| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa
1. Relatório
B..., residente na Amadora, intentou acção declarativa, com processo sumário, contra S..., Ldª, com sede na Amadora, e M..., Ldª, com sede em Queluz, pedindo a sua condenação a:
a) Eliminar os defeitos que a fracção apresenta (infiltrações e deficiente isolamento da fracção e manchas pretas de humidade nas paredes e tectos de todas as divisões da casa), ou, em alternativa, a pagar a respectiva reparação por terceiros;
b) Indemnizar o A. na quantia de € 2.000,00, a título de danos não patrimoniais;
c) Proceder ao isolamento e reparação das fachadas e/ou empenas do prédio ou a suportar o custo da respectiva reparação por terceiros, valor a liquidar em execução de sentença;
d) Suportar as custas devidas a final, bem como todas as despesas que o A. venha a realizar no presente processo, nomeadamente, com pareceres técnicos, peritagens e pareceres e honorários devidos ao mandatário, valor a liquidar em execução de sentença.
Alega, para tanto e em síntese, que, por escritura pública de compra e venda celebrada em 12 de Janeiro de 1998, adquiriu à 1ª R. (doravante designada por S...) a fracção autónoma designada pela letra «F», correspondente ao 1º andar esquerdo do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito na Estrada ...., n.° ...., freguesia de São Brás, concelho da Amadora, a qual havia sido construída pela 2ª R. (doravante designada por M....), e que, alguns meses após a celebração da referida escritura, constatou que a aludida fracção apresentava defeitos de construção, nomeadamente, as paredes e tectos de todas as assoalhadas da casa apresentavam manchas pretas provenientes de humidade; escorria água do tecto (junto à empena) do quarto que se encontra virado para a estrada principal, acumulando-se no chão em quantidades razoáveis; o estuque encontrava-se rachado em várias dependências da casa; a pedra da lareira encontrava-se partida e nunca foi substituída; humidade generalizada no interior da habitação, que não existiria caso o isolamento utilizado na construção fosse o adequado.
Afirma que os defeitos mencionados decorrem do deficiente isolamento da fracção e má impermeabilização das fachadas, tanto mais que, após vistoria realizada em 200102.14, os serviços da Câmara Municipal entenderam que a fracção necessitava das seguintes beneficiações: suprimir infiltrações de humidade em paredes e tectos dos quartos, casa de banho e parede da sala; reparar estuques fissurados, substituir cantarias danificadas e pintura geral do fogo.
Na sequência do exposto, e uma vez que a R. S... não reparou os alegados defeitos, o A. propôs contra esta, em 2001.06.26, uma acção judicial, à qual puseram fim por termo de transacção, datado de 2002.03.04, homologado por sentença judicial datada de 2002.03.12, nos termos do qual o empreiteiro M..., Ldª, por indicação da R., que é simultaneamente, vendedor e dono da obra, procedeu à reparação da fracção, erradicando os defeitos existentes. E que, apesar da reparação se ter concretizado e de, pelo menos aparentemente, os defeitos terem sido corrigidos, A. e R. entenderam que a obra devia manter-se sujeita aos prazos da compra e venda e do Regulamento das Edificações Urbanas, sendo que expressam o entendimento de que com a data da interposição da acção se interromperam aqueles prazos, interrupção que termina com a celebração da transacção judicial pelo que o prazo de garantia previsto no Regulamento das Edificações Urbanas há-de se ter por esgotado em 12 de Julho de 2003.
Segundo o A., no Outono seguinte às reparações os defeitos sobrevieram e as assoalhadas da fracção autónoma do A. voltaram a apresentar humidades, o que levou a R. S..., em Fevereiro de 2003 e após insistência do A. (a alertar que a causa do problema era a deficiente impermeabilização da fachada), a comprometer-se, através do seu mandatário, a mandar reparar novamente os defeitos na fracção do A.. Assim, o funcionário da R. M...., a mando da R. S... deslocou-se ao prédio em causa e informou o A. que o problema era do algeroz, tendo procedido, em 2003.07.14, à reparação do mesmo bem como do interior da fracção do A..
E que, no entanto, alguns meses depois as assoalhadas continuam a apresentar manchas de humidade nas paredes e no tecto, uma vez que a respectiva causa é a deficiente impermeabilização da fachada, o que tem sido negado pelas RR. e, em consequência, nunca foi reparada. Esta situação, que obriga a limpezas constantes das manchas de humidade, que se acumulam nas paredes e nas mobílias, mantendo húmidas as roupas das camas e as que estão nos armários, provocam desconforto ao A. e sua família.
A R. S... invocou a excepção do caso julgado, por a questão já ter sido apreciado na outra acção que o A. contra si intentou, e a de caducidade por, nos termos da referida transacção, o prazo de garantia ter terminado em 12 de Julho de 2003, e esta acção apenas ter sido intentada em 6 de Janeiro de 2004, tendo o seu conhecimento sido relegado para final. Contestou ainda por impugnação.
A R. M... apresentou contestação, excepcionando a caducidade em virtude de os defeitos não terem sido denunciados nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, mas apenas três anos depois.
Replicou o A., respondendo às excepções invocadas.
Em sede de audiência preliminar foi proferido despacho saneador, julgando improcedente a excepção do caso julgado e relegado para final o conhecimento da excepção da caducidade, procedendo-se ainda à selecção da matéria de facto relevante.
Procedeu-se a julgamento, tendo o A. ampliado o pedido no sentido de a alínea a) passar a ter a seguinte redacção:
«Eliminar os defeitos detectados na fracção no âmbito da perícia judicial efectuada, nomeadamente, infiltrações e deficiente isolamento da fracção, manchas negras, defeitos provenientes das humidades nas paredes e tectos de todas as divisões da casa, estuque com fissuras em algumas partes da casa, pedra da lareira reparada de maneira deficiente e os demais defeitos detectados na perícia judicial que estão na origem dos defeitos detectados na fracção autónoma executando para isso trabalhos de reparação que a perícia judicial apresenta como solução para a eliminação dos defeitos ou, em alternativa, a pagar a respectiva reparação a terceiros».
Foi fixada a matéria de facto, conforme despacho de fls. 267 a 270, e proferida sentença, julgando a acção parcialmente procedente e, em consequência:
- Absolveu a R. M..., Ldª, de todos os pedidos contra a mesma formulados;
- Condenou a R. S..., Ldª, a proceder à reparação dos defeitos na fracção do A., no prazo de 90 dias, mais concretamente, a proceder à revisão das caleiras de cobertura, quer no aumento de secção, quer em isolamento com telas; à colocação de telhas passadeiras no telhado; à colocação de alçapão para acesso ao telhado; à revisão das impermeabilizações em tela na empena e nas paredes corta fogo das fachadas; à criação de vão de porta de acesso aos esconsos dos telhados (laje de esteira), para manutenção; ao reboco das paredes de empena e muretes que ficam nos esconsos do telhado; à revisão da junta de dilatação entre prédios vedando com isolantes elástico apropriado; à limpeza de estuques afectados nas paredes e tectos pelos fungos, com produtos apropriados e posterior pintura com tinta elástica isolante; substituição da pedra da lareira;
- Condenou a R. S..., Ldª, a pagar ao A., a título de indemnização por danos não patrimoniais, a quantia de € 2.000,00;
- Condenou a R. S..., Ldª, a pagar ao A. a quantia correspondente às despesas suportadas pelo A. com o pedido de vistoria camarária realizada à fracção, a apurar em liquidação de sentença;
- Absolveu a R. S..., Ldª, dos restantes pedidos formulados pelo A..
