| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
Por apenso à acção ordinária em que são AA.: «Condomínio do Lote 2 do prédio, Lisboa; «Condomínio do Lote 3 do prédio, Lisboa»; «Condomínio dos Lotes 5 a 8, 10, 11, 12, 14 e 18, Lisboa» e em que são RR.: «Maria e outros, S, SA; Câmara Municipal de Lisboa, requereu providência cautelar não especificada, S, SA , contra «os CONDOMÍNIOS DOS LOTES 2, 3, 5 a 8, 10 a 12, 12, 14 e 18, Lisboa,
Pedindo se ordene os requeridos:
a) a demolir o muro, a vedação e outras construções que fizeram, na zona de acesso à garagem do novo edifício, em construção, da Rua Luís de Camões…, tudo no prazo de 7 dias;
b) a permitirem à requerente e pessoal da obra, sem qualquer constrangimento, o acesso pela Rua sita no direito de passagem pública localizada no Lote 2 da Rua Luís de Camões;
c) a absterem-se de praticar, no futuro, qualquer acto ou actos que impeçam o acesso à obra e ao edifício construendo, pelo direito de passagem referido.
Para o efeito, alegam em síntese o seguinte:
Os requeridos propuseram providência cautelar não especificada contra a requerente (e outros réus no processo principal), onde pediram que fosse proferida decisão que intimasse a ora requerente a «não levar a cabo quaisquer obras, sejam elas quais forem, incluindo escavações, demolições de paredes ou outras, que levem a alterar a parede e o muro que delimita as actuais confrontações, nos prédios descritos e bem assim, as áreas de acesso a tal zona».
A decisão da 1ª instância foi no sentido da improcedência.
Em face da improcedência, a requerente, fez a demolição das paredes e do muro em causa e começou a construção do edifício projectado, onde existia o denominado armazém da «M», Rua Luís de Camões.
Os requeridos voltaram a construir um novo muro, com uma pequena rede e tapume e algumas madeiras, obra feia num fim de semana, o que não permite o acesso à obra, pelo direito de passagem publico existente.
Os requeridos mantêm no acesso da rua pública, uma cancela com um porteiro que não permite a passagem e o acesso ao prédio em obras.
Neste momento a fachada do novo edifício que dá para a Rua Luís de Camões, C e D. Já se encontra construída, não sendo possível aceder à obra com viaturas e máquinas, por esse lado, carecendo a requerente, para continuar a obra de passar pelo direito de passagem pública que incide sobre o Lote 2 da Rua Luís de Camões.
Deduziram os requeridos oposição (fol. 170), em que em síntese alegam o seguinte:
A requerente não é dona do prédio onde estão em curso as construções, pelo que não tem legitimidade para estar por si só em juízo.
Nenhum dos pedidos agora em causa, foi formalizado na acção principal pela requerente.
Nos termos do nº 4 do art. 381 CPC, não é admissível, na dependência da mesma causa, a repetição de providência que haja sido julgada injustificada.
Foram os ante-proprietários do loteamento Alcântara que conceberam e construíram no lote 2, uma cancela com um porteiro no moldes que se mantiveram até hoje, pelo que se verifica «abuso de direito».
A decisão da primeira providência cautelar, em nada habilitava a requerente a procederem à demolição do muro e da parede que era dos requeridos.
Foi proferira decisão (fol. 107) em que se conclui da seguinte forma: «Pelos fundamentos supra expostos, julgo procedente por provado o presente procedimento cautelar que a S SA intentou contra o condomínio lote 2, condomínio lote 3 e condomínios 5 a 8, 10, 11, 12, 14 e 18 e condeno os requeridos a:
1- Demolir o muro, a vedação e outras construções que fizeram, na zona de acesso à garagem do novo edifício, em construção, da Rua Luís de Camões nº 102 C e D e que se situa na zona de confluência do acesso à garagem do lote 2 e do lote 3 da Rua Luís de Camões;
2- A permitirem à requerente e pessoal da obra o acesso pela Rua sita no direito de passagem pública localizada no lote 2b da Rua Luís de Camões;
3- A absterem-se de praticar, no futuro, qualquer acto ou actos que impeça, à obra e ao edifício construendo, pelo direito de passagem referido.».
Inconformados recorreram os requeridos (fol. 1), recurso que foi recebido como apelação (fol. 58), com subida imediata e em separado.
Nas alegações que apresentaram, formularam os apelantes, as seguintes conclusões:
1- Nos presentes autos estão em causa questões que têm a ver com o prédio em que está em construção (ficha n° 609 da freguesia de Alcântara) e com a possibilidade deste prédio ter ou não acesso directo pelas áreas do empreendimento denominado A1cântara dos recorrentes. Ora,
2- A recorrida não é proprietária deste prédio; é apenas a construtora do prédio e mandatária dos proprietários sem poderes para esta actuação judicial. Nos autos principais ela é demandada como sendo titular de um interesse comum com o dos proprietários.
São os contornos da defesa na acção principal que hão-de reger a actuação no procedimento cautelar.
3- Nem o facto de ser a recorrida a deduzir o pedido reconvencional permite dissociar a sua actuação da defesa conjunta que a mesma articulou com os proprietários em consonância com os subjacentes interesses comuns.
4- A relação material da recorrida com os proprietários do prédio descrito sob a ficha nº da freguesia de Alcântara constitui um caso de litisconsórcio necessário, em que a presença da recorrida desacompanhada dos proprietários configura a excepção dilatória da ilegitimidade activa da recorrida a qual conduz à absolvição da instância nos termos do nº 2 do art. 493° do CPC.
