Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
1677/06.9TVLSB.L1-8
Relator: CATARINA ARÊLO MANSO
Descritores: VENDA DE COISA DEFEITUOSA
ÓNUS DA PROVA
RECONVENÇÃO
COMPENSAÇÃO
AGRAVO
APELAÇÃO
MATÉRIA DE FACTO
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 09/17/2009
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: APELAÇÃO
Decisão: CONFIRMADA A DECISÃO
Sumário: 1-A parte que, como fundamento do seu direito, invocar a venda de coisa defeituosa, tem o ónus da prova da existência do defeito em momento anterior ao da entrega da coisa ao comprador (art. 342º nº 1 do CC).
2. Com a improcedência do pedido reconvencional da apelante, fica prejudicado o pedido de extinção de parte do crédito da A. por compensação.
3.Os agravos interpostos pelo apelado só são apreciados se a sentença não for confirmada art. 710/2 do CPC
(sumário da Relatora)
Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

I – C, S.A., instaurou acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra T, pedindo que a Ré fosse condenada a pagar-lhe a título de capital a quantia de € 69.600,28, acrescida de juros de mora vencidos calculados até 10/03/2006 em € 18.544,17, e nos juros que se vencerem sobre o capital em dívida até integral pagamento, bem como nas custas do processo.

Alegou, dedicar-se à produção e comercialização de betão e, no exercício da sua actividade, ter fornecido à Ré, nos anos de 2002 e de 2003, a pedido desta, betão e respectivo serviço de bombagem para a sua empreitada sita na Avenida , nos termos que constam das facturas que juntou aos autos, as quais se venciam no prazo de 60 dias a contar da sua emissão.

Dessas facturas, a Ré apenas pagou parcialmente a primeira, encontrando-se em dívida a quantia de € 69.600,28, sendo devidos juros de mora comerciais desde as respectivas datas de vencimento até integral pagamento.

A ré foi citada, contestou pedindo a sua absolvição dos juros peticionados, o reconhecimento do direito à compensação do capital em dívida com o seu crédito, bem como, em reconvenção a condenação da Autora no pagamento de uma indemnização de € 490.055,62 correspondente a 50% da participação na produção do dano sofrido com a derrocada verificada na obra, compensando o dano, fica a autora devedora de €420.454,80, acrescida de juros legais.

A A. apresentou réplica quanto à excepção de não cumprimento invocada, impugnou os factos e requereu a intervenção principal provocada da sua seguradora na eventualidade de ser procedente o pedido reconvencional.

A ré apresentou tréplica

Foi indeferido o incidente de intervenção principal provocada suscitado pela Autora e também foi indeferido o pedido para que se dessem como não escritos determinados artigos da tréplica, admitindo-se o pedido reconvencional.

Da decisão que indeferiu o incidente de intervenção foi interposto recurso pela Autora, o qual foi admitido com efeito devolutivo, tendo a Autora vindo requerer a intervenção acessória da sua seguradora a título de assistência, o que foi indeferido por não se verificarem os pressupostos legais deste incidente.

Foi dispensada a realização de audiência preliminar e proferido despacho saneador com selecção da matéria de facto assente e fixação da base instrutória, relegando-se para final a apreciação da excepção peremptória de caducidade suscitada.

Foi apresentada reclamação por parte da Autora em relação à selecção da matéria de facto, a qual foi indeferida.

O agravo após ter subido em separado, decidiu-se a fls. 214 e seg. que devia subir com o recurso de apelação, ordenando a baixa os autos.

Foi proferido despacho de sustentação

Procedeu-se a julgamento e, no decurso do mesmo foi admitida a junção de documentos. Finda a produção de prova foi fixada a matéria de facto, sem que tenham sido apresentadas quaisquer reclamações.

Após, a acção foi julgada procedente e a reconvenção improcedente. A ré foi condenada a pagar à A. € 71.509,95, acrescidos de juros comerciais contados desde a data de vencimento de cada factura, até integral pagamento. No mais, absolveu a A. do pedido reconvencional.

Não se conformando com a decisão interpôs recurso a ré e nas suas alegações concluiu:

Agravo da A.

-o recurso interposto do despacho, que indeferiu o requerimento de incidente de Intervenção Principal apresentado pela A. para, dessa forma, chamar à acção a Seguradora a;

- entendeu o despacho de que agora se recorre que a Seguradora chamada só poderia tê-lo sido em sede de intervenção acessória e não principal, nas palavras do despacho, "O invocado direito de regresso por parte da A. relativamente à seguradora seria antes susceptível de fundamentar o pedido de intervenção acessória, mas nunca a sua intervenção a título principal";

- ao impedir o chamamento da Seguradora como interveniente principal, com base na existência de um direito de regresso oriundo de uma relação jurídica apenas conexa com a relação material controvertida, o despacho recorrido parece, salvo melhor interpretação, configurar erradamente a figura do contrato de seguro, por um lado, e o direito de regresso que está em causa nos presentes autos, por outro;

- os contratos de seguro têm, em geral, vindo a ser qualificados pela doutrina como contratos a favor de terceiros- José Vasques, numa obra que dedica, em exclusivo, ao contrato de seguro, escreve que "Desde que da economia do contrato resulte a atribuição de um benefício a um terceiro não interveniente no contrato — se o terceiro puder ser qualificado como parte contratual esse facto exclui a classificação do contrato como a favor de terceiro — estaremos perante um verdadeiro contrato a favor de terceiro" (JOSÉ VASQUES, em "Contrato de Seguro", Coimbra Editora);

- o mesmo autor diz, ainda, que: "Cabe averiguar se aquelas características servem ao contrato de seguro. Desde logo a classificação será excluída quando a seguradora mediante retribuição pelo tomador do seguro (prémio), se obrigada, a favor deste, isto é, quando inexista um terceiro adquirente do benefício. [seguro de saúde, por exemplo] E desta constatação resulta a contrario que a classificação assenta designadamente àqueles contratos em que a prestação, pela própria natureza do contrato, só pode ser prestada a terceiro (de que é exemplo maior o seguro de responsabilidade civil)";

- o contrato a favor de terceiro é, como se sabe, uma excepção ao princípio da relatividade dos contratos. Entender que o terceiro beneficiário do contrato de seguro é totalmente alheio ao contrato de seguro celebrado entre a Seguradora e o tomador do seguro é desvirtuar a produção de efeitos desse contrato, violando-o. O contrato de seguro cria, na esfera do beneficiário, um direito a um benefício;

- nos termos do artigo 2° do referido Código "Serão considerados actos de comércio todos os que se acharem especialmente regulados neste Código e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resulta'';

- por força do contrato de seguro celebrado, a Recorrente e a Seguradora chamada seriam devedoras solidárias da Recorrida, em sede de eventual indemnização por responsabilidade civil. A Recorrente não podia discordar mais do despacho recorrido que concebe a relação entre si e a Seguradora com completamente alheia à Recorrida, sendo uma relação material, apenas, subsequente à relação material controvertida, porquanto estamos, verdadeiramente e como adiante se verá, perante uma situação de litisconsórcio voluntário entre a Recorrente e a Seguradora, que poderia ter sido inicial e que deve poder ser sucessiva;

- o mesmo entendimento é perfilhado pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de Novembro de 2006 e em que se pode ler: "Através do contrato de seguro, a seguradora obriga-se a suportar o risco. Isto é: como contrapartida do recebimento do prémio, a seguradora passa a estar disponível para fazer face às consequências da eventual realização do sinistro." (...) "Por força do contrato, nas relações internas, a seguradora coloca-se na posição de quem é obrigada a indemnizar e o segurado na posição de quem tem que demonstrar o dano" (...) "Porém, atenta a natureza do contrato de seguro de responsabilidade civil, assumidamente, concebido como um contrato a favor de terceiro (art. 444° C.C.), a seguradora obriga-se, também, para com o lesado a satisfazer a indemnização devida, ficando aquele com o direito a demandar directamente a seguradora, ou o segurada, ou ambos, em litisconsórcio voluntário. Acresce que, perante o lesado, segurado e seguradora são solidariamente responsáveis (art. 497° C. C.), pelo que o segurado não fica desonerado perante o terceiro-lesado por virtude da existência de um contrato de seguro (em www.dgsi.pt, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07.11.2006, processo 7576/20006-7);

- nos termos do artigo 325° do CPC, "Qualquer das partes pode chamar a juízo o interessado com direito a intervir na causa, seja como seu associado, seja como associado da parte contrária". Quer isto dizer que podem as partes chamar a título principal qualquer terceiro que pudesse nela intervir espontaneamente, de acordo com o artigo 320° do CPC;

- o artigo 320° do CPC, alínea a), por sua vez, prevê que "Estando pendente uma causa entre duas ou mais pessoas, pode nela intervir como parte principal aquele que, em relação ao objecto da causa, tiver interesse igual ao do autor ou do réu, nos termos dos artigos 27° e 28°'. Os dois preceitos mencionados a final referem-se, às situações de litisconsórcio voluntário e ao litisconsórcio necessário, respectivamente;

