Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

1960/2004-3

Relator: CARLOS ALMEIDA

Descritores: ARMA PROIBIDA

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 05/26/2004

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Privacidade: 1

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE.

Sumário: I – Para a delimitação do tipo contido no nº 1 do artigo 275º do Código Penal deve ser adoptado um conceito restrito de substância tóxica em que a nota saliente seja a sua capacidade para produzir, através de processos químicos ou bioquímicos, a morte ou lesão corporal grave de uma pessoa. Só assim se justifica a equiparação dos produtos tóxicos, em termos de perigosidade, às substâncias «asfixiantes, radioactivas ou corrosivas», também abrangidas por aquele nº 1.
II – Todos os restantes produtos tóxicos, como é o caso dos produtos irritantes, devem ser incluídos na previsão do no nº 3 do artigo 275º do Código Penal.

Decisão Texto Integral: I – RELATÓRIO
1 – Os arguidos M. e S. foram julgados no Tribunal Judicial da Comarca da Moita e aí condenados, por acórdão de 11 de Dezembro de 2003, pela prática de:
· o arguido M.
o um crime de roubo p. e p. pelo artigo 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
o um crime de detenção de substância tóxica proibida p. e p. pelo nº 1 do artigo 275º do Código Penal, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão;
o em cúmulo, na pena única de 2 anos e 9 meses de prisão.
· o arguido S.
o um crime de roubo p. e p. pelo artigo 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
o em cúmulo com uma outra pena de 1 ano e 6 meses de prisão que lhe tinha sido imposta no processo nº 227/03.3GBMTA, na pena única de 2 anos de prisão;
o e ainda por uma contra-ordenação p. e p. pelos artigos 1º, 2º, 15º e 16º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, numa coima no valor de 75 €.
Nessa peça processual considerou-se provado que:
«1. No dia 08.03.03, cerca da 01.30 horas, na Avª 1º de Maio, junta às bombas da Cepsa, no Vale da Amoreira, Moita, os arguidos, na sequência de plano prévio, em conjugação de esforços e intentos, abordaram F., pedindo-lhe um cigarro;
2. Após, enquanto agarraram o queixoso F., pelos braços, de forma a impedir a reacção que o mesmo esboçava, após o que o arguido S. lhe retirou do bolso das calças uma carteira;
3. No interior da carteira encontravam-se vários cartões, o B.I., cartão de número fiscal de contribuinte, passe social e € 0,75;
4. Em seguida puseram-se em fuga, levando com eles a carteira e o seu conteúdo;
5. Poucos momentos depois os arguidos vieram a ser identificados e detidos por elementos da GNR da Baixa da Banheira;
6. Na posse do arguido S. foram encontradas duas gazuas, uma caixa de metal, de forma rectangular, contendo haxixe partido em pequenos pedaços e ainda três "línguas" num saco de plástico, com o peso líquido total de 26,825 gramas, e ainda a quantia de € 18,95 em notas e moedas do Banco Central Europeu;
7. Ao ser revistado, ao arguido M. foi-lhe apreendido uma embalagem de 25 ml, que se encontrava praticamente cheia e com o selo violado, contendo “gás CS”, substância lacrimogénea que apresenta propriedades irritantes, particularmente para os olhos, mucosas, pele e vias respiratórias e que quando aplicado prejudica as funções vitais, configurando uma substância tóxica;
