| Decisão Texto Integral: | Acordam, em audiência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:
I.
No processo comum n.º 319/02.6 JELSB do 1.º Juízo Criminal de Sintra, o arguido ADRMC foi submetido a julgamento, após ter sido acusado da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no artigo 25.º-a) do DL n.º 15/93, de 22-1.
Realizada a audiência, no final do julgamento foi proferida sentença na qual foi decidido absolver o arguido da prática do crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 21.º e 25.º do DL n.º 15/93, de 22.01 de que se encontrava acusado.
Inconformado com tal decisão absolutória proferida nos autos veio o Digno Magistrado do M.º P.º interpor recurso da mesma em que apresenta as seguintes conclusões:
“I
O Ministério Publico vem interpor recurso da sentença, que absolveu o arg. ADRMC, da prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. arts.º 21 e 25 do D.L. 15/93 de 22.01.
II
Abordando a matéria de facto, consignou o Mmo Juiz na sentença, dando como provado, que o produto detido pelo arguido e apreendido, 18,797 grs. de canabis (resina), se destinava exclusivamente ao seu consumo, pelo que, tendo sido despenalizado o crime de posse de estupefaciente para consumo, p. p. arts. 40.º-2 do D.L. 15/93 de 22.01., apenas subsistiria responsabilidade contra-ordenacional.
III
O art.º 40.º do D.L. 15/93 de 22.1., foi realmente revogado expressamente pelo art.º 28.º da L. 30/2000 de 29.12. (excepto quanto ao cultivo).
IV
Todavia a revogação operou uma descriminalização restrita às quantidades necessárias para o consumo médio individual durante o período de dez dias, conforme decorre da leitura do art.º 2-2 da mesma lei, conjugada com a Portaria 94/96 de 26 de Março e seu mapa anexo.
V
Mantém-se a punição como crime, para quantidades superiores a 10 dias de consumo, na previsão do referido art.º 40.º-2 do D.L. 15/93 de 22.1.
VI
Assim, tendo o Mmo. Juiz, dado como provado que o arg. detinha para seu consumo pessoal a quantidade de 18,797 grs de canabis (resina), quantidade esta superior ao limite legal para 10 dias, tem de condená-lo pelo crime de detenção de estupefacientes para consumo, p. p. art.º 40.º-2 do D.L. 15/93 de 22.01.
VII
A decisão violou o art.º 2-2 e art.º 28.º da L. 30/2000 de 29.11 e o art.º 40.º-2 do D.L. 15/93 de 22.1.
VIII
Deve portanto substituir-se a douta decisão, por outra que condene o arguido nos termos propostos de acordo com o disposto nos arts.º 424.º e 431.º-a), do C.P.P.”
O arguido não apresentou resposta a tais motivações de recurso.
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto teve vista dos autos em que suscitou questão prévia, a ser submetida à conferência, relativa ao efeito do recurso.
Efectuada conferência foi proferido acórdão, já transitado, que alterou para meramente devolutivo o efeito fixado ao recurso.
II.
Colhidos os vistos legais, foi efectuada a audiência, cumprindo agora apreciar e decidir.
Da sentença recorrida consta o seguinte:
“2.1 - Factos provados
Da discussão da causa resultaram provados os seguintes factos:
1. O arguido à data dos factos, encontrava-se preso no Estabelecimento Prisional de Sintra.
2. No dia 15 de Outubro de 2002, cerca das 09,15 horas, no interior desse estabelecimento prisional foi efectuada revista ao arguido, do sido encontradas na sua posse várias porções de um produto de cor acastanhada.
3. Submetido tal produto a exame laboratorial, concluiu tratar-se de canabis (resina), com o peso de 18,797 g.
4. Tal produto havia sido adquirido pelo arguido, a indivíduo que não foi possível identificar, numa saída precária, e destinava-se exclusivamente a seu consumo.
5. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, conhecendo a natureza e características do produto que detinha, que o mesmo era nocivo para a saúde, e que a descrita actuação não era permitida por lei.
6. Declarou que é carpinteiro de cofragem e que aufere por dia cerca de € 45; que vive com a avó e que tem o 5.º ano de escolaridade
7. Do seu certificado de registo criminal consta que:
- Foi condenado em 29-09-2000 pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes praticado em 23-7-1999, numa pena de 15 dias de multa;
- Foi condenado em 23-04-2002 pela prática de crimes tráfico, falsificação de documentos, burla e furto, em cúmulo, numa pena de 4 anos e 8 meses de prisão, um crime de tráfico de estupefacientes praticado em 23-7-1999, numa pena de 15 dias de multa. * 2.2 – Factos não provados.
