| Decisão Texto Integral: | Acordam os Juízes na 6ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório
Nos autos de expropriação por utilidade pública em que é expropriante C..., Sociedade para o Desenvolvimento do Programa ..., S.A. e expropriados R e MM, foi adjudicada à expropriante a propriedade da parcela 34.3 com a área de 676,80 m2 correspondente ao prédio sito na freguesia de ...-..., Concelho de Sintra, descrito na Conservatória do Registo Predial de ...-... sob o nº .../... da freguesia de ...-..., e inscrito na matriz predial rústica sob parte do artigo nº ... da mesma freguesia, necessária à Execução do Plano de Pormenor da Área Central do ..., nomeadamente para a construção de infra-estruturas, de espaços públicos, de edifícios para realojamento e de equipamentos a favor da C....
Por não ter havido acordo sobre o montante da indemnização, procedeu-se a arbitragem, tendo sido fixado o valor da indemnização em 515.006,25 € por acórdão de 15/02/2005.
Recorreram expropriante e expropriados, tendo apresentado as respectivas alegações e contra-alegações.
Como resultado da avaliação foram apresentados relatórios por quatro dos cinco peritos nomeados, tendo sido proferido o despacho de fls. 410 com este teor:
«Regularmente notificado nos termos e para os efeitos dos despachos de fls. 399 e 407, o Sr Prof. A B remeteu-se ao mais completo silêncio.
Nestes termos, por falta de colaboração com a Justiça, ao abrigo do disposto no artigo 519º nº 2 do C.P.C., condeno-o em multa, que fixo em 5 (cinco) UC’s.
Uma vez que os relatórios apresentados nos autos não tiveram a intervenção do Sr Perito indicado pelos expropriados, considero que foi preterida uma formalidade essencial e, em consequência, não admito nenhum desses relatórios, sendo que a avaliação será repetida, devendo os expropriados indicar, em cinco dias, um outro Perito, sob pena do mesmo ser nomeado pelo Tribunal.
Considero desta forma anulados todos os actos dependentes da intervenção do Sr Prof. A B.
Os custos decorrentes da nova avaliação serão suportados na íntegra pelos expropriados, que indicaram o Perito faltoso.».
Não se conformando com o assim decidido, interpôs recurso de agravo a expropriante, admitido na 1ª instância com subida diferida e efeito devolutivo (cfr fls. 450 e v.)
Tendo alegado, a agravante formulou as seguintes conclusões:
1ª - O Código das Expropriações concede às partes a possibilidade de indicarem um perito para a avaliação (art. 62º /1/a).
2ª - A participação na avaliação de algum ou de ambos os peritos indicados pelas partes não é essencial, podendo até nem ocorrer (art. 62º nºs 1/b e 2 do CE).
3ª - Quando houver lugar à nomeação de novo perito em consequência da remoção do perito inicialmente designado, imputável ao perito proposto pela parte, pertence ao juiz a respectiva nomeação, que deverá ser feita nos termos previstos no nº 2 do artigo 62º do Código das Expropriações.
4ª - O perito inicialmente designado pelos expropriados foi removido pelo tribunal por motivo que lhe é imputável, uma vez que deliberadamente não apresentou qualquer avaliação.
5ª - A rebeldia ou negligência do perito da parte é sancionada com a devolução da nomeação ao tribunal.
6ª - O tribunal reconheceu que a avaliação foi colegial (cfr despacho de fls 399)
7ª - O despacho de fls 399 não foi objecto de qualquer reacção em tempo útil, tendo transitado em julgado.
8ª - No caso em apreço houve colegialidade, apenas não houve unanimidade dos peritos quando ao valor da parcela, o que originou mais do que um relatório de avaliação.
9ª - O Código das Expropriações não impõe o princípio da colegialidade, apenas determina que «a avaliação é efectuada por cinco peritos».
10ª - A colegialidade prevista no artigo 569º do código de Processo Civil, não constitui um princípio essencial nem se mostra indispensável na avaliação em processo de expropriação, onde a lei apenas impõe que o bem expropriado seja avaliado por cinco peritos (cfr art. 62º)
11ª - A colegialidade não constitui uma formalidade obrigatoriamente aplicável à avaliação em processo de expropriação, a não ser que o juiz determine ou alguma das partes o requeira, o que no caso dos autos não sucedeu.
12ª - Desde que existam no processo cinco avaliações periciais, das quais pelo menos três emitidas por peritos da lista oficial estai reunidos os elementos técnicos legalmente exigíveis para a fixação da indemnização pelo juiz.
13ª - Mesmo que a avaliação em processo de expropriação devesse funcionar em moldes colegiais (o que não sucede), nunca a omissão deste princípio corresponderia a uma irregularidade com influência no exame ou decisão da causa.
14ª - Ainda que se considerasse que as avaliações existentes nos autos correspondiam a acto nulo, sempre vigoraria o princípio da não renovação do acto nulo, previsto no artigo 208º do Código de Processo Civil.
15ª - Não pode o tribunal “a quo” cerca de um ano depois de expirado o prazo concedido ao perito dos expropriados para manifestar a adesão a um dos relatórios apresentados ou para elaborar o seu próprio relatório, determinar que se pratique novamente o acto de avaliação.