5- Nesta providência cautelar peticiona-se a demolição do muro, vedação e outras construções feitas (alínea a)); a permissão à requerente e pessoal da obra do acesso por rua do empreendimento Alcântara (alínea b)) e a abstenção da prática de actos que impeçam o acesso à obra (alínea c)), sendo que nenhum destes pedidos foi formalizado pela apelada nos autos principais e nem sequer foram alegados factos com vista à sustentação desses pedidos.
6- O direito que a recorrida pretende fazer valer nos autos principais é um mero direito de um eventual crédito que ainda nem sequer existe pois que a obra continua a ser construída e não se provou que existisse qualquer ameaça à satisfação desse direito de crédito.
7- O direito que se pretende acautelar de construir um edifício aprovado em processo camarário não foi deduzido nos autos principais sendo que o perigo de lesão tem de ter por objecto o direito da requerente e não outros que por arrastamento ou reflexo possam ser atingidos.
8- Não existe, por isso, relação entre o procedimento cautelar instaurado e os autos principais e assim sendo não foi cumprido o n° 1 do art. 383° do CPC.
9- Os recorrentes não foram consultados para a solução urbanística que a recorrida e os proprietários conceberam para o prédio da ficha n° 609 da freguesia de Alcântara e sempre se opuseram a que o acesso ao estacionamento bem como a passagem dos nele residentes se processe através das áreas do seu loteamento bem como se opuseram à demolição do muro que delimita as confrontações dos prédios nas zonas pretendidas e que é sua propriedade.
10- Foi em colisão com os direitos dos recorrentes que foi apresentada e aprovada a solução urbanística do projecto que está actualmente em construção pela recorrida quando poderiam ter sido apresentadas outras que não concebessem o acesso pelo empreendimento Alcântara.
11- A recorrida desde o início sabia que, enveredando por essa forma de construção, seria chegado o momento em que não teria acesso ao seu prédio pelo que não se justifica qualquer actuação urgente para a tutela de um direito – o acesso através das áreas dos recorrentes – que não existe.
12- A recorrida alega como obstáculo de acesso, a existência no lote 2 do Alcântara de uma cancela, cancela que foi concebida e instalada pela ante-proprietária do prédio em articulação com a promotora imobiliária G, sendo que tais factos eram publicitados nas acções promocionais de venda dos andares que, ao tempo, eram inclusivamente implementadas pelo actual mandatário judicial da recorrida.
13- A actuação anteriormente descrita manteve-se precisamente nos mesmos moldes até aos dias de hoje, constituindo, nessa parte, a invocação do direito pela recorrida é um verdadeiro caso de abuso de direito tal como é configurado pelo art. n° 334 do Código Civil, pois que procura arremessar um facto com os recorrentes que, anteriormente, proporcionou nítidas vantagens a quem o implementou.
14- Segundo o princípio do dispositivo decorrente do art. 264° do CPC cabe às partes alegarem os factos que fundamentem a causa de pedir, sendo que, no caso dos autos, não foi isso que aconteceu pois que o Tribunal, substituiu-se à parte, com a inclusão de diversos factos, ou seja, a maior parte da transcrição incluída na alínea mm) e bem assim os factos dados como assentes nas alíneas ss), tt), uu), vv), ww), xx), zz), aa.l), aa.2) e aa4), cuja redacção se encontra transcrita no corpo destas alegações.
15- Com a inclusão destes novos factos o Tribunal deu uma contextura totalmente diferente à causa de pedir e só com essa factualidade se preencheram alguns dos requisitos necessários ao deferimento da providência.
16- Não foi cumprido o princípio do contraditório que o juiz deve observar e cumprir ao longo de todo o processo, nos termos do n° 3 do art. 3° do CPC, pelo que os recorrentes nem sequer tiveram ocasião de se pronunciar sobre tal matéria.
17- O Tribunal, ao seleccionar semelhante factualidade exorbitou dos seus poderes e não assegurou um estatuto de igualdade substancial das partes como determina o art. n° 3-A do CPC.
18- Encontram-se reunidos todos os pressupostos para se proceder à modificação da decisão de facto, nos termos da primeira parte da alínea a) do n° 1 do art. 712° do CPC, pelo que devem ser eliminados os factos constantes das alíneas ss), tt), uu), vv), ww), xx), zz), aa1(, aa2) e aa4) e ainda a parte que excede a transcrição constante do n° 4 da p.i., e transcrita no corpo destas alegações, a que se reporta a alínea mm) sobre a qual deve ainda atender-se à conclusão seguinte.
19- Determina o n° 3 do art. 383° do CPC que nem o julgamento da matéria de facto nem a decisão final proferida no procedimento cautelar tem qualquer influência no julgamento da acção principal.
20- No presente procedimento cautelar, dependente dos autos principais, seleccionou-se para fazer parte da matéria de facto assente em passagens da fundamentação da decisão da anterior providência cautelar visando-se dessa forma que a anterior decisão tivesse reflexos na sentença que está em reapreciação, em violação do citado normativo do n° 3 do nº 383° do CPC, pelo que a matéria de facto levada à alínea mm) deve ser totalmente eliminada.