- podendo vir a Recorrente e a Seguradora chamada vir a ser consideradas devedoras da Recorrida, o que não se concede, e sabendo-se que as mesmas são devedoras solidárias, está-se perante um caso em que teria sido possível uma situação de listisconsórcio voluntário inicial, podendo, portanto, o terceiro intervir espontaneamente ou ser chamado a intervir na acção, nos termos do artigo 325° do CPC;

- na obra dedicada aos incidentes da instância, SALVADOR DA COSTA, lembra que "Tendo a ré [no caso, leia-se reconvinda] sido demandada para ser condenada a pagar à autora [no caso, leia-se reconvinte], indemnização pelo prejuízo causado no exercício da sua actividade, e tendo a primeira transferido para a chamada, mediante contrato de seguro, a responsabilidade civil decorrente de facto ilícito, deve a última ser admitida a intervir na acção a título principal, em razão de haver interesse próprio da interveniente, possibilidade de litisconsórcio inicial, solidariedade da dívida e consequente direito de regresso". Enunciando, o Autor, em nota de roda pé, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 2.3.2000, CJ, Ano XXV, Tomo 2, pág. 82;

- a possibilidade de intervenção principal da Seguradora torna-se irrecusável quando se constata que a mesma poderia ter sido demandada ab initio ou mesmo ter sido a única demandada;

- é sintomática a ausência de oposição da Recorrida à intervenção da Seguradora nos presentes autos, situação que a Recorrente não pode deixar de salientar;

- o contrato de seguro demonstra que há, de facto, interesse próprio da Seguradora chamada em intervir na acção judicial em que se discuta a eventual responsabilidade civil do tomador do seguro de quem assumiu o cumprimento da obrigação de pagamento de indemnização por danos causados;

- o n.º 3 do artigo 325° do CPC prevê que o autor do chamamento deve alegar "A causa do chamamento e justifica o interesse que, através dele, pretende acautelar". Ora, a Recorrente nos artigos 168° a 177° da réplica apresentada em momento oportuno, alegou os factos que consubstanciam o seu interesse no chamamento da Seguradora: a existência do contrato de seguro, o âmbito desse seguro, a ausência de factores de exclusão que pudessem obstar ao accionamento do seguro e a obrigação de indemnização da Seguradora face à Recorrida alegadamente lesada, no caso de se concluir pela responsabilidade civil da Recorrente, o que não se concede;

- nada obsta ao chamamento da Seguradora a intervir como parte principal nos presentes autos. A Recorrente remete, ainda e mais uma vez, para a apólice do contrato de seguro celebrado, em que se pode ler no art. 18° das Condições Gerais do Contrato sob o título "Direitos do Segurado" que "A Seguradora substituirá o Segurado na regularização amigável ou litigiosa de qualquer sinistro que, ao abrigo do presente contrato, ocorra durante a vigência do mesmo";

- o artigo 329° do CPC, que, sob a epígrafe "Especialidade da intervenção passiva suscitada pelo réu", veicula uma mera especialidade de procedimento em relação ao regime geral do incidente de intervenção principal provocada, refere no seu n.º 2 que "Tratando-se de obrigação solidária e sendo a prestação exigida na totalidade a um dos condevedores, pode o chamamento ter ainda como fim a condenação na satisfação do direito de regresso que lhe possa assistir.";

- é precisamente, um direito de regresso delineado no âmbito das relações internas de co-devedores que pode, eventualmente, existir no caso dos presentes autos. Totalmente diferente é a situação do direito de regresso fundado num contrato celebrado para o efeito mas que, através dele, a parte contratante não é trazida à esfera da obrigação da parte devedora. Estar-se-á, nestas situações, perante um direito de regresso em que o terceiro contra quem o mesmo pode ser exercido não comunga da obrigação de que a outra parte é titular. Como foi demonstrado, está esta concepção longe de abarcar a realidade económica, social e, indiscutivelmente, jurídica do contrato de seguro, principalmente, do contrato de seguro de responsabilidade civil;

- a solução apresentada pelo despacho recorrido se ficou a dever a uma confusão provocada pela presença de um eventual direito de regresso nos presentes autos, dado o texto do n.º 1 do artigo 330° do CPC ("O réu que tenha acção de regresso contra terceiro para ser indemnizado do prejuízo que lhe cause a perda da demanda pode chamá-lo a intervir como auxiliar na defesa") que pode tornar aliciante a remissão imediata para o seu âmbito de qualquer situação em que figure um direito de regresso. No entanto, é o próprio artigo 330° que esclarece que a intervenção acessória nos casos descritos no n.º 1 só pode acontecer quando o terceiro careça de legitimidade para intervir como parte principal, o que não é, claramente, o caso de um devedor solidário. Assim, o direito de regresso pode ser reencaminhado para mais do que uma das situações de intervenção de terceiros, o que obriga a um correcto entendimento do direito de regresso em causa, nomeadamente quanto à sua génese;

- as palavras esclarecedoras de um Acórdão do Tribunal da Relação do Porto em que se pode ler que "Quando estamos face a um direito de regresso com génese numa intervenção litisconsorcial ou de garantia perante o credor/autor, fazendo, nesse caso, valer um direito próprio, paralelo ao do réu, podendo ser directamente demandado como parte principal. o incidente correcto é o da intervenção principal." (em www.dgsi.pt, Acórdão da Relação do Porto, de 26.04.2007, processo 0730530);

- por ser transversal a toda a acção, a Recorrente relembra o que já salientou em sede de réplica (artigos 169° e 170° desse articulado): não obstante a posição passiva contemplada nas disposições legais, bem como, na doutrina e jurisprudência mencionadas ser apenas a de réu, deverá entender-se que fica também abrangido o autor reconvindo, por força do princípio da adequação formal previsto no artigo 265° A do CPC. De facto, a reconvenção corresponde a uma verdadeira petição inicial e a respectiva defesa corresponde a uma contestação, assumindo o autor reconvindo a posição do réu e o réu reconvinte a posição de autor quanto ao pedido deduzido em reconvenção;

- no que concerne a obrigatoriedade de o réu suscitar o incidente de intervenção principal de um condevedor no momento da contestação, prevista no n.º 1 do mencionado artigo 329° CPC, diga-se que, no caso, o período de defesa equivalente ao da contestação, corresponde à réplica. Como facilmente se percebe, a Recorrente não podia prever a dedução de um pedido reconvencional por parte da Recorrida, nem a necessidade de fazer intervir a Seguradora;

- a Recorrente considera que a irregularidade diagnosticada pelo despacho recorrido na intervenção por ela provocada deveria ter sido sanada pelo Tribunal a quo, em nome do princípio do inquisitório e do poder de direcção processual que lhe é legalmente cometido pelo artigo 265°, n.º 1 do CPC;

- além da falta de convicção que uma tal atitude pode evidenciar, a Recorrente entende que, com o despacho proferido, foi incumprido o poder-dever do juiz de providenciar pelo andamento regular e célere do processo e que não foram promovidas oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da acção, em violação do referido artigo 265°, n.º 1 do CPC;

- o princípio da adequação formal, previsto no artigo 265° A do CPC, impõe semelhante conclusão ao prever que "Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações";

- o princípio da economia processual aponta exactamente no mesmo sentido. Veja-se, a título meramente exemplificativo, o artigo 137° do CPC que prevê que "Não é lícito realizar no processo actos inúteis, incorrendo em responsabilidade disciplinar os funcionários que os pratiquem";

- a não alteração da decisão proferida pode consubstanciar uma impossibilidade total de a Recorrente chamar, licitamente, à acção um terceiro com legitimidade para intervir a título principal, pelo que, tal hipótese violará, mais gravemente, os desígnios primeiros e primários do direito do acesso à justiça;

- ao vedar a intervenção provocada da seguradora, violou as normas dos art. 137, 265, 265-A, 325, 326. 32 e 329 o CC e art. 2, 100 e 427 do C Com.