16ª - Anular as avaliações com fundamento na falta de intervenção do perito indicado pelos expropriados quando essa mesma falta de intervenção lhe é imputável, seria conferir ao perito faltoso o poder de anular o trabalho produzido pelos Colegas e o de retardar a marcha processual.
17ª - Anular a avaliação pela falta de intervenção imputável ao perito faltoso é reconhecer a cada um dos peritos o poder de anularem sucessivamente os relatórios dos Colegas onde, deliberadamente, não participem.
18ª - Em casos idênticos, os tribunais têm decidido pela não apresentação de um relatório novo.
19ª - O tribunal “a quo” violou os artigos 201º, 208º, 463º/1, 569º/1, 573º, 672º, todos do Código de Processo Civil e o o artigo 62º do Código das Expropriações.
Termos e fundamentos pelos quais deve proceder o presente recurso de agravo e, em consequência, ser o despacho recorrido substituído por outro que nomeando um perito de entre os da lista oficial, determine que o mesmo aprecie os relatórios de avaliação juntos aos autos e se pronuncie sobre o que merece ou não a sua concordância, com a devida fundamentação para as discordâncias.
Contra-alegaram os expropriados, defendendo a confirmação da decisão recorrida.
O despacho recorrido foi sustentado tabelarmente.
Repetida a avaliação, foi apresentado relatório pelos cinco peritos.
Produzidas alegações por expropriante e expropriados ao abrigo do art. 64º do Código das Expropriações, foi proferida sentença em que se decidiu:
«julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelos expropriados e improcedente o recurso interposto pela entidade expropriante, em consequência do que:
a) Não se aplica a norma do nº 4 do art. 23º do Cód. Expropriações de 1999 com fundamento na sua inconstitucionalidade, designadamente por violação do disposto nos arts. 13º nº 1 e 62º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.
b) Fixa-se a indemnização global a atribuir aos expropriados em €630.439,20 (seiscentos e trinta mil quatrocentos e trinta e nove euros e vinte cêntimos);
c) Ao montante indemnizatório fixado em b) acresce a quantia correspondente à respectiva actualização, de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, desde a data da declaração de utilidade pública da parcela expropriada até à data desta decisão.
A entidade expropriante deverá depositar, até dez dias após o trânsito em julgado desta sentença, a quantia correspondente à diferença entre a indemnização ora arbitrada e o valor que já se mostra depositado e recebido pelos expropriados.»
Inconformados, apelaram os expropriados, e tendo alegado, formularam as seguintes conclusões:
1ª O presente recurso vem interposto da douta sentença do tribunal a quo de 2011.07.29, tendo apenas por objecto o segmento em que se decidiu aceitar “como correctos e válidos os resultados obtidos pela maioria dos Srs Peritos, ou seja, no ponto 6.2.1. do relatório de avaliação apresentado”, considerando consequentemente aplicável in casu, “o custo de construção de 750,00€/m2 de área bruta”, “tendo presente a Portaria nº1369/2002 de 19 de Outubro, do Ministério das Obras Públicas Transportes e habitação” (v fls. 535 dos autos), devendo manter-se os demais segmentos decisórios, ex vi do disposto nos art. 680º, 681º e 684º do CPC (cfr Ac do STJ de 1995.07.14, Proc. 086795; de 2010.07.13, Proc. 4210/06.9TBGMR.S1, ambos in www.dgsi.pt; cfr ainda A do STJ de 1989.03.16, BMJ 385/552 e Calvão da Silva, CJ 1995/1/7) – cfr texto nº 1 a 4;
2ª Na fixação da justa indemnização devida in casu deve atender-se ao valor real e corrente de mercado da construção que seria possível realizar no prédio expropriado e não ao custo da construção ou qualquer outro critério redutor (v. Ac TC nº 677/2006, de 2006.12.12, www.tribunal constitucional.pt) – cfr texto nºs 1 a 4;
3ª - A fixação da justa indemnização com base no custo de construção ou em valores administrativamente fixados não permite alcançar o valor real e corrente de mercado do bem expropriado, pelo que tal dimensão normativa do art. 26º do CE 99 é claramente inconstitucional (v. arts. 13º e 62º da CRP; cfr Ac TC nº 677/2006, de 2006.12.12, www.tribunalconstitucional.pt, Ac RL de 2011.06.30, Proc. 156/09.7T2AMD.L1, 8ª Secção e Ac RP de 2011.05.31, Proc. 3774/07.4TBVNG.P1, ambos in www.dgsi.pt) – cfr texto nºs 1 a 4;
4ª - O valor de mercado da construção deve ser fixado in casu em, pelo menos, 1.500.00 €/m2 para habitação perfilhado pelos Srs Peritos a fls. 582 dos autos, pelo que a douta sentença recorrida enferma de manifestos erros de julgamento, tendo violado o disposto nos art. 13º, 62º e 204º da CRP e no art. 26º do CE99. – cfr texto nºs 1 a 4.