21- A resposta contida na alínea aa.3) é em si mesma contraditória pois que referencia o prejuízo diário à requerente e o mensal à requerida, sendo que tal matéria foi impugnada no art. 66° da oposição e nenhuma das testemunhas se referiu, nos seus depoimentos a tal factualidade, nem sequer tal facto lhes foi perguntado, o que é possível apurar pela total ausência de motivação da decisão de facto sobre esse aspecto, pelo que também este facto deve ser suprimido da matéria assente já que se violou o disposto no n° 1 do n° 342° do Código Civil.
22- O prédio q ue se encontra em construção não faz nem nunca fez parte do loteamento 1/97 que respeita ao Alcântara; este loteamento, na zona dos lotes 2 e 3, por onde se reivindica a passagem para o lote vizinho, encontra-se delimitado por um muro que vem da cave do lote 2, e, que, por isso, é propriedade dos recorrente.
23- A planta do loteamento respeitante à parcela de terreno a transmitir à Câmara Municipal de Lisboa é a correspondente ao doc. n° 26 junta aos autos principais e da qual é possível constatar que as áreas legendadas sob os nos 1 e 2 não foram transmitidas pelo que fazem parte do Alcântara e dos seus condóminos.
24- Estando o loteamento Alcântara aprovado com a descrita delimitação do muro na zona dos lotes 2 e 3 e tendo em conta a factualidade constante da conclusão anterior, tal só pode significar que os direitos de passagem que ficaram assegurados no alvará de loteamento são em beneficio exclusivo dos arruamentos do Alcântara.
25- Quaisquer direitos de passagem em benefício do prédio em construção pela recorrida teriam necessariamente de constar de forma clara do alvará de loteamento e do registo predial mas tal não sucede e não é lícito presumir-se, como se fez na sentença recorrida, que houve negociações com tal alcance quando os autos são totalmente omissos a esse respeito.
26- Os considerandos da Mª Juiz sobre esta matéria significam já uma tomada de decisão sobre a matéria de fundo que se discute nos autos principais e que só devia ser apreciada na acção principal autos após a recolha de toda a prova que interessa ao processo.
27- Também a propósito das considerações sobre os 2º e 3º requisitos da providência, o Tribunal aditou novos factos não alegados pelas partes bem como extraiu conclusões que não estão contidas na matéria factual dada como provada.
28- Uma delas é a restrição voluntária ab initio sobre o direito de propriedade dos recorrentes já que tal não decorre de qualquer documento nem foi alegado pela recorrida, sendo que essa restrição voluntária colide abertamente com o direito de propriedade dos recorrentes sobre o muro que se encontra dentro dos limites dos lotes 2 e 3 e com a postura que os recorrentes sempre adoptaram para defenderem os seus direitos.
29- Uma outra factualidade aditada, por iniciativa do Tribunal a quo, sem qualquer contraditório dos recorrentes, é que esse muro “foi construído, na altura da edificação do empreendimento Alcântara (loteamento 1/97) para suporte da parede do antigo armazém da Mescal que existia no prédio contíguo e que foi demolido para a requerente construir o novo prédio pelo que já não existe parede que justifique a existência de tal muro”.
Esta factualidade não foi alegada e nem sequer faz parte da matéria dada como assente pelo Tribunal, pelo que a mesma não deve ter qualquer relevância jurídica devendo considerar-se como não escrita.
30- Face ao anteriormente descrito não se pode concluir que se encontra indiciariamente provada a existência do direito de passagem pública pelos arruamentos dos lotes 2 e 3, em prol do prédio em construção.
31- Não se encontram reunidos os ‘requisitos exigidos pelo n° 1 do art. 381 ° sobre a existência e ameaça do direito para poder ser decretado o procedimento cautelar.
32- Ao tomar como base de fundamento questões que não lhe foram colocadas o Tribunal a quo conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento e que, nos termos da alínea d) do nº 1 do art. 668° do CPC, conduzem à nulidade da sentença.
33- Termos em que deve revogar-se a sentença proferida concluindo-se pela improcedência do pedido no presente procedimento cautelar.
Contra alegou a apelada, concluindo da seguinte forma:
1- Os recorrentes consideram inadmissível o presente procedimento cautelar porque o seu pedido não coincidiu com o pedido reconvencional da recorrida, mas tal não é o requisito do art. 383 nº 1 CPC, antes uma coincidência de partes e causa de pedir, que se verifica plenamente, pelo que a admissibilidade é de manter.
2- Mais contestam os recorrentes que a recorrida tenha legitimidade com base na insuficiência de uma procuração dos proprietários do lote da obra sub judice quando a sua legitimidade, quer na acção principal quer nestes autos cautelares, depende da relação material controvertida relativa primeiramente ao direito de passagem por propriedade dos recorrentes, que ambas as partes alegam ter sido violado pela contraparte.
3- Não se verifica no despacho recorrido qualquer venire contra factum proprium no exercício do direito de passagem pela recorrida porque, desde logo, esta nunca obstou àquela passagem em tempo algum.
4- Não se verifica no Despacho recorrido abuso de direito ao planear a obra com acesso por aquela mesma passagem porque a ser, no que se não concede, de uso privativo, inexistiria qualquer direito de que se possa abusar.
5- Igualmente se não verifica no Despacho recorrido qualquer excesso de pronúncia quanto à matéria de facto, quer porque os factos acrescidamente explicitados são instrumentais dos que fundam a pretensão da recorrida (art. 264 nº 2 CPC) quer porque é legítimo seguir o procedente do julgamento da primeira providência cautelar no âmbito da mesma causa com identidade de partes e causa de pedir.
