Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
Processo:
5537/2006-3
Relator: JOÃO SAMPAIO
Descritores: DENÚNCIA CALUNIOSA
DIFAMAÇÃO
ACUSAÇÃO PARTICULAR
DESPACHO DE PRONÚNCIA
INDÍCIOS SUFICIENTES
Nº do Documento: RL
Data do Acordão: 10/11/2006
Votação: UNANIMIDADE
Texto Integral: S
Meio Processual: RECURSO PENAL
Decisão: NEGADO PROVIMENTO
Sumário: Verificam-se indícios mínimos da prática de um crime de difamação na forma continuada se o arguido prestou “…depoimento como testemunha em processo criminal em fase de inquérito, coberta pelo segredo de justiça, não tendo sido ele que directamente procedeu ao aproveitamento mediático que foi feito do seu depoimento, o que é facto é que não podia deixar de conhecer da enorme gravidade dos factos que imputava ao ora assistente que é uma figura pública e que o processo em causa pela natureza e circunstâncias em que tinham sido praticados os crimes em investigação seria alvo de notícias apetecidas. Além disso o arguido não podia deixar de saber que o segredo de justiça não se prolonga ao longo das fases do processo e que mais tarde ou mais cedo o conteúdo e as figuras públicas apontadas nas suas declarações viriam a lume através da imprensa com mais ou menos impacto, como aconteceu no caso do assistente” (citação de extracto do acórdão).
Decisão Texto Integral: Acordam em conferência na 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.
*
A. apresentou queixa contra B. imputando-lhe a prática de um crime de denúncia caluniosa em concurso aparente com um crime de falsidade de testemunho p. e p. pelo art. 360º do CP em concurso efectivo com um crime de difamação com calúnia p. e p. pelos arts. 180º e 183º nº 1 al. a) e b) do mesmo diploma legal.
O Ministério Público procedeu a despacho de arquivamento do inquérito concluindo não disporem os autos de elementos capazes de fundamentarem um juízo de divergência entre a realidade objectiva e a declarada, o que determinaria que não se pudesse considerar indiciado o elemento objectivo do tipo consubstanciado na falsidade da declaração, não se antevendo que diligências pudessem ser realizadas susceptíveis de conduzirem ao apuramento da conformidade ou desconformidade com a realidade do declarado.
Ordenou o Ministério Público que fosse notificado o assistente Dr. A. no sentido de em 10 dias querendo vir deduzir acusação particular no que respeita ao denunciado crime de difamação.
*
O assistente Dr. A. deduziu acusação particular contra o arguido B. imputando-lhe a prática de um crime de difamação com calúnia na forma continuada p. e p. pelos arts. 180º, 183º nº 1 al. a) e b) e 30º nº 2 do CP ou caso assim se não entenda, 4 crimes de difamação com publicidade e calúnia p. e p. pelos arts. 180º, 183º nº 1 al. a) e b) e 30 nº 1 do CP.
*
O Ministério Público proferiu despacho no sentido de não acompanhar a acusação particular deduzida pelo assistente.
Referiu que as imputações efectuadas pelo arguido nos depoimentos prestados no chamado “Processo da C.” que envolve o assistente em abusos sexuais com menores de sexo masculino, alunos da B. de Lisboa, são objectivamente gravemente atentatórias da sua honra e consideração.
Mas que como as declarações foram efectuadas pelo arguido na qualidade de testemunha no âmbito de um processo crime em fase de investigação que tinha por objecto precisamente a investigação dos abusos sexuais de que foram vitimas menores alunos da Casa C., a questão que se coloca é se testemunhas em processo crime podem ser responsabilizadas e alvo de processo judicial pela prática de crime de difamação devido ao conteúdo de depoimentos que prestem e que objectivamente possam ser considerados como atingindo a honra e consideração de pessoas mencionadas nesse depoimento.
Acrescentou que a formulação constante do tipo de difamação pressupõe que o agente efectue a imputação de modo voluntário, espontâneo e com base no seu livre arbítrio, o que não se sucede quando o agente presta testemunho em processo criminal na sequência de determinação de magistrado ou de OPC por nesse caso não poder ser entendida como um acto voluntário.
Continua dizendo que o depoimento de uma testemunha independentemente da veracidade ou não das declarações prestadas não pode encarar-se como uma conduta voluntariamente assumida, mas antes provocada ou motivada.
Conclui referindo que fora dos casos previstos no art. 365º do CP a falsa imputação a pessoa determinada feita numa inquirição em processo criminal quando essas declarações se reportarem ao objecto do processo consubstancia um crime de falsidade de testemunho e não de difamação porquanto nem o acto de comunicação teve origem na decisão do seu autor nem se destinava a um terceiro, mas ao processo que se apresenta como causa e fim último da participação que originou a imputação.
*
O arguido requereu a abertura da instrução alegando em primeiro lugar que a acusação do assistente é nula pois que conclui pela imputação ao arguido em regime de pedido alternativo de duas espécies de crime quando diz que cometeu um crime de difamação com publicidade e calúnia ou “se assim se não entender” quatro crimes de difamação com publicidade e calúnia violando os arts. 283º nº3 al. c) e 285º nº 2 do CPP.
Acrescenta que os factos vertidos na acusação não permitem a sua subsunção ao tipo incriminador primário pretendido pelo assistente, o de difamação, e isso tanto vale para os depoimentos prestados pelo arguido em sede de processo criminal, como para as afirmações que reproduziu em sede de exame médico-legal porquanto a conduta do arguido não pode entender-se como um acto voluntário produto da autonomia da sua vontade, mas antes como um acto devido pois que obrigatório imposto por lei, sob cominação penal, arts. 132º nº 2, 134º e 145º nº 2 do CPP e 360º nº 2 do CP, decorrendo em sede de exame médico-legal a obrigatoriedade do estatuído no art. 6º da lei 45/2004 de 19 de Agosto.
