| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
P LDA, intentou contra S SA, acção sob a forma ordinária, pedindo a condenação da R., no pagamento da quantia de 190.180,oo euros, acrescida de juros vincendos a contar da citação.
Para o efeito, alega em síntese o seguinte:
A. e R. celebraram um contrato de utilização de loja no centro comercial «», no sentido de a A. passar a explorá-la.
À R. foi confiada a gestão do centro comercial «7ª Avenida – Glerias».
A A. considerava a possibilidade de vir a abrir um loja em finais de Junho de 1999, no referido Centro Comercial.
À A. foi dito terem sido realizados estudos técnicos, de que resultava comprovada a viabilidade económica do projecto.
Motivada pelo projecto e pelas garantias, em 28.07.1999, a A. reuniu-se com R, entidade responsável pela comercialização das lojas, para a assinatura da proposta para abertura da loja.
Acordou-se um plano de pagamento da 5.240.000$00 acrescido de IVA, correspondente ao direito de ingresso, incluindo 20% de desconto, plano que foi cumprido pela A.
A inauguração do Centro inicialmente prevista para Abril de 2000, ocorreu em 14.11.2000, com poucas lojas abertas.
A R., não realizou qualquer campanha publicitária com vista à divulgação do .
Com excepção do mês de Dezembro, a loja da A. sempre obteve uma margem de exploração negativa, pelo que deixou de pagar a renda em Fevereiro de 2001 e encerrou definitivamente a loja em 30.06.2001.
A A. realizou investimentos com base no contrato, que nunca recuperou.
As mais valias previstas, ascendiam a 119.429,00 euros, para o total de seis anos de exploração, montante que deixou de auferir.
O prejuízo final é de 190.190,00 euros.
Contestou a R. (fol. 72), deduzindo pedido reconvencional, dizendo em síntese o seguinte:
O Centro Comercial , integra-se no edifício e ganhou o «, facto que foi publicitado em revistas.
O A. utilizou a loja 2.14 de 10/2000 a 7/2001 e apenas pagou duas rendas, não contribuindo para as despesas comuns do Centro.
A R, celebrou com a proprietária (G Lda) da fracção correspondente ao Centro, um contrato de arrendamento.
O valor das remunerações não pagas pela A. é de 13.054,09 euros.
Por não ter entregue qualquer documento comprovativo das vendas, a A. incorreu na sanção a que alude a cláusula 17ª, no valor de 7.282,45 euros.
Por ter deixado de pagar a remuneração mínima, incorreu na sanção prevista na cláusula 17ª nº 1 e), no valor de 21.847,35 euros.
Por não ter pago a remuneração percentual, incorre na sanção prevista na cláusula 17ª, no valor de 29.129,80 euros.
Por não ter pago a quota para as despesas comuns, incorreu na sanção da cláusula 17ª, no valor de 21.847,35 euros.
Deve a A. ser condenada a pagar à R. a quantia de 93.161,04 euros, acrescida de juros desde a citação.
Replicou a autora (fol. 98 e segs), dizendo em síntese o seguinte:
O contrato foi resolvido em 26.06.2001.
O valor solicitado de retribuições e comparticipação nas despesas comuns em atraso até 31.07.2001, no valor de 2.617.110$00 estava desde logo errado, porque a A. ocupou a loja apenas até 30.06.2001.
Estando a loja encerrada e não utilizada pela A., nunca seria devida qualquer remuneração relativa a esse mês (Julho).
As sanções para serem aplicadas dependiam de interpelação, o que nunca foi feito.
Nos termos do regime do art. 1041 CC, a mora do locatário confere ao locador o direito de receber uma indemnização igual a 50% do que for devido.
Mesmo que se entendesse serem devidas sanções, as mesmas teriam que ser objecto de redução, nos termos do art. 812 CC, por serem manifestamente excessivas e injustas.
O volume de vendas e facturação nunca foi atingido, para a R. poder exigir o pagamento da remuneração percentual.
Em relação às sanções com fundamento na violação da al. d) e f) da cláusula 17ª (falta de entrega de comprovativo de vendas e pagamento de remuneração percentual) nunca houve lugar à cobrança de qualquer pagamento de remuneração percentual por o mesmo não ser devido, pelo que se encontra prejudicada a aplicação das referidas sanções (7.282,45 euros e 29.129,80 euros).
Realizou-se uma audiência preliminar (fol. 133), que foi suspensa com vista a eventual conciliação das partes.
Foi proferido despacho saneador (fol. 140) e seleccionada a matéria de facto assente e a base instrutória, sobre que recaiu reclamação (fol. 167 e 257), que foi decidida.
Procedeu-se a julgamento (fol. 256, 272, 276, 300, 469, 477), após o que foi proferida decisão da matéria de facto (fol. 479).
Foi proferida sentença (fol. 521), em que se conclui da seguinte forma: «Julgo «a acção parcialmente procedente por provada e consequentemente condeno a Ré no pagamento da quantia de 79.579,24 euros, acrescido de juros de mora desde a data da citação até efectivo e integral pagamento, à taxa de juro aplicável às obrigações civis, isto é, à taxa de 7% ao ano desde a data da citação até 30 de Abril de 2003 e desde então à taxa de 4% ao ano. Absolvo a Autora do pedido reconvencional».
Inconformada recorreu a Ré, (fol. 548), recurso que foi admitido como apelação e a que foi atribuído o efeito devolutivo (fol. 551).
Nas alegações que apresentou, formula a apelante. As seguintes conclusões:
A) Não se encontra provado que tenha sido o facto das lojas do não se encontrarem abertas na sua totalidade que logo tenha prejudicado a projecção pública da imagem e marca do Centro Comercial.