6- Quanto aos danos sofridos pela recorrida pelo atraso na obra considerados provados resultam de prova documental – doc 3 da contestação da acção principal.
7- De qualquer modo a alegação em como da prova testemunhal não resulta importa a rejeição de tal impugnação nos termos do art. 685 nº 1 alínea b) CPC.
Contrariamente ao que os recorrentes afirmam, a recorrida alega e prova documentalmente que o direito de passagem que pretende exercer é público, que dele carece com urgência e que sofre danos de difícil reparação pelo seu não exercício por impedimento ilícito dos recorrentes, pelo que o pedido de destruição de impedimento actual e proibição de impedimentos futuros a título cautelar deve ser mantido como deferido, nos termos do art. 381 CPC.
Corridos os vistos legais, há que apreciar e decidir.
FUNDAMENTAÇÃO.
É a seguinte a matéria de facto considerada assente, na decisão sob recurso:
(…)
O DIREITO.
O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do recorrente, art. 660 nº 2, 684 nº 3 e 690 CPC.
No caso presente, atento o teor das conclusões formuladas os apelantes, além de suscitarem a questão da alteração da decisão da matéria de facto e arguirem a nulidade da decisão, nos termos do art. 668 nº 1 d) CPC, repetem todas as questões, que arguiram perante o tribunal de 1ª instância, no seu articulado de «oposição», ou seja: a) Ilegitimidade activa; b) Falta de relação entre a providência e a acção principal; c) Falta dos pressupostos para o seu decretamento; d) Abuso de direito.
I – Alteração da decisão da matéria de facto.
Dispõe o art. 712 CPC que a decisão do tribunal da 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690-A, a decisão com base neles proferida; b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
Embora a lei faculte em termos gerais, que as partes peticionem a modificação da decisão da matéria de facto, exige no entanto que observem o ónus da discriminação fáctica e probatória – art. 690-A e o ónus conclusivo – art. 684 nº 3 e 690 nº 4 CPC.
Dispõe o art. 690-A CPC que quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida.
No caso presente, não foram gravados os depoimentos das testemunhas, pelo que não dispõe este Tribunal de todos os elementos de prova. Apesar disso, impõe-se fazer uma ligeira apreciação dos fundamentos invocados pelos apelantes e que no seu entender, justificam a sua pretensão.
(…)
Do que fica referido resulta que, para a decisão do presente procedimento cautelar, além dos depoimentos das testemunhas oferecidas, teve ainda o tribunal em conta os elementos de prova constantes da acção principal, e ainda do anterior procedimento cautelar.
Não se nos afigura merecer, nesta parte censura a posição assumida pelo tribunal de 1ª instância. Do disposto no art. 383 nº 4 CPC, apenas resulta que «nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção principal». Como vem sendo o entendimento dominante, tal solução prende-se com o facto de no procedimento cautelar, atenta a necessidade de celeridade, a exigência a nível de prova, se bastar com a simples verosimilhança. O grau de exigência é meramente «perfunctório». Como refere António Geraldes (Temas da Reforma do Processo Civil III vol. Pag.153), «a decisão proferida no âmbito de um procedimento assume uma força precária que não pode influenciar de modo algum o juiz que vai apreciar a acção definitiva».
No caso presente, não estamos perante uma situação em que na acção definitiva, se teve em atenção elementos de prova, produzidos em procedimento cautelar, sendo antes situação em que em procedimento cautelar, se teve em conta elementos constantes da acção definitiva e ainda de anterior procedimento cautelar, proposto no domínio da mesma acção principal e em que há identidade de partes. A lei não impõe qualquer obstáculo à solução referida. Com efeito, (é da obra já citada o que segue - pag, 155 e segs) «Essa instrumentalidade determina que o juiz, quando procede à valoração dos meios de prova ou analisa os diversos pressupostos legais do procedimento, não pode deixar de atender ao que, a esse respeito, já consta do processo principal, rodeado de maior solenidade e dotado de maiores garantias (...) Também o art. 522, quando regula o valor extraprocessual das provas produzidas, consente que se faça o aproveitamento externo dos depoimentos e arbitramentos, com ressalva apenas das situações em que o regime de produção de prova oferece menores garantias, caso em que esses elementos probatórios apenas valem como princípio de prova» (...) «No que concerne aos documentos, (constantes de procedimento cautelar) independentemente da sua natureza... a regra é a da sua atendibilidade pelo tribunal, de acordo com o princípio da aquisição processual contido no art. 515. Tais meios de prova constituem elementos objectivos, sujeitos à contraditoriedade e, assim, tal como estão sujeitos à apreciação do juiz que decide o procedimento, também podem ser livremente valorados pelo tribunal que julga a acção principal, desde que tenha sido proporcionada a qualquer das partes a oportunidade de exercer o contraditório previsto genericamente no art. 517 ...».
Em causa está procedimento cautelar, em que o tribunal teve em atenção meios de prova constantes quer da acção principal, quer de anterior procedimento, em que eram partes o requerente e requeridos deste último (procedimento cautelar). Acresce que ambos os procedimentos cautelares, são dependência da mesma acção principal.
O recurso não merece nesta parte proceder.
Pretendem também os apelantes que se elimine a alínea «aa3)», com o fundamento em que é contraditória entre si.