8. Os arguidos agiram da forma descrita, utilizando a força física, com o intuito de, por meio da conduta descrita, fazerem deles a carteira e o seu conteúdo, pertencentes ao queixoso F. objectivo que, conjuntamente, lograram alcançar;
9. Os arguidos sabiam que a carteira e o dinheiro não lhes pertenciam e que actuavam contra a vontade e em prejuízo do respectivo dono;
10. A carteira veio a ser recuperada, com o respectivo conteúdo, com excepção do dinheiro, a qual tinha sido abandonada pelos arguidos junto das escadas de um prédio, vindo depois o dinheiro a ser recuperado na posse do arguido S.;
11. Os arguidos agiram deliberada, livre e conscientemente, em conjugação de esforços e intentos e de acordo com uma resolução tomada em comum quanto à apropriação da carteira do queixoso F.;
12. O arguido S. conhecia perfeitamente a natureza e as características da substância apreendida, que detinha;
13. Bem sabia este arguido que a aquisição e detenção do haxixe não lhe era legalmente permitida;
14. O arguido M. conhecia igualmente a substância tóxica, que detinha, a qual quando aplicada prejudica as funções vitais, bem sabendo que tal detenção não lhe era permitida;
15. Bem sabiam os arguidos que as suas condutas eram proibidas por lei:
16. O arguido M. negou, em audiência, os factos respeitantes à apropriação da carteira do queixoso, confessando apenas a posse da embalagem de gás;
17. Este arguido vivenciou na sua juventude factos que determinaram o internamento do mesmo em Centros Educativos de Menores, para cumprimento de medidas tutelares de internamento, a última das quais ocorreu durante o ano de 2002, tendo saído do Centro Educativo em data não concretamente apurada;
18. À data destes factos vivia com os pais e cinco irmãos, em casa daqueles, não desempenhando qualquer actividade profissional;
19. Tem como habilitações literárias o 7º ano de escolaridade;
20. O arguido M. foi julgado e condenado em 04.06.02, no processo 21/02.9PDBRR, do 2º Juízo Criminal do Barreiro, por um crime de roubo, p. e p. no artigo 210º nº 1, cometido em 15.01.02, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos;
21. O arguido S. confessou, na sua essência, os factos a ele respeitantes, negando no entanto em audiência que o ofendido tivesse sido agarrado e que o co-arguido tivesse tido participação nos factos;
22. Destinava o haxixe que lhe foi apreendido ao seu consumo pessoal, substância esta que consome desde cerca dos 12 anos de idade;
23. À data dos factos consumia tal substância de forma regular, consumindo em média e diariamente entre três a cinco “charros”;
24. Este arguido tem um percurso de vida caracterizado pela desinserção familiar, tendo estado internado em Centros Educativos de Menores, em cumprimento de medidas tutelares, desde os 13 anos de idade e até 13.10.02, onde completou o 7º ano de escolaridade e fez cursos de formação profissional;
25. Após esta última saída do Centro Educativo o arguido passou a viver sozinho, sem desempenhar qualquer actividade profissional, não tendo ligação com os familiares, os quais apenas tinha contactado ou sido por eles contactado poucos dias antes dos factos em apreciação nestes autos;
26. O arguido S. foi julgado e condenado no processo nº 227/03.3GBMTA do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Moita, por um crime de roubo, p. e p. no artigo 210º nº 1, cometido em 10.03.03, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, que se encontra a cumprir».