B) Não se encontra igualmente provado qual o motivo ou razão de aquando da abertura e inauguração do centro comercial não estarem abertas maior número de lojas e qual a responsabilidade da apelante por essa circunstância;
C) Não tendo sido determinada com rigor a causa da não existência de maior número de lojas abertas, não pode essa responsabilidade ser assacada imediata e exclusivamente à apelante;
D) Mas, ainda que se entenda o contrário, o que se admite por mera hipótese de raciocínio e sem conceder, está por demonstrar que o insucesso do centro comercial se ficou a dever a essa circunstância;
E) A autora não logrou fazer prova que a apelante não tenha desenvolvido publicidade ao centro;
F) O que ficou provado foi coisa distinta, foi que essas campanhas não obtiveram o resultado desejado;
G) Em centros comerciais de pequena/dimensão não se pode falar com propriedade em “lojas âncora”;
H) Porém, a apelante assegurou a presença não só de um supermercado que num centro comercial daquela dimensão não pode deixar de ser considerado uma loja âncora, como dois Bancos e várias lojas de marcas conhecidas no mercado e já com nome feito junto aos consumidores;
I) Embora um número elevado de lojistas, entre os quais a autora, tenha deixado de pagar as remunerações mínimas a que estavam obrigados e as despesas comuns, tendo ficado a dever uma elevada soma à apelante, esta nunca deixou de assegurar os serviços de limpeza, segurança, administração, publicidade, fornecimento de energia e água;
J) Não se consegue angariar novos lojistas para um centro comercial recém inaugurado quando ao fim de três meses outros lojistas deixam de pagar as próprias despesas comuns a que estão obrigados, como é manifesto e patente;
K) Não se provou que o facto do ter sido um insucesso comercial se tenha ficado a dever exclusivamente ao incumprimento das obrigações contratuais por parte da apelante;
L) A autora não podia desconhecer que a abertura de uma loja num novo centro comercial encerra em si mesmo um risco de insucesso;
M) É forçoso concluir que da prova produzida não se descortina uma relação de causa e efeito entre a actuação da apelante e o insucesso comercial do ;
N) Nos termos do disposto no artigo 483°, nº 1 do Código Civil, “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação”. Da análise deste preceito resulta que a modalidade de responsabilidade ora em questão pressupõe: um facto; a ilicitude do facto do lesante; o dano; e o nexo de causalidade entre o facto e o dano;
O) Na matéria dada como provada, embora se surpreenda o facto, consubstanciado nos prejuízos sofridos pela autora, a verdade é que não se verifica a ilicitude na actuação da apelante e o nexo de causalidade adequada entre a sua actuação e aquele insucesso comercial;
P) Provou-se que a autora deixou de pagar, a partir do terceiro mês, quer a retribuição mínima pela utilização da loja, quer as despesas comuns, pelo que deve ser condenada a pagar aquelas importâncias e que são as peticionadas no pedido reconvencional;
Q) Ao decidir como decidiu, a douta sentença recorrida violou, entre outras, as disposições do atrás referido artigo 483°, nº 1 do Código Civil;
R) Deve, pois, ser revogada e substituída por decisão que absolva totalmente a ora apelante do pedido da autora e condene esta no pedido reconvencional.
Contra-alegou a apelada (fol. 641), sustentando a manutenção da decisão recorrida.
Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
O DIREITO.
O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC, só das questões postas nessas conclusões havendo que conhecer.
Atento o teor das conclusões formuladas, a questão posta tem a ver com o preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil contratual, nomeadamente: se existe nexo de causalidade entre o prejuízo invocado e a actuação da apelante; se se mostra comprovado o incumprimento por parte da apelante do contrato de «utilização de loja», por falta de ter desenvolvido «publicidade» e se isso foi a causa do insucesso comercial.
De acordo com o factualismo assente, apelante e apelada celebraram um contrato que denominaram de «utilização de loja em centro comercial».
Por «Centro Comercial» entende-se «o aglomerado de estabelecimentos comerciais rigorosamente seleccionados e distribuídos de uma maneira criteriosa, que possibilitam aos interessados, sem sair do mesmo espaço físico, uma melhor gestão de tempo e maior comodidade na obtenção de artigos variados, em lojas diferentes, tais como tomar refeições, ver cinema ou gozar de variadas lojas e outras diversões, tendo ainda à disposição dos potenciais utentes parques de estacionamento para as sua viaturas».
Os centros comerciais, constituem nova realidade económica e social, que não foi acompanhada no plano jurídico. «O direito foi ultrapassado pela vida», como refere Antunes Varela (in Boletim da Fac. De Direito de Coimbra, Estudos jurídicos em homenagem ao Prof. António Ferrer Correia – II Os Centros comerciais (shopping centers, 1989, pag.47).
Ainda que não haja uma definição legal do que se deverá entender por «centro comercial», uma concepção aproximada resulta da Portaria nº 424/85 de 05 de Julho, da Secretaria de Estado do Comércio Interno saída no seguimento do DL 417/83 de 26 de Novembro. Aí se refere que «o centro comercial» deve atingir uma dimensão mínima, possuindo, pelo menos, a área de 500 m2 e 12 lojas, deve estar instalado num só edifício ou em edifícios contíguos e interligados, deve obedecer a uma unidade de horários e ainda (elemento fundamental) a uma unidade de gestão.
Como refere Antunes Varela, (Os Centros Comerciais, pag. 60 e segs) «a contratação com os lojistas seleccionados para o centro comercial será a mais das vezes efectuada intuitu personae. Não é qualquer pessoa ... quer serve ao perfil mercadológico traçado para o centro. E a selecção das pessoas, tal como a determinação dos ramos de negócio a instalar, pode ter uma importância decisiva para o rendimento da actividade de todos os lojistas... Desta relação estreita entre as várias peças do conjunto advém a importância singular da escolha de cada lojista. Em segundo lugar, pesam decisivamente na valorização de cada uma das lojas do centro uma série de factores externos que nada têm a ver com a iniciativa do lojista, mas sim com a concepção do centro... É no conjunto destes elementos, no ambiente selectivo por eles criado, e não na iniciativa isolada do lojista, que repousa as mais das vezes a fonte principal do rendimento do seu negócio de todos os comerciantes instalados no centro».
A generalidade da doutrina e a jurisprudência dominante, qualificam os contrato de cedência do gozo de «lojas» em centros comerciais, de «contratos atípicos» (Entre outros: Ac Ac TRL de 26.04.90 CJ 90, 2, 158; Ac TRL de 22.10.92, CJ 92, 4, 187; Ac TRL de 18.03,93, CJ 93, 2, 115; Ac trl de 07.02.95, CJ 95, 1, 117; Ac STJ 26.04.94, CJ 94, 2. 59; Ac STJ 12.07.94, CJ 94, 2, 176; Ac STJ 01.02.95, CJ 95, 1, 46; Ac TRL 08.04.97, CJ 97, 2, 91; Ac TRL de 11.11.97, CJ 97, 5, 77; Ac STJ de 18.03.97, CJ 97, 2, 27; Ac TRL de 11.11.97, CJ 97, 5, 77; Ac TRL de 23.04.2002, CJ 2002, 2, 121).
São, entre outros, defensores da tese da «atipicidade», Antunes Varela e Oliveira Ascensão. Antunes Varela, considera (Centros Comerciais, Natureza Jurídica dos contratos de instalação dos lojistas – pag. 57/58) que o referido contrato «não se reconduz quanto à sua complexa natureza jurídica, a um simples contrato de locação, nem cabe sequer no esquema angular do contrato misto de locação e prestação de serviços... A instalação do comerciante na loja do centro tem como escopo principal a integração do lojista no conjunto organizado de actividades comerciais que constituem o tenant mix específico de cada nova unidade global, inteiramente estranha ao contrato de locação, mesmo de locação do estabelecimento comercial».
«O gestor do centro não se limita a ceder o gozo de um espaço, proporciona ao lojista um local privilegiado para o comércio: define-lhe o ramo de negócio mais rentável; proporciona-lhe a vizinhança de estabelecimentos seleccionados; assegura-lhe enfim a integração numa grande e solidária unidade de exploração mercantil. Todo este conjunto de benefícios exorbitaria «quer da estreita e limitada função económico-social do arrendamento (... ) quer da figura ainda bastante raquítica (no plano estrutural) do contrato misto (de locação e de prestação de serviços)» (Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais – Ana Isabel Afonso, 2003, pag. 137/138).