Nestes termos, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida no segmento decisório em que considerou aplicável in casu “o custo da construção de 750,00 € m/2 de área bruta” (v. art. 680º, 681º e 684º do CPC), fixando-se a indemnização devida aos expropriados nos termos expostos.
Não foi apresentada contra-alegação.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II – Questões a decidir
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação dos recorrentes, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 684º nº 3, 690º nº 1 e 660º nº 2 do CPC).
Importa ainda ter em consideração que os agravos interpostos pelo apelado que interessam à decisão da causa só são apreciados se a sentença não for confirmada (art. 710º nº 1 do CPC) pelo que se impõe conhecer primeiro da apelação.
No recurso de apelação as questões a decidir são estas:
- se está provado que o valor de mercado da construção que seria possível realizar no prédio expropriado é de pelo menos 1.500 €/m2
- se na fixação da justa indemnização não se deve atender ao custo de construção fixado administrativamente mas sim ao valor de mercado de construção
III – Da apelação
A) Na sentença recorrida vem dado como provado:
i. Por despacho do Sr. Secretário de Estado do Ordenamento do Território de 14.07.2003, publicado em DR, II Série, número 191, de 20.08.2003, foi declarada a utilidade pública dos bens imóveis constantes da planta anexa, necessários à execução do Plano de Pormenor da Área Central do ..., nomeadamente para a construção de infra-estruturas, de espaços públicos, de edifícios para realojamento e de equipamentos a favor da C..., abrangendo uma parcela de 676,80 m2 correspondente ao prédio sito na freguesia de ...-..., Concelho de Sintra, descrito na Conservatória do Registo Predial de ...-... sob o nº .../... da freguesia de ...-..., e inscrito na matriz predial rústica sob parte do artigo nº ... da mesma freguesia.
ii. Os expropriados são os titulares inscritos na matriz e no registo predial.
iii. Em 02 de Fevereiro de 2004 a entidade expropriante tomou posse administrativa do prédio expropriado.
iv. Em 28 de Fevereiro de 2005 foi proferida decisão de adjudicação do prédio expropriado à entidade expropriante.
v. O prédio expropriado é um terreno com uma forma trapezoidal, plano, inculto e coberto apenas de vegetação espontânea e algumas espécies florestais.
vi. O terreno resulta da divisão de um antigo terreno rústico.
vii. Situa-se entre edifícios de habitação multifamiliar e terreno com idênticas características confinante com a Ribeira ....
viii. Na envolvente da parcela expropriada existem edifícios de quatro e mais pisos.
ix. Existe um choupo de grande porte na parcela expropriada.
x. A parcela confina com a Praceta Projectada à Rua ..., dispondo aí de acesso rodoviário com pavimento betuminoso;
xi. Passeios em toda a extensão do arruamento do lado da parcela;
xii. Rede de abastecimento domiciliário de água, com serviço junto da parcela;
xiii. Rede de saneamento básico com colector junto da parcela;
xiv. Drenagem de águas pluviais com ligação a estação de tratamento;
xv. Rede de distribuição de energia em baixa tensão;
xvi. Rede de telefone.
xvii. A área da parcela está abrangida pela zona inundável da Ribeira de ...
(Ribeira ...).
xviii. Sobre parte do prédio expropriado foi emitido o alvará de licença de obras particulares n.º .../95 em 21 de Abril de 1995 que permitia a construção de um edifício para habitação com nove pisos acima da cota de soleira e um abaixo, com 5.770,60 m2 de área construída e volumetria de 6.211,41 m3 distribuído por um fogo T0, oito T1 e trinta e dois T2.
xix. A construção foi prevista construir num lote com 1.960 m2.
xx. O polígono da implantação do imóvel não coincide integralmente com a configuração da parcela objecto dos presentes autos.
xxi. A construção autorizada construir estava condicionada pela cedência de terreno e imóveis à Câmara.
xxii. A emissão de tal alvará foi contestada pela população local.
xxiii. Após o início das obras estas foram embargadas por auto datado de 26 de Setembro de 1995 em virtude de o imóvel estar a ser construído em parte no domínio público.
xxiv. Este embargo veio a ser confirmado por decisão do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, datada de 19.12.2001, proferida no processo n.º 645/98 que aí correu termos.
xxv. Com a entrada em vigor do PDM de Sintra o imóvel a erigir no local nunca poderia apresentar nove pisos, sendo seis no máximo.
B) Nas conclusões da sua alegação sustentam os apelantes que para a fixação da indemnização deve ser considerado que o valor de mercado da construção que seria possível erigir na parcela expropriada é de pelo menos 1.500 €/m2.
No corpo da alegação dizem:
«No presente recurso deverá ainda ser tido em conta a seguinte matéria de facto:
«No quesito 17º dos expropriados foi perguntado aos Senhores Peritos o seguinte:
“Qual o custo provável por m2 das construções que seria possível erigir na parcela expropriada, incluindo nomeadamente, encargos com projectos, financiamentos, matérias-primas e mão-de-obra? E qual o valor de mercado por m2 da mesma construção?”