Inconformados, recorreram o A. e a R. S..., apresentando alegações com as seguintes conclusões:
O A.:
«a) A Recorrida é construtora do prédio onde se insere a fracção autónoma adquirida pelo Recorrente.
b) Mais, foi a Recorrida que procedeu às reparações da fracção do Recorrente para eliminação dos defeitos.
c) Defeitos, que surgiram alguns meses depois da escritura pública de compra e venda.
d) Mais, a Recorrida efectuou a reparação para eliminação dos defeitos da fracção, que pôs termo à acção judicial por Termo de Transacção homologado por Sentença Judicial, distribuída no ... Juízo Cível do Tribunal Judicial da Amadora, com o n.° ....
e) É de salientar, que a Recorrida e a 1ª Ré sempre negaram que a causa dos defeitos fosse a má impermeabilização da fachada, conforme Auto de Vistoria da Câmara Municipal da Amadora, pelo que nunca foram feitas as beneficiações, apresentadas pela Câmara Municipal de Amadora, como necessárias para eliminação dos defeitos existentes na fracção.
f) Por isso, as reparações efectuadas foram aquelas que a Recorrida considerou necessárias à erradicação dos defeitos e, não as apresentadas pela Câmara Municipal da Amadora.
g) Pois, é matéria dada como provada, que a Recorrida e a 1ª Ré sempre negaram que: "... as manchas pretas, as humidades e as fissuras no estuque são consequência do deficiente isolamento da fracção, bem como da cobertura, caleiras (algeroz) de recolha de águas pluviais, do isolamento da empena e muros de alvenaria." (ponto 13, página 7, da Douta Sentença).
h) A boa fé do Recorrente permitiu que a Recorrida procedesse às reparações que entendeu.
i) Boa fé, que não assistiu à Recorrida quando se verificou, volvidos alguns meses, que as assoalhadas voltaram a apresentar humidades, facto provado em Juízo (ponto 12, página 7, da Douta Sentença).
j) A Recorrida confrontada com o facto de os defeitos não terem sido eliminados, não se disponibilizou a erradicar os problemas conforme as beneficiações apresentadas no Auto de Vistoria da Câmara Municipal da Amadora.
k) Não ignora a Recorrida, que quando efectuou as reparações mencionadas no Termo de Transacção, as mesmas não eliminavam os defeitos existentes na fracção, para mais, porque o Auto de Vistoria da Câmara Municipal da Amadora já havia enunciado as beneficiações a serem efectuadas para erradicação dos defeitos e como causa provável das infiltrações a má impermeabilização das fachadas.
l) Mais, não ignora a Recorrida que para eliminação dos defeitos da fracção autónoma deveria ter efectuado as beneficiações apresentadas no Relatório Pericial.
m) Inconcebível é que a Recorrida, como construtora, não fosse responsabilizada.
n) Para mais, porque procedeu as reparações da fracção não eliminando os defeitos, não por desconhecer a sua origem, mas por ser a solução menos dispendiosa.
o) Por tudo isto, permite-se concluir que ambas a Recorrida e a 1.° Ré agiram de forma concertada para protelarem a eliminação dos defeitos, defraudando as expectativas, a confiança e a boa fé do Recorrente.
p) Jamais, a Recorrida e a 1.° Ré tiveram intenção de eliminar os defeitos existentes na fracção autónoma.
q) Mas, neste sentido dispõe, expressa e inequivocamente, o n.° 1 do artigo 1225.° do Código Civil: " Sem prejuízo do disposto nos artigos 1219.° e seguintes, se a empreitada tiver por objecto a construção, modificação ou reparação de edificios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração e, no decurso de cinco anos a contar da entrega, ou no decurso do prazo de garantia convencionado, a obra, por vício do solo ou da construção, modificação ou reparação, ou por erros na execução dos trabalhos, ruir total ou parcialmente, ou apresentar defeitos, o empreiteiro é responsável pelo prejuízo causado ao dono da obra ou terceiro adquirente.".
r) A referida norma jurídica consagra a responsabilidade da Recorrida perante o Recorrente.
s) Porquanto, a Recorrida, como construtora e executante das reparações, também é responsável pela eliminação dos defeitos da fracção conforme as beneficiações apresentadas no Relatório Pericial.
t) Mais, é responsável pelo desconforto material, fisico e psíquico, que os defeitos da fracção causaram, ao longo anos, ao Recorrente e à sua família, impedindo que desfrutem de uma casa acolhedora.
u) O Recorrente está desgastado com o arrastar do problema da humidade e tem dispendido tempo empreendendo esforços para que a Recorrida e a 1ª Ré eliminem os defeitos da fracção, aborrecendo-se e desesperando com os resultados.
v) Por tudo isto, a Recorrida é responsável.
w) Assim, decidindo como decidiu, em contrário do que exposto fica a Douta Sentença Recorrida, violou o disposto no artigo 1225.° do Código Civil, por erro de interpretação.
x) Pelo que, deve a Recorrida ser condenada a proceder à reparação dos defeitos na fracção do Recorrente, conforme as beneficiações apresentadas no Relatório Pericial, de fls. 219 a 230 dos autos, concretamente: a proceder à revisão das caleiras de cobertura, quer no aumento de secção, quer em isolamento com telas; à colocação de telhas passadeiras no telhado; à colocação de alçapão para acesso ao telhado; à revisão das impermeabilizações em tela na empena e nas paredes corta fogo das fachadas; à criação de vão de porta de acesso aos esconsos dos telhados (laje de esteira), para manutenção; ao reboco das paredes de empena e muretes que ficam nos esconsos do telhado; à revisão da junta de dilatação entre prédios vedando com isolante elástico apropriado; à limpeza de estuques afectados nas paredes e tectos de fungos, com produtos apropriados e posterior pintura com tinta elástica isolante; substituição da pedra da lareira. Mais, deve ser condenada a pagar título de indemnização por danos não patrimoniais a quantia de € 2000,00 (dois mil euros), bem como, a pagar a quantia correspondente a todas as despesas suportadas pelo Recorrente com o presente processo, nomeadamente: o pedido de vistoria camarária realizada à fracção, a perícia judicial, custas e demais encargos».
E a R. S....:
«- A decisão recorrida ao conhecer do abuso do direito, sem que esta questão tivesse a participação das partes, é uma decisão-surpresa que viola o princípio do contraditório, sendo ilegal.
- A sentença deu como provada a excepção de caducidade, mas afastou os seus efeitos pela invocação do abuso de direito.
- O instituto do abuso de direito tem carácter excepcional, pelo que há que evitar a todo o custo a " utilização da boa fé como um nevoeiro que serve para tudo ".
- A Recorrente no decurso da acção declarativa que o Autor intentou em 2001, procedeu às reparações tendo celebrado transacção homologada por sentença, onde o Autor reconhece as reparações efectuadas.
- A partir daqui, o Autor não notificou a Recorrente de posteriores defeitos, sendo que só teve conhecimento deles através da presente acção.
- Ficou provado nesta acção que o Autor não provou a data em que teve conhecimento dos posteriores defeitos, nem provou a denúncia dos mesmos perante a Recorrente.
- O único comportamento da Recorrente foi realizar as reparações que o Autor no âmbito da primeira acção judicial solicitou.
- Desde aí, os presentes autos não têm factos e prova de outros comportamentos da Recorrente.
- Ficou provado que o Autor não denunciou os defeitos posteriores, pelo que não era exigível à Recorrente qualquer comportamento com vista à reparação desses defeitos.
- Foi o Autor, que não exerceu o seu direito atempadamente, pelo que " sibi imputet ", as consequências deste comportamento omissivo.
- A Recorrente não teve comportamentos anteriores que fossem susceptíveis de fundar uma situação objectiva de confiança e sendo assim não há lugar a abuso de direito.
Termos em que, sendo a sentença ilegal por violação do princípio do contraditório;
- E não se aplicando o abuso de direito, há lugar à procedência da excepção de caducidade.»
O A., para além de contra-alegar, ampliou o objecto do recurso, nos termos do artigo 684º A, CPC, apresentando as seguintes conclusões:
«1 - No Termo de Transacção, Cláusula Primeira, a Recorrente reconheceu de forma expressa e inequívoca os defeitos da fracção autónoma e assumiu perante o Recorrido o compromisso sério que os defeitos, com as reparações efectuadas, haviam sido eliminados.