Refere ainda que o arguido não se dirigiu a “terceiros” no sentido pretendido pelo art. 180º nº 1 do CP pois limitou-se a responder ante entidade incumbida legalmente de lhe tomar declarações em processo penal e de o examinar em termos de uma perícia médico-legal, tudo na forma legalmente prevista, pelo que está afastada a própria ilicitude da conduta do arguido.
E se esse argumento não valer então o arguido beneficia da cláusula de exclusão da ilicitude prevista no art. 180º nº 2 do CP porquanto as imputações que o arguido efectuou visaram apenas a prossecução de um fim público legitimo, no caso colaborar com a justiça penal no quadro de um inquérito criminal sobre abusos sexuais de que o arguido se declarou vitima e para o qual foi convocado estando convencido da verdade do que afirmou tendo procurado explicitar em auto as razões pelas quais lograra obter tal convencimento nisso incluindo a pessoa do assistente.
Termina referindo que a conduta do arguido não pode subsumir-se ao tipo incriminador de denúncia caluniosa previsto no art. 365º do CP e ao ilícito de falsidade de depoimento previsto no art. 359º do mesmo diploma legal pelas razões expostas pelo Ministério Público no despacho de arquivamento do inquérito não tendo o acusador particular legitimidade para ser assistente quanto a eles.
Conclui pedindo que fosse proferido despacho de não pronúncia.
*
Foi proferido despacho de pronúncia, constante de fls. 455 a 463, na qual foi decidido por intempestividade julgar improcedente a nulidade invocada pelo arguido e imputado ao arguido a prática em autoria material e na forma consumada de um crime de difamação na forma continuada p. e p. pelos arts. 180º nº 1, 183º nº 1 al. a) e 30º nº 2 do CP tendo para o efeito sido determinado o seu julgamento em Tribunal Singular.
*
Inconformado com o despacho de pronúncia proferido interpôs o Ministério Público recurso do mesmo tendo apresentado as seguintes conclusões:
1. Na acusação particular imputa-se ao arguido, em regime de pedido alternativo, à escolha do juiz de instrução, duas espécies de crime:
um crime de difamação continuado, ou caso assim não se entenda, quatro crimes de difamação, em concurso real.
2. A imputação ao arguido, em regime alternativo, de dois crimes integra, claramente, a situação prevista no art. 283º nº 3 al. c) do Código de Processo Penal já que atribui ao arguido uma responsabilidade criminal indefinida e aleatória.
3. Atendendo ao elemento sistemático de interpretação, a acusação particular considera-se integrada na fase processual do inquérito.
4. Uma nulidade verificada numa fase inicial do inquérito pode ser arguida, por força do disposto no art. 120º nº 3 al. c) do Código de Processo Penal, até ao encerramento do debate instrutório enquanto a nulidade da própria acusação, como acto final do inquérito ou posterior ao mesmo (na tese da decisão recorrida) teria que ser invocada no prazo de 10 dias, o que se revela manifestamente incoerente.
5. O entendimento perfilhado na douta decisão recorrida admite como corolário o seguinte efeito perverso: se não tivesse sido requerida a abertura de instrução, no caso em apreço, sempre tal nulidade deveria ser oficiosamente apreciada nos termos do art. 311º nº 2 al. a) e nº 3 al. c) do Código de Processo Penal e nem carecia de ser invocada ou arguida em tempo.
6. A tese perfilhada na douta decisão recorrida implicaria, igualmente, que o arguido tivesse, no caso vertente, que arguir a nulidade em requerimento autónomo (no prazo de 10 dias) e, posteriormente, requerer a abertura de instrução (para o que dispõe do prazo de 20 dias), situação que não se revela coerente com o princípio da economia processual.
7. O art. 120º nº 1 do Código de Processo Penal preceitua que qualquer nulidade relativa deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte.
8. Não se afigura coerente que o legislador tenha consagrado um regime próprio para a arguição das nulidades relativas, como é o caso da ora invocada, e se admita que, no caso em apreço, se deva recorrer ao prazo previsto na norma do art. 105º nº 1 do Código de Processo Penal, que reveste um carácter manifestamente residual.
9. Por último, levando o entendimento da douta decisão recorrida às últimas consequências, seríamos forçados a admitir que o prazo concedido para a arguição desta nulidade seria substancialmente mais curto no âmbito de uma acusação particular do que numa acusação pública, quando os regimes das duas acusações são equiparados (v.g. requisitos formais e para requerer a respectiva abertura de instrução), o que se traduziria, a final, numa situação com tratamento desigual e sem fundamento.

10. Face às considerações supra expendidas resta-nos concluir que a nulidade em apreço respeita ao inquérito e foi tempestivamente
invocada.
11. Assim, deve proceder a invocada nulidade com a consequente
anulação da acusação particular, nos termos das disposições conjugadas dos art. 283º nº3 al. c), 120 nº 3 al. c) e 122 todas do
Código de Processo Penal.
12. A formulação constante do tipo de difamação pressupõe que o agente efectue a imputação de modo voluntário, espontâneo e com base no seu livre arbítrio.
13. Ora, semelhante pressuposto não se encontra presente quando o agente preste o seu testemunho, no âmbito de processo de natureza criminal, na sequência de determinação de magistrado ou de OPC.
14. Na verdade, a prestação de depoimento no âmbito de processo penal não pode ser entendida como um acto voluntário atendendo a que a sua recusa infundada consubstancia a prática do crime p. e p. pelo art. 360º nº 2 do Código Penal.
15. Por isso, um depoimento de uma testemunha, independentemente da veracidade ou não das declarações prestadas, não pode encarar-se como uma conduta voluntariamente assumida, mas antes provocada ou motivada.
16. A entidade perante a qual o testemunho é prestado não se pode considerar como um terceiro para efeitos do disposto no art. 180º do Código Penal já que o mesmo é seguramente um destinatário mas relativamente ao qual a testemunha tem a obrigação de responder com verdade sob pena de incorrer em responsabilidade criminal.
17. Assim, deve entender-se que o ora arguido, enquanto testemunha no "processo C…", depôs no cumprimento de um dever imposto por lei, o que consubstancia a causa de exclusão de ilicitude prevista no art. 31º al. c) do Código Penal.