Em resposta ao referido quesito, os Senhores Peritos referiram:
“Custo da construção – 750.00/m2;
Valor de mercado – Habitação – 1.500,00 €/m2
Comércio – 1.700,00 €/m2 a 2.000 €/m2” – v. fls 582 dos autos”
Vejamos.
Os peritos responderam por unanimidade aos quesitos 16. e 17. formulados pelos expropriados, nestes termos (cfr fls. 582 dos autos):
«16. Qual o valor real e corrente de terrenos afectos à construção de habitações plurifamiliares e empreendimentos comerciais ou para escritórios na zona da parcela expropriada?
R. Depende da capacidade edificativa das mesmas e da sua utilização.
O perito indicado pelos expropriados entende o seguinte:
.Habitação – 30% x 1.500,00 €/m2 = 450,00 €
. Comércio – 30% x 2.000,00 m2 = 600,00 €
por área bruta de construção.
17. Qual o custo provável por m2 das construções que seria possível erigir na parcela expropriada, incluindo, nomeadamente encargos com projectos, financiamentos, matérias-primas e mão-de-obra?
R. Custo de construção – 750,00/m2
- E qual o valor de mercado por m2 da mesma construção?
R. Valor do mercado – Habitação – 1.500,00m/2 a 2.000,00 €/m2».
Relativamente aos quesitos 18. («Qual o valor de mercado da parcela expropriada, considerando o valor médio das construções existentes ou que seja possível edificar nas áreas envolventes?») e 19. («E qual o valor real e corrente de mercado da parcela expropriada, numa situação normal de mercado?») formulados pelos expropriados, responderam «Ver relatório».
No ponto 6.2.1 do relatório pericial, os peritos maioritários (nomeados pelo tribunal e pela expropriante) fizeram esta apreciação:
«É indiscutível que a parcela em apreço é classificada, face ao CE, de “solo apto para construção”.
O valor do solo é calculado nos termos do art. 26º do mesmo CE pelo que, na falta dos dados a que se referem os nº 2 e 3, ir-se-á ter em consideração o estipulado nos nºs 6 e 7 do mesmo artigo.
O valor do solo apto para construção determina-se em função do custo de construção, tendo por referencial aos montantes fixados administrativamente para aplicação dos regimes de habitação a custos controlados e as infra-estruturas que servem o terreno, incluindo a localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes na zona em apreço.
Esta situação é traduzida pela seguinte fórmula matemática:
Vt/m2 = Cc x ic x if
em que
Vt/m2 = Valor unitário do terreno
Cc = Custo de construção
ic = índice de construção
if = índice de incidência fundiária
Para o caso em apreço iremos considerar para Cc 750,00/m2, tendo em atenção as características das construções existentes na zona.
Com a entrada em vigor do PDM de Sintra, que ocorreu em 4 de Outubro de 1999, qualquer edificação a erigir na freguesia de ...-... não pode ter mais de 18,5 metros acima do solo, o que corresponde a uma construção com cerca de 6 pisos e não será permitida a construção de caves em zonas sujeitas a inundações, como é o presente caso.
Assim e atendendo a que fora autorizada a construção de um imóvel sensivelmente naquela zona, embora com reajustes de extremas, e que com a entrada em vigor do PDM de Sintra o mesmo não poderia ter mais de seis pisos, teríamos uma edificabilidade máxima permitida no prédio de 4.060,80 m2 (6 Pisos x 676,80 m2/P).
Tendo presente a Portaria nº 1369/2002, de 19 de Outubro, do Ministério das Obras Públicas Transportes e Habitação entende-se adequado o custo de construção de 750,00 € m2 de área bruta, o que corresponde a cerca de 850,00 €/m2 de área útil.
Relativamente ao índice de incidência fundiária a utilizar, tendo em consideração a localização, qualidade ambiental e equipamentos existentes na zona, será de 23%, determinado da seguinte forma:
Valor base -13,0%
Acesso rodoviário com betuminoso - 1,5%
Passeios - 0,5%
Rede de água - 1,0%
Rede de saneamento - 1,5%
Rede eléctrica - 1,0%
Rede de gás - 1,0%
Rede de águas pluviais - 0,5%
Estação depuradora - 2,0%
Rede telefónica - 1,0%
Total - 23,0%
Considerou-se no valor base do índice de incidência fundiária 13% do custo de construção, no máximo de 15% legalmente permitidos, devido à proximidade da Ribeira ... e confrontação a sul com o Ribeiro de ..., linhas de águas que serviam também para escoamento de esgotos clandestinos, que provocavam cheiros nauseabundos fundamentalmente no período estival.
Assim, o valor a considerar tendo por base esse cenário valorativo será:
Vp = 4.069,80 €/m2 x 750,00 €/m2 x 23% x (100,0%-10,0%)*
Vp = 630,439,20 €
Aplicação do factor correctivo a que se reporta o Artigo 26º-10 do CE»
Em esclarecimentos prestados a solicitação dos expropriados, disseram os peritos maioritários:
«Face ao critério valorativo considerado, resta aos signatários utilizar os valores referentes ao custo de construção e não ao valor de venda do produto acabado, pois estes envolvem outras verbas, que vão desde encargos com projectos, taxas a liquidar à autarquia, financiamentos, lucros, etc, alguns destes bastantes aleatórios.