Apelação da ré

- a prova produzida é susceptível de demonstrar que o betão fornecido pela A. não correspondia ao tipo C20/25, apresentando índices de tensão de rotura e de resistência à compressão inferiores àqueles que existem naquele tipo; que foi a A. e não a R. quem adicionou ou introduziu água no betão sem o conhecimento ou autorização desta, ou, no mínimo, que não foi a R. que introduziu ou autorizou essa introdução;

- que a laje encontrava-se preparada para suportar cerca de 500 kg por metro quadrado; que, pela forma como a bombagem de realizou, foi despejado por cada metro quadrado um peso superior àquele que a laje podia suportar: que tais factos contribuíram para a derrocada, numa proporção de 50%, ou na que se considerar justa e adequada em face da prova;

- os depoimentos das testemunhas, considerados os excertos dos mesmos, indicados nas presentes alegações, com referência aos respectivos registos de gravação áudio, conjugados com o demais quadro material apurado, bem como com as ilações fundada e logicamente extraídas de tudo quanto resulta dos autos, impõem, claramente que se alterem as respostas aos pontos da base instrutória sob os nºs 2, 4. 8, 9 e 11 e, em consequência, considerarem-se os mesmos provados, nos termos constantes na conclusão anterior, bem como as dadas aos pontos 21 e 22, considerando-se os mesmos não provados na parte em que se atribui à R. a introdução e adição de água no betão;

-nos termos do disposto no artigo 342° do C.C., àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado; os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado devem ser provados por aquele contra quem a invocação é feita;

- com uma situação de incerteza acerca de determinado facto, a decisão deve ser no sentido contrário à parte que tem o ónus de o provar;

- As formulações contidas nos nºs 1 e 2 do citado artigo 342 devem ser entendidas, não em sentido abstracto, mas em sentido concreto, isto é, com referência ao caso particular de que se trata e tendo em vista a posição especial de cada uma das partes na causa, posição essa caracterizada pelo efeito jurídico que cada uma pretende obter;

- a classificação dos factos jurídicos em constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos não têm significação abstracta nem valor absoluto; depende em cada caso concreto da função que o facto desempenha no mecanismo do processo. atenta a posição das partes e o efeito, jurídico que cada uma delas pretende obter, isto é, a pretensão que se propõem fazer valer;

- resulta do disposto no artigo 344°, n.º 1 do citado diploma legal que as regras dos artigos anteriores invertem-se, quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido, e, de um modo geral, sempre que a lei o determine;

- em conformidade com a doutrina referida nas conclusões III a VI, a alegada adição de água por parte da R. ou por seu mandatário constituem factos extintivos do direito da R., pelo que recaía sobre a A. a demonstração da sua realidade, o que manifestamente não ocorreu;

- como resulta do que se alegou no artigo 29° da tréplica encontram-se expressamente impugnadas, designadamente, as que aparentam ter apostas qualquer assinatura de um representante da R. ou seu mandatário, tendo-se impugnado também o facto de tais assinaturas, pudessem ser susceptíveis de comprovar qualquer autorização por parte da R. de adição de água ao betão;

- não existe qualquer alegação e, portanto, prova de que esses alegados indivíduos que rubricaram as guias sejam ou, tenham sido, ou alguma vez, seus mandatários ou representantes;

- constituindo o apuramento da qualidade de mandatário ou representante da R. dos presumíveis autores das rubricas um facto extintivo do direito de que a ora R. se arroga, competia à A., nos termos da aludida doutrina de repartição do ónus da prova, alegar, o que não fez. e provar, o que não pode, que entre a R. e esses indivíduos existia qualquer negócio pelo qual esta lhe tenha atribuído poderes representativos ou conferido mandato;

- também das guias não pode resultar que tenha sido adicionada água a pedido da R. ou de algum seu mandatário: o que das guias resulta é precisamente o contrário do que se estabeleceu nos pontos 21 e 22 da base instrutória, ou seja, que a adição da água foi efectuada pelo serviço de bombagem;

– resulta do disposto nos artigos 762°, n.º 1 e 799°, ambos do C.C., que o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação, incumbindo-lhe a ele e não ao credor provar que a falte de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua;

– não se presumindo o cumprimento, também não se pode presumir o cumprimento perfeito e isento de defeitos; é, por isso, ao devedor que compete demonstrar e provar que cumpriu a obrigação, nos termos estabelecidos no aludido artigo 762°, n.º 1;

- da resposta dada ao ponto 2 da base instrutória resulta provado que o betão fornecido não correspondia ao que fora contratado, mas sim de inferior qualidade, porquanto, está adquirido nos autos que, apenas, em cerca de metade dos fornecimentos de betão terá sido adicionada água, sendo certo que, por não ter sido posto em causa, todo o betão fornecido pela A. foi integralmente aplicado em obra;

- verificando-se, no caso dos autos, todos os pressupostos e requisitos de que depende a responsabilidade contratual da A. e a consequente obrigação de indemnizar, tema R. direito à indemnização dos danos apurados, provenientes do cumprimento defeituoso ou imperfeito das obrigações da A;

- a R. tem direito à indemnização dos danos provenientes do cumprimento defeituoso ou imperfeito das obrigações da A., entre este direito e o direito desta ao pagamento do preço dos produtos do seu comércio existe um nexo sinalagmático próprio dos contratos bilaterais;

- sendo legítima a recusa da R. em realizar a sua prestação sem que antes ou simultaneamente a A. se ofereça para reparar os danos causados, por ser aplicável ao caso dos autos a excepto non adimpleti contractus ", não pode sustentar-se ter-se a R. constituído em mora, pois, esta implica e pressupõe sempre a culpa do devedor;

- não se encontrando a R. constituída em mora, não são devidos quaisquer juros de mora ou outros, designadamente, os peticionados nos presentes autos;

- contrariamente ao doutamente entendido pelo tribunal " a quo ", encontram-se provados e demonstrados todos os elementos constitutivos do direito de que a R. se arroga e cuja tutela requerem, designadamente, os pressupostos e requisitos da obrigação de indemnizar;

- a sentença do Tribunal " a quo " violou o disposto nos artigos 262, n.º 1, 342, n.ºs 1 e 2, 344, n.º 1, 374, n.º 2, 428, n.º 1, 762, n.º l e 2, 763, n.º 1, 798, 799, 800, n.º 1 e 2, todos do C. C.

Factos do agravo

A A. deduziu pedido de intervenção principal da Seguradora alegando que a C, celebrou com a referida seguradora um contrato de seguro de responsabilidade civil que vigorou entre 25 de Janeiro de 2003 e 31 de Dezembro do mesmo ano. Na eventualidade de ser condenada em algum dos pedidos deduzidos pela ré reconvinte, terá direito a ser indemnizada pela seguradora, a qual tem interesse em intervir na causa como sua associada.

Tal pretensão foi indeferida por decisão de fls. 766.

Remete-se para o relatório relativamente aos factos relevantes a este recurso de agravo.

Factos Apelação

1. A Autora C, S.A. dedica-se à produção e comercialização de betão, artefactos de cimento e materiais de construção.

2. No exercício da sua actividade, durante os anos de 2002 e de 2003, a Autora forneceu à Ré T, S.A., a pedido desta, betão e providenciou o respectivo serviço de bombagem, na obra por esta empreendida na Avenida .

3. Por força do betão fornecido à Ré e do respectivo serviço de bombagem, a Autora emitiu as seguintes facturas:

FACTURA N° VALOR DATA DO DATA DE

DOCUMENTO VENCIMENTO

……938 5.020,13 € 2002.12.31 2003.03.01

…..080 953,19 € 2003.01.12 2003.03.13

…139 599,76 € 2003.01.19 2003.03.20

…985 1.894,60 € 2003.01.19 2003.03.20

…668 5.818,39 € 2003.01.19 2003.03.20

…568 1.959,93 € 2003.01.26 2003.03.27

…788 2.039,18€ 2003.01.31 2003.04.01

…789 3.044,50 € 2003.01.31 2003.04.01

…427 4.321,13 € 2003.02.09 2003.04.10

…058 953,19€ 2003.02.16 2003.04.17

…690 3.177,30 € 2003.02.23 2003.04.24

…689 599,76 € 2003.02.23 2003.04.24

….174 314,16€ 2003.07.20 2003.09.18

…877 8.078,91 € 2003.07.27 2003.09.25

…199 4.780,94 € 2003.08.10 2003.10.09

…923 664,02 € 2003.08.17 2003.10.16

…610 8.935,71 € 2003.09.07 2003.11.06

…671 8.496,60 € 2003.09.30 2003.11.29

…474 678,30 € 2003.10.05 2003.12.04

…956 714,00 € 2003.10.12 2003.12.11

…451 5.776,97 € 2003.10.26 2003.12.25

…639 1.660,05 € 2003.11.23 2004.01.22

…475 1.029,23 € 2003.12.07 2004.02.05

sendo o valor total de € 71.509,95.

(alínea C) dos factos assentes)

4. Relativamente à factura n.º …938 a Ré pagou à Autora a quantia de € 1.909,67 (alínea D) dos factos assentes)

5. A Ré enviou à Autora a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 54, datada de 11 de Abril de 2003, da qual consta:

«(...)

Assunto: Análise de Betão Obra Av. l

Exm°s Senhores,

Na sequência das diversas análises que estamos a levar a cabo na estrutura da obra acima referida, vimos comunicar a V Exas. que iremos extrair "carotes" para se proceder às respectivas análises (...)»

(alínea E) dos factos assentes).

6. De acordo com o acordado entre Autora e Ré o betão que devia ser fornecido era do tipo C20/25 (alínea F) dos factos assentes).

7. A Ré não procedeu à análise do betão fornecido pela Autora antes de ter lugar a bombagem do mesmo (alínea G) dos factos assentes).

8. No dia 19 de Fevereiro de 2003, no momento em que se procedia à bombagem de betão fornecido pela Autora para a laje da placa de cobertura do edifício referido em 2., ocorreu a derrocada parcial de tal obra de construção (alínea H) dos factos assentes).

