pedido em 25/05/93 e deferido por despacho de 10/08/94.
11. Tal marca assinala os seguintes serviços da classe 39a: agência de viagens e organização de viagens.
12. E composta por um círculo negro contendo duas setas opostas formadas por um só traço em branco, sobre Geo... em letras de imprensa minúsculas, por sua vez sobre os dizeres entre aspas ligamos as pessoas ao mundo, em letras de imprensa maiúsculas e não reivindicou cores.
13. A recorrente é titular do registo de marca nacional n° 318 221 "GEO... TAIT", pedido em 10/07/96 e deferido por despacho de 17/04/97.
14. Tal marca assinala os seguintes serviços da classe 39a: agência de viagens e organização de viagens.
15. E composta por um círculo azul (pantone blue 072C) contendo duas setas opostas formadas por um só traço em verde (pantone 368C), sobre as expressões Geo... Tait em letras de imprensa maiúsculas estilizadas em azul.
16. A recorrente é titular do registo de marca nacional n° 335 398 "GEO... DMC", pedido em 24/02/99 e deferido por despacho de 16/08/99.
17. Tal marca assinala os seguintes serviços da classe 39a: agência de viagens e organização de viagens (não incluídas noutras classes).
18. E composta por um círculo azul contendo duas setas opostas formadas por um só traço em verde, sobre as expressões Geo... Dmc em letras de imprensa maiúsculas estilizadas em azul e, por baixo as expressões Turismo em Portugal também em letras de imprensa.
19. A recorrente é titular do registo de marca nacional n° 335 399 "GEO... IT", pedido em 24/02/99 e deferido por despacho de 16/08/99.
20. Tal marca assinala os seguintes serviços da classe 39a: agência de viagens e organização de viagens (não incluídas noutras classes).
21. E composta por um círculo azul contendo duas setas opostas formadas por um só traço em verde, sobre as expressões Geo... It em letras de imprensa maiúsculas estilizadas em azul e, por baixo as expressões Incentivos e Turismo também em letras de imprensa.
22. A recorrente é titular do registo de marca nacional n° 335 400 "GEO... TAIT", pedido em 24/02/99 e deferido por despacho de 16/08/99.
23. Tal marca assinala os seguintes serviços da classe 39a: agência de viagens e organização de viagens (não incluídas noutras classes).
24. E composta por um círculo azul contendo duas setas opostas formadas por um só traço em verde, seguido das expressões Geo... e Tait, em letras de imprensa maiúsculas estilizadas, sobre os dizeres Viagens, em letras de imprensa regulares de pequenas dimensões, à direita e ainda sobre os dizeres Só para si! em letras de imprensa regulares.
III – Enquadramento jurídico
Na ausência de questões de conhecimento oficioso que cumpra conhecer, atento ao teor das conclusões das alegações, encontra-se submetida à apreciação deste tribunal apurar se, no caso sub judice, a concessão da marca N.º 335 735 GEO... configura uma situação de imitação das marcas de que a Recorrente é titular e de possibilidade de concorrência desleal.
A sentença recorrida decidiu no sentido da manutenção do despacho que concedeu o registo à marca nacional n.º 335 735 GEO... alicerçada nos seguintes fundamentos:
- afastando a aplicabilidade do art.º 189, n.º1, al. f), do CPI/95, por inexistir risco de confusão ou de associação;
- por não se encontrarem preenchidos os requisitos de imitação de marca (inexistência de afinidade de produtos ou serviços – alínea b) do n.º 1 do art.º193, do CPI/95);
- por não se verificar a possibilidade de ocorrência de situação de concorrência desleal (por falta de acto de concorrência, atento o distanciamento entre os produtos e serviços assinalados pela marca registanda e a actividade prosseguida pela Recorrente).
Insurge-se a Apelante contra esta decisão sustentando-se na seguinte ordem de argumentos:
- ter a sentença procedido a uma errada avaliação (interpretação restritiva) do conceito de afinidade de serviços integrante da noção legal de imitação.
- ocorrer efectivo risco de confusão e associação enganadora (possibilidade de se afigurar ao público que os serviços de programação informática têm uma origem comum), podendo, nessa medida, gerar uma situação de concorrência desleal.
Vejamos:
1. Da afinidade de serviços
Conforme resulta do factualismo provado e se encontra assinalado pela Apelante, esta, por efeito dos registos de marcas nacionais (n.ºs 286 802, 292 052, 318 221, 318 221, 335 398, 335 399 e 335 400) adquiriu o direito de propriedade e de utilização exclusiva do sinal distintivo GEO... para identificar no mercado, impressos, periódicos, jornais e revistas na classe 16ª e agência de viagens e organizações de viagens, na classe 39ª.