Ainda que a questão da qualificação do contrato em causa não se mostre encerrada, cremos melhor a tese que supra se refere, ou seja aquela que entende tratar-se de contrato «atípico».
Para que se possa falar em «Centro Comercial» «é necessária a existência de uma organização unitária, criteriosamente planificada, dos múltiplos estabelecimentos comerciais que integram o centro, submetida a um regime unitário de constituição e funcionamento, complementando-se as lojas no proveito recíproco que umas recebem das outras (com destaque para a eficácia das lojas-âncora e o efeito recolhido pelas lojas magnéticas), com uniformidade concertada de actuação; e indo o lojista integrar-se nesta organização unitária» (Antunes Varela – Ver Rv. Leg. e Jur., ano 129, pag. 53 a 60)
Dos elementos constantes dos autos (factualismo assente), cremos não ser de questionar (as partes nem o questionam) que em causa está um contrato «atípico de utilização de loja em centro comercial».
Questiona-se o (in)cumprimento do referido contrato, por banda do promotor ou gestor do referido Centro Comercial .
O «Centro Comercial», como realidade económica, constitui uma figura nova e complexa. É como se viu, constituída por um «conjunto de lojas e espaços comerciais, destinados à exploração de actividades de comércio a retalho, e por espaços comuns, concebidos e organizados de modo a tornar o centro um local aprazível para o comércio. A gestão deste complexo comercial é atribuída a uma entidade, vulgarmente designada gestora, sendo a exploração das lojas realizada individualmente pelos chamados lojistas. Estes celebram com a gestora três convenções: o contrato de instalação na loja, mais duas a este anexas – o regulamento interno e a adesão à associação de lojistas» (Ana Isabel Afonso, obra citada pag.29/30). Constitui, como refere Orlando Gomes «uma das mais belas e espectaculares revoluções mercadológicas do nosso século (Traços do Perfil Jurídico de um shoping center – pag. 89). Não é constituído, por um mero aglomerado de lojas, pois que a sua localização e aparência externa, obedecem a critérios e estratégias intencionais. Um dos seus elementos distintivos «constitui a quilo que se chama tenant mix: a fórmula técnica de escolha e localização das lojas que vão instalar-se nas unidades relativamente autónomas de que é dotado o imóvel. A distribuição das lojas no seio do centro comercial obedece a planos por vezes extremamente minuciosos...» (A Empresa nos Centro Comercias ... Pedro Malta da Silveira , pag.78). A concepção do centro comercial, «como fórmula de concentração imobiliária, estrategicamente localizada, na qual se encontra uma variedade assinalável de ramos de negócio, áreas de lazer e zonas comuns, tecnicamente escolhidas e localizadas, que geram utilidades de conjunto, é da lavra do promotor do centro comercial» (Pedro Mata Silveira – pag.125 – obra citada).
Como refere João António Carvalho (Gestão de Centros Comerciais, pag. 59) «é dito por vezes, que as dinâmicas do imobiliário de retalho são tridimensionais, enquanto que as da maior parte dos outros formatos imobiliários são bidimensionais...Os centros comerciais e outros formatos imobiliários de retalho baseiam-se, de facto, numa dinâmica mais complexa, que inclui, além daquelas duas partes (proprietário e inquilino) os consumidores, o que cria uma lógica tripartida».
A criação do «Centro Comercial», é normalmente iniciativa do promotor. Para o efeito costumam referir-se várias etapas: viabilidade; desenvolvimento; fase pré-operacional; comercialização e inauguração e abertura ao público (João António Carvalho, obra citada pag.69 e segs). Normalmente, os contratos de «utilização de lojas», surgem na 4ª etapa. Como refere Malta Silveira (obra citada pag. 162), «a principal utilidade que o promotor retira da celebração do contrato de instalação do lojista reside, ... na circunstância de tal acto se inscrever na criação ou manutenção da empresa unitária que é o centro comercial». Quanto ao lojista, além de passar a dispor de um local para exercer a sua actividade, «dispõe de serviços vários que lhe são directamente fornecidos pelo promotor. Mas, muito mais do que isso, o lojista beneficia de um factor extraordinário de rentabilização da sua actividade que é constituído pelas utilidades de conjunto postas à disposição dos clientes pelo promotor do centro...» (obra citada pag. 162).
Como refere Pedro Malta Silveira (obra citada pag. 165) «Os interesses do promotor e do lojista na obtenção do efeito útil que se pretende com o presente contrato: a criação da unidade empresarial, a obtenção, manutenção e desenvolvimento da empresa de conjunto. Ambos beneficiam disso, ambos pretendem isso, ambos estão dispostos a aderir ao projecto de erecção do centro comercial para obter tal coisa».
As vantagens dos lojistas, «na medida em que se traduzem num bom desempenho comercial das respectivas explorações, irão traduzir-se em vantagens para o promotor do centro ... O sucesso do centro comercial, precisamente porque consiste num sistema de interdependências fica a dever-se, quer ao promotor, quer aos lojistas...».
Entre as obrigações que recaem sobre o promotor de centro comercial, costuma assinalar-se as seguintes: iluminação, higiene, limpeza, policiamento e segurança, comunicações com o exterior, funcionamento dos serviços de interesse comum, conservação e reparação das coisas de utilização comum, promoção da publicidade do centro em geral (Antunes Varela – obra citada pag. 52). Com efeito, como refere Renault Pinto (O Fundo de Comércio dos Shoping Centers, pag 225-227) «a actuação do empreendedor do shoping center ... não se exaure com a inauguração do empreendimento. Pelo contrário, a partir daí, começa o persistente trabalho de solidificação da imagem do shoping center perante o público (...) O empreendedor desempenha um papel importante no incremento da clientela do shoping center, e, mais do que isso, procura maximizá-la, na medida em que o administra como negócio global, que orienta as lojas que não apresentam um desempenho de vendas no nível das demais, ou, se isso não for suficiente, procura substituí-las por outras mais competentes, para não prejudicar o próprio empreendedor e os demais lojistas do shoping center».
Revertendo ao caso concreto, temos que a apelante «assumiu o dever de explorar, sob a forma de comércio integrado, um centro comercial denominado (E). Nos termos do contrato celebrado com a apelada, à apelante «foi confiada a organização e administração do seu funcionamento e utilização pelos lojistas nele instalados, a sua promoção e, em geral, a sua direcção e fiscalização» (F).
Por sua vez, a apelada subscreveu o contrato em causa, obrigando-se a pagar a quantia de 5.240.00$00 a título de «direito de ingresso», valor que pagou (Q e R); obrigou-se ainda ao pagamento mensal de: uma remuneração mínima; uma remuneração percentual; uma quantia variável, para pagamento das despesas e encargos com o funcionamento do centro comercial (CX, CZ, DB).