9. A Ré enviou à Autora a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 5, datada de 11 de Abril de 2003, da qual consta:

«(...)

Assunto: Vossas facturas relativas a fornecimentos de betão para nossa obra sita na Av.

Exmos Senhores,

Como certamente é do conhecimento de V Exas., as facturas acima referidas respeitam a fornecimentos de betão efectuados por essa empresa para a nossa obra, no passado dia 19 de Fevereiro, data em que ocorreu a derrocada parcial da obra.

Dada a gravidade do acidente foi nos imposto pela Câmara Municipal de a realização de diversas peritagens e ensaios aos materiais aplicados em obra, onde inclui o betão, que nos permitam ajuizar sobre as causas de tal desastre.

Consideramos assim que, até estarem terminadas tais peritagens e ensaios e retiradas as devidas conclusões quanto à responsabilidade pelo acidente, não se afigura oportuno proceder ao pagamento da vossa factura n.º 3030081690 que respeita a fornecimentos e descargas (bombagem) de betão para a nossa obra na manhã em que sucedeu o acidente.

As mesmas considerações são aplicáveis às vossas facturas com o nºs …668; …139: …788; …789; 3030080427; …080; …938; …011; …442; ..768; …058 e …689, sendo que, para além disso, esta ultima não apresenta o custo do serviço de bombagem, o que nos permite supor que o betão em causa já não terá sido efectivamente fornecido, nem a cubicagem da placa suporta este volume de betão (...)»

(alínea 1) dos factos assentes)

10. A Autora enviou à Ré a carta cuja cópia se encontra junta a fls. 423 e 424, datada de 16 de Abril de 2003, da qual consta:

(. .)

Acusamos a recepção das vossas cartas, sem referência, datadas de 11 de Abril de 2003, as quais nos merecem os seguintes comentários:

Tema: Facturação/Pagamentos

A haver algum erro de processamento de facturação será o mesmo devidamente reparado. Foi nosso entendimento efectuar o débito de todo o betão expedido para a vossa obra, referida em epígrafe, até ao momento de recebermos a notícia do acidente. Já relativamente à bombagem é igualmente nosso entendimento ser apenas devido o volume realmente bombado.

Não encontramos qualquer motivo para o não pagamento das nossas facturas por não vermos qualquer ligação entre o pagamento e o apuramento das causas. A haver qualquer culpabilidade da C no acidente, o que não cremos, não será o pagamento das facturas que nos desvincula das nossas responsabilidades.

A haver da vossa parte qualquer constrangimento financeiro que não vos permita procederem ao pagamento na data de vencimento, saberemos com certeza encará-lo com a compreensão que a nossa relação comercial nos aconselha.

Tema: Ensaios

Relativamente aos ensaios que pretendem efectuar ao betão, entendemos a necessidade de os fazerem, no âmbito do inquérito exaustivo que uma situação destas acarreta, porém somos a informar que todos e quaisquer ensaios, que pretendam posteriormente discutir com a nossa empresa, deverão ser efectuados na presença do nosso representante da área da Qualidade, e com prévia definição dos ensaios e análises a efectuar.

O não cumprimento de tal premissa, não merecera nossa aceitação (...)»

11. Do artigo 4. "Fornecimentos" das Condições Gerais de Venda da Autora que se encontram juntas aos autos a fls. 431 a 434 consta:

(.•)

4. 2. A descarga do betão em obra deve ser feita no mais curto período de tempo e de forma a não provocar qualquer alteração das características do mesmo.

No caso do Betão de Comportamento Especificado a composição é calculada por forma a que, ponderado o tempo de transporte, o tempo de permanência em obra para descarga das auto-betoneiras não seja superior a 30 minutos.

4.3. Serão da inteira responsabilidade do cliente os danos provocados pela demora na descarga do betão, nomeadamente a alteração das características do mesmo, bem como o destino e pagamento do betão rejeitado (...)

4.6 E da exclusiva responsabilidade do cliente o comportamento que se venha a verificar no betão em que, por sua iniciativa, seja introduzida água, adjuvantes %u qualquer outro produto, cuja adição deverá ser anotada na guia de remessa e confirmada pelo cliente ou seu mandatário. Independentemente da realização de ensaios de recepção, este betão não poderá ser considerado representativo da qualidade do betão fornecido pela C Betão.»

(alínea K) dos factos assentes)

12. A derrocada referida em 8. iniciou-se com o desmoronamento da placa de cobertura e abrangeu praticamente toda a fachada poente do edifício, afectando a solidez e resistência da restante estrutura do prédio (artigo 1. ° da base ínstrutória).

13. Após ter ocorrido tal derrocada a Ré procedeu à realização de ensaios, tendo verificado que o betão ali existente depois de aplicado não correspondia ao tipo C20/25, apresentando índices de tensão de rotura e de resistência à compressão inferiores àqueles que existem naquele tipo.

14. Muitas das descargas de betão foram efectuadas cerca de 4 horas após a saída da central, encontrando-se o betão em período de secagem.

15. Devido a adição de água o betão perdeu resistência.

16. Em virtude de tal derrocada, a Ré teve que proceder a obras de demolição e remoção de entulhos, reconstrução da área sinistrada e reparação, consolidação e reforço da restante estrutura do prédio.

17. Na execução de tais trabalhos, a Ré despendeu a quantia global de C 380.111,25.

18. De acordo com o plano financeiro elaborado para a obra, a Ré pretendia proceder à venda das fracções que integram o empreendimento turístico, bem como das restantes fracções que integram a parte restante do edifício após a conclusão das obras.

19. Se não tivesse ocorrido a derrocada aludida em 8., a obra estaria concluída no final do ano de 2004.

20. Em virtude de tal derrocada a obra apenas veio a ficar concluída em Junho

de 2006.

21. A Ré obterá com a venda da totalidade das fracções a quantia de C 10.000.000,00.

22. O betão fornecido à Ré no dia 23 de Abril de 2002 demorou 4 horas e 10 minutos a ser descarregado.

23. A Autora deu conhecimento à Ré previamente ao fornecimento referido em 3. das Condições Gerais de Venda aludidas em 11. (artigo 19. °-A da base instrutória).

24. Tais condições encontram-se apostas no verso das facturas enviadas pela Autora.

25. Do verso das Guias de Remessa relativas ao betão fornecido à Ré constava que os motoristas não podem adicionar água ao Betão, sem autorização do centro de Produção e que se tal acontecer era anulada a responsabilidade da Autora relativamente à qualidade do betão fornecido.

26. A Ré introduziu água em 1.290,5 m3 dos 2.112,5 m3 de betão que a Autora lhe forneceu.

27. Foram adicionados pela Ré 12.085 litros de água e em 52 casos foram adicionados, por carga, pelo menos 100 litros e num deles 300 litros.

28. Foi devido a tal adição de água que o betão perdeu resistência mecânica.

29. O betão aplicado encontrava-se com menos compacidade e maior porosidade.

30. A derrocada referida em 8, ocorreu durante a bombagem do betão e quando este ainda não apresentava qualquer resistência mecânica.

31. Em 15/3/2004 a Ré comunicou à Autora, através do seu advogado e pela carta de fls. 834 e 835, que entendia que existiam indícios de que a causa da derrocada teve origem na qualidade do betão.

32. No dia 9/06/2003 realizou-se uma reunião entre o sócio gerente da Ré e representantes da Autora, na qual aquele transmitiu que nem todo o betão fornecido pela Autora estava em boas condições.

Houve contra alegações defendendo a manutenção da decisão

Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento

II – Apreciando

O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (art. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do CPC), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.

Temos interpostos dois recursos um de agravo da autora e, outro de apelação da ré. O conhecimento do recurso de agravo está dependente da decisão que a apelação obtiver. Assim, só será conhecido se for dado provimento ao pedido reconvencional da ré, ora apelante, nos termos dos art. 710, nº1 do CPC.

A apelante ataca a decisão em duas vertentes, a saber: alteração da matéria de facto e, após tal alteração, a procedência do pedido reconvencional com a compensação dos créditos. Fundamentalmente a ré pretende a alteração da decisão em face da improcedência do seu direito de compensação deduzido na reconvenção, não aceitando a decisão que não lhe reconheceu tal pretensão.

1.Vejamos a questão da alteração da matéria de facto pretendida pela apelante.

Nas suas alegações, a apelante conclui pela alteração da resposta dos art. 2, 4, 8, 9 e 11 defendendo que devem ser dados como provados e os art. 21 e 22 como não provados.

A lei consagra o princípio da prova livre – art. 655º do CPC – nos termos do qual o tribunal aprecia livremente as provas e responde segundo a prudente convicção que tenha formado acerca de cada facto da BI.

Só assim não será quando a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial que, nesse caso, não pode ser preterida.

Conforme ensina o Prof. A. Varela, “...as provas são apreciadas livremente, sem nenhuma escala de hierarquização, de acordo com a convicção que gerem realmente no espírito do julgador acerca da existência do facto (Manual, 1984, pag. 455).