O que está em causa no cálculo da indemnização por expropriação é o custo de construção, que deve ser determinado atendendo como referencial aos montantes fixados administrativamente à data da DUP, como resulta do art. 26º/5 do CE, aplicado pelos peritos» (cfr fls. 626).
Na sentença recorrida lê-se:
«In casu e na falta de elementos fiscais a que aludem os nºs 2 e 3 do art. 26º do Código das Expropriações, e conforme dispõe o nº 4 do mesmo preceito legal, foi o valor do solo calculado em função do custo da construção.
Analisado o relatório pericial apresentado aceitam-se como correctos e válidos os resultados obtidos pela maioria dos Srs Peritos, ou seja, no ponto 6.2.1 do relatório de avaliação apresentado, ou seja, tendo em consideração a existência de um projecto aprovado conforme resulta da factualidade aprovada.
Assim, e de acordo com o entendimento da maioria dos peritos, concluem estes no relatório de avaliação pelo valor de € 630.439,20 € (…) ao qual aplicam o disposto no nº 4 do art. 23º do Código das Expropriações obtendo assim o valor que apresentam como final de € 592.613,98 (…).
Tendo em consideração tudo quanto se deixou exposto, o montante indemnizatório da parcela expropriada, à data da declaração de utilidade pública é de € 630.439,20».
C) Apreciemos então se deve ser ampliada a matéria de facto como pretendem os apelantes.
A Constituição da República Portuguesa determina, no art. 62º nº 2, que «A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização».
Por sua vez, o art. 23º do Código das Expropriações em vigor à data da declaração de utilidade pública da expropriação (aprovado pela Lei 168/99 de 18/9) preceitua:
“1 – A justa indemnização não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica norma, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data.
(…)
5 – Sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e 3 do presente artigo, o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes dos artigos 26º e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente de mercado dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique requerer, ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.
(…)».
E o art. 26º prevê:
«1 – O valor do solo apto para construção calcula-se por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento económico normal, de acordo com as leis e regulamentos em vigor, nos termos dos números seguintes e sem prejuízo do disposto no nº 5 do artigo 23º.
2 – O valor do solo apto para construção será o resultado da média aritmética actualizada entre os preços unitários de aquisições, ou avaliações fiscais que corrijam os valores declarados, efectuadas na mesma freguesia e nas freguesias limítrofes nos três anos, de entre os últimos cinco, com média anual mais elevada, relativamente a prédios com idênticas características, atendendo aos parâmetros fixados em instrumento de planeamento territorial, corrigido por ponderação da envolvente urbana do bem expropriado, nomeadamente no que diz respeito ao tipo de construção existente, numa percentagem máxima de 10%.
3 – Para os efeitos previstos no número anterior, os serviços competentes do Ministério das Finanças deverão fornecer, a solicitação da entidade expropriante, a lista das transacções e das avaliações fiscais que corrijam os valores declarados efectuados na zona e os respectivos valores.
4 – Caso não se revele possível aplicar o critério estabelecido no nº 2, por falta de elementos, o valor do solo apto para a construção calcula-se em função do custo da construção, em condições normais de mercado, nos termos dos números seguintes.
5 – Na determinação do custo da construção atende-se, como referencial aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada.
6 – Num aproveitamento economicamente normal, o valor do solo apto para a construção deverá corresponder a um máximo de 15% do custo da construção, devidamente fundamentado, variando, nomeadamente, em função da localização, da qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona, sem prejuízo do disposto no número seguinte.
7 – A percentagem fixada nos termos do número anterior poderá ser acrescida até ao limite de cada uma das percentagens, e com a variação que se mostrar justificada:
(…)».
No caso concreto, por falta de elementos por não ter sido possível obtê-los juntos dos serviços competentes do Ministério das Finanças de ...-... (cfr acórdão arbitral a fls. 24 e relatório dos peritos a fls. 534), não se mostra possível aplicar o critério estabelecido no nº 2, o que aliás não é caso isolado, pois como se refere no Ac do TC nº 381/2012 (Proc 190/12, DR II nº 184 de 21/9/2012) «(…) devido à difícil praticabilidade da elaboração pelos serviços competentes do Ministério das Finanças de uma lista das referidas transacções e avaliações fiscais e os respetivos valores, este critério não tem funcionado, o que tem obrigado os tribunais a utilizarem o critério subsidiário previsto no nº 4, do artigo 26º do Código das Expropriações (…)».
No entender dos expropriados, a fixação da indemnização com base no custo da construção ou em valores fixados administrativamente não permite alcançar o valor e corrente do bem expropriado numa situação normal de mercado de acordo com o seu destino possível, e por isso, defendem que a justa indemnização deve ter por base o valor de mercado da construção de pelo menos 1.500 €/m2.
Resulta inegavelmente do art. 23º nº 5 do CE que a indemnização deve corresponder ao valor real e corrente do bem expropriado, numa situação normal de mercado. Por essa razão, esse normativo aponta os critérios constantes dos art. 26º e seguintes como referenciais e admite que a requerimento da entidade expropriante e do expropriado ou por iniciativa do tribunal sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.
