Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 177/14.8YHLSB.L1-6 |  |
IDENTIDADE OU AFINIDADE DE PRODUTOS
MARCA NOTÓRIA
- A protecção da marca não permite ao seu titular a apropriação ilimitada de étimo ligado à história lusa, às raízes do território nacional, ao património colectivo e à génese da denominação do próprio País.
- Face ao disposto no n.º 1 do art. 241.º do Código da Propriedade Industrial não se dispensa, relativamente às marcas notórias, a identidade ou afinidade de produtos ou serviços e o risco de confusão.
- É desnecessário ponderar a materialização de um quadro de deslealdade quando nem chega a existir efectiva concorrência ou convergência de exclusão recíproca entre os produtos no seio de um mesmo mercado.
- Não tem suporte normativo a noção dilatada de mercado relevante que coloca qualquer marca notória a competir com qualquer novo agente económico e que torna tal marca num valor absoluto e totalmente excludente, permitindo a irrestrita apropriação de termos comuns ou de palavras de especial significado colectivo.
- O regime da propriedade industrial apenas protege o proprietário de situações de concorrência desleal e não do surgimento de qualquer novo actor no mercado global, em área distinta da sua e sem afinidade de objecto justificativa de tutela.
(Sumário elaborado pelo Relator)
I. RELATÓRIO:
P... S.A., com os elementos identificativos constantes dos autos veio, «nos termos do disposto no artigo 39º alínea a) do Código da Propriedade Industrial, interpor recurso do despacho de confirmação do despacho de concessão do registo da marca nacional n.º 514 481 AZEITE PORTUGÁLIA, proferida em 20 de Março de 2014, pelo Conselho Directivo do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, subscrito pela Exma. Senhora Presidente daquele Conselho».
A..., neles também melhor identificado, apresentou as suas alegações que concluiu sustentando dever «o recurso interposto ser julgado improcedente por não provado e» mantido «o despacho de concessão do registo da marca nacional n.º 514 481, nos termos em que foi proferido».
Foi elaborada decisão judicial que determinou:
Pelo exposto, julga-se o presente recurso improcedente, e, em consequência, ao abrigo do preceituado no art. 39.º do CPI, decide-se:
a) Manter o despacho do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, proferido em proferido em 20-03-2014, publicado no Boletim da Propriedade Intelectual (adiante BPI) em 27-03-2014, que declarou manter, ao abrigo do disposto no art. 23.º do CPI, anterior despacho de concessão do registo de marca nacional n.º514481, “AZEITE PORTUGÁLIA” (sinal verbal), a favor do recorrido A..., NIF n.º195510160.
É desta sentença que vem o presente recurso interposto por P... SGPS, S.A., que alegou e apresentou as seguintes conclusões:
A) Atenta a matéria de facto dada como provada no processo administrativo e na própria sentença recorrida, a decisão proferida pelo Tribunal a quo, não só se mostra fundada numa inadequada e desconforme ponderação do acervo normativo aplicável no caso concreto, como deturpou e desconsiderou a devida relevância de factos pertinentes e essenciais à boa decisão da causa;
B) A sentença recorrida assenta numa operação de julgamento deficiente e errada quanto à valoração do pressuposto da afinidade entre os produtos “azeite” da Marca Nacional n.º 514 481 AZEITE PORTUGÁLIA e os serviços de “Restaurantes, hotelaria, cervejarias e snack bares” das marcas e logótipo, PORTUGÁLIA registados anteriormente pela Apelante, para efeitos de subsunção à norma do art. 245º nº 1 do CPI, desde logo por proceder a uma análise deficiente dos factores/critérios de valoração da afinidade;
C) No julgamento subjacente à sentença recorrida não foi feita uma análise global de todos os factores para determinação de verificação de imitação de marca e de subsunção da marca AZEITE PORTUGÁLIA às normas conjugadas dos arts. 245º nº 1 e 239 nº 1 alínea a), ambos do CPI;