Também nesta parte, não assiste razão aos apelantes. Com efeito, dá-se como provado na referida alínea que «a requerente com a paragem da obra tem um prejuízo diário de 1.340,79 euros e mensal de 40.223,79 euros...» A contradição assinalada, na tese dos apelantes, tem a ver, com o facto de ser atender simultaneamente a um valor diário e mensal. Ainda que se nos afigure que provado o valor diário, inútil é considerar também o valor mensal, basta efectuar uma simples operação aritmética, para se verificar que o valor mensal considerado, corresponde ao valor diário, multiplicado por trinta. A relação entre os valores considerados, apenas poderia ser de relativamente inutilidade , relativamente ao mensal, e não de «contradição».
Também nesta parte não merece proceder o recurso.
II – Nulidade nos termos do art. 668 nº 1 d) CPC.
Dispõe o art. 668 nº 1 d) CPC que «é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento». A nulidade invocada, é a constante da segunda parte do preceito citado ou seja «excesso de pronúncia». Com efeito, alegam nesta parte os apelantes que «ao tomar como base de fundamento questões que não lhe foram colocadas o Tribunal a quo, conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento».
O referido preceito encontra-se em consonância com o disposto no art. 660 CPC, que estipula que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Como se escreveu no Ac STJ de 11.01.2000 BMJ 493, 385, «questões para este efeito, são, desde logo, as que se prendem com o pedido e a causa de pedir. São em primeiro lugar, todas as pretensões formuladas pelas partes, que requerem decisão do juiz, qualquer que seja a forma como são deduzidas (pedidos, excepções, reconvenção)... Não pode confundir-se questões que os litigantes submetem à apreciação do tribunal, com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na controvércia».
Mutatis mutandis, têm aqui aplicação os princípios referidos a propósito da «omissão de pronúncia». Também aqui o juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso (art. 660 nº 2 CPC). A propósito refere Alberto dos Reis (C.P.C. Anotado Vol .V, pag. 53 e segs). «O Juiz para se orientar sobre os limites da sua actividade de conhecimento, deve tomar em consideração, antes de mais nada, as conclusões expressas nos articulados» (...) O Juiz tem de atender às conclusões ou pedidos que as partes formulam nos articulados e às razões ou causas de pedir que elas invocam. O que importa, em última análise, é o estado da causa no momento em que se encerra a discussão final e em que o tribunal ... recolhe para decidir a matéria de facto inserta nos quesitos; até essa altura pode o litígio sofrer modificações.... De modo que, para dar satisfação perfeita às exigências contidas na 2ª alínea do art. 660, o juiz tem de reportar-se ao condicionalismo existente no momento referido; cumpre-lhe resolver todas as questões pendentes nesse momento e só essas».
No caso presente, vêm os apelantes o referido vício, por o tribunal ter feito uso de meios de prova constantes quer da acção principal, quer do anterior procedimento cautelar. Já antes nos ocupamos sobre esta matéria, na parte em que se pretendia ver eliminados da matéria de facto, os referidos elementos, pelo que para aí se remete, resultando do entendimento seguido, que não há no caso presente «excesso de pronúncia».
Ao que aí se disse, convém ainda relembrar, que nos procedimentos cautelares, o princípio da «inquisitoriedade» tem alguma relevância. Cita a propósito Abrantes Geraldes (obra citada pag, 225), de onde se retira o seguinte: «Conquanto o princípio do dispositivo se destine a reger especialmente a dedução de pretensões ou a alegação dos factos, é comum afirmar-se que também no campo do direito probatório formal a função do tribunal não deve, em regra, sobrepor-se à iniciativa das partes.
Apesar disso, no âmbito dos procedimentos cautelares, a inquisitoriedade apresenta-se com uma especial relevância, sendo diversas as normas que atribuem ao tribunal o poder de averiguação oficiosa, para além daquilo que as partes entendam trazer ao processo (...) A inquisitoriedade na averiguação da verdade material encontramo-la vincadamente assinalada no art. 386 nº 1 e 3, normas que, por via do art. 392 nº 1, se aplicam a todos os restantes procedimentos».
Também nesta parte, improcede a apelação.
III – Ilegitimidade da requerente.
Em termos de procedimento cautelar comum, dispõe-se no art. 381 CPC que «sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência, conservatória ou antecipatória, concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado».
Não há pois regras especiais sobre a legitimidade processual em matéria de procedimento cautelar, «pelo que tal pressuposto deve ser aferido pelos critérios legalmente fixados para a propositura da acção ou da execução» (Abrantes Geraldes, obra citada pag, 215). Neste mesmo sentido se pronunciou esta Relação (Ac TRL de 09.05.2002, proc. nº 0033176, relator Salvador da Costa, consultável na internet).
A regra é pois a que consta do art. 26 CPC, onde se dispõe que «o autor é parte legítima quanto tem interesse directo em demandar; o réu á parte legítima quanto tem interesse directo em contradizer; (nº 2) O interesse em demandar exprime-se pela utilidade derivada da procedência da acção; o interesse em contradizer, pelo prejuízo que dessa procedência advenha; (nº 3) Na falta de indicação de lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida tal como é configurada pelo autor».
No caso presente, invoca o requerente o direito de passagem, por uma via, com vista à conclusão de uma obra de construção civil que iniciou. Mais invoca a verificação de prejuízos, se nisso for impedido, pelos requeridos. É pois manifesto que tem interesse em demandar, nos termos supre referidos, sendo pois parte legítima.