Questiona-se o incumprimento por parte da apelante (R., promotora do centro comercial), do contrato outorgado. Na sentença sob recurso, entendeu-se como verificado tal incumprimento, com os seguintes fundamentos:
a) «A obrigação da R., não se extingue com o facto de facultar o espaço de uma loja à Autora ou a outros lojistas, mas carecia de dar a essa loja a envolvência necessária para que esta tivesse a possibilidade de ter um normal movimento dentro de um centro comercial. Isto é incumbia à R., providenciar para que o Centro Comercial funcionasse de modo a ser apelativo à entrada de pessoas naquele espaço físico, cabendo depois à autora, por seu turno propiciar a entrada de pessoas na sua loja tornando-a chamativa»;
b) «A R. apenas cumpriria de forma pontual a sua obrigação se, num período de tempo razoável, lograsse ter um número de lojas abertas, que em si, fossem apelativas para a população em geral, e que conduzissem à existência de movimentação nas ruas do centro comercial e, consequentemente, à possibilidade/probabilidade de realização de negócios por parte dos lojistas, entre os quais a Autora»;
c) «Na qualidade de vendedor dos espaços comerciais ... o R... em plena articulação com a R., explicou detalhadamente, terem sido realizados aturados estudos técnicos de mercado ... nos termos dos quais apresentou como comprovada a viabilidade económica do projecto ...»;
d) «Os referidos estudos técnicos, bem como as garantias neles implicados foram determinantes na formação da vontade de contratar da Autora»;
e) «A loja que a A. explorou na é uma loja de compra por impulso e não de bens de necessidade diária ...»;
f) «O T contemplava e contempla, áreas de comércio e serviços: uma área de restauração ...; uma área de distribuição ....; uma área de cafés...; uma área de comércio especializado...; uma área de comércio generalista...»;
g) «Muitas lojas continuaram e continuam, na data da propositura da acção, fechadas»;
h) «Estava prevista a abertura ao público em Setembro... tendo as portas aberto ao público em 25.10.2000, com apenas 30% a 35% da lojas em funcionamento»;
i) «Foram apresentadas propostas de futuros lojistas ... tendo as propostas sido recusadas ou nem sequer analisadas, como por exemplo aconteceu com a loja «M»»;
j) No início de 2001, foi entregue aos lojistas um plano de marketing prevendo acções de promoção para dias chave de comércio (dia dos namorados, dia do pai, dia da mãe) que nunca foram realizados»;
k) «No final de 2000 a A. reuniu-se com a R.... tendo-lhe manifestado descontentamento com o facto das campanhas publicitárias em curso serem, na sua perspectiva insuficientes»;
l) «Mais tarde a R. ... reconheceu a situação negativa pela qual os lojistas estavam a passar, tendo afirmado que estava em negociações para a abertura de novas lojas, que em muito iriam melhorar o ... e comprometeu-se a encetar acções de divulgação que tivessem impacto real e eficaz»;
m) «Mas não se veio a registar qualquer alteração significativa na afluência ao centro comercial de consumidores após existência de iniciativas de publicidade por parte da R»;
n) Os lojistas apresentaram propostas, como baixar o preço de comercialização dos espaços-loja ... ou fretar um autocarro de modo a divulgar e transportar pessoas para o Centro , mas tais propostas não foram aceites»;
o) «A R., realizou, para além de outras, as seguintes acções de divulgação do Centro Comercial: campanha de rádio...; publicidade na revista Caras...; entrega de panfletos nas ruas em volta, mas nenhuma das campanhas levadas a cabo surtiu o efeito pretendido de divulgação do Centro»;
p) «Houve montagens e exposições alusivas aos dias festivos que nada contribuíram para chamar pessoas ao Centro»;
q) «O Centro não tinha o número de visitantes que havia sido previsto pelos números apresentados à Autora, nas reuniões prévias à celebração do contrato, tendo um aspecto vazio de pessoas e poucas lojas».
Em face do factualismo referido (supra) remata-se na sentença sob recurso que «é evidente que a Ré não cumpriu a sua parte na obrigação de administração e promoção do centro...»
Vejamos cada uma das referidas situações.
Refere-se na sentença que a R. (apelante) «carecia de dar a essa loja a envolvência necessária para que esta tivesse a possibilidade de ter um normal movimento dentro de um centro comercial. Isto é, incumbia à R., providenciar para que o Centro comercial funcionasse de modo a ser apelativo à entrada de pessoas naquele espaço físico...». A referida afirmação tem subjacente o entendimento de que a R. (apelante) não fez isso. Em face do factualismo assente, e nesta parte, o que se pode concluir é o seguinte:
- Nas negociações que levaram ao acordo celebrado entre apelante e apelada, foram apresentados a esta, os estudos técnicos de que resultava a viabilidade do projecto, e ainda a planta descritiva do Centro (H, I, N);
- O Centro desdobra-se em dois pisos, e inclui um parque de estacionamento (CR). Integra-se no denominado edifício A, que é constituído por 110 fracções autónomas, ocupadas na totalidade (AJ);
- A loja da apelada () é uma loja de compra por impulso e não de bens necessários no dia a dia (X). Foi fotografada para constar de um panfleto publicitário (AA). Ficou situada no piso «O» e aquando da abertura do Centro, havia nesse piso 13 lojas abertas (BJ), entre as quais duas agências bancárias (BES, Nova Rede);
- O tenat mixt contemplou áreas de restauração, cafés, distribuição, comércio especializado e generalista (AR);
- A definição do lay-out do , a tenat mixt e a comercialização dos espaços foram entregues, executados e conduzidos por uma empresa da especialidade, responsável por outros Centros Comerciais, a «I» (CG). O direcção do Centro foi cometia inicialmente ao anterior responsável pela administração do Centro Comercial A (CH) e depois à «J», empresa multinacional, especializada na gestão de Centros Comerciais (CI);
- A construção do edifício importou em seis milhões de contos, correspondendo a área do Centro a dois milhões e cem mil contos (CO);
- A R. (apelante) recebeu o prémio (CP) tendo tal facto sido noticiado nas revistas portuguesas e na imprensa escrita e falada e em geral e em revistas como a People & Business (CQ);
Dos factos referidos, não pode concluir-se que a R. (apelante) «não deu à loja em causa (loja da apelada) a «envolvência necessária», nem que não providenciou para que o Centro fosse por parte do público consumidor apelativo, como se refere na sentença. Algumas das lojas existentes no piso onde se situava a loja da apelada, podem mesmo ser consideradas «lojas âncora» (lojas pertencentes a empresas com forte posição de mercado). A concepção arquitectónica viu ser-lhe atribuído um prémio de renome internacional, facto que foi noticiado.
A «I, entidade que definiu o «lay out» e procedeu aos estudos de «tenant mixt», do Centro Comercial em apreço, conforme se retira de «Gestão de Centros Comerciais – João António Carvalho, pag. 5) «foi fundada em 1974 no Rio de Janeiro, adquiriu ao longo dos anos uma grande experiência no mercado sul americano, com destaque para Brasil, Argentina, Chile e Colômbia. Os seus conhecimentos e experiência têm sido colocados ao serviço do mercado português desde o início do desenvolvimento da indústria dos centros comerciais, com intervenção, especialmente, em Lisboa, Porto, Algarve Madeira e Açores». Quanto à «JONES LANG LASALLE», segundo o mesmo autor, «é líder mundial na prestação de serviços imobiliários integrados e de gestão de capitais, operando em mais de 100 mercados globalmente...».