D) De entre tais factores foi recusada relevância à correlação/interdependência entre a reconhecida reputação e notoriedade das marcas PORTUGÁLIA da Apelante, com a prática identidade das marcas em oposição, bem como a correlação/interdependência entre estes factores com os demais factores do caso a considerar na valoração de todos os factores na análise das marcas em oposição;
E) Ao considerar que não existe afinidade entre os produtos e os serviços a que as marcas em oposição são destinadas, a sentença recorrida é desconforme aos critérios e orientações da doutrina e da jurisprudência, e assentes para orientação da instância da União Europeia de concessão de registos de Marcas Comunitárias, com cuja regulamentação normativa o regime jurídico nacional de marcas está uniformizado;
F) E, no esforço dessa negação, a sentença recorrida encerra diversos erros de julgamento, como a consideração de uma diversidade de qualidade/perfil dos consumidores pertinentes no caso, sendo obscura e ilógica, o que desde logo a inquina, e é determinante da respectiva ilegalidade;
G) Ao determinarem a inexistência de imitação de marca por não verificação de afinidade entre as ofertas comerciais a que as marcas em oposição são destinadas, de igual modo ou nos mesmos termos em que o faz a sentença recorrida, os despachos confirmados pela mesma são também ilegais, devendo ser revogados;
H) Para afastar uma censura do registo da marca nacional nº 514 481 em sede de concorrência desleal o Mm. Juiz a quo, procedeu erradamente a um liminar afastamento da aplicação da respectiva tutela preventiva na base da assunção de que os produtos e os serviços em causa não são ofertas comerciais concorrentes, ignorando que a marca AZEITE PORTUGÁLIA pode servir de instrumento em várias situações em que ocorre aproveitamento e vantagem ilegítimos do respectivo titular e favorece uma vantagem e aproveitamento ilegítimo de terceiros;
I) Tanto nos despachos recorridos como na sentença recorrida, o risco de concorrência desleal não foi devidamente ponderado à vista dos factores do contexto comercial das ofertas das marcas em oposição, considerada ainda a reputação e notoriedade das marcas PORTUGÁLIA da Apelante e dos respectivo estabelecimentos;
J) Ao assim julgar, a sentença recorrida é também ilegal por contrariar o disposto no art. 239º nº 1 alínea e), do CPI, sendo por isso passível de censura por ilegalidade, devendo ser revogada.
K) Ao decidir nos termos em que se encontra fundamentada, determinando a confirmação dos despachos recorridos, e pela determinação da inaplicabilidade das normas dos arts. 245º, nº 1 e 239º n.º 1 alínea a), e da norma do art. 239º nº 1 alínea e), todos do CPI, à Marca Nacional nº 514 481 AZEITE PORTUGÁLIA, a sentença ora em crise é ilegal devendo ser declarada nula e por isso revogada.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
São as seguintes as questões a avaliar:
1. No julgamento subjacente à sentença recorrida não foi feita uma análise global de todos os factores para determinação de verificação de imitação de marca e de subsunção da marca AZEITE PORTUGÁLIA às normas conjugadas dos arts. 245.º n.º 1 e 239.º n,º 1 alínea a), ambos do Código da Propriedade Industrial?
2. A sentença recorrida é também ilegal por contrariar o disposto no art. 239.º n.º 1 alínea e), do Código da Propriedade Industrial?
II. FUNDAMENTAÇÃO:
Fundamentação de facto:
1) A ora recorrente é titular dos seguintes sinais distintivos do comércio registados:
a) Marca nacional n.º168930, sinal verbal, caracterizado pela expressão PORTUGÁLIA, registada por despacho de 15 de Setembro de 1921, destinada a assinalar os seguintes produtos “cervejas” e “vinhos comuns, licorosos ou generosos e espumosos; álcool, aguardentes, licores e cidra.”, das classes 32ª e 33ª, respectivamente, da Classificação Internacional de Nice.
b) Marca nacional n.º 168931, sinal verbal, caracterizada pela expressão PORTUGÁLIA, registada por despacho de 13 de Setembro de 1921 e destinada a assinalar os seguintes produtos “Águas minerais e gasosas, limonadas, xaropes e bebidas refrigerantes.”, da classe 32ª da Classificação Internacional de Nice.