18. Fora dos casos previstos no art. 365º do Código Penal se a falsa imputação a pessoa determinada surgiu no âmbito uma inquirição em processo criminal, e essas declarações se reportarem ao objecto do processo, a declaração consubstancia um crime de falsidade de testemunho e não de difamação, porquanto nem o acto de comunicação teve origem na decisão do seu autor, nem se destinava a um terceiro, mas ao processo, que se apresenta como causa e fim último da participação que originou a imputação.
19. Não se exige que o agente prove a verdade da sua imputação, bastando que o mesmo tenha fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.
20. Ora, o relatório médico do IML de fls. 141 e seguintes deu como praticamente certas a ocorrência das práticas sexuais relatadas pelo ora arguido, como bem se refere na douta decisão recorrida .
21. Por outro lado, importa salientar que o procedimento criminal relativo ao crime imputado pelo arguido ao assistente se encontra extinto, por efeito de prescrição, pelo que se encontra frustrada a possibilidade de o arguido fazer prova das suas imputações.
22. Em semelhante contexto fáctico, a prova da verdade revela-se uma prova "impossível".
23. No caso vertente verifica-se a causa de exclusão da ilicitude contemplada no nº 2 do art. 180º do Código Penal, pelo que a conduta não é punível.
24. O acto de depor como testemunha num processo criminal, em fase de inquérito, coberta pelo segredo de justiça, não pode entender-se como um meio ou circunstância idónea ou adequada a facilitar a divulgação de determinadas imputações.
25. O arguido limitou-se a prestar declarações, na qualidade de testemunha, no âmbito de um processo crime, sendo completamente alheio ao aproveitamento mediático que foi feito do seu depoimento e não pode ser responsabilizado por esse fenómeno, sob pena de se violar o princípio da culpa, o qual tem dignidade constitucional.
26. Face às considerações supra aduzidas conclui-se que a douta decisão recorrida violou o disposto no art. 180º nº 1 e nº 2 do Código
Penal.
27. A decisão recorrida violou o disposto no art. 308º nº 1, 1ª parte e 283 nº 2 "ex vi" do disposto no art. 308º nº 2, do Código de Processo Penal ao considerar que existem indícios suficientes da prática, pelo arguido, de um crime de difamação.
Conclui requerendo que o recurso seja julgado procedente e, consequentemente, seja a decisão recorrida revogada e substituída por outra que julgue procedente a invocada nulidade ou caso assim não se entenda que seja ordenada a prolação de despacho de não pronúncia do arguido pela prática do crime de difamação.
*
O assistente apresentou resposta ao recurso interposto pelo Ministério Público apresentando as seguintes conclusões:
1. A Acusação Particular deduzida nos presentes autos pelo Assistente não enfermava de qualquer vício, nomeadamente por força da circunstância de imputar ao Arguido "um crime de difamação com publicidade e calúnia, p. e p. pelo art. 180º e 183º nº 1 al. a) e b) do Código Penal, tendo em conta o art. 30º nº 2 do mesmo Código ou, caso assim não se entenda, quatro crimes de difamação com publicidade e calúnia, p. e p. pelo arts. 180º e 183º nº 1 al. a) e b) do CP, à luz do art. 30º nº 1 (destaque no original).
2. A Acusação Particular não continha um pedido alternativo, mas sim um enquadramento jurídico principal e um enquadramento jurídico subsidiário ou secundário.
3. A Acusação Particular delimitava com toda a segurança e rigor o objecto do processo, tanto de um ponto de vista fáctico como de um ponto de vista jurídico, assegurando todas as garantias de defesa, evitando, transparente e lealmente, que o Arguido fosse posteriormente sujeito a qualquer surpresa.
4. Não existe qualquer indefinição ou aleatoriedade na responsabilidade criminal imputada ao Arguido, pois a margem de flutuação admitida na Acusação Particular é muito reduzida e perfeitamente estabilizada, não impedindo que o Arguido pudesse exercer cabalmente o seu direito de defesa, como aliás o fez no seu requerimento de abertura de instrução e no debate instrutório.
5. O art. 283° nº 3 al. c) do CPP é inaplicável ao caso sub judice, pois a Acusação Particular contém todas as disposições legais aplicáveis aos factos imputados ao Arguido.

6. Ainda que se entendesse que a Acusação Particular enfermava de um qualquer vício, o que não se concede, tratar-se-ia de mera irregularidade, não arguida tempestivamente, que não afectou os actos subsequentes à dedução da Acusação Particular e foi reparada com o Despacho de Pronúncia, que pronunciou o arguido pela prática "em autoria material e na forma consumada, de um crime de difamação na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 180 nº 1 e 183º nº1 do CP cfr. art. 30º nº 2 do mesmo diploma", eliminando a imputação subsidiária que constava da Acusação Particular.
7. Ainda que se entendesse, o que não se concede, que a Acusação Particular padecia de nulidade por violação do citado art. 283° nº3 al. c), tratar-se-ia de uma nulidade sanável, dependente de arguição, que não foi arguida tempestivamente.
8. Como bem decidiu o Tribunal a quo, o regime especial do art. 120º nº 3 al. c) é inaplicável ao caso dos autos, pois a Acusação Particular, estando em causa crimes de natureza particular, ocorre necessariamente em momento posterior ao final do Inquérito e anterior ao início da (eventual) Instrução, pelo que será aplicável o prazo geral de 10 dias (art. 105º do CPP) que, in casu, não foi cumprido.

9. No âmbito do "Processo C…", o Arguido imputou ao Assistente um conjunto de factos clamorosamente ofensivos da sua honra e consideração, consubstanciados na prática de inúmeros actos sexuais com crianças com idades entre os 10-12 anos.
10. Ao contrário do que sustenta o Ministério Público, os depoimentos prestados pelo Arguido foram claramente actos voluntários, pois a referida obrigatoriedade legal refere-se apenas à prestação de depoimento em si mesmo e não ao conteúdo do depoimento (que, naturalmente, está sujeito ao dever de verdade).