O Tribunal Constitucional já foi chamado por mais de uma vez a pronunciar-se sobre a constitucionalidade dos critérios previstos na lei ordinária para determinação da justa indemnização.
No Acórdão nº 677/2006 de 12/12/2006 (Proc. 276/2003 – DR II, nº 19 de 26/2/2007), citado pelos apelantes, julgou-se inconstitucional, por violação do art. 62º nº 2 da Constituição da República, a norma do nº 2 do art. 25º do Código das Expropriações de 1991, interpretada no sentido de equiparar ao custo da construção o «valor da construção» relevante para se determinar o «valor do solo apto para a construção». Aí se discreteou, além do mais:
«(…) a Constituição não impõe, no artigo 62º, a consideração do valor de aquisição ou de venda no mercado da construção existente no solo expropriado, como método de cálculo do valor da construção. Isto na medida em que nesse valor se incluam «elementos conjunturais de especulação» ou custos de procura e intermediação do negócio. É admissível, para apurar o valor da construção relevante, a «eliminação dos elementos de valorização puramente especulativos e das mais-valias ou aumentos e valor ocorridos no bem expropriado, em especial nos terrenos, que tenham a sua origem em gastos ou em despesas feitas pela colectividade» (do facto de, portanto, serem aceitáveis alterações no puro valor de mercado), sem que tal viole o critério da justa indemnização (cfr, alertando, em face do artigo 26º, nº 5, do Código das Expropriações de 1999, para a necessidade de não identificar o custo de construção com o custo directo de produção, mas antes o considerar na perspectiva do adquirente final, isto é, incluindo, por exemplo, o lucro do promotor, Luís Perestrelo de Oliveira, Código das Expropriações Antotado, 2ª ed., Coimbra, Almedina, 2000, anotação 5 ao artigo 26º, pp101 e segs.).
Mas daqui – isto é, do facto de a Constituição não impor a consideração do preço de mercado – não se segue, porém, que a redução do valor ao custo da construção, mesmo na falta de outros elementos, seja bastante para assegurar a justa indemnização ao expropriado, isto é, uma indemnização que não seja desproporcionada ao valor do solo expropriado. Isto é, não resulta que o valor da construção possa ser determinado directamente pelo custo da construção. E é justamente este ponto o que está em questão.
O valor da justa indemnização não tem de coincidir inteiramente com o valor de mercado realmente atribuído a um prédio – sendo antes, um «valor de mercado normativamente entendido», isto é, entendido, justamente de acordo com os parâmetros de uma justa indemnização. Assim, os custos de mediação imobiliária e outros custos de transacção do prédio, bem como outros elementos puramente especulativos, não têm de ser relevantes para efeitos dessa indemnização (muito embora possa ser difícil distinguir claramente em concreto estes últimos, «puramente especulativos»).
(…)
É, na verdade, evidente que uma construção pode ter um custo reduzido, mas (mesmo independentemente de custos de mediação ou de elementos especulativos que contribuem também para a determinação do preço no mercado imobiliário) possuir logo um valor de mercado muito superior – e mesmo desproporcionadamente superior a esse custo: basta pensar, por exemplo, no valor de uma construção a realizar numa zona onde esta não apresente custos especiais, mas que se situe numa zona urbana (ou de expansão urbana) muito valorizada. Nesta medida, a determinação do valor da construção, relevante para apurar o valor do solo apto para construção apenas a partir do custo (concreto ou médio) da construção afasta o valor da indemnização a atribuir do padrão de uma justa indemnização constitucionalmente imposto. (…)».
Também no Acórdão nº 11/2012 (Proc. 556/10 – in wwww.dgsi.pt), o Tribunal Constitucional decidiu, com dois votos de vencido, «julgar inconstitucionais as normas dos artigos 23º nº 5 e 26º nºs 4 e 5 do Código das Expropriações, aprovado pela Lei nº 168/99, de 18 de setembro, quando interpretadas no sentido de que a indemnização se deve fixar com base no custo da construção.».
Aí se ponderou, além do mais:
«(…) a indemnização deverá colocar o expropriado em condições de poder adquirir um bem de igual valor. Para se atingir um valor indemnizatório que o permita, o valor da indemnização não terá necessariamente de corresponder ao preço de aquisição do bem expropriado, muito embora não se possa prescindir de referenciais de mercado na fixação do quantum indemnizatório. É, enfim, ao conceito de valor de mercado normativamente entendido que se há de ter em conta.
12. Resta saber se o cálculo do valor de um solo apto para construção com base no custo da execução da construção que aí seria possível erigir permite chegar ao valor de mercado “normativamente entendido” do bem e, assim, alcançar um valor de uma indemnização justa.