Consubstanciará o facto de o Centro Comercial ter passado a funcionar, sem que a totalidade das lojas se encontrasse abertas, violação do contrato, consequência do insucesso da loja da apelada?
Nesta parte, com relevo, temos o seguinte factualismo:
- O Centro Comercial em causa, tinha inicialmente como data prevista para abrir, Abril de 2000 (R), acabando por abrir as portas ao público, em 25.10.2000 (V), com 21 lojas abertas (BI). Em Novembro a R, (apelante) disse à apelada que estava em negociações para a abertura de novas lojas (BP), e daí até ao Natal, abriram mais 10 lojas (BS) tendo aberto mais 7 de Janeiro a Março de 2001 (BT).
Não se sabe qual o número de lojas previstas para o Centro Comercial em causa, mas sabe-se que em causa está «Centro Comercial de pequena/média dimensão» (CR).
Desde já, se nota que o facto de o Centro Comercial ter aberto a portas ao público em Outubro de 2000, em vez de Abril de 2000, não é susceptível de causar à apelada qualquer dano. Com efeito, como do contrato de «utilização de loja em Centro Comercial» outorgado pelas partes decorre, o mesmo «vigorará apenas por seis anos a contar da data da inauguração...». Isso mesmo fizeram as partes constar do referido contrato (alínea Q e cláusula 6ª). Acresce ainda que, o facto de o Centro Comercial ter aberto em Outubro de 2000, nem consubstancia qualquer violação do contrato, pois que tal facto fora já contratualmente previsto. Com efeito na cláusula 10.2, expressamente se fez constar que «A loja será entregue à segunda outorgante até 90 dias antes da data marcada para a inauguração do , prevista para ocorrer no primeiro quadrimestre de 2000... A data de inauguração poderá vir a ser alterada para Setembro/Outubro de 2000, desde que comunicado até 31 e Dezembro de 1999».
A abertura ao público de Centro Comercial, sem que os espaços destinados às lojas se encontrem na totalidade ocupados, corresponde aliás à prática habitual. Como refere João António Carvalho (obra citada, pag. 70) «Num prazo de seis meses a um ano após a inauguração é importante uma primeira avaliação da receptividade do centro comercial junto dos seus clientes. Muitas vezes, dentro deste prazo ainda estão a ser feitos ajustes nas áreas operacionais, na contratação e selecção de pessoal, etc. (...) É o momento de conhecer as razões por que se compra, as razões porque não se compra, ouvir o público-alvo e anotar o que falta para corresponder às expectativas e aos desejos dos consumidores, ocupando rapidamente os espaços que ainda tenham, ficado em aberto». Fundamental, é segundo cremos que aquando da abertura ao público, de facto, se possa já falar em «Centro Comercial», (para o efeito, no que respeita a lojas a lei exige um número mínimo de 12), que o mesmo tenha já as características programadas e que o processo de ocupação (rápida) das lojas, esteja em curso.
No caso presente, o centro comercial abriu em Outubro de 2000, com 21 lojas. Até ao Natal, desse ano abriram mais dez lojas e daí até Março, abriram mais sete (BS e BT). De tal factualismo, pode concluir-se que aquando da abertura do centro, prosseguia o processo para a abertura rápida dos outros espaços destinados a lojas, o que o representante da apelante garantiu em Novembro à apelada (BP), embora, pelo menos até à propositura da acção, os espaços de lojas não tivessem sido ocupados na sua totalidade (BB) e algumas das abertas, tenham fechado (BC).
Do factualismo assente, resulta que a apelante, aquando nas negociações com vista à outorga do «contrato de ulitização de loja em Centro Comercial», explicou à apelada ter realizado aturados estudos técnicos de mercado, de que resultava a viabilidade económica do projecto (H, I e J). Já se viu que essa afirmação corresponde à verdade. Com efeito, para esses estudos, foram contratadas entidades de renome nessa área, mesmo a nível internacional (CG, CH e CI). Por outro lado, haverá que não confundir a viabilidade do projecto (Centro Comercial) com viabilidade de cada loja aí instalada, embora, como se viu, o sucesso de um deverá repercutir-se no sucesso do outro.
No factualismo assente, refere-se a composição do «tenant mixt» (AR), sem que daí se possa concluir que não fosse o adequado. Em causa está atribuição do promotor (apelante). Como já se referiu, a sua definição obedece a minucioso estudo, sendo que a escolha das lojas tem a ver com as características do centro, com o tipo de público a que se destina. Segundo as boas regras da administração, é conveniente, posicionar as «lojas âncora», por forma a permitir a circulação do público pelo centro, aumentando a possibilidade de venda por parte das restantes lojas. Do factualismo assente, não se divisa a violação, nesta parte, das boas práticas de gestão de centros comerciais, pelo que também não se pode concluir pela violação contratual, por parte da apelante.
Refere-se no factualismo assente que «algumas propostas de futuros lojistas foram recusadas ou nem sequer analisadas». Tal facto seria no entender da apelada e no da sentença proferida em 1ª instância, também violador dos deveres contratuais da apelante. Discorda-se de tal entendimento. Para o efeito chama-se à colação o que anteriormente se disse relativamente ao conceito de «centro comercial» e do critério da escolha e distribuição das lojas, que é da competência do «promotor» e que tem subjacente um estudo minucioso. A simples recusa de propostas de futuros lojistas, só por si nada adianta quanto à boa ou má administração/gestão, do centro comercial.
No factualismo assente consta ainda o seguinte:
a) A loja da A.é uma loja de compra por impulso e não de bens de necessidade diária (X);
b) O volume de vendas e facturação da loja da apelada, apenas no mês de Dezembro de 2000, alcançou um resultado positivo (AF);
c) O , não tinha o número de visitantes que havia sido previsto pelo números apresentados pela apelante, à apelada, nas reuniões prévia à celebração do contrato (CC);
d) O centro comercial tinha um aspecto de vazio de pessoas e poucas lojas. (CD).