2 - As reparações efectuadas foram as que a Recorrente entendeu e considerou necessárias, convencendo o Recorrido que as beneficiações apontadas no Auto de Vistoria da Câmara Municipal da Amadora não eram as adequadas à erradicação dos defeitos.
3 - Defeitos, que como se pode constatar no Relatório Pericial, são defeitos de construção e não novos defeitos consequentes das reparações efectuadas pela Recorrente.
4 - Desde sempre, que a Recorrente tem consciência que as reparações efectuadas não eliminavam os defeitos, mas camuflavam.
5 - Os defeitos da fracção autónoma do Recorrido só são erradicados com a execução das beneficiações apontadas pelo Relatório Pericial.
6 - Facto, que a Recorrente sempre teve conhecimento, mas que adiou sempre, de modo a protelar a execução das referidas reparações, permitindo que o decurso do tempo operasse a seu favor para, oportunamente, invocar a excepção da caducidade.
7 - No Termo de Transacção a Recorrente reconhece, expressa e inequivocamente, os defeitos da fracção autónoma do Recorrido e o direito à reparação, mais, assume o compromisso sério que os defeitos foram, efectivamente, eliminados.
8 - O reconhecimento efectivo dos defeitos da fracção autónoma e do direito à reparação são um impedimento definitivo da caducidade, nos termos do artigo 331.° n.° 2 do Código Civil.
9 - Mas, ainda que não seja este o entendimento, obsta à pretensão do Recorrente de extinção do direito do Recorrido, o instituto jurídico do abuso de direito, consagrado no artigo 334.° do Código Civil.
10 - O abuso de direito é, por unanimidade, de conhecimento oficioso, permitindo ao juiz, independentemente de ser invocado pelas partes, concluir, pelos factos que constam dos autos, que uma ou ambas as partes tem um comportamento susceptível de enquadrar a previsão do artigo 334.° do Código Civil.
11 - Permitir-se que a excepção peremptória da caducidade operasse, constituiria uma manifesta violação do princípio da boa fé e ofensa aos bons costumes, nomeadamente à regra de não venire contra factum proprium.
12 - Nunca, a Recorrente pretendeu eliminar os defeitos da fracção, aquando das reparações que antecederam o Termo de Transacção que pôs fim à acção judicial, mas escondê-los, para que o decurso do tempo operasse a seu favor.
13 - A Recorrente gorou as legítimas e sérias expectativas do Recorrido, abusou da confiança e boa fé, dado que em nenhum momento teve intenção de eliminar os defeitos da fracção.
14 - O Recorrido é um homem de bem que confiou na honestidade, correcção, probidade e lealdade da Recorrente.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas, Venerandos Desembargadores, doutamente suprirão deve ser negado provimento ao Recurso interposto pela Recorrente, mantendo-se a Douta Sentença, na condenação da Recorrente, com fundamento nas conclusões ora formuladas».
A fls. 371 foi proferido despacho pela Relatora nos termos seguintes:
«O presente recurso tem como objecto principal, por um lado, a responsabilidade do empreiteiro perante o terceiro adquirente, e, por outro, a problemática do abuso de direito na invocação da excepção da caducidade.
A apreciação da responsabilidade do empreiteiro (2ª R.) perante terceiro adquirente passa pela apreciação da excepção de caducidade por este invocada e que não foi apreciada pela 1ª instância.
Por outro lado, a nulidade da decisão relativa ao abuso de direito por violação do princípio do contraditório implica que este tribunal, anulada a decisão da 1ª instância e observado o contraditório, profira decisão sobre a existência ou não de abuso de direito na invocação da caducidade.
Com efeito, o artigo 715º CPC consagra o princípio da substituição, quer no caso de anulação da sentença da 1ª instância (nº 1), quer no caso de a 1ª instância considerar determinadas questões prejudicadas pela solução dada ao litígio e a Relação entender que a apelação procede, desde que os autos forneçam os elementos necessários (nº 2).
Dispõe o nº 3 do referido artigo que o relator, antes de ser proferida decisão, ouvirá as partes em 10 dias.
Assim, notifique as partes para os fins tidos por convenientes».
Respondeu o A., alegando, em síntese, que a 2ª R., que construiu o edifício e procedeu às reparações que entendeu convenientes aquando da denúncia dos defeitos, deve ser responsabilizada. E que a transacção efectuada no âmbito da anterior acção refere de forma expressa que a 2ª R., por indicação da ora 1ª R., procedeu à reparação da fracção controvertida, erradicando os defeitos.
Disse ainda que as RR. nunca efectuaram as beneficiações referidas no auto de vistoria elaborado pela Camada Municipal da Amadora para a eliminação dos defeitos, e que, meses após a referida reparação as assoalhadas da fracção apresentavam humidades. E que os RR. sempre negaram que a causa das infiltrações fosse a deficiente impermeabilização da fachada, embora desde sempre tenham tido consciência que os defeitos eram defeitos de construção e não defeitos surgidos em consequência das reparações efectuadas, pois jamais as RR. tiveram intenção de eliminar os defeitos.
E que foi o reconhecimento efectivo do direito à reparação que determinou nele a expectativa de que os defeitos seriam eliminados, e que apenas celebrou a transacção no pressuposto do compromisso sério que os defeitos seriam erradicados, confiando na correcção, honestidade, probidade e lealdade das RR., estando a caducidade definitivamente impedida pelo reconhecimento efectivo dos defeitos.
Relativamente ao abuso do direito, reitera que se trata de excepção do conhecimento oficioso, permitindo ao juiz, com os factos constantes dos autos, concluir pelo preenchimento da previsão do artigo 334º CC., pois os RR. pretendem aproveitar-se do tempo decorrido para se escusarem das suas responsabilidades.
A S... reiterou que o instituto do abuso do direito foi mal aplicado e que, procedendo a excepção de caducidade, deve ser absolvida do pedido.
2. Fundamentos de facto
A 1ª instância considerou provados os seguintes factos, que não foram objecto de impugnação:
1. A fracção autónoma designada pela letra F, correspondente ao 1º andar esquerdo do prédio urbano em regime de propriedade horizontal, sito na Estrada ..., n.° ..., freguesia de S. Brás, concelho da Amadora, descrito na ...Conservatória do Registo Predial .... sob o n.° ..., encontra-se registada a favor do A..
2. A fracção referida em 1 foi adquirida pelo A. à 1ª R. por contrato de compra e venda celebrado no dia 1998.01.12 por escritura pública no ...Cartório Notarial....
3. O prédio onde se insere a fracção do A. foi construído pela 2ª R..
4. Em 14 de Fevereiro de 2001, a Câmara Municipal da Amadora realizou uma vistoria à fracção referida em 1.
5. Tendo elaborado o auto de vistoria constante de fls. 21, do qual se destaca que:
«(..) Somos de parecer que a mesma (fracção) carece das seguintes beneficiações:
1) suprimir infiltrações de humidade em paredes e tectos dos quartos, casa de banho e parede da sala;
2) reparar estuques fissurados;
3) substituir cantarias danificadas;
4) pintura geral do fogo
Apresenta-se como causa provável das infiltrações a má impermeabilização das fachadas (...)».
6. Em 26.06.2001, o A. propôs contra a 1ª R. a acção judicial que foi distribuída ao ... Juízo Cível do Tribunal da Comarca da Amadora com o n.° ....
7. A acção referida em 6 terminou por termo de transacção celebrado entre o A. e a 1ª R., o qual foi homologado por sentença judicial, de acordo com qual:
«CLÁUSULA PRIMEIRA
O empreiteiro M..., Lda. por indicação do réu que é simultaneamente, vendedor e dono da obra, procedeu à reparação da fracção controvertida erradicando os defeitos existentes.