11. Por outro lado, ainda que assim não se entendesse, certamente que as declarações prestadas pelo Arguido perante o INML são voluntárias, maxime quanto ao seu conteúdo.
12. É evidente que, para efeitos de preenchimento do tipo contido no art. 180° do Código Penal, as imputações sub judice foram efectuadas pelo Arguido perante terceiro (os agentes da Polícia Judiciária que tomaram o depoimento), pois, neste contexto, terceiro é todo aquele que não é nem o agente nem a vítima do crime de difamação
13. Ainda que assim não se entendesse, o que não se concede, os factos imputados nestes autos ao Arguido não se cingem aos dois depoimentos prestados perante órgão de polícia criminal, abrangendo também as declarações prestadas perante os peritos do INML, sendo (também) estes inquestionavelmente terceiros.
14. A exclusão da ilicitude prevista no art. 31º al. c) não aproveita ao Arguido, pois o seu dever era o de prestar depoimento e de prestar um depoimento verdadeiro, conforme com a realidade, o que não sucedeu.
15. A questão fundamental que se coloca nos presentes autos é a de saber se as imputações feitas pelo Arguido ao Assistente são verdadeiras ou falsas e sobre quem impende essa prova.
16. No âmbito do crime de difamação, nos termos do art. 180° nº 2 (que é sobre isso expresso e claro), a pessoa que imputa factos desonrosos a terceiro é quem tem o ónus de provar a verdade dessa imputação ou o fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira, pois é quem está em melhor posição para o poder fazer, sendo certo que quem faz esse tipo de afirmações tem de estar preparado para depois as suportar.
17. Uma vez que o Arguido acusou o Assistente de praticar diversos actos de natureza "pedófila" consigo e com outras pessoas, cabe-lhe agora, para evitar a punição da sua conduta, demonstrar a veracidade dessa imputação ou - o que no presente caso não se vê bem como poderia suceder - que tinha um fundamento sério para, em boa fé, acreditar que essas imputações eram verdadeiras.
18. Uma interpretação do art. 180° do Código Penal no sentido de exigir à vítima do crime de difamação a prova da falsidade das imputações que lhe foram efectuadas, redundaria em norma inconstitucional, por violação dos arts 1°, 2°, 20°, 25° e 26° da Constituição da República Portuguesa.
19. Nos presentes autos inexistem quaisquer elementos que apontem para a veracidade das imputações efectuadas pelo Arguido ou para a existência de um fundamento sério para este, em boa fé, reputar tais actos de verdadeiros, pelo que se impõe decidir que os autos contém indícios suficientes da prática pelo Arguido do crime por que foi pronunciado.
20. Finalmente, existem indícios suficientes de que a ofensa em apreço foi cometida em circunstâncias que facilitaram a sua divulgação, pois o Arguido conhecia a enorme gravidade dos factos imputados ao Assistente e sabia, desde logo pela exposição pública a que o "Processo C…" estava já sujeito, que as suas declarações viriam a ser publicamente divulgadas e noticiadas.
Termina dizendo dever o recurso ser julgado improcedente, e a decisão do tribunal a quo confirmada, no sentido da pronúncia do Arguido.
*
O Ministério Público junto deste Tribunal da Relação de Lisboa teve vista no processo e reiterou que o despacho recorrido deve ser substituído por um despacho de não pronúncia por no seu entender a prova da falsidade dolosa das declarações competir à acusação e não estar feita ou pelo menos não ter sido apreciada no despacho recorrido donde resultaria que este deveria ter dado como assente a indiciação que o arguido actuou licitamente por estar a cumprir o dever legal de prestar depoimento estando a sua conduta excluída de ilicitude ao abrigo do art. 31º nº 2 al. c) do CP.
*
O arguido notificado do parecer atrás referido referiu nada mais ter a acrescentar reputando ter proferido imputações em sede processual de cuja verosimilhança estava em boa fé convencido pelo que a submissão do feito a juiz levará inexoravelmente à questão da substância da imputação, único meio de defesa que então lhe restará.
*
O assistente apresentou resposta ao parecer emitindo as seguintes conclusões:
1. Para efeitos de determinar neste caso concreto sobre quem impende a prova da verdade ou da falsidade das declarações prestadas pelo arguido, a norma constante do art. 31 nº 2 al. c) do CP é irrelevante, na medida em que o legislador assumidamente pretendeu estipular uma solução específica para o caso do crime de difamação e fê-lo no já citado nº 2 do art. 180º do CP impondo ao arguido o ónus de provar a veracidade do conteúdo das declarações prestadas ( ou, pelo menos o fundamento sério que o fez de boa fé, acreditar na veracidade dos factos imputados).
2. Estando fora de dúvida que o arguido imputou perante terceiros em várias ocasiões um facto ao assistente que é objectivamente ofensivo da sua honra e consideração e uma vez que nos presentes autos inexistem elementos que apontem para a veracidade das imputações efectuadas pelo arguido (seja de quem for o ónus da prova) conclui-se, assim, que existe de facto a possibilidade razoável de o arguido vir a ser condenado em julgamento pelo crime de que vem acusado, pelo que deve ser confirmada a decisão recorrida no sentido da pronúncia do arguido.
*
Tudo visto cumpre decidir.
A primeira questão a resolver é se efectivamente a invocação da nulidade da acusação particular feita pelo arguido por violação do disposto no art. 283º nº 3 al. c) do CPP foi tempestiva como defende o Ministério Público no seu requerimento de interposição do recurso do despacho de pronúncia.
Ora, no despacho de pronúncia objecto do recurso que agora se analisa foi considerado que a arguição da nulidade do art. 283º nº 3 al. c) do CPP da acusação particular feita pelo arguido foi-o intempestivamente por se aplicar o prazo geral de 10 dias previsto no art. 105º nº 1 do CPP e a referida nulidade só ter sido invocada no vigésimo dia posterior à sua notificação no requerimento de abertura da instrução.