Entende-se, na sentença sob recurso que tais factos resultaram da violação por parte da apelante (promotor) do dever de divulgação e promoção do centro. Quanto a esta (promoção e divulgação) temos os seguintes factos:
1) A construção da parte correspondente ao centro comercial, importou no investimento de dois milhões e cem mil contos (CO);
2) A R. (apelante) recebeu o prémio (CP);
3) Facto que foi publicado não só nas revistas portuguesas da especialidade como, em geral na imprensa escrita a falada e em revistas como a People & Business (CQ);
4) A loja da apelada foi fotografada para constar de um panfleto publicitário do (AA);
5) No início da 2001, foi entregue aos lojistas um plano de marketing prevendo acções de promoção para dias chave de comércio (dia dos namorados, dia do pai, dia da mãe) que nunca foram realizadas (BD);
6) Em finais de Novembro de 2000 a apelada reiterou junto da apelante o seu descontentamento, com o facto de o centro continuar com poucas lojas abertas e as campanhas publicitárias serem senão insuficientes, pelo menos ineficazes (BO);
7) A apelante comprometeu-se a encetar acções de divulgação que tivessem um impacto real e eficaz (BQ);
8) Após a existência de iniciativas de publicidade por parte da apelante, não se veio a registar alteração significativa na afluência de consumidores ao centro (BR);
9) Até Junho de 2001, foram realizadas, além de outras, as seguintes acções de divulgação do : campanha de rádio, que apenas dizia que o centro comercial se localizava em Lisboa, omitindo o local exacto ou zona de situação; publicidade na revista «Caras»; entrega de panfletos nas ruas em volta (BV);
10) Nenhuma das campanhas levadas a cabo surtiu o efeito pretendido de divulgação do Centro (BX);
11) Houve montagens e exposições alusivas aos dias festivos que nada contribuíram para chamar pessoas ao Centro (CB);
12) Na data em que a apelada encerrou a loja (30.06.2001 (CE), a apelante havia já despendido em publicidade as seguintes importâncias: 12/2000 – 6.215.193$00; 01/2001 – 1.989.006$00; 02/2001 – 1.514.00$00; 03/2001 – 1.553.400$00; 04/2001 – 654.600$00; 05/2001 – 683.434$00 (CN).
Do factualismo referido, resulta não poder concluir-se que a apelante, não deu cumprimento à obrigação de divulgação e publicidade do centro comercial, mas, como alega a apelante, apenas que as acções desenvolvidas, não derem os resultados esperados. Aliás, ainda que a criação de um centro comercial comece por um estudo de viabilidade, tal facto não afasta (apenas minimiza) a possibilidade de insucesso do projecto, inerente a qualquer actividade comercial. Da mesma forma, não afasta a possibilidade de insucesso da actividade das várias lojas aí instaladas. Daí que alguma doutrina veja nos contratos em causa (utilização de loja em centro comercial), uma aproximação aos tipos contratuais associativos. A propósito refere Ana Isabel da Costa Afonso (Os Contratos de Instalação de Lojistas em Centros Comerciais, pag.148) o seguinte: «A partilha do risco do negócio e a presença de um fim comum aproximam o contrato de exploração de loja em centro comercial do campo dos tipos associativos ...». Por outro lado, assume-se como normal, no centro comercial, a mudança e substituição de lojas, atenta a finalidade da figura em apreço. Como refere Renault Pinto (obra citada) «o empreendedor do shoping center realiza, periodicamente, pesquisas sobre a preferência dos clientes em relação às lojas que não estejam nele estabelecidas, visando, se possível, trazê-las para o shoping, na busca incessante de tenant mix ideal (...) O empreendedor desempenha um papel importante na atracção da clientela ao shoping center e, mais do que isso, procura maximizá-la, na medida em que o administra como negócio global, que orienta as lojas que não apresentam um desempenho de vendas .... procura substituí-las por outras mais competentes...»
Em termos de publicidade, cuja implementação recai, como se viu sobre a entidade promotora/gestora do centro, atenta a finalidade comum, que une os lojistas e promotor, aqueles (lojistas) comparticipam para a mesma, através do denominado «Fundo de Promoção». Como refere João António Carvalho (obra citada pag.83) «Todas as lojas dentro de um centro comercial participam do fundo de promoção que é responsável pela publicidade, propaganda e marketing das mesmas e do centro comercial em si. Os recursos do fundo são constituídos por contribuições dos lojistas e do promotor, quando necessário, e a sua gestão compete ao gestor do centro comercial». Também no caso presente (contrato de utilização de loja) se encontrava previsto um «Fundo de Promoção e Publicidade», destinado a custear despesas de publicidade, de promoção da imagem do Centro Comercial ... (doc. fol. 37 a 65) e um Coeficiente de rateio de despesas comuns (CRD). Convencionou-se expressamente (Cláusula 9ª) que «a segunda outorgante (apelada) comparticipará nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a animação e publicidade e promoção deste, conforme previsto no Regulamento, pagando mensalmente à primeira contraente a quantia variável calculada com base na percentagem definida a partir do CRD (Coeficiente de Rateio de Despesas) atribuído à sua loja, aplicável sobre o total dessas despesas e encargos». Ora de acordo com o factualismo assente, a apelada apenas terá pago a sua quota parte relativa a despesas comuns, durante três meses (CM). Nunca efectuando qualquer pagamento relativo à remuneração percentual, pois que para esse efeito, nunca entregou o comprovativo mensal da sua facturação (CL). Também no que respeita à renda fixa, a apelada, deixou de efectuar o seu pagamento em Fevereiro de 2001. Também por esta via, difícil será de entender a invocação feita pelo lojista, de violação das obrigações contratuais, (por parte da gestora/promotora), no que concerne à publicidade e promoção do Centro Comercial, quando sendo obrigado a contribuir para as mesmas, (o lojista) omitiu essa contribuição.
Os pressupostos da obrigação de indemnizar, no âmbito da responsabilidade contratual, são, a inexecução ilícita e culposa da obrigação, a existência de um prejuízo reparável e o nexo de causalidade adequada entre o último e o primeiro (art. 562, 563 nº 1, 566, 798, 799 e 808 nº 1 CC). No caso presente, como se viu, não pode concluir-se pela violação do contrato por parte da apelante, ainda que a apelada tenha comprovado a existência de um dano. Como refere a apelante, também não se acha comprovado qualquer nexo de causalidade entre o dano e uma eventual sua conduta. Não pode concluir-se que as iniciativas de promoção e publicidade do Centro Comercial, levados a cabo pelo promotor, não fossem inadequadas ao fim visado, mas apenas que não alcançaram a finalidade de fazer com que o Centro Comercial tivesse a frequência de público consumidor desejada e esperada. A propósito do grau de exigência da diligência para cumprimento da obrigação contratual, a exigível é a diligência média. Como refere Pessoa Jorge (Lições de Direito das Obrigações 1975/76, pag.268, 274) «o devedor não está obrigado a atingir o fim «custe o que custar», mas apenas a desenvolver a actividade que lhe é exigível (...) Na verdade, só se está obrigado a evitar o que em primeiro lugar, se possa evitar e, em segundo lugar, seja previsível ... é previsível aquilo que atinge certo grau de probabilidade de forma que, segundo as regras da experiência, é razoável prever e consequentemente deve ser previsto».
Ora no caso presente, mostra-se provado que a apelante desenvolveu actividades de divulgação e publicidade do Centro Comercial em causa, por forma a atrair ao mesmo o público consumidor. Não se pode concluir que tais actividades fossem, em face da experiência comum, desadequadas, atento o fim visado, mas apenas que este (fim) não foi alcançado.
Por esta via, será de excluir, o dever de indemnizar, com fundamento na violação de deveres contratuais.
Entendeu-se na sentença sob recurso que à apelada assistia o direito de não pagar as prestações a que se obrigara no contrato (remuneração mensal mínima, remuneração percentual e contribuição para as despesas comuns), por poder opor à apelante a excepção de incumprimento. A questão, mostra-se já prejudicada em face do que supra se referiu, ou seja, a não prova de incumprimento do contrato por parte da apelante.
Dispõe o art. 428 CC, que «se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo».