Assim, como regra geral, não pode o Tribunal da Relação alterar a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, a menos que decorra algum dos casos excepcionais que vêm numerados no art. 712º do CPC.

Embora seja permitida a reapreciação dos elementos de prova constantes do processo, podendo a 2ª instância adquirir uma convicção diferente daquela a que chegou a 1ª instância, e expressá-la em concreto, alterando a decisão do tribunal inferior nos pontos questionados, quanto a nós, semelhante ampliação de poderes, não se impõe a realização de novo e integral julgamento nem admite recurso genérico contra a errada decisão da matéria de facto.

Na verdade, mantendo-se em pleno vigor os princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da livre apreciação das provas, e orientando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de absoluta certeza, o uso pela Relação dos poderes de alterar a decisão da 1ª instância acerca da matéria de facto deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e aquela decisão nos concretos pontos questionados.

A acrescer a isto, há que ter em conta que o julgador não pode apenas ter em linha de conta este ou aquele depoimento, este ou aquele documento. Deve formular um juízo de valor sobre todos os meios de prova apresentados em juízo e, depois, ponderadamente, responder aos factos que compõem a matéria da base instrutória.

Acresce que se deve ter presente que a convicção do julgador em princípio não está sujeita a censura, a menos que haja erro de percepção da prova produzida, como, por exemplo, o documento ou a testemunha dizer uma coisa e o juiz perceber e decidir o contrário.

Por isso se tem entendido que a alteração da decisão sobre a matéria de facto pela Relação deve ser feita de modo muito cauteloso, nos casos de evidente desconformidade entre os elementos de prova produzidos e a decisão ou na falta clara de suporte probatório.

De qualquer modo, as provas produzidas têm de ser apreciadas não apenas por aquilo que isoladamente valem, mas também valorizadas globalmente, isto é no sentido que assumem no conjunto de todas elas.

Há na verdade, uma profunda diferença entre a posição do juiz que, dirigindo a audiência, assiste à prestação dos depoimentos, ouvindo o que as testemunha dizem e vendo como se comportam enquanto ouvem as perguntas que lhes são feitas e a elas respondem, e a outra, bem diversa, daquele que apenas tem perante si a transcrição, nas alegações, do teor dos depoimentos e a possibilidade de ouvir as respectivas gravações sonoras (cf. Miguel Teixeira de Sousa, "Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil", LEX, 1997, pp. 399-400, António Abrantes Geraldes, "Temas da Reforma do Processo Civil", vol. II, 2ª ed., pp. 270-271, e acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19.04.2001, Proc. nº 435/01).

E, nessa perspectiva, dúvidas não temos que o juiz de 1ª instância se encontra em melhor posição para avaliar, de forma objectiva e global, o valor a atribuir a um depoimento na formação da sua convicção.

Tais disposições resultam do DL n.º 39/95 que instituiu o sistema de gravação da prova em audiência de julgamento, tendo em vista a possibilidade de reapreciação em instância de recurso, mas não se pretendeu que o tribunal superior proceda a um novo julgamento, mas tão só corrigir eventuais erros de julgamento que se mostrem patentes face às provas de que dispõe.

Porém, deve continuar a entender-se que:

A decisão sobre os factos continuam submetidas ao regime da oralidade – ainda que de forma mitigada – a que se mostram adstritos, entre outros, o princípios da concentração e da imediação, o que impede que o tribunal de recurso apreenda e possa dispor de todo o circunstancialismo que envolveu a produção e captação da prova, designadamente a testemunhal, quase sempre decisivo para a formação da convicção do julgador.

Vejamos

Por um lado, a apelante confessou que não pagou as facturas e consequentemente impunha-se a sua condenação no pagamento dos montantes em dívida, acrescidos dos respectivos juros. Mas, defendeu no pedido reconvencional que a A. incumpriu o contratado, fornecendo um betão diferente do que tinham acordado. E, consequentemente imputa-lhe, em parte a responsabilidade da derrocada que ocorreu e consequentemente não haver incumprimento da sua parte.

A ela incumbia a prova de que as anomalias foram causadas pela A. “aquele que invocar o direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado”.

Passando a apreciar a requerida alteração e se tem fundamento as requeridas alterações em face da prova testemunhal e documental.

No art. 2. perguntava-se: “ Após ter ocorrido tal derrocada a ré procedeu à realização de ensaios, tendo verificado que o betão fornecido não correspondia ao tipo C20/25, apresentando índices de tensão de rotura e de resistência à compressão inferiores àqueles que existem naquele tipo?”

A resposta a esta matéria está no art. 13 e foi: “ Após ter ocorrido tal derrocada a Ré procedeu à realização de ensaios, tendo verificado que o betão ali existente depois de aplicado não correspondia ao tipo C20/25, apresentando índices de tensão de rotura e de resistência à compressão inferiores àqueles que existem naquele tipo.

Como nota introdutória, insurge-se a apelante contra o depoimento de algumas testemunhas, uma vez que eram funcionários da A. e algumas ainda mantêm esse vínculo laboral. Tal facto, não pode abalar a sua credibilidade, naturalmente elas sabem mais do que qualquer outra testemunha acompanharam a produção e a certificação do produto, uma vez que, têm cesso a conhecimentos técnicos e não se pode concluir que interferem de algum modo na sua objectividade ou imparcialidade. Além disso, apesar de não se terem deslocado à obra, não é esse facto que lhes pode retirar valor ao depoimento. Já que atestaram o que foi entregue e suas características, relativamente ao produto que venderam e certificaram. Os motoristas S e M tiveram conhecimento de outros factos, também eles relevantes, para a convicção do julgador. Sendo certo que alguns deles colheram as amostras e acompanharam os exames.

Analisando a prova documental e testemunhal, a resposta não pode de modo algum ser alterada.

A testemunha P, confirmou que o betão fornecido respeitava os valores quer nos ensaios de betão fresco quer nos ensaios destrutivos. Foi certificado por ambas as partes nos laboratórios “A” e “O”. Só acompanhou a obra após a derrocada, mas tem conhecimento do betão fornecido e do que foi encontrado após a derrocada.

No mesmo sentido a testemunha J confirmou a qualidade do betão ao ser inquirido pela porosidade que apresentava o betão referiu que tinha a ver com o manuseamento que o cliente deu ao betão. Conhecia o tipo de betão contratado e foi esse que foi fornecido. Quando se realizam os testes a confirmaram as características, mas os defeitos aparecem aos 28 dias. Dos outros factos teve conhecimento pelas informações que chegaram à fábrica. Sendo o controlo de amostragem. Mais esclareceu que todas as betoneiras têm um depósito de 500 litros para lavar a cuba após a descarga e não ficarem com restos de betão. Tendo a betoneira um manípulo para comandar a entrada de água para a cuba. È possível correr água. Mas não sabia nem teve conhecimento de ter avariado e involuntariamente ter corrido água. Sabe-se que a pedido do dono da obra foi introduzida água no betão, como melhor consta das guias de remessa. Aliás, este facto nem foi alegado pela apelante que por avaria da betoneira tivesse sido adicionada água. A testemunha C engenheiro teve conhecimento dos factos, após a derrocada através da T. Foram fazer a extracção dos tarolos, que foram entregues à AP, para tratamento subsequente, estiveram lá naquela altura a testemunha, o Sr. B e J. De toda a prova resultou que nunca a C adiciona água em obra, pois o betão tem perdas. E, sendo o transporte a cargo de outras empresas contratadas sabem que não podem adicionar água. Imposição de que todos têm conhecimento e consta das normas em vigor.

JA que referiu que o betão feita a “carotagem” tinha no relatório técnico características de um C20/25.

Todas as testemunhas referiram que o betão fornecido foi o que tinham contratado do tipo C20/25.

S estava a meter betão para a placa que ruiu e caiu com a placa, estava descarregar o último carro quando caiu. A sua função era trabalhar com os comandos da bomba. Foi adicionada água a pedido do cliente, quem adicionou foi a betoneira que tem um reservatório. Teve uma avaria na última bombagem e teve de substituir a bomba o que demorou 10 a 15m. Têm bombas sempre por perto, para estas eventualidades.

Aliás, a C é responsável pelo fabrico, transporte e bombagem, esta última fase, normalmente é contratada a empresas externas, uma vez que não tem uma frota suficiente para o transporte do betão para as obras e contratam esse serviço de transporte a empresas externas.

A mesma prova decorre das guias de remessa como o betão fornecido e recebido, que estão nos autos. Assinadas pela apelante e apelada.

Como referiu o Eng. F, no seu depoimento a causa da derrocada foi uma deficiência da resistência da estrutura, o betão contribuiu numa parcela significativa, mas variável em função do tipo de elementos; que numa estrutura é a laje, uma viga ou um pilar.

A testemunha A referiu que colapsou por excesso de peso, a laje de cima vergou.

Aliás, o betão que foi fornecido era analisado por amostragem antes de sair da fábrica e com regularidade sendo certo que saiu para outra obras e não apresentou qualquer deficiência, nem há conhecimento de qualquer outra reclamação.