c) Marca nacional n.º250201, caracterizada pela expressão PORTUGÁLIA (sinal verbal), requerida em 22 de Setembro de 1988 e registada por despacho de 29 de Maio de 1992, destinada a assinalar os seguintes serviços da classe 43ª, da Classificação Internacional de Nice: “Restaurantes, hotelaria, snack-bares e cervejarias”.
d) Marca nacional n.º339479 (sinal misto), requerida em 1 de
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Setembro de 1999 e registada por despacho de 23 de Março de 2001 e destinada a assinalar os seguintes serviços da classe 43ª, da Classificação Internacional de Nice:“Restaurantes, hotelaria, snacks-bares e cervejarias”.
e) Marca comunitária n.º 867457, caracterizada pela expressão PORTUGÁLIA (sinal verbal), requerida em 3 de Julho de 1998 e registada por despacho de 07 de Janeiro de 2000 e, destinada a assinalar produtos/serviços da Classe 32, em concreto: “Cerveja, águas minerais e gasosas, limonadas, xaropes e bebidas refrigerantes”; da Classe 36, em concreto: “Administração de bens imobiliários, negócios financeiros, agências imobiliárias e investimentos de capitais”; e da Classe 42, em concreto: “hotelaria, snackbares e cervejarias”.
f) Marca comunitária n.º 2821114 (sinal misto), registada por
despacho de 31 de Julho de 2006 e, destinada a assinalar produtos/serviços da Classe 32, em concreto: “Cerveja, águas minerais e gasosas, limonadas, xaropes e bebidas refrigerantes”; da Classe 36, em concreto: “Administração de bens imobiliários, negócios financeiros, agências imobiliárias e investimentos de capitais”; e da Classe 42, em concreto: “hotelaria, snack-bares e cervejarias”.g) Logótipo n.º 1853, nominativo, caracterizado pela expressão PORTUGÁLIA, registado por despacho de 19 de Dezembro de 1987.
2) A Portugália é uma das Cervejarias mais famosas de Portugal, gozando as descritas marcas tituladas pela recorrente de reputação em Portugal.
3) O registo da marca nacional nº 504764, caracterizada pela expressão AZEITE PORTUGÁLIA (sinal verbal), foi pedido em 28-05-2013 pelo recorrido e concedido ao mesmo pelo INPI por despacho de 25-10-2013 publicado no BPI em 30-10-2013. Tal marca visa assinalar produtos da classe 29 da Classificação Internacional de Nice, em concreto: “Azeite”.
Fundamentação de Direito:
1. No julgamento subjacente à sentença recorrida não foi feita uma análise global de todos os factores para determinação de verificação de imitação de marca e de subsunção da marca AZEITE PORTUGÁLIA às normas conjugadas dos arts. 245.º n.º 1 e 239.º n,º 1 alínea a), ambos do Código da Propriedade Industrial?
Os preceitos invocados estatuem que:
Artigo 239.º
Outros fundamentos de recusa.
1 - Constitui ainda fundamento de recusa do registo de marca:
a) A reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada;
(...)
Artigo 245.º
Conceito de imitação ou de usurpação.
1 - A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
a) A marca registada tiver prioridade;
b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto.
(...)
Sendo manifesto, face aos factos provados, que estamos perante sobreposição de elemento verbal e fonético («Portugália») e que não existe identidade de produtos, a análise relevante para a decisão centra-se na ponderação da existência de afinidade entre tais produtos.
In casu, os produtos e serviços em confronto nos autos incluem-se em classes distintas, não existindo coincidência com a «classe 29 da Classificação Internacional de Nice» acima demonstrado como correspondendo ao abrangido pela marca cujo registo foi impugnado.
Importa, neste âmbito, ter presente a menção normativa relevante que emerge da al. a) do n.º 2 do art. 245.º do Código da Propriedade Industrial segundo a qual «b) Produtos e serviços que não estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem ser considerados afins». Quer isto dizer que o facto de os produtos não se situarem na mesma classe não é, por si só, significativo e relevante para afastar a possibilidade de existência de afinidade.