Na sequência do entendido na sentença recorrida, não se suscitam dúvidas quanto à verificação, no caso, dos requisitos de imitação de marca previstos nas alíneas a) e c) do n.º1 do art.º 193 do CPI – todos os sinais da Apelante, designadamente a respectiva denominação, são prioritários (prioridade de registo), sendo que “o elemento (único) nominativo da marca n.º 335 735 é a reprodução exacta do elemento característico dos sinais da titularidade da recorrente”
Assim e conforme se encontra sublinhado pela Apelante, a sua discordância face à decisão recorrida circunscreve-se, neste âmbito, quanto à avaliação do segundo requisito do conceito de imitação – afinidade entre os serviços de programação informática (para os quais se encontra concedida a marca em causa) e os serviços protegidos pelas marcas de que é titular e, bem assim, da actividade por si prosseguida no âmbito do seu objecto social.
Considera a Apelante que à sentença esteve subjacente uma interpretação restritiva do referido requisito legal, descurando que a descrição “programação informática” tem de ser avaliada tendo em conta o respectivo conteúdo funcional, uma vez que qualquer programa informático se destina a uma aplicação concreta.
Nesta medida defende que o tribunal recorrido não deu relevância aos seguintes aspectos:
- mostrar-se o domínio da programação informática meio fundamental para chegar a parte importante da sua clientela e de se antecipar, pela inovação, à sua concorrência;
- encontrar-se no âmbito do seu objecto social (que lhe permite desenvolver a prestação de serviços conexos e afins que lhe permitam a prossecução máxima da sua actividade principal de prestação de serviços de viagens e turismo) a possibilidade de desenvolver programação informática de gestão e agenciamento das viagens GEO..., de reserva, de escolha, de publicidade, e tantas outras respeitantes a viagens e turismo.
1.1 Sendo a marca um sinal destinado a individualizar produtos ou serviços, permitindo a sua diferenciação de outros da mesma espécie, o âmbito de protecção obtido através da mesma encontra-se limitado aos produtos e serviços idênticos ou afins para os quais foi registada (Daí que o registo seja feito por produtos ou serviços (não se trata, porém, de um registo por classes pois que, não só o mesmo não cobre, automaticamente, os restantes produtos ou serviços pertencentes à classe dos indicados pelo requerente do registo, como também não faz excluir, à partida, os serviços ou produtos consignados em classes diferentes), sendo assim irrelevante para a formulação do juízo de afinidade ou semelhança de produtos e serviços o número da classe em que se encontrem integrados).
Por conseguinte e segundo a lei, para que ocorra imitação de uma marca mostra-se indispensável que ambas se destinem a assinalar produtos ou serviços “idênticos” ou de “manifesta afinidade”- princípio da especialidade ou novidade da marca que traduz a incidência limitativa ou relativizada da marca.
No que se refere ao critério a utilizar para a definição de afinidade importará ter presente que esta não poderá deixar de ser aferida face ao objecto do direito à marca, que é o de distinguir a respectiva origem (Carlos Olavo, Propriedade Industrial, Almedina, 1997, pág. 59). Isto é, qualquer que seja o critério utilizado para a definição do conceito de afinidade, há que ter em conta uma realidade incontornável – a afinidade só pode ser avaliada entre produtos e serviços mercados, ou seja, em intrínseca ligação com a finalidade essencial da marca que é a finalidade distintiva (O que importa para aferir a afinidade é, por isso, a função e aplicação dos produtos ou serviços).
Desta forma, a argumentação da Recorrente ao fazer assentar a avaliação da afinidade de serviços no facto da Apelada poder (por a programação informática se destinar a um conteúdo funcional, a uma aplicação concreta) desenvolver e comercializar programação informática de gestão de agência de viagens e turismo e, concomitantemente, o seu (da Apelante) objecto social permitir-lhe desenvolver todas as actividades que potenciem a prossecução da actividade de prestação de serviços de viagens e turismo, podendo, por isso, proceder ao desenvolvimento da programação informática de gestão de agenciamento das viagens GEO... (de reserva, de escolha, de publicidade e outra respeitantes a viagens e turismo) tem por subjacente um equívoco que reside na circunstância de confundir serviços de programação informática, enquanto actividade em si própria (que, de modo algum, cabe no seu objecto social), com a utilização de programas informáticos como meio de prossecução na (sua) actividade de agência de viagens.
Nestes termos, na sequência do acima referido no que se reporta às realidades a ter em conta na aferição do conceito de afinidade, há que ter presente que a marca invocada pela Apelante não tem por finalidade individualizar a programação informática que apenas é utilizada enquanto meio na prossecução da sua actividade de agência de viagens, (ainda que o possa ser como meio para chegar aos seus consumidores). Não ocorre, por isso, qualquer identidade ou mesmo proximidade na procura conjunta para satisfação de idênticas necessidades do consumidor
Há assim que considerar, tal como o fez a sentença recorrida, que inexiste afinidade entre os serviços assinalados pela marca registanda e pelas marcas da titularidade da Apelante.
Inverificado tal requisito, impõe-se concluir no sentido da inexistência de imitação.