Invocam os apelantes que no caso presente se verifica a situação de «litisconsórcio necessário». Dispõe o art. 28 CPC o seguinte: (nº 1) «Se a lei ou o negócio exigir a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, a falta de qualquer deles é motivo de ilegitimidade. (nº 2) É igualmente necessária a intervenção de todos os interessados quando, pela própria natureza da relação jurídica, ela seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal. A decisão produz o seu efeito útil normal sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado».
No caso presente não exige a lei ou o negócio a intervenção de todos os RR., da acção principal. Também o facto de serem demandados numa acção vários RR., não significa que seja caso de «litisconsórcio necessário».
No caso presente, como bem alegam os apelantes, o requerente não é proprietário do prédio onde decorrem as construções. Na acção, invoca um direito próprio bem como um prejuízo próprio. A sua pretensão prende-se apenas com o período da construção do prédio. Não se verifica pois também a situação do nº 2 do art. 28 CPC, pelo que não é caso de litisconsórcio necessário.
É pois de confirmar a decisão da 1ª instância também nesta parte.
IV – Falta de relação entre o procedimento cautelar e a acção principal.
Nesta parte alegam os apelantes o seguinte: «Nesta providência cautelar peticiona-se a demolição do muro, vedação e outras construções; a permissão à requerente e pessoal da obra do acesso por rua do empreendimento Alcântara ... sendo que nenhum destes pedidos foi formalizado pela apelada nos autos principais e nem sequer foram alegados factos com vista à sustentação desses pedidos. O direito que a recorrida pretende fazer valer nos autos principais é um mero direito de um eventual crédito (...) Não existe por isso, relação entre o procedimento cautelar instaurado e os autos principais e assim sendo não foi cumprido o nº 1 do art. 383 CPC».
Dispõe o art. 383 nº 1 CPC que «o procedimento cautelar é sempre dependência da causa que tenha por fundamento o direito acautelado e pode ser instaurado como preliminar ou como incidente de acção declarativa ou executiva».
No entender dos apelantes, para que se verifique a relação de instrumentalidade, terá que verificar-se identidade de pedidos, numa e noutra acções. Não é de aceitar tal entendimento. Como se refere no Ac TRC de 19.12.92 (BMJ 414, 646) «não tem que existir uma perfeita coincidência entre os pedidos formulados no procedimento cautelar e na acção principal, mas deve existir coincidência de partes e de causa de pedir».
De Abrantes Geraldes, (obra citada pag. 146) retira-se, a propósito, a seguinte citação: «Embora não se pressuponha na acção e no procedimento cautelar uma total identidade dos direitos que se pretendem tutelar, nem tão pouco se exija a alegação do mesmo circunstancialismo fáctico integrador da causa de pedir na acção definitiva e nos fundamentos da providência solicitada, a função instrumental que a lei atribui aos procedimentos não é compatível com um total divórcio entre os respectivos objectos. A identidade entre o direito acautelado e o que se pretende fazer valer no processo definitivo impõe, pelo menos, que o facto que serve de fundamento à providência integre a causa de pedir da acção principal».
Revertendo ao caso que nos ocupa, temos o seguinte quadro:
a) Os ora apelantes, intentaram procedimento cautelar contra a ora apelada e outros (RR., na acção principal), pedindo que se intimasse a requerente (ora apelada) a «não levar a cabo quaisquer obras, sejam elas quais forem, incluindo escavações, demolições de paredes ou outras, que levem a alterar a parede e o muro que delimita as actuais confrontações, nos prédios descritos e bem assim, as áreas de acesso a tal zona»;
b) Tal procedimento cautelar foi julgado improcedente, decisão que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa;
c) No seguimento de tal decisão, a ora apelada procedeu à demolição das paredes e muro em causa;
d) Os ora apelantes intentaram acção (declarativa) ordinária, contra a ora requerentes o outros, pedindo a condenação dos RR a (entre outros pedidos) reconhecer que:
1- Os prédios que faziam parte do loteamento titulado pelo alvará nº 1/97, designado por Alcântara, estavam devidamente delimitados do prédio circunvizinho e constituíam um loteamento autónomo e devidamente demarcado;
2- Os prédios contemplados no alvará nº 1/97 e o prédio pertencente aos 1º a 4º RR encontravam-se separados por uma parede meeira, na zona dos lotes 2 e 3 do Alcântara, que os delimitava, sendo que essa parede já foi demolida pelos primeiro a quinto RR;
3- Essa nova parede meeira estava implantada no alinhamento da parede do armazém que anteriormente existia na zona do actual lote 2 e que confinava com a parede do armazém da Mescal;
4- Os prédios previstos no alvará nº 1/97 e o prédio pertencente aos 1º a 4º RR., encontravam-se e encontram-se ainda separados por um muro de betão armado de suporte da parede da garagem do lote 2 que nasce ao nível da cave e termina com um muro, em parte do qual assenta parte da parede meeira, entretanto demolida;
5- Não assiste aos proprietários do prédio vizinho, os primeiros a quarto RR., qualquer direito de passagem pelas áreas que fazem parte do Alcântara, por não existir qualquer acesso, por tais áreas, ao prédio em causa;
6- A demolição da parede meeira, nos moldes em que veio a verificar-se, foi totalmente ilícita por violadora dos direitos de propriedade dos AA...