Como se refere no Ac STJ de 07.07.2003 (processo nº 04ª398, relator Azevedo Ramos – consultável na internet), «A exceptio non adimpleti contratus a que se refere o art. 428 nº 1 CC, pode ter lugar nos contratos com prestações correspectivas ou correlativas, isto é interdependentes, sendo uma o motivo determinante da outra ( ...)
A exceptio aplica-se quando não estejam fixados prazos diferentes para as prestações. Mas é evidente que, mesmo estando o cumprimento das obrigações sujeito a prazos diferentes, a exceptio poderá sempre ser invocada pelo contraente cuja prestação deve ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro...»
No caso presente não se questiona a prestação por parte da promotora/ gestora (apelante) de serviços tais como os relativos a: «higiene, limpeza, policiamento e segurança, comunicações com o exterior, funcionamento dos serviços de interesse comum, conservação e reparação das coisas de interesse comum», mas apenas a ausência de promoção e publicidade do centro, geradores de não afluência de público consumidor. Já se viu que a apelante desenvolveu várias iniciativas quer de promoção quer de publicidade, no que investiu somas consideráveis, ainda que sem a comparticipação da apelada. Não pode pois a apelada alegar para o não pagamento dos valores a que contratualmente se obrigou, a excepção de incumprimento, configurando antes, a sua actuação, inexecução do contrato.
O recurso merece nesta parte provimento.
Deduziu a apelante, pedido reconvencional no montante global de 93.161,04 euros. Esse valor corresponderá à soma de:
a) 2.617.110$00 (13.054,09 euros) relativo ao não pagamento por parte da apelada das remunerações e despesas comuns relativas aos meses de Fevereiro a Julho de 2001;
b) 1.460.000$ (7.282,45 euros), relativo à sanção prevista na cláusula 17ª alínea d), pela falta de entrega de documentação comprovativa das vendas;
c) 4.380.000$00 (21.847,35 euros), relativo à sanção prevista na cláusula 17ª alínea e), (não pagamento pontual da remuneração mínima mensal de Fevereiro a Julho de 2001);
d) 5.840.000$00 (29.129,80 euros) relativo à sanção prevista na cláusula 17ª alínea f), (Não pagamento da remuneração percentual de Novembro de 2000 a Julho de 2001);
e) 4.380.000$00 (21.847,35 euros), relativo à quota parte nas despesas comuns, de Fevereiro a Julho de 2001.
Não se questiona, o valor mensal de cada uma das quantias peticionadas, mas o número de meses a considerar para o efeito, e ainda o valor excessivo das cláusulas penais.
Antes de avançarmos, haverá que referir que de acordo com o factualismo assente, a apelada, ocupou a loja em questão, no Centro comercial, desde 25.10.2000 até 30.06.2001 (V, CE, CJ). Assim as quantias eventualmente em débito, terão que reportar-se a tal período, sendo de excluir o mês de Julho considerado pela apelante.
Do factualismo assente resulta nesta parte o seguinte:
a) Pelo menos a partir de Abril de 2001, a A. deixou de enviar à R., o relatório com as vendas diárias da loja (AD);
b) O volume de vendas e facturação da loja da A., apenas no mês de Dezembro de 2000, alcançou um resultado positivo de 393.420$70 (AF);
c) A A. nunca entregou à administração do Centro o comprovativo mensal da sua facturação (CL);
d) A A. deixou de pagar a renda devida pela loja , em Fevereiro de 2001 (AG);
e) A A. encerrou a loja em 30 de Junho de 2001 (CE e CJ);
f) A A. contribuiu pagando os montantes correspondentes a três meses (para as despesas comuns) (CM).
Do factualismo referido, pode concluir-se que a A, pagou a remuneração mínima comparticipação para as despesas comuns, durante três meses. Nunca pagou a remuneração percentual, pois que para o efeito nunca entregou o comprovativo da facturação.
No contrato de «utilização de loja em centro comercial» acordaram as partes, o seguinte:
1) O valor mensal da remuneração mínima é de 365.000$00 (cláusula 7ª);
2) O valor das sanções pecuniárias devido pelo incumprimento das cláusulas contratuais, será calculados com base na remuneração mínima mensal (cláusula 17ª nº 1);
3) A falta de entrega dos documentos comprovativos da facturação, será correspondente a 4 (cláusula 17ª nº 1 d);
4) O não pagamento de remuneração mínima será correspondente a 2; (cláusula 17ª, nº 1 e);
5) O não pagamento de remuneração percentual será correspondente a 2: (cláusula 17ª nº 1 f);
6) O não pagamento das despesas comuns será correspondente a 2 (cláusula 17ª nº 1 g).
Considerando que a falta de pagamento quer da remuneração mínima, quer das despesas comuns ocorreu durante três meses, em dívida estão cinco meses (Fevereiro a Junho), pelo que a este título, se encontra em dívida a quantia de 2.180.916$60 (10.878,40 euros).
Nesse período, (cinco meses), a sanção penal acordada, correspondente à falta de pagamento da remuneração mínima seria de (365.000$00x10= 3.650.000) 3.650.000$00 (18.206,12 euros).
O valor da sanção penal prevista no contrato, pela falta de pagamento da remuneração percentual, seria de (365.000$00x10=3.650.000$00) 3.650.000$00 (18.206,12 euros).
O valor da sanção acordada pela falta de pagamento das despesas comuns, seria de (365.000$00x10=3.650.000$00) 3.650.000$ (18.206,12 euros).
O valor da cláusula penal contratual pela falta de entrega da documentação, da facturação, com vista ao pagamento da remuneração percentual, seria de (365.000$00x4= 1.460.000$00) (7.282,45 euros).
Suscita a apelada, a questão de as cláusulas penais serem, excessivas.
Atento o seu teor, as cláusulas em causa (cláusula 17ª) têm natureza de «cláusulas penais». Como refere João Calvão da Silva (Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória – 4ª edc., pag.247) «podemos definir a cláusula penal como a estipulação negocial, segundo a qual o devedor, se não cumprir a obrigação ou não cumprir exactamente nos termos devidos, maxime no tempo fixado, será obrigado, a título de indemnização sancionatória, ao pagamento ao credor de uma quantia pecuniária».
A cláusula penal é aquela «pela qual as partes fixam, por acordo, o montante da indemnização, no caso de não-cumprimento ou mora do devedor, ao mesmo tempo que criam ou podem criar um novo ou maios eficaz instrumento de pressão sobre o devedor» (P. Lima E Antunes Varela – CC Anotado Vol. II, pag. 63).
Em termos gerais, vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio da «liberdade contratual ou da autonomia da vontade», art. 405 e 398 CC. Tal princípio, desdobra-se em vários aspectos (Pires de Lima e A. Varela – obra citada – anotação ao art. 405 CC) «a saber: a) a possibilidade de as partes contratarem ou não contratarem, como melhor lhes aprouver; b) a faculdade de, contratando fixarem livremente o conteúdo do contrato; c) a possibilidade de na regulamentação contratual dos seus interesses se afastarem dos contratos típicos ou paradigmáticos disciplinados na lei (celebrando contratos atípicos) ou de incluírem em qualquer destes contratos paradigmáticos cláusulas divergentes da regulamentação supletiva contida no Código Civil».