Embora a apelante não tenha impugnado o art. 3º fê-lo a apelada. A apelante atribuiu a junção de água ao facto de ser necessário com a demora na descarga e o betão já não poder ser descarregado sem essa adição e que feita sempre por ordem da C a água estava na cisterna. Dada a relação que tem com os artigos impugnados impõe-se proceder à sua apreciação.

No art. 3º – Muitas das descargas de betão foram efectuadas cerca de 5 h após a sua saída da central, encontrando-se o betão em período de secagem?

Na resposta dada ficou que: “ Muitas das descargas de betão foram efectuadas cerca de 4 horas após a saída da central, encontrando-se o betão em período de secagem”.

Todas as testemunhas referiram que a distância da fábrica ao local de descarga, a obra era um percurso que no máximo demorava uma1h 30m e que a descarga só se efectuava após a ordem do encarregado da obra, responsáveis da T, depoimento da M ,J, R e C. No mesmo sentido P referiu o período de demora do betão a chegar à obra e quem ordena a sua descarga é o dono da obra. Aí espera até que seja dada ordem de descarga. Aliás, como a testemunha referenciou das guias consta a hora da amassadura e saída camião, chegada à obra e tempo de descarga. Sendo certo que, quem a ordena é o dono da obra que sabe o que pode fazer se a obra está pronta para receber a descarga do betão. Sendo sempre o cliente que dá orientações para a descarga, sendo certo que só pode ser feita, quando existem as condições necessárias e o encarregado da obra é que sabe para dar as instruções para se iniciar a betonagem.

“Como referiu: Quando lhe perguntaram se o betão já estava em tempo de secagem disse que não podia ser bombado se estivesse seco. O betão depois de fabricado e metido dentro da betoneira tem um prazo útil para ser aplicado que depende de múltiplos factores, desde o tempo atmosférico, ao tipo de betão, ao tipo de ligamento, ao tipo de adjuvante”. Referiu não se lembrava se naquela altura estava calor ou frio. Atenta a data da derrocada, não podia estar muito calor, era Inverno (19 Fevereiro 2003).

Também a testemunha R referiu que um dia esperou quatro horas, porque havia vários camiões para descarregar e foi o cliente que mandou adicionar água e ele advertiu de que não podia ser e mesmo assim mandaram “escreve aí que foi à ordem de fulano”. Nunca teve avaria nas bombas, há sempre uma bomba por perto para resolver as avarias se as houver.

A testemunha A, também confirmou que a C não adiciona água. O cliente, ou o encarregado ou o engenheiro, quem estiver na laje, pede ao operador da bomba para adicionar água e o motorista mete.

Várias testemunhas referiram que a adição de água tem sido uma constante pelos construtores portugueses que por norma o fazem, ara melhor trabalharem o betão.

Ninguém referiu que o atraso a descarga foi da C, deve ser mantida a resposta.

No art.4º constava que: Em virtude desse facto, a A. para facilitar a sua aplicação de bombagem, contra a vontade e sem autorização da ré, adicionou água ao betão?

Tal artigo não obteve resposta positiva.

Aliás, consta no doc. junto com a réplica a fls. 435 que foi adicionada água a pedido do cliente e a quantidade. Consta aí a assinatura de quem o mandou fazer. No entanto, analisando a guia não foi seguramente pelo tempo de espera, já que todas as fases decorreram com grande rapidez, desde a chegada e retorno, sendo certo que a distância podia ser percorrida em 1h e 30m.

Tal matéria foi confirmada pelas testemunhas M, P que confirmou as guias de remessa e também o que delas constava. Sendo certo que o betão após a adição da água, já não apresentava as características do que foi fornecido pela C. Mas, como a margem de fabrico era superior, após a junção da água quando foram realizados os testes que confirmaram o tipo de betão que foi entregue e acordado vender. Quando é necessário dar uma melhor consistência ao betão é corrigido com adjuvante não com água. Mas sempre em fábrica, nunca na obra.

O mesmo consta do depoimento de J e da testemunha C, que referiu que a C pode adicionar água, mas no centro de produção, nunca em obra. Tal matéria foi confirmada pela testemunha J.

Por ouro lado as testemunhas CC e J, admitiram conhecerem dois trabalhadores com o apelido P, sendo admissível que tenham pedido e solicitado a adição de água, apelido que aprece a assinar o pedido de adição de água. O facto, é que, consta nas várias guias essa adição e também quem solicitou tendo assinado quem a solicitou. Não houve uma testemunha que referisse que foi um operário da apelada que assinou aquelas ordens de junção de água. Não fazendo essa prova era impossível imputar responsabilidades à C. Nem se impõe saber se o operário tinha ordens para mandar ou não. O que está provado e é que os operários assinavam as guias do que recebiam para poderem conferir a final o que tinham de pagar. Referiu o engenheiro que nas obras de que é responsável só ele assina as guias ou alguém que ele incumba de tal tarefa. Mas não era essa a prática da ré.

A resposta encontrada está de harmonia com a prova testemunhal e documental e deve ser mantida.

No art. 5 queria-se saber se “Devido à adição de água o betão perdeu resistência”?

Também a apelante não impugnou a resposta a esta artigo, mas vem posto em causa pela apelada, dada a relação umbilical com os outros que se encontram impugnados.

Este artigo obteve resposta positiva, em face da prova documental e testemunhal. Basta ouvir o depoimento da testemunha P que confirmou esse efeito as guias de remessa, onde constam tais adições. No mesmo sentido foram os depoimentos das testemunhas CM e C e do arquitecto M. Como referiu a testemunha C há sempre vários factores que concorrem para uma determinada ocorrência, o projecto, a construção e os materiais. É uma verdade irrefutável se for adicionada água o betão perde as suas características. Feita a prova de adição de água a conclusão a tirar é um facto de conhecimento geral e notório.

Como melhor consta do relatório doc. 3 junto com a réplica os erros podem ter tido várias origens a saber: armação, betonagem, escoramento e cura. Sendo certo que se provou que o betão encontrado não correspondia ao fornecido.

Do doc. 4 da réplica resulta constatação de que as juntas de betonagem estavam sem ligação. A derrocada teve repercussões por toda a obra e não apenas no local onde ocorreu o colapso.

E será de deferir a pretensão de alteração das respostas dadas aos art. 8 e 9?

8 – A laje encontrava-se preparada para suportar cerca de 500Kg de betão por metro quadrado?

9- A forma como a bombagem se realizou implicou que por metro quadrado fosse despejado um peso cerca de 10 vezes superior àquele que a laje podia suportar?

Resulta do depoimento de várias testemunhas ser impossível a verificação de tal facto, pois representava o peso de dois carros; um em cima um do outro e, não podia ser executado no tempo de bombagem que se refere.

Assim, a testemunha S, bombeiro na altura em que se deu a derrocada, disse que a bombagem estava a ser feita cerca de 15 a 30 minutos por betoneira e que no total, seriam cerca de 4 ou 5 camiões, e a derrocada ocorreu perto do final. O enchimento que estavam a fazer era a última placa e não abrangia o edifício todo.

No entanto, as testemunhas da Ré não mencionaram que a bombagem tivesse sido muito rápida, J referiu que na altura a bomba ficou encravada, deu algumas golfadas e começou a deitar ininterruptamente betão para a laje de cobertura fazendo um amontoado de cerca de 1,5 metros de altura. Mas a sua versão dos factos não está em consonância com os outros depoimentos e apreciações técnicas. Nem a concentração de betão antes da derrocada numa determinada área foi constatada pelas outras testemunhas com conhecimento directo e que se encontravam lá naquele momento.

Naquele dia, houve uma avaria na bomba e que antes da queda da cobertura foi ouvido um barulho que corresponderia a betão a cair para um dos lados da construção, um terreno vazio que hoje já tem um prédio. Como referiu a testemunha A, que aí se encontrava, do outro lado da obra referiu: que ouviu um barulho como se estivesse a escorrer parecia que estavam a vazar um camião de brita, no terreno ao lado” e depois um barulho de laje de cima vergou e carregou nas outras que cederam. A esse facto referiram-se as testemunhas A referida arquitecto, C que se encontravam de visita à obra mas que estavam no lado oposto do edifício, desconhecendo estes, contudo, se a bombagem se encontrava a decorrer de forma demasiado célere. Mais resultou da prova produzida que a laje de cobertura era ligeiramente inclinada formando um "v", esclarecendo em todo o caso o arquitecto da obra que tal não implicava uma concentração de betão no respectivo vértice que pudesse provocar a concentração de betão nessa parte.

Quanto à concentração de betão num peso cerca de 10 vezes superior ao que a laje podia suportar, não foi produzida prova concreta de que a mesma estivesse preparada para suportar 500 kg por metro quadrado ou que esse ou qualquer outro peso excessivo tivesse sido colocado por cima da mesma.