(…)
14. O sentido imputado pelo Tribunal a quo à norma constante do nº 4 do artigo 26º do Código das Expropriações - nos termos do qual o cálculo do valor de um solo apto para construção tem como valor-base o custo da execução da construção que aí seria possível erigir – não permite estabelecer um critério de avaliação de solos aptos para construção que garanta uma indemnização justa. A referida forma de cálculo, ao ter na sua base o valor do custo de execução da construção, não garante sempre ao expropriado a possibilidade de adquirir outro em de igual natureza e valor, não se traduzindo assim numa compensação certa e integral da perda patrimonial sofrida.
De facto, a execução da construção pode ter um custo reduzido, mas a construção aí erigia possuir um valor desproporcionado a esse custo: basta pensar, como recorda o Acórdão nº 677/2006, no valor de uma construção que se situe numa zona urbana muito valorizada, ou diversamente, quando especiais condições do terreno impõem um custo elevado de construção.
(…)
Por outro lado, a base de cálculo do montante da indemnização a partir do critério mencionado parte de um elemento perfeitamente alheio ao valor do próprio bem a expropriar, centrando-se no custo de uma atividade que se pode desenvolver no referido bem, Ora, os custos dessa atividade podem ser perfeitamente independentes do valor intrínseco do solo a expropriar.(…)».
No Acórdão nº 381/2012 de 12/7/2012 (Proc. 190/12, DR II, nº 184 de 21/9/2012) o Tribunal Constitucional decidiu «Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 26º, nº 4, do Código das Expropriações», argumentando-se, além do mais:
«Conforme resulta do disposto nesses números, o valor da indemnização corresponderá a uma percentagem do “custo da construção”, obtido num juízo de prognose, tendo em atenção o grau de influência que as específicas características do terreno em causa determinam no valor final do prédio edificado.
A expressão “custo da construção” é algo equivoca tanto podendo referir-se abstractamente, aos custos da sua realização (materiais, mão de obra, projectos, etc….) como aos custos da sua aquisição pelo consumidor (no Acórdão nº 677/2006, deste Tribunal, (…) julgou-se inconstitucional a norma do nº 2 do artigo 25º do Código das Expropriações de 1991, interpretada no sentido de equiparar ao custo da construção o “valor da construção” relevante para se determinar o “valor do solo apto para construção”, sendo essa também a opinião de Alves Correia, em Manual de Direito do Urbanismo, Vol II, pág. 287, da e. de 2010, da Almedina).
Nos diversos números do artigo 26º utilizam-se indistintamente as expressões “valor da construção” e “custo da construção”, como se referindo à mesma realidade. E o disposto no nº 5, do mesmo artigo 26º para cujos termos remete o anterior nº 4, não deixa dúvidas sobre o significado daquela expressão quando dispõe que na determinação do “custo da construção” se atende, como referencial, aos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada.
Conforme resulta do artigo 61º do Novo Regime do Arrendamento Urbano (NRAU), aprovado pela Lei nº 6/2006, de 7 de Fevereiro, até à publicação de um novo regime, mantém-se em vigor o regime de renda condicionada a que se reporta o revogado Regime do Arrendamento Urbano (RAU), constante do Decreto-Lei nº 329-A/2000, de 22 de Dezembro.
Por sua vez, o Decreto-Lei nº 141/88 de 22 de Abril, alterado pelo Decreto-Lei nº 288/93, de 20 de Agosto, no artigo 5º, regulou o preço de venda dos fogos de habitação social.
Em ambos os casos, o preço das construções por metro quadrado é fixado anualmente, por zonas do país, por portaria, referindo-se esses valores não a custos de produção mas sim a custos de aquisição pelo consumidor (João Pedro Melo Ferreira, em “Código das Expropriações anotado”, pág. 192-193, da 4ª ed. Da Coimbra Editora, e Luís Perestrelo de Oliveira, em “Código das Expropriações anotado, pág. 101-102, da 2ª ed, da Almedina, defendem também esta interpretação do termo “custo da construção”, como a única que forneceria um valor comparável).
Estes são meros valores de referência a que o julgador deve atender na fixação da indemnização, sem prejuízo de poder utilizar o poder que lhe confere o atual nº 4, do artigo 23º, do Código das Expropriações – sem prejuízo do disposto nos nºs 2 e e, do presente artigo, o valor dos bens calculado de acordo com os critérios referenciais constantes do artigo 26º e seguintes deve corresponder ao valor real e corrente dos mesmos, numa situação normal de mercado, podendo a entidade expropriante e o expropriado, quando tal se não verifique, requerer, ou o tribunal decidir oficiosamente, que na avaliação sejam atendidos outros critérios para alcançar aquele valor.
O legislador entendeu que, nestes casos, o valor da indemnização a atribuir pelo expropriação deste tipo de terrenos deveria consistir numa percentagem a fixar pelo julgador dentro de determinados limites e tendo em conta determinados parâmetros definidos nos nº 5 e seguintes do mesmo artigo 26º, do Código das Expropriações, sobre o valor de aquisição que teria o prédio constituído por esse terreno, caso se encontrasse edificado em condições de normalidade.
Simula-se que no terreno expropriado foram erguidas as construções que nele são permitidas, atribui-se um valor a esse prédio idealizado e, finalmente, calcula-se qual a percentagem que nesse valor assume o referido terreno, sendo o resultado a quantia a pagar pela expropriação do mesmo.