Para além destes factos não se provaram quaisquer outros com interesse para decisão da causa.* 2.3 – Fundamentação da matéria de facto:
O Tribunal alicerçou a sua convicção nos seguintes meios de prova:
I. Prova documental e pericial:
I. a) Auto de apreensão de fls. 5;
I. b) Perícia de fls. 12;
I. c) CRC de fls. 58.
II. Prova por declarações orais:
II. a) Do arguido.* Razão de ciência das respostas:
O tribunal sustentou a sua convicção para considerar os factos provados no conjunto da prova produzida, tendo o arguido confessado a posse, explicando que estava detido e que estaria cerca de 38 dias sem ter nova saída precária, era consumidor, e procurava comprar uma quantidade que lhe desse para o seu consumo dentro desse período, porque o “preço” do produto dentro da prisão é muito mais caro, com o valor de uma dose, cá fora compra-se 4, dizia.
As declarações do arguido mostraram-se sinceras e de acordo com as regras da experiência, e a quantidade de produto aponta no sentido da versão apresentada pelo arguido.
Na dúvida, temos de privilegiar a versão do arguido, que, diga-se em abono da verdade, se mostrou com credibilidade.
Acresce que, e nesta sede, temos ainda de ter em conta que a dúvida sobre a realidade de um facto que pode ser desfavorável ou favorável, com esse efeito “alternativo”, no que concerne à prova e às regras de apreciação da mesma, e que nos regem nesta sede, designadamente no que tange ao princípio "in dubio pro reo ", só pode ter um resultado, que vamos de seguida procurar demonstrar:
Por um lado, aqui quanto ao tráfico, considerando o mesmo como todas as actividades previstas no artigo 21.º da DL 15/93, de 22-1, só é excluído pela prova de que a “posse” é para consumo; na dúvida se a “posse” do arguido é tráfico (no caso concreto até não há muitas dúvidas!), temos (e não há outra possibilidade: ou é uma coisa ou outra), um facto favorável e outro desfavorável; ora, o resultado, na aplicação do princípio "in dubio pro reo", só pode ser de que é para consumo.
Neste sentido já, por exemplo, se pronunciou o STJ , onde se refere o seguinte: “À acusação, tal como em outros tipos de crimes, cabe procurar carrear para o processo todos os elementos constitutivos da infracção. Claro que será normalmente o arguido a invocar que o destino da droga era o seu consumo pessoal e não o tráfico. Não tem, porém, qualquer ónus de prova sobre esse ponto - até porque não se pode falar, em rigor, de ónus de prova em processo penal - tudo vindo a depender do conjunto de elementos que são levados ao julgamento, no qual o juiz não se remete ao papel passivo de árbitro mas tem o dever de oficiosamente instruir e esclarecer os factos sujeitos a julgamento. Subsistindo, no final, dúvidas sobre o destino da droga, o tribunal tem de fazer reverter esse estado de dúvida, de acordo com o princípio in dubio pro reo, em favor deste”.
No caso, no entanto, a “posse” ultrapassa as 10 doses diárias, e terá de se ponderar, juridicamente falando, se essa “posse” preenche ou não, ainda assim, o crime de tráfico, no entanto essa questão será "infra" tratada.”
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (cfr. AC. STJ 16-11-1995, 31-01-96 e 24-03-99 BMJ 451-279, 453-338 e CJ VII-I-247, e arts. 403.° e 421.°, n.º 1 do CPP), a questão a decidir limita-se à da qualificação jurídica da detenção de estupefacientes para consumo, em quantidade superior a dez doses diárias.
É conhecida a dificuldade jurídica criada pela entrada em vigor da lei 30/2000, decorrente de um aparente vazio legislativo instalado na sequência da revogação do art. 40° do Decreto-Lei 15/93 operada pelo art. 28.° da referida Lei, mostrando-se, de resto, bem elencadas as diversas posições jurisprudenciais nas motivações apresentadas pelo recorrente M.º P.º.
A norma revogada contemplava todas as situações de detenção de estupefaciente para consumo pessoal, independentemente da quantidade detida. A afectação da droga ao consumo bastava para afastar a punição como tráfico.
Tal Lei (n.º 30/2000 de 29/11) descriminalizou o consumo de estupefacientes, passando a prever como comportamento contra-ordenacional a factualidade até então prevista e punida como crime do art. 40.° do Decreto-Lei 15/93. Só que excluiu da previsão da contra-ordenação a detenção de substâncias para consumo em quantidade superior à necessária para consumo individual durante dez dias – tal como se infere do n.º 2 do seu art.º 2º.
É este precisamente o caso dos autos. Como integrar então o comportamento do arguido provado em sede de sentença, de detenção de estupefacientes para consumo em quantidade superior à necessária para dez dias?
As várias posições que têm vindo a ser consagradas, por via doutrinária e jurisprudencial, encontram-se elencadas e desenvolvidas quer na sentença recorrida quer nas motivações de recurso, cuja transcrição se omite mas para as quais se remete.