2 – O arguido M. interpôs recurso desse acórdão.
A motivação apresentada termina com a formulação das seguintes conclusões:
«I. Não se conforma o arguido com a sua condenação como co-autor material de um crime de roubo, p. p. no artigo 210º, nº 1 do Código Penal.
II. Já que não praticou quaisquer actos que se pudessem enquadrar objectiva e subjectivamente em tal ilícito penal.
III. Não foi produzida prova suficiente e cabal que permitisse condenar o arguido-recorrente pela prática de tal crime.
IV. As declarações prestadas pelo Arguido M. em sede de audiência de julgamento foram corroboradas pelo co-arguido S. (cfr. prova gravada em fita magnética, lado A, respectivamente rotações nº 0000 a 0187 e 0188 a 0280).
V. Declarações essas que, no entender do recorrente, impunham decisão diversa da proferida no douto acórdão recorrido.
VI. O Tribunal “a quo” valorou indevidamente os depoimentos de índole indirecta prestados pelas testemunhas de acusação B. e V. (gravados em fita magnética, lado A, rotações 3634 a 4566), soldados da GNR que não presenciaram os factos, fundando-se na impossibilidade de ouvir em audiência de julgamento o queixoso, para considerar tais aqueles depoimentos como meio de prova decisivo para a condenação do arguido.
VII. Referindo-se tais depoimentos indirectos a um suposto reconhecimento dos arguidos feito pelo queixoso, na inobservância das formalidades previstas no artigo 147º do C. P. Penal, não tem o mesmo qualquer valor probatório.
VIII. Desvirtuou-se o sentido e as finalidades do preceituado no artigo 129º, nº 1 do C. P. Penal, interpretadas erradamente pelo Tribunal recorrido.
IX. Já que no caso em apreço, e em obediência aos princípios de presunção de inocência do arguido (cujo conteúdo consubstancia a proibição do ónus da prova em detrimento do arguido) e de "in dubio pro reo", a impossibilidade de encontrar a testemunha faltosa não deveria, por si só, considerar-se suficiente e cabal a prova produzida por depoimento indirecto.
X. Violou, assim, o Tribunal recorrido o preceituado no artigo 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 129º, nº 1 do C. P. Penal.
XI. Pelo que, no respeito dos citados preceitos legais, deve o arguido ser absolvido da prática como co-autor material do crime de roubo, p. p. no artigo 210º do Código Penal, pelo qual vinha acusado.
XII. Errou, igualmente, o Tribunal “a quo” na determinação da medida concreta da pena aplicada ao arguido pela prática do crime de detenção de substância tóxica, p. p. no art. 275º, nº 1 do C. Penal, face à confissão integral e sem reservas do arguido, ao grau de ilicitude do facto e à ausência em concreto de gravidade das consequências do comportamento do arguido, não interpretando e aplicando correctamente o preceituado no artigo 71º do C. Penal.
XIII. Devendo, em concreto, a pena de prisão aplicada fixar-se em dois anos de prisão.
XIV. Sendo ainda a mesma pena suspensa na sua execução, ao abrigo do preceituado no artigo 50º, nº 1 do C. Penal».