CLÁUSULA SEGUNDA
Apesar da reparação se ter concretizado e de pelo menos aparentemente os defeitos terem sido corrigidos, ainda assim o A. e a ré entendem que a obra deve manter-se sujeita aos prazos da compra e venda e do regulamento das edificações urbanas, sendo que expressam o entendimento de que com a data da interposição da acção se interromperam aqueles prazos. Interrupção que termina com a celebração da presente transacção judicial pelo que o prazo de garantia previsto no regulamento das edificações urbanas há-de se ter por esgotado em 12 de Julho de 2003.
CLÁUSULA TERCEIRA
A título de indemnização a ré recebe 1.920 € de que o A. lhe dá quitação nesta data.
CLÁUSULA QUARTA
As custas ficam a cargo do A. e da ré que as suportam em partes iguais».
8. Alguns meses após a celebração da escritura referida em 2, a fracção do A. apresentava manchas pretas e humidades nas paredes e tectos dos quartos, da cozinha, da sala e da casa de banho, bem como o estuque rachado nas paredes da sala e rachas na pedra da lareira.
9. As manchas pretas, as humidades e as fissuras no estuque são consequência do deficiente isolamento da fracção, bem como da cobertura, caleiras (algeroz) de recolha de águas pluviais, do isolamento da empena e muros de alvenaria.
10. Em 02.05.2001, o A. pediu um orçamento para reparação dos defeitos referidos em 8, tendo-lhe sido apresentado o preço de € 6.409,55.
11. Foram realizadas reparações na fracção do A..
12. Meses após a reparação referida em 11, as assoalhadas voltaram a apresentar humidades.
13. Os RR. negam que as manchas pretas, as humidades e as fissuras no estuque são consequência do deficiente isolamento da fracção, bem como da cobertura, caleiras (algeroz) de recolha de águas pluviais, do isolamento da empena e muros de alvenaria.
14. A entrada de humidade na fracção provoca desconforto ao A. e à sua família.
15. Sendo que as roupas do A. e da sua família parecem estar constantemente molhadas, quer as das camas, quer as que se encontram nos armários.
16. Humidade essa que aumenta e propicia problemas de saúde.
17. O A. sente-se desgastado com o arrastar do problema da humidade e com o tempo gasto, empreendendo esforços para as rés resolverem a situação, aborrecendo-se e desesperando com os resultados.
3. Do mérito do recurso
O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684º, nº 3, e 690º, nºs 1 e 3, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660º, nº 2, in fine), consubstancia-se nas seguintes questões:
- apelação de B...: responsabilização da R. M..., Ldª, empreiteira não vendedora, perante o recorrente B..., comprador (artigo 1225º, nº 1, CC) e caducidade do direito;
- apelação de S..., Ldª,: nulidade por violação do princípio do contraditório relativamente ao abuso do direito relativamente à invocação da caducidade do direito do apelante B...; (in)existência de abuso do direito.
- ampliação do âmbito do recurso por parte do apelado B...: inexistência de caducidade por força do reconhecimento do direito efectuado pela S....
3.1. Apelação de B...
3.1.1. Responsabilização da R. M...., Ldª, empreiteira não vendedora, perante o recorrente B..., comprador
3.1.1.1. Da caducidade
Configurando a caducidade uma excepção peremptória de natureza preclusiva, a sua apreciação deve preceder a análise da pretensão do autor (ou do réu reconvinte), já que a sua procedência dispensa a indagação sobre a existência do direito, tornando inútil a verificação dos factos integrantes da causa de pedir (cfr. Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 2ª edição, pg. 402, a propósito da prescrição, e acórdão do STJ, de 2009.05.07, Pires da Rosa, www.dgsi.pt.jstj, proc. 09B0057).
Vejamos então como é que a apelada M... estruturou a excepção de caducidade.
No artigo 14º da sua contestação, por referência ao artigo 13º, afirma que se passaram três anos sobre a entrega da obra sem que se verificasse qualquer vício, tendo a S..., dona da obra, comunicado a existência de humidades na fracção do apelante B... em Junho de 2001. E que, não obstante não se considerar responsável, reparou as paredes da fracção.
No artigo 19º da mesma peça transcreve o artigo 1220º CC, nos termos do qual o dono da obra deve denunciar ao empreiteiro os defeitos da obra dentro de trinta dias seguintes ao seu descobrimento, acrescentando no artigo 20º que esse facto não se verificou, pois a S... só o contactou três anos depois da conclusão da obra.
Finalmente, no artigo 24º afirma que à venda efectuada pelo cessionário não construtor aplicam-se os prazos do artigo 917º CC, caducando a acção reconvencional decorridos que sejam mais de seis meses sobre o defeito, e no artigo 25º conclui que tal facto não se verificou pois a S... só o contactou três anos depois do conhecimento do facto.
O Mmº Juiz a quo considerou a acção improcedente relativamente à apelada M..., não se tendo pronunciado acerca da excepção de caducidade, razão por que as partes foram convidadas a se pronunciar, por despacho da Relatora supra transcrito.
O apelante B... pronunciou-se no sentido de que foi a apelada M... que efectuou as obras de reparação no âmbito do processo referido no artigo 6º dos factos assentes, e que estava consciente de que as obras executadas não eram idóneas para eliminar os defeitos, limitando-se a camuflá-los. E conclui que essa reparação, que antecedeu a transacção referida no artigo 7º dos factos assentes, constitui o reconhecimento dos defeitos, o que configura facto impeditivo da caducidade
Apreciando:
Relativamente à alegação do apelante B... importa sublinhar que o apelado M... não foi parte na transacção efectuada na anterior acção, sendo apenas alegado executor das obras por conta da vendedora S..., contra quem foi instaurada a acção, pelo que não se pode falar em reconhecimento dos defeitos que estiveram na origem da anterior acção por parte da apelada M.... Acresce que nesta acção não estão em causa os defeitos que deram origem àquela acção, mas sim os defeitos alegadamente decorrentes da tentativa frustrada de reparação no âmbito da transacção referida no artigo 7º dos factos assentes.
No que à posição da apelada concerne, vários esclarecimentos se impõem.
Em primeiro lugar, o prazo aplicável é o do artigo 1225º, nº 1, CC, e não o do 1220º CC, visto tratar-se de imóvel destinado a longa duração, como melhor se explicitará infra.
Em segundo lugar, o apelado reporta a caducidade a defeitos que não estão em causa nestes autos: refere-se aos defeitos que estiveram na origem da acção identificada no artigo 6º da matéria de facto, e que terminou com uma transacção, nos termos da qual tinham sido efectuadas obras de reparação na fracção pertencente ao apelado B... e que aparentemente teriam eliminado os defeitos.
O que está em causa na presente acção são os defeitos alegadamente surgidos na sequência dessa reparação, e relativamente a esses o apelado M... nada diz.
Em terceiro lugar, o apelado M.... tanto fala no prazo de três anos a contar da entrega, como em três anos a contar do conhecimento.
Ora, o artigo 1225º CC estabelece três prazos:
- o prazo de cinco anos a contar da entrega ou do prazo de garantia acordado, se superior (nº 1), que é o prazo durante o qual o empreiteiro responde por defeitos da obra, quer perante o dono da obra, quer perante terceiro adquirente;
- o prazo de um ano a contar do conhecimento do defeito para a denúncia;
- o prazo de um ano a contar da denúncia para instauração da acção (nº 2).
O apelado M.... parece pretender reconduzir a caducidade à falta de denúncia dos defeitos no prazo legal.
Para o efeito, competia-lhe alegar qual a data do conhecimento dos defeitos pelo adquirente (artigo 343º, nº 2, CC), pois só assim seria possível aferir o decurso do prazo legal para a denúncia dos defeitos, não bastando afirmar, de forma conclusiva, que foi há mais de três anos.
Com efeito, a prova da denúncia do defeito cabe ao dono da obra ou terceiro adquirente, por ser pressuposto do exercício do seu direito (artigo 342º, nº 1, CC), impendendo sobre o empreiteiro o ónus da prova do decurso do prazo da denúncia (artigo 343º, nº 2, CC) (Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, Almedina, 3ª edição, pg. 112).