Na referida decisão refere-se que a nulidade invocada pelo arguido não é insanável sendo dependente de arguição, nos termos do art. 120º do CPP.
Que deste preceito resultam prazos diversos para a arguição de nulidades, os referidos do nº 3, e o prazo geral para as situações não expressamente previstas.
Defende-se na decisão recorrida que a nulidade invocada pelo arguido não se enquadra em nenhuma das alíneas do citado nº 3, nomeadamente a da alínea c), uma vez que a exclusão das restantes é óbvia.
Afasta-se a nulidade invocada da previsão da alínea c) do nº 3 do art. 120º do CPP por se ter entendido que a mesma não diz respeito “ ao inquérito ou à instrução” as quais devem ser arguidas “até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito”.
E considera-se que tal nulidade não diz respeito ao inquérito ou à instrução por se entender que no caso concreto o Ministério Público procedeu ao encerramento do inquérito não tendo acusado o arguido pela prática dos crimes públicos que estavam em investigação e que havendo pendente a imputação de um crime de natureza particular foi ordenada a notificação do assistente, mas esta notificação é posterior ao arquivamento do inquérito, como resulta da letra do art. 285º nº1 do CPP. Isto é, só findo o inquérito é que há lugar à notificação a que se refere o art. 285º nº1 do CPP, ou seja, a dedução da acusação particular é necessariamente um acto posterior ao encerramento do inquérito, pelo que não seria aplicável o art. 120º nº3 al. c), mas antes o prazo geral de 10 dias previsto no art. 105º nº1 do CPP.
Analisando a questão da tempestividade da arguição da nulidade da acusação particular feita pelo arguido somos levados a concordar com os argumentos expendidos pelo Ministério Público nas suas alegações de recurso.
Na verdade, tanto a acusação pública como a acusação particular encontram-se contempladas no título II do CPP sob a epígrafe “do inquérito”.
Assim, fazendo apelo ao elemento sistemático de interpretação a acusação particular considera-se integrada na fase processual do inquérito e, por conseguinte, não se pode considerar como um acto posterior ao encerramento do mesmo.
Acresce que uma nulidade verificada numa fase inicial do inquérito pode ser arguida, por força do art. 120º nº 3 al. c) do CPP, até ao encerramento do debate instrutório enquanto a nulidade da própria acusação particular, como o acto final do inquérito ou posterior ao mesmo teria que ser invocada no prazo de 10 dias, o que se revela manifestamente incoerente.
A solução perfilhada no despacho recorrido admite o seguinte efeito perverso: se não tivesse sido requerida a abertura da instrução no caso em apreço, sempre tal nulidade deveria ser oficiosamente apreciada nos termos do art. 311º nºs 2 al. a) e 3 al. c) do CPP e nem carecia de ser invocada ou arguida em tempo.
Aliás, a tese perfilhada na decisão recorrida implicaria igualmente que o arguido tivesse no caso vertente que arguir a nulidade em requerimento autónomo no prazo de 10 dias e posteriormente requerer a abertura da instrução no prazo de 20 dias, solução claramente violadora do princípio de economia processual.
Levando o entendimento da decisão recorrida às últimas consequências, seríamos forçados a admitir que o prazo para a arguição desta nulidade seria substancialmente mais curto no âmbito duma acusação particular do que numa acusação pública, quando os regimes das duas acusações são equiparados (requisitos formais e prazo para requerer a abertura da instrução), o que se traduziria afinal numa situação com tratamento desigual e sem fundamento.
Em suma, entendemos que o prazo que o arguido tinha para invocar a nulidade da acusação particular é o previsto no art. 120º nº 3 al. c) do CPP, por se entender que a mesma é “respeitante ao inquérito” e, por conseguinte, tal invocação poderia ter sido feita até ao encerramento do debate instrutório, pelo que a referida arguição da nulidade da acusação particular foi feita tempestivamente.
*
Chegando-se à conclusão que a arguição da nulidade da acusação particular feita pelo arguido no seu requerimento de abertura da instrução foi-o tempestivamente ter-se-á agora que analisar se a referida nulidade efectivamente se verifica.
Ora, na acusação particular é imputado ao arguido a prática de um crime de difamação com publicidade e calúnia p. e p. pelos arts. 180º e 183º nº 1 al. a) e b) e 30º nº 2 do CP ou, caso assim não se entenda quatro crimes de difamação com publicidade e calúnia p. e p. pelos arts. 180, 183 nº 1 al. a) e b) e 30º nº 1 do CP.
O Ministério Público propugna pela existência da nulidade prevista no art. 283º nº 3 al. c) do CPP por dessa forma não estarem indicadas as disposições legais aplicáveis na medida em que a acusação particular conclui pela imputação ao arguido em regime de pedido alternativo de duas espécies de crime não fixadas.
Ora, tal situação violaria as regras constitucionais que estatuem a natureza acusatória do processo penal – art. 32º nº 5 da Constituição – que impõem que seja delimitado com a acusação o objecto jurídico do caso em termos de lhe garantir segurança e estabilidade, assegurando os direitos de defesa e possibilitando o adequado exercício da função jurisdicional.
A vinculação temática como decorrente da regra constitucional do acusatório implica e pressupõe que haja um objecto processual penal fixado nomeadamente a nível jurídico, de modo a garantir o exercício dos poderes cognitivos e decisórios por parte do tribunal e uma defesa penal capaz.
Deste modo, a imputação ao arguido em regime alternativo de dois crimes integraria claramente a situação prevista no art. 283º nº 3 al. c) do CPP já que atribuiria ao arguido uma responsabilidade criminal indefinida e aleatória.
Ora, o art. 283º nº 3 al. c) do CPP, por remissão do art. 285º nº 2 do mesmo diploma legal, exige que a acusação contenha sob pena de nulidade “ a indicação das disposições legais aplicáveis”.
Na acusação particular formulada pelo assistente foi imputado ao arguido a prática de um crime de difamação com publicidade e calúnia sob a forma continuada e caso assim não se entenda quatro crimes idênticos em concurso real, não consubstanciando tal situação um pedido alternativo ou um pedido de condenação alternativa.