2. Da (in)existência de risco de associação
Quanto a este aspecto a sentença recorrida, reconhecendo embora que a marca registanda reproduz o elemento característico da denominação social da Apelante – GEO... -, concluiu que a inexistência de qualquer afinidade entre a actividade de cada uma das entidades em causa não consente que o consumidor “olhando para um programa informático (pensando num pré-feito) assinalado com a marca GEO..., nele entrever uma ligação entre o seu produtor e a agência de viagens da recorrente”
Não partilhamos tal entendimento.
De um modo geral pode dizer-se que ocorre risco de associação quando o público (consumidor médio) possa supor que existe qualquer relação, designadamente comercial, subjacente às actividades empresariais que produzem ou prestam aqueles produtos e serviços.
Está assim em causa situações em que o consumidor, embora distinguindo as actividades, as associa indevidamente.
No estado actual, em que as empresas têm tendência por estender a sua actividade aos mais diversos sectores económicos, abrangendo a comercialização de produtos e serviços de múltipla espécie, actuando assim em sectores económicos muito diferenciados, impõe-se um reforço na precaução estabelecida na lei para evitar o erro ou confusão dos consumidores.
Defende a Recorrente que o aparecimento e a comercialização de programação informática de gestão de agência de viagens ou de gestão de reservas de viagens e turismo GEO..., porque contida e permitida pela marca n.º 335 735 GEO..., induzirá os consumidores, designadamente, de programação informática que operem no sector das viagens e turismo em erro no sentido de neles se fazer crer que tais produtos possuem a mesma origem ou estarão, de algum modo, consigo relacionados.
Consideramos que lhe assiste razão.
Na verdade, contrariamente ao que a sentença parece pretender sustentar, a afinidade ou proximidade de actividades não esgota o conceito de perigo de confusão (em sentido lato), pois que critério principal a atender no juízo de associação é o da distinção e susceptibilidade de erro. A afinidade ou proximidade de actividades será tão só um simples elemento coadjuvante desse juízo, cada vez mais a relativizar atendendo ao modo de actuação das empresas no mercado (extensão da sua actividade económica a sectores diversificados – a denominada realidade multidisciplinar da moderna entidade empresarial).
Destacando-se a designação GEO... do resto da denominação da Apelante e assumindo-se, sem sombra de dúvida, como o seu elemento característico, é facilmente praticável para o homem médio a associação da expressão e, portanto, da própria Recorrente, à marca utilizada na actividade prosseguida pela Apelada, sempre que a mesma actue (com recurso à marca GEO...), particularmente, na prestação e comercialização de serviços de programação informática no âmbito da gestão de agências de viagens ou de gestão de reservas de viagens e turismo.
Por conseguinte, verificando-se a possibilidade de associação enganadora no sentido do público poder confundir organizações empresariais distintas sem quaisquer relações entre si, não pode deixar de se considerar que, para além da subsunção da situação ao disposto no art.º 189, n.º1, alínea f), do CPI/95, a mesma é ainda passível de ser configurada no domínio da concorrência desleal (reconduzível à 2ª parte da alínea d) do n.º1 do art.º 25 do CPI – possibilidade de concorrência desleal independentemente de intenção).
Com efeito e conforme faz realçar Carlos Olavo “Para que se verifique a flutuação na escolha dos consumidores que caracteriza a concorrência, não é necessário que ambas as actividades económicas procurem satisfazer necessidades do mesmo tipo (…). Isto significa que haverá concorrência, não apenas entre actividades económicas que estejam numa relação de identidade, substituição ou complementaridade, mas ainda entre todas aquelas que se dirigem ao mesmo tipo de clientela” (Obra citada, pág. 156).
Assim sendo e não podendo ser descurada a evidência de que o domínio da programação informática constitui um meio importante para a Apelante poder chegar à sua clientela, uma actuação que tenha por subjacente a susceptibilidade de associação da marca registanda com a aqui Recorrente deverá ser considerada passível de concorrência desleal (a escolha do consumidor pode derivar de um meio que tem por subjacente uma realidade inexistente, assente em erro de avaliação caracterizado na associação; nessa medida, está em causa uma actuação lesiva para o regular funcionamento do mercado).
Nestes termos e ao invés do decidido na sentença recorrida, verifica-se a situação de recusa de registo de marca por preenchimento das situações a que se reportam os art.ºs 189, n.º1, alínea f) e 25, n.º1, alínea d), ambos do CPI/95, procedendo, assim, ainda que parcialmente, as conclusões da apelação.
IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar procedente a apelação, revogando a decisão recorrida. Consequentemente, revoga-se o despacho do INPI que concedeu o pedido de registo da marca 335 735 GEO..., substituindo-se por outro que recuse tal registo.
Custas pela Apelada.
Lisboa, 2 de Maio de 2006
Graça Amaral
Orlando Nascimento Dina Monteiro |