De todo o modo, é legítimo concluir que o apelado M... está a reportar-se aos defeitos que estiveram na origem da acção judicial referida no artigo 6º dos factos assentes, atenta a data alegada – Junho de 2001. A transacção referida no artigo 7º dos factos assentes foi lavrada no dia 4 de Março de 2002 (facto considerado nos termos do artigo 659º, nº 3, ex vi artigo 713º, nº 2, CPC).
Ora, os defeitos em causa neste processo são alegadamente devidos a uma execução defeituosa das obras de reparação desses defeitos iniciais.
Nada tendo a apelada M... referido relativamente ao objecto deste processo, a excepção de caducidade tem necessariamente de improceder.
3.1.1.2. Da responsabilidade da apelada M...
O Mmº Juiz a quo, louvando-se num acórdão da Relação do Porto, de 1999.04.27, absolveu a empreiteira M..., Ldª, com fundamento em que esta apenas responde apenas perante o dono da obra e não perante o adquirente, por não existir qualquer relação contratual com este.
Estamos perante um contrato de compra e venda de coisa defeituosa, celebrado entre o apelante B... e a apelada S..., sujeita ao regime dos artigos 913º e ss. CC.
Isso não invalida, porém, que o comprador do imóvel possa accionar o empreiteiro que construiu o imóvel, apesar de ser alheio ao contrato de empreitada celebrado entre este e o dono da obra, o vendedor (S...), atento o regime consagrado no artigo 1225º, nº 1, CC, cujo teor é o seguinte:
«Sem prejuízo do disposto nos artigos 1219.° e seguintes, se a empreitada tiver por objecto a construção, modificação ou reparação de edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração e, no decurso de cinco anos a contar da entrega, ou no decurso do prazo de garantia convencionado, a obra, por vício do solo ou da construção, modificação ou reparação, ou por erros na execução dos trabalhos, ruir total ou parcialmente, ou apresentar defeitos, o empreiteiro é responsável pelo prejuízo causado ao dono da obra ou a terceiro adquirente.» (não sublinhado no original).
Partindo do critério enunciado por Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, Almedina, 3ª edição, pg. 188-9, de que «para determinar se o imóvel, sobre o qual incide a obra, é considerado de longa duração, deve atender-se à sua utilização corrente de acordo com a sua estrutura e o materiais que a compõem e não a finalidade concreta a que o dono da obra o destina», afigura-se evidente que a fracção habitacional que o apelante B... adquiriu à apelada S... constitui imóvel destinado a longa duração.
O artigo 1225º, nº 1, CC, logra, pois, aplicação ao caso vertente.
A redacção actual foi introduzida pelo Decreto-Lei 267/94, de 25.10, em cujo preâmbulo se lê:
«Assim, se, por um lado, se deve continuar a incentivar o desenvolvimento da construção civil, por outro, há que garantir boas condições de uso e fruição dos imóveis, deste modo se satisfazendo, no que respeita a esta área, o direito do cidadão adquirente enquanto consumidor.
Na realidade, trata-se de processo complexo, no qual, relativamente a todos os intervenientes, o cidadão adquirente assume, economicamente, uma posição mais desprotegida. E, numa perspectiva de bem-estar social, aquele tem o direito de exigir o reconhecimento da qualidade do bem que compra, assim como, em situações adversas, a responsabilização dos vários intervenientes no sector em causa.».
Nessa conformidade, é de afastar a posição acolhida na 1ª instância, admitindo que o acórdão citado na sentença, de que apenas acedemos ao sumário, tenha sido proferido relativamente a situação anterior à alteração legislativa supra enunciada.
Importa agora analisar se os autos fornecem elementos suficientes para a responsabilização da apelada M....
Segundo o apelante, foi a apelada M... que efectuou a reparação para a eliminação dos defeitos da fracção na sequência da acção cível nº ..., que correu termos no Tribunal da Amadora que terminou com uma transacção, e quando efectuou as obras de reparação, nos termos que entendeu, bem sabia que não eram idóneas para eliminar os defeitos.
Trata-se, pois, da responsabilidade pela eliminação de defeitos decorrentes de uma primeira tentativa frustrada.
Constitui entendimento corrente na doutrina e na jurisprudência que, frustrada uma tentativa de eliminação dos defeitos, verifica-se um segundo incumprimento, sujeito às mesmas regras do primeiro, designadamente no tocante a prazos; no entanto, no decurso desse novo prazo apenas se podem fazer valer os direitos emergentes dos defeitos da tentativa de eliminação e não os defeitos reportados ao incumprimento originário (cfr. Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso em especial na Compra e Venda e Empreitada, Coimbra, pg. 427; acórdãos da Relação de Lisboa, de 2005.01.20, Salazar Casanova, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 9544/2004; da Relação do Porto, de 2008.07.14, Deolinda Varão, de 2008.07.03, Amaral Ferreira, de 2007.10.02, Henrique Araújo, de 2007.02.22, Pinto de Almeida, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 0832278, 0833236, 0722346 e 0730350, respectivamente).
Vejamos então os factos pertinentes para a apreciação desta problemática:
- Alguns meses após a celebração da escritura referida em 2 [compra e venda], a fracção do A. apresentava manchas pretas e humidades nas paredes e tectos dos quartos, da cozinha, da sala e da casa de banho, bem como o estuque rachado nas paredes da sala e rachas na pedra da lareira (artigo 8º dos factos assentes)
- As manchas pretas, as humidades e as fissuras no estuque são consequência do deficiente isolamento da fracção, bem como da cobertura, caleiras (algeroz) de recolha de águas pluviais, do isolamento da empena e muros de alvenaria (artigo 9º dos factos assentes).
- Em 02.05.2001, o A. pediu um orçamento para reparação dos defeitos referidos em 8, tendo-lhe sido apresentado o preço de € 6.409,55 (artigo 10º dos factos assentes).
- Em 26.06.2001, o A. propôs contra a 1ª R. a acção judicial que foi distribuída ao ... Juízo Cível do Tribunal da Comarca da Amadora com o n.° ... (artigo 6º dos factos assentes).
- A acção referida em 6 terminou por termo de transacção celebrado entre o A. e a 1ª R., o qual foi homologado por sentença judicial, de acordo com qual:
«CLÁUSULA PRIMEIRA
O empreiteiro M..., Lda. por indicação do réu que é simultaneamente, vendedor e dono da obra, procedeu à reparação da fracção controvertida erradicando os defeitos existentes.
CLÁUSULA SEGUNDA
Apesar da reparação se ter concretizado e de pelo menos aparentemente os defeitos terem sido corrigidos, ainda assim o A. e a ré entendem que a obra deve manter-se sujeita aos prazos da compra e venda e do regulamento das edificações urbanas, sendo que expressam o entendimento de que com a data da interposição da acção se interromperam aqueles prazos. Interrupção que termina com a celebração da presente transacção judicial pelo que o prazo de garantia previsto no regulamento das edificações urbanas há-de se ter por esgotado em 12 de Julho de 2003.
CLÁUSULA TERCEIRA
A título de indemnização a ré recebe 1.920 € de que o A. lhe dá quitação nesta data.
CLÁUSULA QUARTA
As custas ficam a cargo do A. e da ré que as suportam em partes iguais».(artigo 7º dos factos assentes)
- Foram realizadas reparações na fracção do A. (artigo 11º dos factos assentes).
- Meses após a reparação referida em 11, as assoalhadas voltaram a apresentar humidades (artigo 12º dos factos assentes).
Não obstante quer o Mmº Juiz a quo, quer o apelante, referirem que a apelada M... efectuou a reparação dos defeitos na sequência da acção intentada pelo apelante (cfr. artigo 6º e 7º dos factos assentes), tal facto não foi provado no âmbito desta acção.
Se é certo que na transacção que teve lugar naquela acção se afirma que a empreiteira, a apelada M..., por indicação da S..., que é simultaneamente, vendedor e dono da obra, procedeu à reparação da fracção controvertida erradicando os defeitos existentes, não é menos verdade que a apelada M... não interveio nessa transacção, não se encontrando por ela vinculada (res inter alios acta).