O referido princípio (geral), encontra limitações nos art. 280 CC e segs. (negócio jurídico cujo objecto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável, contrário à ordem pública ou ofensivo dos bens costumes; negócio usurário).
No que respeita à cláusula penal, a lei expressamente reitera o princípio da autonomia da vontade, estipulando o art. 810 CC, que as partes podem fixar por acordo o montante da indemnização exigível.
Dispõe o art. 812 CC que a cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente. Comentando o referido preceito, refere Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil anotado, anotação ao art. 812 CC): «A nova redacção do nº 1 do art. 812 manteve a possibilidade de redução da pena convencionada, a requerimento do devedor, quando ela seja ou se torne manifestamente excessiva, bem como a ideia de que a redução se deve pautar por critérios de equidade».
Como refere João Calvão da Silva (obra citada pag. 250) «a função indemnizatória não é a única desempenhada pela cláusula penal. Ela funciona também, como poderoso meio de pressão de que o credor se serve para determinar o seu devedor a cumprir a obrigação, desde que o montante da pena seja fixado numa cifra elevada, relativamente ao dano efectivo. O carácter elevado da pena constrange indirectamente o devedor a cumprir as suas obrigações, visto desencorajá-lo ao não cumprimento, pois este implica para si uma prestação mais onerosa do que a realização, nos termos devidos...». Refere-se ainda (obra e autor citados, pag. 269): «é muito frequente as partes estabelecerem um quantitativo elevado da pena, nitidamente superior ao do dano provável resultante do não cumprimento da obrigação, precisamente com o fim de compelir o devedor ao cumprimento».
Da obra referida (pag. 273) extrai-se ainda a seguinte citação: «A intervenção judicial de controle do montante da pena não pode ser sistemático, antes deve ser excepcional e em condições e limites apertados, de modo a não arruinar o legítimo e salutar valor coercivo da cláusula penal e nunca perdendo de vista o seu carácter à forfait. Daí que por toda a parte apenas se reconheça ao juiz o poder moderador, de acordo com a equidade, quando a cláusula penal for extraordinária ou manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente». No mesmo sentido, vai a jurisprudência conhecida (v.g.: Ac TRC 02.11.88, CJ 88, 5, 62; Ac TREv., de 26.09.95, CJ 95, 4, 266; Ac TRP de 20.05.96, CJ 96, 3, 202).
Não basta que a «cláusula penal» seja excessiva, exigindo a lei que o seja «manifestamente».
Recorde-se que a faculdade referida no art. 812 CC, nada tem a ver com a «nulidade» da cláusula penal, pois que «reduzir» não é «invalidar», pelo que no uso de tal faculdade, não tem o tribunal que declarar nulas as cláusulas penais que reduz.
«Na apreciação (João Calvão Silva – obra citada pag. 274) do carácter manifestamente excessivo da cláusula penal, o juiz não deverá deixar de atender à natureza e condições de formação do contrato (por exemplo, se a cláusula foi contrapartida de melhores condições negociais); à situação respectiva das partes, nomeadamente situação económica e social...; às causas explicativas do não cumprimento da obrigação, em particular à boa ou má-fé do devedor...; ao carácter à forfait da cláusula...».
A lei, art. 812 CC apenas refere que «a cláusula pode ser reduzida pelo tribunal...», sem fazer referência à necessidade de requerimento nesse sentido por parte do devedor. Da previsão do referido preceito, parece que o «poder» conferido ao tribunal, pode ser exercido «oficiosamente» e nesse sentido já se pronunciou a jurisprudência (Ac TRC de 02.11.88, CJ 88, 5, 62, onde se refere «a redução da cláusula penal exercida oficiosamente pelo tribunal»).
Já se viu anteriormente que a faculdade de redução, nada tem a ver com a «nulidade» da cláusula, pelo que se afigura que o melhor entendimento será o defendido por Pires de Lima e Antunes Varela, ou seja o de usar dessa faculdade a pedido do devedor, desde que se verifiquem os pressupostos respectivos.
Seja como for, seja o conhecimento oficioso ou não, para o mesmo tem o tribunal que estar habilitado com elementos, como os supra referidos (natureza e condições da formação do contrato; situação económica e social das partes; causas do não cumprimento...). É ainda importante saber-se há ou não danos e quais, para se concluir pela situação de «manifestamente excessiva» relativamente à cláusula penal.
Revertendo ao caso concreto, afigura-se-nos que o valor elevado das cláusulas penais acordadas, tem a ver com o risco (elevado) que poderá decorrer da falta de pagamento dos valores contratualmente previstos quer a nível de remuneração fixa, quer das despesas comuns, quer da remuneração percentual, pois que esse incumprimento poderá provocar o insucesso do projecto comum, em que estão envolvidos promotor do Centro comercial e lojistas.
Não se nos afigura pois que estejam verificados os pressupostos para a sua redução, não podendo concluir-se que «são manifestamente excessivas.
Apesar disso, afigura-se-nos não haver lugar à sanção resultante do não pagamento pontual da remuneração percentual (cláusula 17ª nº 1 f), pois que de acordo com o factualismo assente, esse pagamento, não seria devido, em face dos resultados negativos em termos de vendas e facturação (AF).
O recurso merece, nesta parte parcial provimento.
DECISÃO.
Em face do exposto, decide-se:
1- Conceder parcial provimento ao recurso interposto pela apelante, revogando-se a decisão da 1ª instância que julgou parcialmente procedente a acção proposta pela apelada e improcedente o pedido reconvencional deduzido pela apelante.
2- Em sua substituição julga-se improcedente a acção interposta pela apelada, absolvendo-se do pedido contra si formulado a apelante.
3- Julga-se parcialmente procedente o pedido reconvencional deduzido pela apelante, condenando-se a apelada no pagamento àquela dos seguintes valores:
a) 2.180.916$60 (correspondente a 10.878,40 euros – dez mil oitocentos e setenta e oito euros e quarenta cêntimos), relativo às rendas mínima e despesas comuns, não pagas de Fevereiro a Junho de 2001;
b) 3.650.000$ (18.206,12 euros – dezoito mil duzentos e seis euros e doze cêntimos) correspondente à sanção penal acordada para o não pagamento pontual da remuneração mínima;
c) 3 .650.000$00 (18.206,12 euros) correspondente ao valor ca cláusula penal acordada pela falta de pagamento das despesas comuns;
d) 1.460.000$00 (7.282,45 euros), correspondente à cláusula penal acordada para a não entrega da documentação da facturação, com vista ao cálculo da remuneração percentual.
e) Absolver a apelada do restante pedido reconvencional.
f) Tais valores serão acrescidos de juros de mora, à taxa supletiva legal, desde a data da citação, até integral pagamento.
g) Condenar nas custas apelante e apelada, na proporção do decaimento.
Lisboa, 31 de Maio de 2007.
Manuel Gonçalves
Aguiar Pereira (VENCIDO)
Gilberto Jorge.
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