7- A absterem-se de praticar quaisquer actos com vista a obterem o acesso por viaturas e ou peões ao seu prédio através do Alcântara.
e) Na pendência da acção principal, os ora apelantes (aí AA.) procederam à reconstrução do muro demolido pelo ora apelado;
f) O ora apelado, requereu contra os apelantes, procedimento cautelar, em que formula o seguinte pedido: «Seja deferido o presente procedimento cautelar ordenando-se os requeridos:
1- A demolir o muro, a vedação e outras construções que fizeram, na zona de acesso à garagem do novo edifício, em construção, da Rua Luís de Camões, e que se situa na zona de confluência do acesso à garagem do Lote 2 e do Lote 10 da Rua Luís, tudo no prazo de 7 dias;
2- A permitirem à requerente e pessoal da obra, sem qualquer constrangimento, o acesso pela rua sita no direito de passagem pública localizado no Lote 2 da Rua Luís;
3- Absterem-se de praticar, no futuro, qualquer acto ou actos que impeçam o acesso à obra e ao edifício construendo, pelo direito de passagem referido».
Na acção principal, a questão fundamental, prende-se com a existência ou não de um direito de passagem, para o prédio que o ora apelado está a construir. Com o presente procedimento, pretende o apelado, exercer essa passagem, quer de veículos quer de trabalhadores, a fim de concluir a obra. Mais pretende que os requeridos (ora apelantes) removam os obstáculos entretanto aí colocados, com a reconstrução do muro que levaram a cabo e que aquando da interposição da acção principal, não existiam, por terem sido demolidos pelo requerente, facto que expressamente referem na acção.
É pois manifesto que existe dependência entre as acções em causa.
Também nesta parte é de confirmar a decisão sob recurso.
V – Falta dos pressupostos para o decretamento da providência.
Em causa está providência cautelar não especificada.
Dispõe o art. 381 nº 1 CPC, que sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência, conservatória ou antecipatória, concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado.
Os requisitos, para que seja decretada providência cautelar não especificada, são: a) Probabilidade séria da existência do direito invocado; b) Fundado receio de que outrem, antes de a acção ser interposta ou na pendência da mesma, causa lesão grave ou dificilmente reparável ao direito invocado; c) Que a providência seja a adequada a prevenir a lesão; d) Que não exista providência específica para acautelar o direito em causa.
O «direito» cuja lesão se pretende evitar, é normalmente um «direito subjectivo». Mas como refere Abrantes Geraldes (Temas da Reforma do Proc. Civil – Vol. III, pag. 94), «não fica por aqui o âmbito dessa forma de tutela jurisdicional. A vida comporta outras realidades ainda que, por vezes, se não traduzam em verdadeiros direitos integrados na esfera jurídica do interessado. A evolução da vida social fez emergir uma vasta área de interesses onde a necessidade de protecção judiciária não se reporta a direitos individualizáveis... A instrumentalidade de tais providências não poderia deixar de ser utilizada também em matéria de tutela de interesses colectivos ou de interesses difusos autonomamente invocados ou servindo de lastro a determinados direitos subjectivos».
Quanto ao requisito da prova da existência de um «direito» atenta a natureza da acção em causa, contenta-se a lei com a exigência de prova meramente indiciária, ou «perfunctória», art. 387 nº 1 CPC.
No caso presente, invoca a requerente o um direito de passagem pública de veículos e pessoas, através de arruamento dos lotes 2 e 3, constituído através de alvará de loteamento (alvará 1/97), a fim de dar acesso ao prédio que o requerente tem em construção. Ainda que o requerente invoque também o «direito a construir» o edifício aprovado em processo camarário, não pode reconduzir-se apenas a este, o direito invocado, como pretendem fazer os apelantes, sendo certo que a requerente também alega o mencionado direito de passagem pública e que não o pode exercer, por nisso ser impedida pelos requeridos, com a reconstrução do muro, o que obsta ao prosseguimento da construção, tendo a ver os prejuízos invocados com este facto.
Como se refere na decisão sob recurso, mostra-se feita prova indiciária suficiente, da existência desse direito de passagem. Isso resulta nomeadamente da matéria vertida nas alíneas G), L), M), O, P), R), S) T1), T2), T4) a Z), aa), ee1), ee2), zz).
A prova perfunctória da existência de um direito, não basta para que a providência seja decretada. Com efeito, é necessário que se verifique também o «fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável» do direito invocado.
Como refere Abrantes Geraldes (Temas da Reforma do Processo Civil, III, pag. 99) «o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável constitui nas medidas cautelares atípicas a manifestação do requisito comum a todas as providências: o periculum in mora (...) o juiz deve convencer-se da seriedade da situação invocada pelo requerente e da carência de uma forma de tutela que permita pô-lo a salvo dos danos futuros».
O fundado receio deve ser alicerçado em factos que com objectividade permitam concluir pela seriedade e actualidade da ameaça e necessidade de tomada de medidas tendentes a evitar o prejuízo.
Revertendo ao caso concreto, temos que os requeridos (aqui apelantes) requereram contra o requerente para obstar que este procedesse à demolição de um muro que impedia a passagem de veículos e pessoas para a obra que tem em construção. Como já se referiu, o procedimento em causa foi julgado improcedente, constando da respectiva fundamentação, entre outras coisas o seguinte: «De todo o modo, o que parece resultar inadmissível é que os requeridos (naquele procedimento os requeridos eram o ora requerente e os restantes RR. na acção principal) se vejam impedidos de demolir a sua parede para não danificarem o reforço e o embelezamento da mesma (...) Ora da prova produzida resulta ... que nem a parede é dos requerentes, nem existe qualquer exclusivo sobre a zona de passagem, pela qual os requeridos pretendem aceder às garagens construendas».