Adiantamos seguir a posição (inicialmente) defendida pelo Sr. Procurador-Geral-Adjunto, Dr. Maia Costa, in Revista do Ministério Público, n.º 87, pág. 147 e segs. De resto tal questão foi já decidida neste Tribunal da Relação, na 5ª Secção Criminal por acórdão de 25.2.2003, in CJ, 2003, tomo I, pág. 141 – e do qual salientamos a seguinte passagem: “não é razoável pensar que uma lei descriminalizadora, benfazeja para o consumidor, pretenda que uns gramas de droga transformem um «doente» a proteger num autêntico traficante, esquecendo-se de salvaguardar situações que a velha lei acautelava” – e na 9.ª Secção no acórdão proferido no P.º 3476/05.
Assim, considera-se ser de afastar a posição que inclui no(s) "tráfico(s)" a detenção de estupefaciente afecto exclusivamente ao consumo, por contrariar desde logo a ratio da alteração legislativa, que é precisamente a de tratar mais favoravelmente os consumidores, incentivando-os ao tratamento e ajudando-os na integração social e, como refere o autor citado, tal solução violaria o princípio da necessidade e proporcionalidade das penas.
De afastar é, igualmente, a solução que considera despenalizada a situação dos autos, por claramente aberrante, uma vez que foi intenção do legislador a descriminalização de situações de menor gravidade, não a legalização do consumo.
Resta o recurso à interpretação restritiva da norma revogatória, que permite aceder ao melhor resultado possível. Considera-se, assim, que o art. 40.° do Decreto-Lei 15/93 de 22/1 se encontra revogado apenas na parte relativa às situações previstas agora no art.º 2.° da Lei 30/2000, mantendo-se, no mais, em vigor. Tal interpretação restritiva, conducente apenas à manutenção de uma situação anterior, não consubstancia por isso uma ampliação incriminatória com o recurso a qualquer analogia, nem, também como se menciona na sentença recorrida quando se cita o sumário do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 23/9/02 (conclusão II), se verifica qualquer afrontamento ao principio nula pena sine lege .
Como refere Maia Costa (loc. cit.): "a nova lei apenas arrancou uma parcela ao ilícito mais vasto previsto no art. 40.°, convertendo-o num ilícito de menor gravidade punitiva, mantendo a restante parcela (ilícito criminal) intacta".
Por tudo se conclui que os factos dados como provados na sentença recorrida tipificam a autoria material pelo arguido de um crime de detenção de estupefacientes para consumo do art. 40.°, n.º 2 do DL 15/93 de 22/1, por referência à tabela I-C anexa, passível de pena de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias.
Definidos os termos da responsabilidade criminal do arguido, haveria agora que proceder à escolha e determinação da medida da pena a aplicar. Para tanto, e uma vez que, nos termos do artigo 70.º do Código Penal, o tribunal poderia optar entre pena privativa e não privativa da liberdade, apesar da matéria de facto provada mostrar como conhecidas «as condições pessoais do agente e a sua situação económica„ (alínea d) do n.º 2 do artigo 71° do Código Penal), e desse modo, aberta a possibilidade de o tribunal de recurso decidir da causa, ou seja, fixar a pena concreta, sempre seguimos o entendimento que esta opção retira ao arguido a possibilidade real (atenta a moldura penal aplicável ao crime e o disposto no art.º 400.º n.º 1 al. e) CPP) de sindicar por via do recurso a pena em que fosse condenado.
Na ausência de uma decisão condenatória em primeira instância, não teve o arguido qualquer possibilidade de sindicar, por via de recurso, a sentença recorrida mormente quanto aos factos pessoais dados como provados.
Por isso, não pode este tribunal graduar a pena concreta a aplicar. Para esse efeito, deverá o tribunal recorrido, respeitando a decisão tomada por este tribunal quanto à existência de responsabilidade criminal e tirando daí as devidas ilações, reabrir a audiência para, com eventual produção de prova suplementar necessária para a determinação da sanção e, depois de fixados os factos para ela relevantes, proferir sentença em que gradue a pena concreta a aplicar ao arguido.
Como acima se disse só por esta via se permitirá ao arguido e aos demais sujeitos processuais que para tal tenham legitimidade, impugnar a decisão que nessa matéria vier a ser tomada.
III - DISPOSITIVO
Face ao exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em:
a) Conceder provimento ao recurso interposto pelo M.º P.º, alterando a qualificação jurídica da matéria de facto provada nos termos supra expostos e decidindo julgar o arguido ADRMC incurso na prática de um crime de consumo de estupefacientes, conduta p. e p. pelo artigo 40.º n.º 2 do Decreto-Lei 15/93 de 22/1 por referência à tabela I-C anexa.
b) Determinar que o tribunal recorrido reabra a audiência para eventual produção de prova suplementar, tendo em vista a determinação da sanção, nos termos do artigo 371.° do Código de Processo Penal, procedendo, em seguida, à elaboração e leitura da sentença.
Sem custas (artigo 75.°, alínea b), do Código das Custas Judiciais).
Lisboa, 10 de Novembro e 2005.
João Francisco Reis Carrola
Carlos Alberto Gouveia Benido
Ana Maria Barata de Brito
Adelino César Vasques Dinis |