Daqui não resulta, portanto, que tenha sido a apelada M... a efectuar a reparação destinada à eliminação dos defeitos a que se reportava a acção judicial supra referida.
Daí ter-se formulado o artigo 4º da base instrutória, em que se perguntava se, no âmbito do acordo referido em G [artigo 7º dos factos assentes], a 1ª R. [S...] tinha mandado reparar o interior da fracção, o qual mereceu resposta restritiva: provado que foram realizadas obras na fracção do A..
Do cotejo do referido artigo da base instrutória com a resposta respectiva resultam duas coisas relevantes: a primeira, é de que não ficou provado que estas obras tenham sido feitas no âmbito da transacção supra referida; a segunda é que foi não se apurou a autoria das obras, e, concretamente, que tenha sido a apelada M... a efectuá-las.
Refira-se, aliás, que na fundamentação da matéria de facto o Mmº Juiz a quo deu conta não se ter apurado a autoria da obra.
Ora, a circunstância de o apelante B... não ter logrado provar que as obras deficientemente executadas foram realizadas no âmbito da transacção supra referida quebra o nexo de causalidade que se impunha existir entre as obras realizadas no âmbito da transacção e os defeitos que deram origem às humidades referidas no artigo 12º dos factos assentes.
Tal como não provou, como lhe competia, nos termos do artigo 342º, nº 1, CC, que a apelada M.... tenha reparado o algeroz e o interior da fracção autónoma do apelante B..., e que, volvidos meses sobre essa reparação, as assoalhadas continuavam a apresentar manchas de humidade nas paredes e no tecto (cfr. respostas negativas aos artigos 8º e 9º da base instrutória).
A apelada M..., na qualidade de empreiteira, só poderia ser responsabilizada perante o apelante B..., comprador, se tivesse efectuado as obras destinadas a eliminar os defeitos a que se reporta a transacção supra referida.
Assim, a apelada M... não pode ser responsabilizada pelos prejuízos reclamados pelo apelante B..., não porque seja alheia ao contrato de empreitada relativo à construção da sua fracção, como se entendeu na sentença sob recurso, mas porque, contrariamente ao afirmado pelo Mmº Juiz a quo e pelo apelante B..., não ficou demonstrado que tenha efectuado as obras de eliminação dos primitivos defeitos que estiveram na origem dos novos defeitos que são objecto da acção a que se reporta o recurso.
Improcede, pois, o recurso nesta parte, ainda que com fundamento diverso.
3.2. Ampliação do âmbito do recurso por parte do apelado B...
Inexistência de caducidade por força do reconhecimento do direito efectuado pela S...
Sustenta o apelante B... que a caducidade não operou por a apelada S... ter reconhecido a existência dos defeitos na acção referida no artigo 6º dos factos assentes, e sempre ter tido conhecimento que as reparações efectuadas apenas camuflavam os defeitos, não os eliminando.
Invoca em abono da sua pretensão o disposto no artigo 331º, nº 2, CC.
Embora a regra enunciada no nº 1 deste artigo seja de que só impede a caducidade a prática, dentro do prazo legal ou convencional, do acto a que a lei ou convenção atribua efeito impeditivo, o nº 2 dispõe que quando, porém, se trate de prazo fixado por contrato ou disposição legal, relativa a direito disponível, impede também a caducidade o reconhecimento do direito por parte daquela contra quem deva ser exercido.
Não há que discutir nesta sede se o reconhecimento só releva se produzir o mesmo resultado que se obteria com a prática atempada do acto a que a lei ou convenção atribuam efeito impeditivo (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. I, 4ª edição, pgs. 295-6), ou se basta a aceitação por parte do empreiteiro da existência dos defeitos (cfr. Pedro Romano Martinez, op. cit., pgs. 427 e ss.), porquanto o reconhecimento que o apelante invoca foi acompanhado da realização de obras de reparação, embora ineficazes. Aliás, a realização das obras precedeu a transacção.
O reconhecimento em que o apelante B... estriba a sua argumentação reporta-se aos defeitos enunciados na acção judicial identificada no artigo 6º dos factos assentes, quando, como já se referiu anteriormente, o que está em causa neste momento são defeitos alegadamente decorrentes da tentativa de eliminação dos primitivos defeitos.
Como igualmente se referiu em 3.1.1.2, constitui entendimento corrente na doutrina e na jurisprudência que, frustrada uma tentativa de eliminação dos defeitos, verifica-se um segundo incumprimento, sujeito às mesmas regras do primeiro.
O reconhecimento da S... teve por objectos os defeitos primitivos e não os defeitos emergentes da tentativa de eliminação; não tendo ocorrido segundo reconhecimento, não se pode considerar verificada a existência de facto impeditivo, impendendo sobre o apelante o ónus de denunciar os defeitos decorrentes da tentativa frustrada, sob pena de caducidade.
Como se lê no acórdão do STJ, de 2005.02.15, Azevedo Ramos, www.dgsi.pt.jstj, proc. 04A4577, «O reconhecimento inicial dos defeitos da coisa não impede a caducidade dos direitos do autor, para o tempo posterior à sua reparação, quando esta tiver lugar e for mal realizada, de tal modo que a partir da má reparação dos defeitos voltam a correr os prazos de caducidade».
A este propósito, remete-se para a jurisprudência referida em 3.1.1.2.
Sempre se dirá que, estando em causa a caducidade por falta de denúncia dos defeitos, não seria necessário recorrer ao artigo 331º, nº 2, CC, por o artigo 1220º, nº 2, do mesmo diploma, norma específica do contrato de empreitada, equiparar o reconhecimento à denúncia dos defeitos e, como tal, ficar afastada a caducidade por falta de denúncia.
Não tendo havido reconhecimento dos defeitos que são objecto deste processo, improcede a ampliação do recurso.
3.3. Apelação de S..., Ldª,
3.3.1. Da nulidade decorrente do conhecimento oficioso do abuso de direito sem observância do contraditório
Considera a apelante S... que a sentença sob recurso, na parte em que conheceu da excepção do abuso de direito constitui um decisão-surpresa, por esta questão não ter sido suscitada pelas partes nem lhes ter sido dado oportunidade de se pronunciarem.
O apelado B... entende que o abuso do direito é do conhecimento oficioso e que não há violação do contraditório porque os factos que servem de fundamento ao conhecimento da excepção constam dos autos.
Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, tomo I, pg. 194, citados na decisão recorrida, resumem o alcance do princípio do contraditório, nos termos seguintes:
«Segundo o Tribunal Constitucional, do conteúdo do direito de defesa e do princípio do contraditório resulta, prima facie, que cada uma das partes deve poder exercer uma influência efectiva no desenvolvimento do processo, devendo ter a possibilidade, não só de apresentar as razões de facto e de direito que sustentam a sua posição antes do tribunal decidir questões que lhe digam respeito, mas também de deduzir as suas razões, oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e tomar posição sobre o resultado de umas e outras (Acórdãos nºs 1185/96 e 1193/96)».
Lebre de Freitas, também referido na decisão recorrida, traça a evolução do princípio do contraditório, na vertente do direito de influenciar a decisão, em Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais, Coimbra Editora, pgs. 96-7:
«Por princípio do contraditório entendia-se tradicionalmente a imposição de que, formulado um pedido ou tomada uma posição por uma parte, devia à outra ser dada oportunidade de se pronunciar antes de qualquer decisão, tal como, oferecida uma prova por uma parte, a parte contrária devia ser chamada a controlá-la e ambas sobre ela tinham o direito de se pronunciar, assim se garantindo o desenvolvimento do processo em discussão dialéctica, com as vantagens decorrentes da fiscalização recíproca das afirmações das partes.