Os engenheiros ouvidos referiram que tecnicamente seria impossível colocar um peso de 5 toneladas sobre a laje uma vez que isso implicaria que o betão tivesse uma altura de tal forma elevada que não é configurável. No entanto, atenta a forma das cofragens, um peso superior a 50% do estimado (muito menos 10 vezes mais) seria possível colocar sobre a laje, uma vez que a margem de segurança para o betão conter na cofragem não excede essa medida, ficando com cerca de 20 cms acima do nível do betão. Na altura de descarregar o betão, a cofragem, os prumos e onde as demais estruturas assentam devem estar preparados para suportar o peso do betão que a mesma pode conter, e no caso de haver excesso transbordaria da caixa que constitui a cofragem. Com a derrocada a cofragem não se encontrava preparada para suportar o peso do betão que se encontrava a ser descarregado – o qual limitava-se a um dos camiões dos vários previstos – sendo certo que as testemunhas da Ré supra referidas disseram ter visto que a mesma "dobrou" num determinado ponto por onde terá caído o betão a que associaram o barulho escutado. A cofragem cedeu inicialmente numa determinada parte e que se seguida se deu a derrocada. Na fase líquida, como a que estamos a analisar, o betão constitui apenas peso, não podendo ter especial relevância o depoimento da testemunha CC que afirmou ter na véspera passado na obra e ter-lhe parecido estar tudo bem com a cofragem. A derrocada deu-se enquanto estava a decorrer a bombagem e não após a mesma ter terminado.

Como referiram s testemunhas a cofragem está feita de forma a suportar um peso superior e se for em excesso ao admissível o betão escorre da cofragem. Ouviram primeiro a vazar e só após esse barulho a placa cedeu, como referiram as testemunhas que estavam na obra, mas no outro lado. Temos de concluir que se vazou não podia acumular ou suportar um peso na proporção que a apelante referiu. Não pode alterar-se a resposta como pretende o apelante, de modo algum.

11- Os factos constantes dos art. 2 a 9 contribuíram numa proporção de 50% para a derrocada aludida em H?

Deu-se como não provada a matéria do ponto 10. ° e não provada a matéria do ponto 26. ° da Base Instrutória.

A Ré não demonstrou para efeitos dos factos constitutivos do seu pedido reconvencional que o betão fornecido pela Autora não correspondesse às características de um betão da classe C20/25, que a Autora tenha por sua iniciativa adicionado água ao betão, que a bombagem tenha sido efectuada de forma apressada e incorrecta, nem que a mesma tenha sido causal do acidente.

Pelo contrário, a Ré admite a concorrência de outros factores para a derrocada, os elementos constantes dos autos, designadamente a perícia elaborada para a seguradora da Autora junto a fls. 168 e segs., apontam para diversos erros de construção terem levado à derrocada. Em todo o caso, e conforme referiu a testemunha Tomás Riper quando inquirido a esta matéria, na qualidade de responsável pela reabilitação do edifício, a causa da derrocada foi uma "deficiente capacidade de resistência da estrutura", não sendo possível atribuir à Autora ou muito menos quantificar a respectiva responsabilidade na ocorrência da derrocada.

Na obra após a derrocada evidenciavam-se defeitos que implicariam que o edifício e, concretamente a laje perdessem resistência e estabilidade, entre eles: a descontinuidade entre pilares e a laje falta de ligação entre a laje e os apoios (pilares), deficiência nas espessuras de recobrimento, oxidação das armaduras, deficiente armação das lajes e dos pilares, roturas nas juntas de betonagem.

Não se provou de modo algum, que a alteração do betão com a adição de água, tivesse sido feita por ordem da apelada, por um lado, por outro, não foi o betão fornecido que causou tais danos. A resistência do betão só é comprovada aos 7 ou 28 dias, naquela altura apenas representa peso. Para além disso, também não se provou a versão de o mesmo ter sido despejado sem parar por avaria levando a uma acumulação que na versão das testemunhas seria impossível de ocorrer e levar ao colapso por excesso de peso com o betão descarregado.

21 – A ré introduziu água e 1300,5m3 dos 2112,5m3 que a A. lhe forneceu?

Foi respondido que – “ Provado que a ré introduziu em 1.209,5 m3 dos 2112,5m3 de betão que a A. lhe forneceu”.

22- Foram adicionados pela ré 12275 litros de água e em 54 casos foram adicionados, por carga, pelo menos 100 litros de água e num deles 300 litros?

Respondeu-se que: - “ provado que foram adicionados pela ré 12.085 litros de água e em 52 casos foram adicionados, por carga, pelo menos 100 litros e num deles 300 litros”.

As guias de remessa fazem esta prova, basta consultar o doc. 11 junto com a réplica.

Nem colhe o argumento de não saber quem assinou as guias. Se por um lado defende não saber quem as assinou, por outro, referiu que foram assinadas todas de uma vez. Mas, as testemunhas da ré CC, B e J referiram que havia dois trabalhadores com o apelido P a trabalhar na obra.

Por outro lado, o facto de as betoneiras terem um depósito de água e ser daí que foi adicionada a água, nada adianta a favor da tese defendida na apelação. Como referiram as testemunhas era a forma de controlar a quantidade, pois os depósitos têm a sua capacidade devidamente marcada, o que tornava mais fácil controlar a adição de água pretendida. Sempre podia ser feito com um mangueira, mas não era prático.

Com as assinaturas de tal adição nas guias de entrega de betão e a prova testemunhal nada aponta no sentido defendido pela apelante, não serem as guias a forma de fazer prova do recebimento do betão. Como referiram as testemunhas aí constava a adição de água a pedido do cliente e o volume respectivo.

Não apareceu nenhuma testemunha a defender que foi uma pessoa ligada à apelada que assinou as guias em causa. Se quem assinou o fez com ordem da ré ou não é matéria que não importa neste momento para apurar as responsabilidades da apelada.

Foi junto com as respostas da matéria de facto e sua fundamentação um painel elaborado pelo juiz do processo de toda a água que foi adicionada. Aliás, mais não são do que o esquema dos factos constantes das guias de remessa e entrega. Numa delas consta a fls. 562ª a adição de 300 litros de água adicionada em obra a pedido do cliente e devidamente assinada. Também tal estudo foi feito pelo Eng. N, chefe da testemunha J, como referiu no seu depoimento, tal estudo foi feito a pedido da C que analisou todas as guias de remessa e entrega.

Nem adianta o facto de o arquitecto A e os engenheiros C e B não conhecerem estes factos nem terem pedido essa adição pode alterar a resposta. Como foi referido, quem pedia a adição da água era que estava na placa na altura da betonagem e seguramente não era o arquitecto da obra ou os engenheiros que efectuavam tais tarefas. Como referiu a testemunha S quem pedia água era o carpinteiro, faz mais sentido e é mais credível. Talvez tivesse faltado à obra mais fiscalização técnica e seguramente não seria adicionada a água como foi ao betão.

Sem a requerida a alteração da matéria de facto não pode de modo algum proceder a pretensão da ré de ver julgado procedente o pedido reconvencional, uma vez que não fez prova de que o betão e o serviço de bombagem não foi conforme ao que tinha acordado ser fornecido. Os testes de resistência são diferentes conforme se realizem em cilindro ou em pilar e o tempo que tem.

Podíamos remeter sem mais para a decisão impugnada que se encontra bem fundamentada.

Como consta no Ac. do STJ de 10 de Janeiro de 2008

1. O fornecimento de materiais de construção, com datas e vencimentos diferentes, integram contratos de compra e venda diferentes, embora sejam prestações da mesma natureza provenientes do desenvolvimento da relação contratual (sinalagma funcional).

2. Cada uma delas impõe ao comprador, como sinalagma genético, a obrigação de pagar o respectivo preço.

3. Muito embora caiba nesse nexo sinalagmático, o direito de o comprador peticionar indemnização pelo fornecimento defeituoso de alguns desses materiais, tal nexo já não existe para que o comprador possa recusar-se ao pagamento dos materiais não defeituosos fornecidos.

O contrato celebrado entre Recorrente e Recorrida é, efectivamente, de qualificar como de compra e venda comercial, já que celebrado entre comerciantes, no exercício das respectivas actividades, regendo-se pelos art. 463º C. Com. e 874º e ss. do C. Civil.

Da matéria de facto provada, resulta que o contrato firmado entre a A. e a R. foi a compra e venda comercial (463.º, 3 do Cód. Comercial), de betão descrito nas facturas referidas nas Al. A e B, fornecido nas datas e com os vencimentos nelas referidas, mas que a R. não pagou, como lho impunha o sinalagma genético (à entrega da coisa, cabia, por parte da R., o dever de pagar o preço, na data acordada) desses contratos de compra e venda art. 879.º, c) do CC.

Para se provar a responsabilidade da apelada seria necessário estabelecer-se o nexo de causalidade entre o defeito do produto fornecido o betão e o dano que se verificou, a referida derrocada.

Relativamente ao fornecimento de betão, foi contratado com a recorrida a entrega de betão do tipo C20/25, não fez prova de que o betão fornecido não correspondia o tipo requerido.