3 – Esse recurso foi admitido pelo despacho de fls. 271.

4 – O Ministério Público respondeu à motivação apresentada defendendo a improcedência do recurso (fls. 291 a 299).

5 – Neste tribunal, a srª. procuradora-geral-adjunta, quando o processo lhe foi apresentado, apôs nele o seu visto.

6 – Realizada audiência e produzidas as alegações orais, cumpre apreciar e decidir as seguintes questões:
· terá o tribunal valorado meios de prova a que não podia atender, errando, por isso, no julgamento que fez quanto à matéria de facto respeitante ao crime de roubo?
· a pena imposta ao recorrente pelo crime de detenção de arma proibida deve ser reduzida ao mínimo legal?
· e essa pena deverá ser suspensa na sua execução?

II – FUNDAMENTAÇÃO
A impugnação da decisão de facto
7 – O recorrente começa por manifestar discordância da decisão de facto na parte em que ela respeita ao crime de roubo simples por que foi condenado em 1ª instância.
Não tem, porém, manifestamente, qualquer razão.
Senão vejamos.
Muito embora a acta não contenha todos os elementos exigidos pela alínea d) do artigo 362º do Código de Processo Penal, através desta, da consulta dos autos, da indicação da prova feita na acusação e das declarações e depoimentos prestados na audiência verifica-se que os elementos atendíveis para a formação da convicção do tribunal, nos termos dos artigos 355º a 357º do Código de Processo Penal, eram os seguintes:
· Termo de entrega da carteira ao queixoso (fls. 5);
· Auto de apreensão dos objectos encontrados na posse dos arguidos no dia 8 de Março de 2003 (fls. 13);
· Auto de exame e avaliação de dois pedaços de metal apreendidos (fls. 49 e 50);
· Perícia de fls. 60 (canabis);
· Perícia de fls. 63 e 64 (spray);
· Certidão de uma anterior condenação do arguido S. (fls. 177 a 186);
· Autos do 1º interrogatório judicial dos arguidos (fls. 16 a 21), que foram lidos na audiência, conforme se vê da acta a fls. 189;
· Certidão de uma anterior condenação do arguido M. (fls. 199 a 206);
· Declarações dos arguidos prestadas na audiência;
· Depoimentos de duas das testemunhas arroladas pelo Ministério Público;
· Depoimento da irmã do arguido S., por ele arrolada.
Pretende o recorrente que o tribunal errou na decisão de facto ao ter dado como provado que ele tinha participado, juntamente com o arguido Sérgio, na prática do crime de roubo de que foi vítima F..
Para fundamentar essa pretensão diz que foram nesse sentido as declarações por ele prestadas na audiência, declarações essa que foram corroboradas pelo arguido Sérgio, não podendo ser atendido o depoimentos dos dois soldados da Guarda Nacional Republicana que nesse dia os abordaram, por se tratar de um depoimento indirecto, nem sendo valorável o reconhecimento efectuado pelo queixoso, porque desrespeitador do disposto no artigo 147º do Código de Processo Penal.
Vejamos se lhe assiste razão.
Os dois arguidos, em audiência, declararam, no essencial, que quando seguiam juntos em direcção a uma discoteca o recorrente dirigiu-se a um transeunte a quem pediu um cigarro. Nessa altura, e sem que ele tivesse prévio conhecimento das suas intenções, o arguido S. tirou de um bolso de trás das calças que o F. trazia vestidas uma carteira, fugindo com ela a correr. O ofendido dirigiu-se então à ou às pessoas que seguiam num carro que passava pedindo ajuda. O recorrente acabou por abandonar o local, vindo a encontrar o S. mais à frente, só aí tendo tido conhecimento de que este tinha tirado a carteira ao F. e de que, posteriormente, a tinha deitado fora.
Ora, para além da incoerência intrínseca destas declarações, nomeadamente quanto ao facto de o recorrente não se ter logo apercebido do comportamento do Sérgio, elas são contrariadas pelas declarações prestadas pelos arguidos durante o 1º interrogatório judicial, em que ambos confessaram a participação conjunta na prática desses mesmos factos. Mas também pelo depoimento da 1ª testemunha inquirida que disse ter encontrado a carteira do ofendido seguindo as indicações para a sua localização que lhe foram fornecidas pelos dois arguidos.
Por isso, nem seria sequer necessário recorrer a esse mesmo depoimento, na parte em que ele reproduz o que foi transmitido ao depoente pelo ofendido, para concluir que os dois arguidos tinham agido por acordo e em comunhão de esforços na prática do crime de roubo e que não se tinha tratado de um acto isoladamente praticado pelo arguido S.. Diga-se, no entanto, que, mesmo na parte em que se trata de um depoimento indirecto, o declarado pelos agentes policiais era atendível uma vez que se verificou a impossibilidade de encontrar o ofendido (parte final do nº 1 do artigo 129º do Código de Processo Penal), o que reforça ainda mais a conclusão a que atrás se chegou.
Acrescente-se apenas que, como foi assinalado em devido tempo pelo sr. juiz presidente, a explicação apresentada pelos arguidos para a contradição das declarações por eles prestadas nos dois momentos contraria as regras de experiência comum. De facto, se o recorrente não tivesse participado na prática dos factos não teria declarado o contrário perante o sr. juiz de instrução, tanto mais que era ele o único que, na altura, tinha antecedentes criminais. Se alguma combinação e concerto de declarações tivesse havido, ele teria sido seguramente no sentido de ilibar aquele que já tinha sido anteriormente condenado e não no de um inocente assumir responsabilidades que não tinha.
Tendo em conta que os arguidos foram localizados pouco depois dos factos num local perto daquele em que eles ocorreram através da descrição feita pelo ofendido e da assunção por eles da sua presença no local do crime e do contacto com o queixoso não se torna necessário recorrer a qualquer reconhecimento para identificar os arguidos, razão pela qual se não aplica o regime estabelecido pelo artigo 147º do referido diploma.
Por tudo isto, não se pode deixar de considerar improcedente o recurso interposto pelo arguido M. quanto a este aspecto da decisão que o condenou.