A esta concepção, válida mas restritiva, substitui-se hoje uma noção mais lata de contraditoriedade, com origem na garantia constitucional do rechtliches Gehor germânico, entendida como garantia de participação efectiva das partes no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todas os elementos (factos, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objecto da causa e em qualquer fase do processo apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. O escopo fundamental do princípio do contraditório deixou assim de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou resistência à actuação alheia para passar a ser a influência no sentido positivo de direito de incidir activamente no desenvolvimento e no êxito do processo.»
O artigo 3º, nº 3, CPC, encontra-se plenamente consonante com esta jurisprudência, ao estabelecer que o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
A circunstância de se tratar de uma questão de direito do conhecimento oficioso não dispensa a audição das partes, para que estas possam apresentar as suas razões (cfr. Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceitos e Princípios à luz do Código Revisto, Coimbra Editora, pg. 102-5).
Fora das situações enunciadas nos artigos 193º a 200º CPC, que integram as nulidades principais, dispõe o nº 1 do artigo 201º CPC, que a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influenciar a decisão da causa (nulidades secundárias ou atípicas).
No caso vertente, afigura-se evidente que a nulidade cometida é susceptível de influir na decisão da causa (Lebre de Freitas, João Redinha e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. I, pg. 9; Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, pg. 48).
As nulidades secundárias não são do conhecimento oficioso, estando dependente de arguição da parte interessada, como decorre da parte final do artigo 202º CPC.
As nulidades processuais devem ser arguidas perante o tribunal que as cometeu, e do despacho que as apreciar é que cabe recurso. A não ser que a nulidade esteja coberta por um despacho judicial, caso em que o meio adequado de reacção é o recurso.
É neste contexto que se costuma afirmar «dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se» (cfr. Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Coimbra Editora, vol. II, pg. 507 e ss.; Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, pg. 183).
A título meramente exemplificativo refiram-se os acórdãos da Relação de Lisboa, de 2007.06.21, José Eduardo Sapateiro, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 3609/2007; e da Relação de Coimbra, de 2007.07.10, Ferreira Barros, www.dgsi.pt.jtrc, proc. 270/04.5TBVNO-A.C1.
No caso vertente, estando a nulidade coberta por uma decisão judicial, sendo por ela «absorvida», entendemos que pode ser arguida nas alegações do recurso de apelação da sentença, não justificando impugnação autónoma.
Pese embora a violação do contraditório, atendendo a que foi dada às partes a possibilidade de se pronunciarem no recurso, e a regra da substituição consagrada no artigo 715º CPC, não se determinará anulação do processado posterior nem a baixa do processo à 1ª instância, passando-se a conhecer da questão.
3.3.2. Da (in)existência de abuso do direito
Para que se melhor se perceba os contornos da questão em análise, importa, num primeiro momento, clarificar os termos em que a excepção de caducidade foi invocada e o tratamento mereceu por parte do tribunal recorrido.
No artigo 5º da sua contestação, a apelante S... alegou que, nos termos da transacção a que alude o artigo 7º dos factos assentes, o prazo de garantia terminou em 12 de Julho de 2003 e a acção apenas foi intentada em 6 de Janeiro de 2004.
O Mmº Juiz a quo julgou procedente a excepção de caducidade, com fundamento em o apelado B... não ter provado a data concreta em que tomou conhecimento dos defeitos, após a reparação efectuada nos termos da referida transacção, como não logrou provar a denúncia dos mesmos perante o ora apelante.
Embora, como reconhece o Mmº Juiz a quo, a excepção tenha sido apreciada em moldes diversos daqueles em que foi configurada pela excepcionante, a verdade é que tal questão não foi objecto de recurso, estando, por isso, vedado a este tribunal dela conhecer.
O que não significa que esta situação não seja considerada a propósito da análise da problemática do venire contra factum proprium, uma vez que se trata de valorar a conduta da apelante S....
Após fazer referência à anterior acção judicial e à transacção que lhe pôs termo, lê-se na sentença que a apelante S..., então R., reconheceu a existência de defeitos, propondo-se eliminá-los, o que não fez, por a fracção pertencente ao apelado B... ter voltado a apresentar humidades na sequência da reparação realizada no âmbito da transacção.
De seguida transcrevemos a sentença na parte relativa ao abuso do direito omitindo, porém, a parte relativa à invocação abusiva das nulidades por falta de forma por não estarem em causa nesta sede:
«Tanto assim é que meses após a reparação realizada na sequência do acordo judicial, as assoalhadas voltaram a apresentar humidades.
Decorre, pois, do exposto, que a 1ª ré se comprometeu a corrigir os defeitos e a solucionar as várias anomalias existentes, mas não o fez. A ré convenceu o autor de que iria solucionar o seu problema – o que não é compaginável com uma limpeza e pintura de paredes – sem, no entanto, e de forma consciente, não o fazer. Conforme decorre, de forma manifesta e peremptória, do relatório pericial junto aos autos – relativamente ao qual a ré não apresentou, sequer, qualquer reclamação –, "as manchas pretas, as humidades e as fissuras no estuque são consequência do deficiente isolamento da fracção, bem como da cobertura, caleiras (algeroz) de recolha de águas pluviais, do isolamento da empena e muros de alvenaria". Ora, é inadmissível que a 1ª ré, que exerce a actividade de construção civil e, por conseguinte, se presume o conhecimento técnico em tal área, tenha negado (e continue a negar) as evidências no que concerne à origem dos defeitos, se tenha proposto a eliminá---los e, dolosamente (pois, se não sabia, tinha obrigação de saber), não o fez.
Mais grave, pretende, agora, aproveitar-se do tempo entretanto decorrido (aproveitar-se da excepção peremptória da caducidade) para se esquivar às suas responsabilidades (ainda que a tenha configurado noutros moldes que não os moldes em que foi apreciada por este Tribunal). Com esta sua conduta (factum proprium), a ré atenta contra a boa fé, já que criou a confiança no autor de que iria eliminar os defeitos e as várias anomalias existentes na fracção, tanto mais que o fez no âmbito de acção em que foi demandada. A invocação da caducidade pela ré consubstancia, pois, um venire contra factum proprium. O que é para o autor, in casu, não só um efeito duro mas também insuportável, e constitui um comportamento verdadeiramente escandaloso e, por conseguinte, violador manifestamente dos limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes (Vd., v.g., a construção de Canaris referida por Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Colecção Teses, Liv. Almedina – 1997 (reimpressão), pág. 784.). Pois, desde o início, a 1ª ré nunca teve intenção de resolver a situação ao autor, apenas se tendo obrigado a tal, após ter sido judicialmente demandada e, mesmo nessa sede, comprometeu-se com algo que nunca teve intenção de fazer.
Donde e por todo o exposto, ao invocar a excepção peremptória da caducidade, a ré actua com abuso de direito, pelo que se tem de recusar a verificação da dita caducidade, bloqueando-a, e aceitar a que a dita caducidade se não se verificou, mantendo existentes os direitos do autor, ainda que contra legem»
Antes de se entrar propriamente na análise da problemática do abuso do direito importa precisar um aspecto da sentença que não se afigura correcto e que condiciona a percepção rigorosa dos termos da questão, o qual, aliás, motivou a improcedência do recurso do apelante B... relativamente à M....
Não se pode afirmar, face à prova produzida, que as assoalhadas da fracção do apelado B... voltaram a apresentar humidades meses após a reparação realizada no âmbito da transacção.
Recorde-se que a no artigo 4º da base instrutória perguntava-se se no âmbito do acordo realizado em G [transacção referida no artigo 7º dos factos assentes] a 1ª R. (S...) tinha mandado reparar o interior da fracção, e no artigo 5º se no Outono seguinte a tal reparação as assoalhadas da fracção do A. (o ora apelado B...) voltaram a apresentar humidades.
A resposta foi de que foram realizadas obras na fracção do A. e que, meses após essa reparação, as assoalhadas voltaram a apresentar humidades (cfr. artigos 11º e 12º da matéria de facto).
Se é possível invocar a autoridade de caso julgado da sentença proferida na anterior acção entre a apelante S... e o apelado B..., que eram partes naquela acção, e concluir-se que foram realizadas obras na fracção em causa nos termos da transacção ali lavrada, já não é possível afirmar que foram essas as obras que estiveram na origem das humidades agora reclamadas.