Apesar de estar provado que o betão submetido à realização de ensaios, correspondia a um betão diferente aquando da derrocada e após a sua aplicação, e, não ao betão fornecido. Ou seja, o betão aplicado não correspondia ao tipo C20/25, mas não se provou que o betão fornecido padecia de vícios ou defeitos de fabrico, concepção e de montagem. O único facto relevante dado como provado foi que, após o fornecimento do betão e a adição de água feita pela recorrente e a seu pedido, aquele perdeu as características que tinha, conforme consta da resposta ao art. 21. e 4

Vem defender a apelante que houve cumprimento defeituoso. Podia acontecer que o betão tivesse um defeito antes da venda e ficaríamos perante um erro do comprador ao adquirir a coisa com defeito, como dispõe o art. 913 do CC. Pode ocorrer depois da celebração do contrato e esse é imutável ao vendedor – 918 e ao risco a cargo do comprador.

Provou-se que o betão após a derrocada não correspondia ao contratado C20/25, mas não se provou que o betão fornecido foi o que foi encontrado na obra ou que padecia de algum vício ou defeito que legitimasse a conclusão de que houve cumprimento defeituoso, por banda da recorrida. Nem tal era possível com a prova das quantidades de água que foram adicionadas aos vários fornecimentos de betão, após a entrega, pelos operários da apelante.

Os defeitos são materiais, relacionados com o fabrico, a montagem a aplicação ou outros. Nada se provou de que o bem fornecido o betão tivesse algum defeito. Mas provou-se que na obra após o fornecimento foi adicionada água, o que levou a perder as características que tinha, como consta do art. 21.

Dispõe o art. 913, do C. Civil no seu n.º1 que: se a coisa vendida sofrer de vício que a desvalorize ou impeça a realização do fim a que e destinada, ou não tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a realização daquele fim, observar-se-á, com as devidas adaptações, o prescrito na secção precedente em tudo quanto não seja modificado pelas disposições dos artigos seguintes.

Preceitua o n.º2 do mesmo artigo que: quando do contrato não resulte o fim a que a coisa vendida se destina, atender-se-á a função normal das coisas da mesma categoria.

Por sua vez dispõe o art. 914, do referido Código, que o comprador tem o direito de exigir do vendedor a reparação da coisa ou, se for necessário e esta tiver natureza fungível, a substituição dela; mas esta obrigação não existe se o vendedor desconhecia sem culpa o vício ou a falta de qualidade de que a coisa padece.

Como refere Calvão da Silva, Compra e Venda de Coisas Defeituosas, Almedina, 2ª edição, págs. 40 e seg, a lei sujeita ao mesmo regime duas situações que podem afectar a coisa vendida: vício ou defeito e falta de qualidade, privilegiando, dessa forma, a idoneidade do bem para a função a que se destina, tendo em vista proteger o adquirente relativamente à aptidão da coisa, isto é, a utilidade que aquele espera dela.

Nesta medida, na determinação do defeito para efeito de reparação pelo vendedor importa ter em conta e desde logo o fim tido em vista pelas partes (concepção subjectiva do defeito). Sempre que as partes não tenham estabelecido contratualmente o fim específico da coisa vendida, a idoneidade do produto é determinada pela função normal das coisas da mesma categoria, conforme indica o n.º2 do citado art. 913 do C. Civil (concepção objectiva abstracta).

Por conseguinte, dado que a venda de coisa defeituosa é encarada legalmente pela falta de conformidade ou qualidade do bem adquirido para o fim específico e/ou normal a que é destinado, a determinação da defeituosidade da coisa pressupõe um juízo de avaliação aferido, em primeiro lugar, de acordo com o destino fixado pelas partes; na sua ausência ou insuficiência há que ter presente a realização do fim a que a coisa se destina, levando ainda em linha de conta as qualidades asseguradas ou necessárias à realização desse mesmo fim.

Pedro Romano Martinez (in "Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada", Almedina-1994-, págs. 356 e 357), "a parte que invocar, como fundamento do seu direito, a venda de coisa defeituosa, tem o ónus da prova da existência do defeito em data anterior à da entrega da coisa ao comprador (artigos 913º, 918º e 342º do CC)", impondo-se a decisão do pleito contra a parte que não cumpriu esse ónus relativamente a factos indispensáveis à sua pretensão (art. 516º do CPC).

O conhecimento de outras questões da responsabilidade contratual como o acto ilícito, tomada a ilicitude num sentido objectivo, consubstanciado em execução defeituosa da prestação, (art. 798º do CC) - cfr. Galvão Telles, in "Direito das Obrigações", 7ª Edição (Revista e Actualizada), Coimbra Editora, 1997, págs. 331 a 333 e 336 e seg. em sintonia com o disposto na 2ª parte do 1º período do nº 2 do art. 660º, não olvidado o vertido nos art. 713º nº5.

Igualmente importa considerar que o vício conhecido do adquirente na conclusão do negócio excluiu a responsabilidade do vendedor, sendo sobre este que impende tal prova, cabendo tão só ao comprador a demonstração da existência do defeito.

No caso específico do direito de reparação, a lei desobriga o vendedor se este desconhecia, sem culpa, o vício ou a falta de qualidade da coisa – cf. n.º2 do art.º 914, do C. Civil, excepto se ocorrer garantia de bom funcionamento – cfr. art. 921, do C. Civil.

Verifica-se pois que, em princípio, o direito de reparação na venda de coisa defeituosa assenta na culpa presumida do vendedor, cabendo a este elidir tal presunção mediante a demonstração de que ignorava, sem culpa, a existência do vício ou a falta de qualidade da coisa.

Artigo 12.º da Lei n.º 24/96 de 31 de Julho

Direito à reparação de danos

1 - O consumidor a quem seja fornecida a coisa com defeito, salvo se dele tivesse sido previamente informado e esclarecido antes da celebração do contrato, pode exigir, independentemente de culpa do fornecedor do bem, a reparação da coisa, a sua substituição, a redução do preço ou a resolução do contrato.

2 - O consumidor deve denunciar o defeito no prazo de 30 dias, caso se trate de bem móvel, ou de um ano, se se tratar de bem imóvel, após o seu conhecimento e dentro dos prazos de garantia previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 4.º da presente lei.

3 - Os direitos conferidos ao consumidor nos termos do n.º 1 caducam findo qualquer dos prazos referidos no número anterior sem que o consumidor tenha feito a denúncia, ou decorridos sobre esta seis meses, não se contando para o efeito o tempo despendido com as operações de reparação.

Demonstrando-se que os vícios não se encontram a cargo do vendedor temos, claramente, uma situação de risco por deterioração culposa da coisa, que corre por conta do comprador nos casos dos defeitos supervenientes Direito das Obrigações, Menezes Leitão, pag. 127.

Bem pelo contrário, ficou provado que das 23 facturas emitidas pela recorrida referentes aos ditos fornecimentos a ré só pagou parcialmente uma delas como consta dos factos al.D).

Em consequência da derrocada sofreu a ré prejuízos.

Devido à derrocada da laje de cobertura ocorrida no momento em que se procedia à bombagem de betão, deu-se o desmoronamento da cobertura que abrangeu praticamente toda a fachada poente do edifício, afectando a solidez e resistência da restante estrutura, como consta dos art. 8 e 12.

Teve a apelante de proceder a obras de demolição e remoção de entulho, reconstrução e reparação, consolidação e reforço da estrutura do prédio, com acréscimo de despesas, art. 16 e 17.

A obra teve, em virtude da derrocada um atraso na entrega das fracções de 18 meses, não foram vendidas no prazo previsto para a conclusão da mesma. Sendo certo que, os danos que estão provados, não podem de modo algum serem imputados à apelada. Não se provou que eles ocorreram por ter fornecido um betão que não respeitava as características do que fora acordado entre ambas ou que tivesse sido responsável pela errada aplicação na descarga.

Com a improcedência do pedido reconvencional deduzido, não pode de modo algum ser procedente o pedido de extinção do crédito da A por compensação. Resta à apelante a obrigação de pagar as facturas com juros como da decisão impugnada consta.

Em face da improcedência do pedido reconvencional, desnecessário se torna conhecer do agravo interposto pela apelada, que não foi condenada no pedido reconvencional.

Concluindo

1-A parte que, como fundamento do seu direito, invocar a venda de coisa defeituosa, tem o ónus da prova da existência do defeito em momento anterior ao da entrega da coisa ao comprador (art. 342º nº 1 do CC).

2. Com a improcedência do pedido reconvencional da apelante, fica prejudicado o pedido de extinção de parte do crédito da A. por compensação.

3.Os agravos interpostos pelo apelado só são apreciados se a sentença não for confirmada art. 710/2 do CPC

Improcedem todas as conclusões da apelante.

III – Decisão: em face do exposto, julga-se:

- improcedente a apelação, mantendo-se a decisão impugnada

- não conhecer do agravo interposto em face da improcedência do pedido reconvencional:

Custas pelo agravante e apelante respectivamente.

Lisboa, 17 de Setembro de 2009

Catarina Arêlo Manso
Ana Luísa Geraldes
António Valente