A medida da pena aplicada pelo crime de detenção de arma proibida
8 – O arguido M. foi também condenado pela prática de um crime de detenção de substância tóxica proibida, p. e p. pelo nº 1 do artigo 275º do Código Penal, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão por ter em seu poder uma embalagem de gás CS.
Aceitando expressamente a condenação por esse crime, o arguido manifesta, porém, discordância com a medida da pena que lhe foi aplicada.
A primeira questão que nesta sede se coloca, e que a aceitação expressa do arguido não impede o tribunal de apreciar, uma vez que se trata de um pressuposto da decisão de graduação da pena que deve tomar, é a de saber se a detenção de uma «embalagem de 25 ml, que se encontrava praticamente cheia e com o selo violado, contendo “gás CS”, substância lacrimogénea que apresenta propriedades irritantes, particularmente para os olhos, mucosas, pele e vias respiratórias e que quando aplicado prejudica as funções vitais», se deve enquadrar na previsão do nº 1 daquele artigo 275º, a que corresponde uma moldura abstracta de 2 a 5 anos de prisão, ou se se deve enquadrar no nº 3 desse mesmo preceito, a que corresponde uma pena abstracta de prisão até 2 anos ou uma pena de multa até 240 dias.
Considerou o tribunal de 1ª instância, aceitando a definição ampla de produto tóxico fornecida pelos peritos que elaboraram o relatório de fls. 63 e 64, que se tratava de um caso punível por aquele nº 1. Porém, temos para nós que o legislador, através da nova redacção dada àquele preceito pela Lei nº 98/2001, de 25 de Agosto, quis englobar no nº 1 apenas as armas, engenhos e substâncias que, não atingindo o grau de perigosidade das enunciadas sob o nº 2 (engenhos e substancias capazes de produzir explosão nuclear), são, no entanto, particularmente perigosas, podendo causar a morte ou lesões da integridade física particularmente graves. Por isso, o conceito de substância tóxica^[1] não pode, neste contexto, ter tamanha amplitude.
Se assim fosse, punir-se-ia a detenção de um spray com uma substância não letal com prisão de 2 a 5 anos quando a detenção de uma pistola de calibre 6.35, cujo grau de perigosidade é muito maior, é punida com prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, o que não poderia deixar de representar uma contradição valorativa do sistema que se quer coerente.
Por isso, consideramos que para a delimitação do tipo contido no nº 1 do artigo 275º do Código Penal deve ser adoptado um conceito restrito de substância tóxica em que a nota saliente seja a sua capacidade para produzir, através de processos químicos ou bioquímicos, a morte ou lesão corporal grave de uma pessoa. Só assim se justifica a equiparação dos produtos tóxicos, em termos de perigosidade, às substâncias «asfixiantes, radioactivas ou corrosivas», também abrangidas por aquele nº 1.
Todos os restantes produtos tóxicos, como é o caso dos produtos irritantes, devem ser punidos nos termos previstos no nº 3 do artigo 275º (ver artigo 3º do Decreto-Lei nº 207-A/75, de 17 de Abril), ou seja, com prisão até 2 anos ou multa até 240 dias.