Os requerentes do procedimento referido, (requeridos no presente) perante a improcedência do procedimento por si interposto, e confrontados com o facto de o muro ter sido destruído, procederam à reconstrução do mesmo, retirando dessa forma efeito útil à decisão proferida.
Do factualismo considerado assente em sede do presente procedimento cautelar, resulta que reconstruído o muro, impedida fica a requerente de prosseguir com a construção já referida. Também se considerou, com o já referido grau de certeza exigível, que tal actuação, provoca à requerente prejuízos diários de elevado montante.
Há pois que concluir pela verificação dos demais requisitos do procedimento cautelar em apreço.
Mostra-se pois suficientemente feita a prova, quer do direito, quer do fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação, antes de ser decidida a acção definitiva.
Finalmente a providência mostra-se adequada ao fim visado e não há no caso presente providência específica para o fim visado.
A decisão sob recurso não merece pois censura, sendo de acompanhar os fundamentos da mesma constantes.
VI – Abuso de direito.
Para que se verifique o abuso de direito, exige-se que o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito, art. 334 CC. «A boa fé significa que as pessoas devem ter um comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros» (Coutinho Abreu – Do Abuso de Direito, pag. 55). A boa-fé, «provoca por parte do devedor, a assunção de uma série de deveres conexionados com o dever de prestar principal ... São deveres acessórios ... certos deveres de lealdade e consideração, de notificação e informação, de assistência e protecção, etc, com os quais devem ser garantidos o desenvolvimento e realização obrigacional» (Menezes Cordeiro – Dir. Das Obrigações, Vol. I, pag. 149).
Como se refere no acórdão desta Relação de 01.04.2003, relatado por Pereira da Silva (CJ 2003, II, pag. 103), «o venire contra factum proprium está contido no segmento da norma que alude aos limites impostos pela boa fé (Baptista Machado, in RLJ, ano 117, pag. 136 e segs.) traduzindo o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente, comportamento esse que criou na outra parte a legítima convicção de que certo direito não seria exercido». Ainda desta Relação, diz-se no acórdão de 03.12.91 (CJ 91, 5, 79) o seguinte: «A sua relevância pressupõe a verificação de certos pressupostos, entre os quais uma situação objectiva de confiança que leva a um investimento de boa fé, e irreversível, nessa confiança».
A propósito, refere Antunes Varela (Das Obrigações em Geral – Vol. I, pag. 500 – 5ª edição). «A fórmula do manifesto excesso dos limites impostos pela boa fé abrange, por seu turno, de modo especial, os casos que a doutrina e a jurisprudência condenam sob a rubrica do venire contra factum proprium. São os casos em que a pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou um negócio, invocando por exemplo, determinada causa de nulidade, anulação, resolução ou denúncia de um contrato, depois de fazer crer à contraparte que não lançaria mão de tal direito ou depois de ter dado causa ao facto invocado como fundamento da extinção da relação ou do contrato».
Nesta parte, alegam os apelantes, sem síntese o seguinte:
«A recorrida alega como obstáculo de aceso, a existência no lote 2 do Alcântara de uma cancela, cancela que foi concebida e instalada pela ante-proprietária do prédio em articulação com a promotora imobiliária G, sendo que tais factos eram publicitados nas acções promocionais de venda dos andares que, ao tempo, eram inclusivamente implementadas pelo actual mandatário judicial da recorrida. A actuação anteriormente descrita manteve-se precisamente nos mesmos moldes até aos dias de hoje, constituíndo, nessa parte, a invocação do direito pela recorrida é um verdadeiro abuso de direito tal como é configurado pelo art. 334 CC, pois que procura arremessar um facto com os recorrentes que, anteriormente proporcionou nítidas vantagens a quem o implementou».
Nesta parte, temos com relevo o seguinte factualismo:
a) Na altura da venda do empreendimento o mesmo foi vendido como sendo um empreendimento com segurança vinte e quatro horas e com privacidade e jardins envolventes privativos;
b) Os ante proprietários do empreendimento Alcântara são os proprietários do lote onde estão em curso as obras da requerente;
c) Foram esses proprietários em articulação com a promotora imobiliária G que conceberam e construíram no lote 2, nos termos referidos em qq)) do referido empreendimento um cancela com o porteiro nos precisos moldes que se mantém até aos dias de hoje;
d) Os factos ee1), ff1), gg1) e hh1) foram publicitados nas acções promocionais de venda do Alcântara.
De tais factos não pode retirar-se que os actuais proprietários do lote onde estão em curso as obras de construção, tenham garantido, ou criado essa legítima convicção, de que a passagem que dá acesso às garagens (e é isso que está aqui em causa) sempre seria de uso exclusivo dos lotes 2 e 3, construídos ao abrigo do alvará 1/97.
A situação não configura nenhum venire contra factum proprium, pelo que não se pode concluir pela verificação do «abuso de direito».
DECISÃO.
Em face do exposto, decide-se:
1- Julgar improcedente o recurso interposto pelos apelantes, confirmando-se a decisão recorrida.
2- Condenar nas custas os apelantes.
Lisboa, 23.4.2009.
Manuel Gonçalves
Gilberto Jorge
Maria da Graça Araújo. |