Neste domínio, o Tribunal «a quo» fez afirmações adequadas e ajustadas que beneficiam de sólido apoio na lei e na jurisprudência, particularmente na do Tribunal de Justiça da União Europeia, sendo que seria ocioso invocar aqui, de forma redundante, tais elementos. Não se deixa, no entanto, de sublinhar a importância, para a decisão a produzir, dos seguintes aspectos referenciados na sentença:
a) A marca surge associada às finalidades de distinção, garantia de proveniência – que gera a conexa garantia de qualidade – comunicação com o público alvo e publicidade;
b) Existe risco de confusão entre marcas (incluindo o de associação) se existir a possibilidade de o consumidor relevante – actual ou potencial – associar produtos de distintas proveniências a uma mesma empresa ou conjunto de empresas;
c) A ponderação a realizar é de natureza global e atende às coincidências de produtos e serviços, sinais, elementos distintivos, factores dominantes, público relevante, semelhanças visuais, fonéticas e conceptuais, predominância de elementos de relevo e adequação da marca à função identificativa;
d) De entre as expressões verbais utilizadas (e a comparação é estritamente verbal face à natureza da marca registanda), destaca-se a palavra PORTUGÁLIA, já que o vocábulo AZEITEé meramente descritivo de um tipo de produtos não possuindo, pois, carácter distintivo;
e) A afinidade de produtos afere-se mediante ponderação da natureza, destino, utilização e carácter concorrente ou complementar dos produtos;
f) Assumem também relevo, neste processo de aferição, o tipo e coincidência dos canais de distribuição, a definição do público relevante e a «origem habitual dos produtos/serviços».
No caso em apreço, o Tribunal «a quo» ponderou as relações de sobreposição e recondução aos conceitos indicados como relevantes e concluiu, com acerto, que não existe convergência quanto à origem entre o produto «azeite» e a prestação de serviço «restauração», no que tange ao público alvo e canais de distribuição (acrescenta-se «contexto económico de intervenção», domínio em que não existe, também, concurso). Da mesma forma e com idêntico acerto, o referido Tribunal detectou uma relação de complementariedade – já que os serviços de restauração usam também azeite entre os seus diversos ingredientes – mas qualificou-a, e bem, de ténue e irrelevante.
O produto «serviço de restauração» não possui coincidência de relevo, para o efeito em apreço, com o produto «azeite» (aliás, um consiste na prestação de um serviço e o outro num produto físico de natureza alimentar), ou seja afinidade não negligenciável que aponte para a existência de reprodução ou imitação de marca anteriormente registada para produtos ou serviços idênticos ou afins em termos susceptíveis de «induzir em erro ou confusão o consumidor» ou de produzir «o risco de associação com a marca registada» – vd. a primeira das normas invocadas.
Quanto a um outro factor de ponderação não negligenciável – o relativo às consequências da solução proposta no recurso – teríamos que, se acolhêssemos a tese da Recorrente e a extrapolássemos, por exemplo, por referência a uma marca de azeite conhecida, nem um só restaurante da miríade que, em território nacional, ostenta o nome «Galo» poderia funcionar sob esta denominação.
A Recorrente pretende apropriar-se de forma ilimitada ou, ao menos, na área alimentar, de um étimo («Portugália») que não é abstracto ou de fantasia, antes surge bem ligado à história lusa, às raízes do território nacional, ao património colectivo e à génese da denominação do próprio País. Ao fazê-lo vai muito para além do que lhe é permitido pela tutela da sua marca no âmbito do exercício das actividades que está autorizada a exercer e que se centram no sector da prestação de serviços de restauração, conforme veementemente assinalou e resulta do demonstrado.
A notoriedade da marca não afasta o ora referido já que, face ao disposto no n.º 1 do art. 241.º do Código da Propriedade Industrial não se dispensa, relativamente às marcas notórias, a identidade ou afinidade de produtos ou serviços e o risco de confusão que se viu não existirem.