Com efeito, formulou-se na acusação particular uma qualificação jurídica subsidiária e não alternativa relativamente aos factos que foram imputados ao arguido, mas indicou-se de qualquer forma as disposições legais aplicáveis.
Deste modo, o que estava em causa na acusação particular era tão só um enquadramento jurídico de natureza subsidiária, estando claramente definido o enquadramento principal ou primário e o enquadramento secundário, não estando em causa um qualquer pedido alternativo, como se o tribunal pudesse optar livremente em caso de condenação do arguido.
Por outro lado, essa margem – qualificação dos factos imputados ao arguido como um crime continuado ou como quatro crimes - não impede que o arguido possa exercer cabalmente o seu direito de defesa, como aliás o fez, nomeadamente no requerimento de abertura da instrução e no debate instrutório.
Além disso, o nº 3 do art. 283º do CPP comina com nulidade a omissão na acusação de alguma das matérias contidas nas suas alíneas.
A nulidade, porém, não é insanável, pois não está abrangida na enumeração taxativa do art. 119º do CPP. Assim, para que seja decretada deve ser arguida nos termos do art. 120º do CPP.
Para além disto, qualquer irregularidade da acusação pode ser rectificada oficiosamente nos termos do art. 123º do CPP.
Este regime denota bem o intuito que houve de reduzir ao mínimo o número das nulidades em processo penal e de não incluir no seu número quaisquer vícios formais.
Ora, tendo como base tudo o que foi dito temos de considerar que a qualificação jurídica subsidiária, que não alternativa, dos factos que foram imputados ao arguido na acusação particular consubstancia uma mera irregularidade, nos termos do art. 123º do CPP, que ficou sanada com a dedução do despacho de pronúncia em que se imputou ao arguido a prática de um crime continuado de difamação com publicidade e calúnia.
Deste modo, a irregularidade não afectou os actos subsequentes à dedução da acusação particular, pois o arguido estava plenamente habilitado a exercer o seu direito de defesa, tanto em relação ao enquadramento jurídico primário (crime continuado), como em relação ao enquadramento jurídico secundário (quatro crimes) como fez no seu requerimento de abertura de instrução e no debate instrutório.
Por todo o exposto, julga-se improcedente a nulidade invocada pelo arguido em sede de requerimento de abertura da instrução por se entender que foram indicadas as disposições legais aplicáveis consubstanciando-se a indicação subsidiária dos crimes imputados ao arguido numa mera irregularidade que ficou sanada com a dedução do despacho de pronúncia, nos termos do art. 123º do CPP.
*
Deste modo, chega-se à última questão a analisar, ou seja, se deveria ou não ter sido proferido despacho de pronúncia contra o arguido imputando-lhe como foi feito a prática em autoria material de um crime de difamação na forma continuada p. e p. pelos art. 180º nº 1, 183º nº 1 al. a) e 30 nº 2 do CP.
Ora, nos termos do art. 308º nº 1 do CPP deve ser proferido despacho de pronúncia se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que dependa a aplicação ao arguido de uma pena e despacho de não pronúncia em caso contrário.
Analisando os autos resulta claro que o arguido no âmbito do NUIPC 1718/02.9 JDLSB (vulgarmente conhecido como “ Processo da C…”) prestou declarações na qualidade de testemunha tendo imputado ao assistente a prática de actos sexuais com crianças com idades entre os 10 e os 12 anos.
No âmbito do mesmo processo o arguido foi sujeito a exame médico-legal no IML e a perícia sobre a personalidade voltando a imputar ao assistente os factos referidos.
Tais declarações foram prestadas na qualidade de testemunha em 18 de Junho de 2003 e em 19 de Novembro de 2003 e no exame médico-legal e na perícia sobre personalidade em 25 de Junho de 2003 e em Junho de 2003 respectivamente.
No final do ano de 2003 o assistente foi confrontado com diversas notícias veiculadas em diversos órgãos da comunicação social dando conta que o seu nome teria sido mencionado por testemunhas ouvidas no referido processo como estando envolvido em actos de natureza “ pedófila”.
O arguido não pôs em causa os factos relatados na acusação entendendo, no entanto, que os mesmos não configuram a prática de um crime de difamação por a sua atitude não poder entender-se como acto voluntário, mas como acto devido imposto por lei, não se ter dirigido a “terceiros” limitando-se a responder perante entidade legalmente incumbida de lhe tomar declarações, as imputações terem visado apenas a prossecução de um fim público legítimo, no caso colaborar com a justiça no âmbito de um inquérito sobre abusos sexuais de que o arguido se declarou vitima, estar o ora arguido convencido da veracidade do que afirmou e ter-se limitado a referir apenas a matéria que relevava para apurar os autores de actos de abuso sexual e não ter extravasado tais revelações para outro meio que não o processo.
O arguido ouvido nos presentes autos confirmou as declarações que prestou no âmbito do processo “C..” reiterando-as.
Quanto à alegação de que as declarações que prestou na qualidade de testemunha no “Processo C…” não poderem entender-se como acto voluntário cumpre dizer que a prestação de depoimento é um acto para a prática do qual a lei não admite em regra recusa – e neste sentido não é voluntário – o teor desse depoimento está apenas limitado pela verdade e também neste sentido não é voluntário.
No caso concreto o arguido, porque para tal foi convocado, prestou depoimento como testemunha, se cumpriu ou não a obrigação de o fazer com verdade é de julgamento mais complexo: o arguido afirma que o fez, o assistente visado nas declarações mantém que não.
No entanto, a ter faltado à verdade (ou não), o arguido fê-lo de forma voluntária, ou seja, não há qualquer notícia nos autos de ter sido coagido a prestar declarações num determinado sentido.