A fundamentação da sentença é clara quanto ao desconhecimento da autoria das obras perguntadas no artigo 4º da base instrutória.
Pelo exposto, a afirmação de que «meses após a reparação realizada na sequência do acordo judicial, as assoalhadas voltaram a apresentar humidades» não se encontra sustentada na matéria de facto apurada. Como não se encontra provado que a apelante S... exerça a actividade de construção civil: apenas sabemos que vendeu as fracções de um prédio cuja construção adjudicou à M..., afigurando-se que a simples denominação (Construções Imobiliárias) não é suficiente para alicerçar tal conclusão.
Na lógica da sentença, apesar de ter operado o prazo de caducidade por o apelado B... não ter denunciado os defeitos da reparação no prazo de um ano previsto no artigo 1225º CC, a invocação da caducidade pela S... seria inadmissível por se ter comprometido através da transacção efectuada na anterior acção judicial e não o ter feito, em virtude de as humidades terem reaparecido meses depois da reparação. E que ela convenceu o apelado B... que solucionaria o seu problema e de modo consciente não o fez, e que é inadmissível que continue a negar as evidências, pois se presume o seu conhecimento técnico nesta matéria.
Feitos estes esclarecimentos, vejamos se a matéria de facto provada permite concluir pela verificação do abuso do direito, o que passa, num primeiro momento, por precisar os contornos do instituto do abuso do direito.
Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, vol. II, pg.746-7, também citado na decisão recorrida nesta específica passagem, faz uma primeira delimitação do instituto:
«O âmbito extenso de que o venire contra factum proprium se pode revestir requer uma delimitação prévia, ainda que empírica e provisória, do alcance figurativo da fórmula. Desse modo, só se considera como venire contra factum proprium a contradição directa entre a situação jurídica originada pelo factum proprium e o segundo comportamento do autor. Por outro lado, afasta-se também, à partida, a hipótese de o factum proprium, por integrar pressupostos de autonomia privada, surgir como acto jurídico que vincule o autor em termos de o segundo comportamento representar a violação desse dever específico; accionar-se-iam então os pressupostos da chamada responsabilidade obrigacional e não os do exercício inadmissível das posições jurídicas. Feitas essas precisões, há venire contra factum proprium, em primeira linha, numa de duas situações: quando uma pessoa em termos que, especificamente, não a vinculem, manifeste a intenção de não ir praticar determinado acto e, depois, o pratique, e quando uma pessoa, de modo, também, a não fica especificamente adstrita, declare pretender avançar com certa actuação e, depois, se negue.»
Batista Machado, num estudo intitulado Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium, in Obra Dispersa, I, Coimbra Editora, pg. 416, também sublinha que o factum proprium subjacente à figura em análise não vincula juridicamente o sujeito:
«O ponto de partido é, pois, uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente, de determinada maneira. Pode tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declaração jurídico negocial que, por qualquer razão, seja ineficaz e, como tal, não vincule no plano do negócio jurídico.»
Embora o Mmº Juiz a quo tenha também citado Menezes Cordeiro, na específica passagem supra transcrita (fls. 289), parece reconduzir o factum proprium à invocação da excepção de caducidade, o que não se afigura correcto (cfr. fls. 292).
O factum proprium, que seria contrariado pela invocação da caducidade, deveria ser, na perspectiva da sentença, a obrigação assumida na transacção efectuada no anterior processo judicial de reparar os defeitos.
Ora, a apelante S..., ao transaccionar, assumiu uma vinculação jurídica, cuja inobservância dá lugar a um incumprimento: a apelante S... obrigou-se a eliminar os defeitos; se não o fez de forma eficaz, cumpriu defeituosamente, o que a faz incorrer em responsabilidade. Nessa medida, cabia ao apelante ter denunciado os defeitos e ter intentado nova acção nos prazos previstos no artigo 1225º, nº 2, CC.
A argumentação da sentença se adequaria àquelas situações em que os empreiteiros prometem que vão resolver o problema sem o recurso a tribunal e vão arrastando as promessas até se esgotar o prazo de caducidade, e quando são confrontados com uma acção judicial invocam a caducidade (cfr., v.g., o acórdão do STJ, de 2007.11.27, Mário Cruz, www.dgsi.pt.jstj, proc. 07A3581: Age com abuso de direito o construtor - vendedor de imóvel que, depois de lhe terem sido denunciados defeitos da obra em tempo oportuno e que se compromete a repará-los sem ter colocado restrição alguma, vem depois invocar a caducidade da acção alegando não ter esta sido interposta no prazo legal, quando a sua actuação paulatina, espaçada e parcial fora conduzida por forma a fazer acreditar os compradores que os eliminaria independentemente do prazo de caducidade da acção, sem haver necessidade de recurso a actuação judicial).
A situação dos autos é distinta, pois em vez de promessas de reparação, temos uma vinculação jurídica e um cumprimento defeituoso dessa obrigação.
Tanto basta para comprometer a aplicação do instituto do venire contra factum proprium.
Sempre se dirá, ex abundanti, que, ainda que se considerasse a obrigação de reparar os defeitos como o primeiro termo da equação, é preciso não esquecer o fundamento último da consagração desta excepção: a tutela da confiança.
Menezes Cordeiro, em anotação publicada na Revista da Ordem dos Advogados, nº 58, pg. 964, também aborda esta problemática:
«O venire traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. (…) No plano dogmático, o venire aparece hoje ligado fundamentalmente à doutrina (da protecção) da confiança: um comportamento não pode ser contraditado quando tenha suscitado a confiança dos sujeitos envolvidos. Por isso, o critério básico do venire é o da exigência da tutela da confiança. E sabido que a protecção da confiança não é absoluta. De outro modo, as soluções jurídicas acabariam por espelhar apenas aquilo em que, por uma razão ou por outra, as pessoas acreditassem. Por isso, ela requer a verificação de condições particulares, que se podem apurar a partir da análise do Direito positivo.
Resumidamente, podem apontar-se quatro pressupostos da protecção da confiança através do venire:
1.° uma situação de confiança, traduzida na boa fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no factum proprium);
2.° uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do factum proprium seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis;
3.° um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do factum proprium, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo venire) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara;
4.° uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no factum proprium) lhe seja de algum modo recondutível».
No caso dos autos, o apelado B... confiou que a S... eliminaria os defeitos a que se reportava a anterior acção judicial, tendo subscrito a transacção referida no artigo 7º dos factos assentes.
A partir do momento em que as obras se revelaram ineficazes, e surgiram as humidades, a confiança tinha necessariamente de cessar, tanto mais que a apelante S... nenhuma outra intervenção teve, designadamente e por exemplo, se comprometendo a nova reparação. Recorde-se que o Mmº Juiz a quo julgou procedente a excepção de caducidade com fundamento na falta de denúncia dos defeitos.
Não é, pois, possível descortinar um comportamento anterior da apelante S... que legitime uma situação de confiança por parte do apelado que proteja a sua inércia, paralisando o funcionamento da excepção de caducidade.
O decurso do prazo de caducidade sem a denúncia dos defeitos não decorreu de nenhuma actuação censurável da S... (cfr. Batista Machado, op. cit., pg. 387-8, nota 54) .
O cumprimento defeituoso, como já se referiu, não releva nesta sede enquanto comportamento legitimador de confiança, antes pelo contrário.
O instituto do venire contra factum proprium destina-se a tutelar a confiança legítima, não a ingenuidade ou credulidade da contraparte, ou a sua inércia.
Procede, pois, o recurso da apelante S....
4. Decisão
Termos em que julgando a apelação de B... improcedente, e procedente a da S..., absolve-se-a do pedido, no mais mantendo a decisão recorrida.
Custas pelo apelante.
Lisboa, 2009.09.17
Márcia Portela
Carlos Valverde
Granja da Fonseca |