9 – Deve, portanto, ser esta a medida abstracta da pena a considerar para a graduação da pena concreta a aplicar ao recorrente.
Uma vez que se trata de um crime punível com pena privativa ou com pena não privativa da liberdade, deve, em primeiro lugar, o tribunal optar, nos termos do artigo 70º do Código Penal, por uma dessas penas.
No caso, tendo em conta as necessidade de prevenção, quer geral, quer especial, que se fazem sentir, entende o tribunal dever optar pela pena privativa de liberdade.
Assim, tendo em conta a respectiva moldura abstracta, e considerando:
· A natureza e o grau de perigosidade do produto detido pelo arguido;
· As circunstâncias em que essa detenção ocorreu;
· A anterior condenação do arguido por um crime de roubo;
· A idade do arguido;
· A confissão.
entende este tribunal, mantendo, pelo fundamentos então expostos pelo tribunal recorrido, o afastamento da aplicação do regime especial para jovens delinquentes contido no Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, dever graduar em 8 meses de prisão a pena concreta a aplicar ao arguido por este crime.
Cumulando essa pena com a que foi aplicada ao mesmo arguido pelo crime de roubo, entende este tribunal, nos termos do artigo 77º do Código Penal, dever fixar em 20 meses de prisão a duração da pena única.

A aplicação de uma pena de substituição
10 – Uma vez que se trata de uma pena de prisão não superior a 3 anos deveria tal pena ser suspensa se se considerasse que, por essa via, se realizavam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (artigo 50º, nº 1), ou seja, que ela asseguraria a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (artigo 40º, nº 1).
Ora, atendendo a que:
· o arguido cometeu estes crimes durante o período de suspensão de uma outra pena aplicada pela prática de um outro crime de roubo;
· ele não exercia então qualquer actividade profissional;
· não mostra sinais de pretender alterar o percurso sinuoso que iniciou na juventude;
considera este tribunal que não deve suspender a aplicação da pena ora imposta.

A responsabilidade pelas custas
11 – Uma vez que o arguido decaiu, embora apenas parcialmente, no recurso que interpôs é responsável pelo pagamento da taxa de justiça e dos encargos a que a sua actividade deu lugar (artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal).
De acordo com o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 87º do Código das Custas Judiciais a taxa de justiça varia entre 1 e 30 UCs.
Tendo em conta a situação económica do arguido e a complexidade do processo, julga-se adequado fixar essa taxa em 3 UCs.

III – DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido M. Jorge Moreno Tavares e, em consequência:
a) alterar a incriminação da conduta de detenção da embalagem de gás CS, que se considera integrar a previsão do nº 3 do artigo 275º do Código Penal;
b) alterar a medida concreta da pena aplicada por esse crime, que passa a ser a de 8 (oito) meses de prisão;
c) cumular essa pena com a de 1 ano e 6 meses de prisão aplicada pelo crime de roubo, fixando em 20 (vinte) meses de prisão a pena única;
d) no mais, manter a decisão recorrida;
e) condenar o recorrente no pagamento das custas do recurso, com taxa de justiça que se fixa em 3 (três) UCs.
²
Lisboa, 26 de Maio de 2004

(Carlos Rodrigues de Almeida)
(Horácio Telo Lucas)
(António Rodrigues Simão)
(João Cotrim Mendes – Presidente da secção)
______________________________________________________
^[1] Sobre os diversos conceitos de substância tóxica e as dificuldades que a sua definição apresenta, veja-se, nomeadamente, ZANGANI, P., PALMIERI, V.M., e SCIAUDONE, G., in «Manuale di Medicina Legale e delle Assicurazioni», Morano Editore, Napoli, 1985, p. 679 e segs., MARI, Francesco, in «Tossicologia Forense – Aspetti chimici e legali», Cedam, Padova, 1986, p. 29 e segs., SODERMAN, Harry, e O’CONNELL, John J., in «Métodos Modernos de Investigación Policiaca», Limusa, México, 1986, p. 377 e segs., e LOPES, Carlos, in «Guia de Perícias Médico-Legais», 7ª edição, Porto, 1982, p. 339 e segs.