Responde-se, pois, negativamente à primeira questão.
2. A sentença recorrida é também ilegal por contrariar o disposto no art. 239.º n.º 1 alínea e), do Código da Propriedade Industrial?
Este preceito tem o seguinte conteúdo:
1 - Constitui ainda fundamento de recusa do registo de marca:
(…)
e) O reconhecimento de que o requerente pretende fazer concorrência desleal ou de que esta é possível independentemente da sua intenção.
(...)
Tal norma tem que ser articulada com o estabelecido no art. 317.º do mesmo Código que, exemplificando, define, no seu n.º 1, a deslealdade da concorrência como a violação da «normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica».
A este propósito, com idêntico acerto face ao fixado nos autos, o Tribunal «a quo» chamou a atenção para o facto de se situarem em «planos distintos» o consumidor de azeite «eventualmente produzido pelo recorrido e o mesmo consumidor dos serviços fornecidos pela recorrente» e de, atenta a distinta natureza do objecto de comparação, não existir real cotejo entre um produto alimentar e um serviço, ainda que do sector alimentar. Este contexto afasta a necessidade de se ponderar a materialização de um quadro de deslealdade, já que nem chega a existir efectiva concorrência ou convergência de exclusão recíproca entre os produtos no seio de um mesmo mercado.
Com não menor adequação, o órgão jurisdicional referiu que «quanto aos demais produtos assinalados pelas marcas da recorrente, tais como “cervejas” e “vinhos comuns, licorosos ou generosos e espumosos; álcool, aguardentes, licores e cidra”; “Águas minerais e gasosas, limonadas, xaropes e bebidas refrigerantes.”; “Administração de bens imobiliários, negócios financeiros, agências imobiliárias e investimentos de capitais”, se verifica que inexiste qualquer relação de concorrência com o produto azeite». Assim é, de forma flagrante.
Não tem suporte normativo a noção dilatada de mercado relevante sustentada pela Recorrente, que coloca qualquer marca notória a competir com qualquer novo agente económico e que torna tal marca num valor absoluto e totalmente excludente, permitindo a irrestrita apropriação de termos comuns ou de palavras de especial significado colectivo e linguístico como ocorre com o étimo Portugália o qual, face aos seus referentes históricos e comuns, a todos pertence, e que, na área da propriedade intelectual, apenas protege a Recorrente de situações de concorrência desleal e não do surgimento de qualquer novo actor no mercado global, em área distinta da sua e sem afinidade de objecto justificativa de tutela. Não é, efectivamente sufragável, a construção difusa e imprecisa da Impugnante no sentido de que «para que a tutela opere, basta que se trate de dois operadores de mercado em que a actuação de um possa intervir na actividade de outro». Desconhece-se o que pretendeu exactamente significar com esta menção e menos se divisa como um produtor de azeite pode «intervir» na prestação de um serviço de restauração, sendo por demais desprovida de rigor, atentas as interacções que se podem, em abstracto, imaginar entre todas actividades económicas num mercado global, a referência a que uma actividade pode «obter beneficio a partir da actividade de outro» agente. Aliás, esta referência é de natureza bilateral já, que numa noção assim alargada, seria curial imaginar, também, que a Recorrente, de dimensão geográfica localizada e génese muito marcada pela sua ligação à cidade de Lisboa, pudesse beneficiar de publicidade gratuita de nível nacional, não por o consumidor confundir bens económicos ou considerá-los afins e concorrentes mas em virtude da mera «evocação mental» que referiu nas suas alegações e à qual atribuiu relevo indevido. Trata-se de efeito sem importância para os fins sob ponderação.
É negativa a resposta à questão proposta.
III. DECISÃO:
Pelo exposto, julgamos a apelação totalmente improcedente e, em consequência, confirmamos a decisão judicial impugnada.
Custas pela Apelante.
Lisboa, 22.10.2015
Carlos M. G. de Melo Marinho (Relator)
Anabela Moreira de Sá Cesariny Calafate (1.ª Adjunta)
Maria Regina Costa de Almeida Rosa (2.ª Adjunta)