Isto é, há dois momentos distintos de manifestação de vontade: o primeiro no cumprimento da obrigação legal de prestar depoimento, o segundo no cumprimento da obrigação legal de o fazer com verdade. Donde se entende que da circunstância de as declarações terem sido prestadas na qualidade de testemunha por o arguido haver decidido voluntariamente cumprir esse dever, não pode inferir-se de imediato que o conteúdo do depoimento corresponde à verdade por a isso estar também obrigado.
Na verdade, se a falta à verdade nunca pudesse ser entendida como um acto voluntário não faria sentido a previsão do art. 360º nºs 1 e 3 do CP, por não ser possível a punição a título de dolo.
Quanto à circunstância do arguido não se ter dirigido a terceiros há a referir que o que distingue o crime de injúria do de difamação é o facto de naquele o agente violar a honra perante a vitima e de neste o fazer perante um terceiro, que não é nem o agente nem a vitima.
A não corresponderem à verdade os factos relatados pelo arguido é evidente que as imputações são ofensivas da honra e consideração e são feitas pelo arguido dirigindo-se a um terceiro, no caso a pessoa que lhe toma o depoimento.
Com efeito, o facto do depoimento prestado pelo arguido ter eventualmente seguido as perguntas que lhe foram sendo feitas não afasta a eventual punição se o mesmo não corresponder à verdade, pois quem lhe toma depoimento é um terceiro e o conteúdo das declarações é um acto voluntário.
Na verdade, terceiro é todo aquele que não é nem o agente nem a vítima do crime de difamação.
Assim, é fora de dúvida que os agentes da PJ que tomaram o depoimento do arguido são terceiros para efeitos de aplicação do art. 180º do CP.
Aliás, quanto às declarações prestadas perante os peritos do INML o argumento apresentado pelo arguido deixa de ter qualquer cabimento.
Quanto à alegação que as imputações efectuadas pelo arguido visaram apenas o fim público legítimo de colaborar com a justiça no âmbito de um inquérito sobre abusos sexuais que se achou vítima há desde logo que referir que efectivamente a imputação de factos atentatórios da honra e consideração do visado com o fito exclusivo de realizar interesses legítimos afasta nos termos do art. 180º nº 2 al. a) do CP a punibilidade da conduta do agente.
O interesse legítimo seria o de colaborar com a autoridade judiciária que tinha a seu cargo a investigação do processo.
No entanto, como se refere no despacho objecto de recurso “o interesse só é legítimo se o teor do depoimento corresponder à verdade. Por outras palavras, se os factos relatados pela testemunha não corresponderem à verdade o interesse perde o seu carácter legítimo”.
Ora, no caso dos autos não se fizeram quaisquer diligências tendentes à confirmação da veracidade dos factos imputados pelo arguido ao assistente, na medida em que o procedimento criminal dos mesmos já estava prescrito.
E, assim sendo, por não se haver apurado, ainda que a título indiciário, a veracidade do depoimento não se pode sem mais considerar o interesse como legítimo.
O arguido também alegou que estava convencido da veracidade do que afirmou o que integraria a causa de justificação prevista na alínea b) do nº 2 do art. 180º do CP.
Ora, caber-lhe-ia a ele o ónus de provar essa situação ou a de que os factos que imputou ao assistente eram verdadeiros.
Com efeito, não tendo o Ministério Público no “Processo C…” averiguado a veracidade dos factos imputados pelo arguido ao assistente, por o procedimento criminal dos mesmos estar prescrito, incumbiria àquele no presente processo fazer prova dos mesmos usando para isso dos meios que entendesse necessários.
E não se diga que tal produção de prova é impossível na medida em que nos relatos que fez o arguido aponta a presença de pelo menos outros dois jovens também alunos da C. e numa das situações a presença de um seu colega de nome D..
Ou seja, no âmbito deste processo o arguido poderia ter lançado mão de prova testemunhal tendente a demonstrar a veracidade do que afirmou.
Por outro lado, também não existem nestes autos elementos que possam levar o tribunal a concluir que o arguido estava, em boa fé, convencido da veracidade do que afirmou, por exemplo que por qualquer razão tivesse laborado em erro quando identificou o assistente como o autor dos factos que relatou.
Na verdade, embora no relatório do IML se assinale a “ simplicidade, consistência e coerência do seu relato, bem assim como a congruência deste com a forte carga afectiva e emocional evidenciadas no decurso da longa entrevista realizada, em que o B. nunca procurou a despeito dos sinais de sofrimento psicológico despertado pela invocação de experiências manifestamente penosas, furtar-se a responder ou a iludir qualquer das questões que lhe foram colocadas, tal como não deu mostras de, através dele, procurar obter benefícios secundários”, tal não é o suficiente para se concluir pela completa veracidade do afirmado no que ao assistente diz respeito.
Por outro lado, há ainda a considerar que a Lei 65/1998 de 02 de Setembro revogou o antigo nº 5 do art. 180º do CP que previa que quando a imputação fosse de facto que constituísse crime, como é o caso, a admissibilidade da prova da verdade dos factos estava limitada à resultante de condenação por sentença transitada em julgado, o que no caso dos autos seria impossível pelos eventuais crimes imputados pelo arguido ao assistente estarem já prescritos.
Ora, com a revogação desse número do preceito nada obsta, como já foi dito, a que o arguido prove a veracidade das imputações que fez ao assistente ou ao menos que tivesse fundamento sério para, em boa fé, as reputar como verdadeiras.
E não se diga que se está a obrigar o arguido a provar que não cometeu o crime que lhe é imputado violando o princípio da presunção de inocência, pois é a própria lei no nº 2 do art. 180º do CP que lhe impõe que proceda a essa prova para afastar a punibilidade da sua conduta.
Aliás, entendimento diferente colocaria os visados com as imputações, como é o caso do assistente, numa posição intolerável, incapaz de fazer a prova da falsidade das imputações que lhe são dirigidas, prova negativa essa que ela sim é impossível.
Com efeito, a pessoa que imputa factos desonrosos a terceiros é quem está em melhor posição para, em primeiro lugar, ajuizar da bondade de proceder a essas imputações e, se for caso disso fazer a prova da sua verdade, sendo mesmo muitas vezes a única pessoa que o pode fazer, ou, pelo menos, para provar que tinha um fundamento sério para acreditar na veracidade desses factos.
Por razões que facilmente se compreendem a imputação de factos desonrosos a terceiros responsabiliza quem a faz que tem de estar preparado para suportar as afirmações por si produzidas.
E é evidente que as declarações produzidas por uma testemunha no âmbito de um processo crime só realizam interesses legítimos se e só se essas declarações forem verdadeiras.
Em suma, a interpretação de que seria o assistente que teria que provar a falsidade das imputações que lhe foram feitas implicaria a criação de um obstáculo intransponível ao acesso pleno e efectivo do assistente à tutela jurisdicional do seu direito fundamental à integridade moral e ao bom nome e reputação, esvaziando assim numa medida constitucionalmente inadmissível o conteúdo desses direitos.
Por outro lado, a circunstância da veracidade da imputação poder ser uma eximente neste caso, não transforma a falsidade da imputação em elemento do tipo incriminador, tal como, por exemplo, a circunstância do legislador afastar a ilicitude em casos de legítima defesa não transforma a ausência de defesa legítima em elemento do crime.
Pelo que obviamente não impende sobre a acusação o ónus de invocar e provar a ausência de tal causa de exclusão da responsabilidade, tal como, em geral seria impensável, por manifestamente absurdo, exigir ao Ministério Público que, para acusar validamente, e em qualquer caso, invoque e prove que o arguido que acusa não agiu, por exemplo, em legítima defesa, em direito de necessidade, em conflito de deveres ou ao abrigo do consentimento.
Coisa diferente é saber como se disciplina a prova dessa causa de exclusão da responsabilidade, no caso dela ser invocada em determinado processo. E aí aplicar-se-á o regime geral em matéria de prova, não tendo o arguido verdadeiramente um ónus de provar essa matéria mas cabendo também reconhecer que o assistente não tem o ónus de provar o seu contrário.
Invocada qualquer causa de exclusão de responsabilidade devem os autos ser apreciados objectivamente à luz das regras gerais. E essas regras gerais mandam acima de tudo que se apure na fase processual em que os autos se encontram se existem indícios suficientes da matéria trazida a juízo.
A questão é apenas, uma vez invocado o dever de depor com verdade, averiguar objectivamente se existem nos autos indícios suficientes de que estamos na presença do cumprimento desse dever de depor com verdade.
Ora, nestes autos o que ocorre é a ausência de indícios de que o arguido cumpriu o dever legal de depor com verdade.
É que também as causas de exclusão da responsabilidade penal necessitam de ser provadas não existindo qualquer presunção legal que determine face à inexistência de prova a procedência da causa de exclusão da responsabilidade penal concretamente alegada.
Com efeito, para que a causa de exclusão da ilicitude prevista no art. 31º nº 2 al. c) do CP pudesse proceder sempre seria necessário que dos autos constassem, pelo menos, indícios no sentido de que o arguido depôs com verdade, indícios esses que, pura e simplesmente, inexistem.
Em suma, o arguido deverá ser pronunciado pela prática de um crime de difamação na forma continuada.
Assim sendo, importa ainda determinar se o arguido deve ou não ser pronunciado pela prática do crime de difamação agravada previsto no art. 183º nº 1 al. a) do CP.
Ora, analisando os autos não podemos deixar de concluir que sim.
Com efeito, embora o arguido tivesse prestado depoimento como testemunha em processo criminal em fase de inquérito, coberta pelo segredo de justiça, não tendo sido ele que directamente procedeu ao aproveitamento mediático que foi feito do seu depoimento, o que é facto é que não podia deixar de conhecer a enorme gravidade dos factos que imputava ao assistente que é uma figura pública e que o processo em causa pela natureza e circunstâncias em que tinham sido praticados os crimes em investigação seria alvo de notícias apetecidas. Além disso, o arguido não podia deixar de saber que o segredo de justiça não se prolonga ao longo de todas as fases do processo e que mais tarde ou mais cedo o conteúdo e as figuras públicas apontadas nas suas declarações viriam a lume através da imprensa com mais ou menos impacto, como aconteceu no caso do assistente.
Em suma, tendo sempre presente que não está feita qualquer prova sobre a verdade da imputação, a ofensa foi praticada em circunstâncias que facilitaram a sua divulgação.
Deste modo, o despacho recorrido que pronunciou o arguido pela prática em autoria material e na forma consumada de um crime de difamação na forma continuada p. e p. pelos arts. 180º nº 1, 183º nº 1 al. a) e 30º nº 2 do CP deve ser mantido.
*
Por todo o exposto o Tribunal da Relação de Lisboa delibera o seguinte:
a) Considerar que a nulidade da acusação particular por violação do disposto no art. 283º nº 3 al. c) do CPP invocada pelo arguido em sede de requerimento de abertura de instrução foi arguida tempestivamente por se entender que o prazo que tinha para a invocar é o previsto no art. 120º nº 3 al. c) do CPP na medida em que a mesma deve considerar-se "respeitante ao inquérito”.
b) Julgar tal nulidade improcedente por se entender que a qualificação jurídica subsidiária feita na acusação particular relativamente aos factos que foram imputados ao arguido não consubstancia a nulidade prevista no art. 283º nº 3 do CPP, mas antes uma irregularidade, nos termos do art. 123º do mesmo diploma, que ficou sanada com a dedução do despacho de pronúncia.
c) Julgar improcedente o recurso do despacho de pronúncia interposto pelo Ministério Público, por se entender que existem indícios suficientes do arguido ter praticado em autoria material e na forma consumada um crime de difamação na forma continuada p. e p. pelos arts. 180º nº 1, 183º nº 1 al. a) e 30º nº 2 do CP, e consequentemente manter o referido despacho de pronúncia nos seus precisos termos.

Notifique.
Lisboa, 11 de Outubro de 2006

João Paulo Decroock Moura Sampaio
Maria da Conceição Alves Gonçalves
António Rodrigues Simão