É este, em suma, o critério subsidiário definido no artigo 26º, nº 4, do Código das Expropriações.
Ora, reconhecendo-se que é a potencialidade construtiva deste tipo de terrenos que lhe confere um especial valor no mercado, o critério analisado, apesar de se basear em juízos de probabilidade e normalidade, ao ter como elemento de referência para o cálculo da indemnização devida pela expropriação o valor de aquisição do prédio com a construção que nele era possível efetuar num aproveitamento economicamente normal, valoriza precisamente essa potencialidade edificativa, pelo que a sua aplicação permite ao julgador encontrar um valor que respeite a ideia de justa indemnização exigida pelo artigo 62º da Constituição.
Poder-se-á dizer, como faz o Recorrente nas suas alegações que, a aplicação dos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada, ou os critérios de fixação da percentagem da relevância do terreno no prédio simuladamente construído, resultam, em alguns casos, no apuramento de valores bastante abaixo dos preços de mercado, mas tais questões já não respeitam à conformidade constitucional do critério subsidiário consagrado no artigo 26º, º 4, do Código das Expropriações, mas sim aos parâmetros definidos nos números seguintes deste preceito, designadamente o nº 5, onde se indica a legislação onde se devem obter os valores referenciais administrativamente fixados do “custo da construção”, conforme a zona do país onde se situe e o nº 6 que fixa o valor máximo da percentagem de relevância do terreno no prédio ficcionadamente construído.
Por estas razões, não se verifica que o critério estabelecido no nº 4, do artigo 26º, do Código das Expropriações viole qualquer parâmetro constitucional, designadamente o princípio da justa indemnização, consagrado no artigo 62º, da Constituição.».
Portanto, neste último aresto o Tribunal Constitucional interpretou a expressão «custo da construção» como referindo-se ao custo da aquisição pelo consumidor e não ao custo da execução.
Mas é comum a estes três acórdãos o entendimento de que na fixação da justa indemnização o julgador não deve atender aos custos da execução da construção que seria possível erigir no terreno expropriado mas sim aos custos da aquisição dessa construção pelo consumidor.
Importa então verificar se os presentes autos contém já a matéria de facto necessária para calcular a justa indemnização segundo as várias soluções plausíveis de direito, tendo em consideração, designadamente, os citados acórdãos do Tribunal Constitucional.
Como já referimos, pretendem os apelantes que seja tido em conta que os peritos fizeram constar na resposta ao quesito 17º que o “custo da construção” que seria possível erigir na parcela expropriada é de 750 €/m2 mas que o “valor do mercado” é de 1.500,00 €/m2 para habitação e de 1.700,00 €/m2 a 2.000 €/m2 para comércio.
Porém, os apontados “valores do mercado” não estão fundamentados pelos peritos, apesar de o nº 1 do art. 586º do Código de Processo Civil estabelecer que «O resultado da perícia é expresso em relatório, no qual o perito ou peritos se pronunciam fundamentadamente sobre o respectivo objecto».
Assim, deverão os peritos fundamentar tais valores, explicando como os obtiveram, indicando as diligências que realizaram e juntando os documentos em que eventualmente se tenham baseado, para que o tribunal possa aquilatar se esses valores correspondem a uma situação normal de mercado.
Por outro lado, indicam os peritos como «custo de construção» o valor de 750 €/m2 mas também não esclarecem como obtiveram esse valor na resposta ao quesito 17º nem no relatório. Na verdade, no ponto 6.2.1 do relatório, os peritos maioritários invocam a Portaria nº 1369/2002 de 19 de Outubro e dizem «entende-se adequado o custo de construção de 750,00 €/m2 de área bruta, o que corresponde a cerca de 850,00 €/m2 de área útil», mas de acordo com a referida Portaria o preço de construção por metro quadrado de área útil para a zona onde se insere a parcela expropriada é de 629,53 €. Assim, tendo em conta o preceituado no art. 586º nº 1 do CPC, deverão os peritos esclarecer como obtiveram os valores de 750 €/m2 e de 850 €/m2, e por que razão consideraram, os peritos maioritários, o valor de 750 €/m2 no cálculo da indemnização.
Por quanto se explanou, conclui-se que não dispõem os autos dos elementos de facto necessários para a fixação da justa indemnização, impondo-se a anulação da sentença recorrida a fim de os peritos complementarem o relatório pericial por forma a fundamentarem os valores indicados como «valor do mercado», «custo de construção» de «área bruta» e de «área útil» e a justificarem, os peritos maioritários, a utilização do valor de 750 €/m2 no cálculo da indemnização.
IV – Do agravo
Visto que a sentença irá ser anulada, cumpre agora apreciar o recurso de agravo.
As questões a decidir neste recurso são as seguintes:
- se no despacho de fls. 399 o tribunal reconheceu que a avaliação foi colegial e se esse despacho transitou em julgado
- se ao decidir anular os relatórios de avaliação juntos aos autos com fundamento na falta de colegialidade o tribunal “a quo” violou o art. 672º do CPC
- se a avaliação em processo de expropriação não tem de funcionar em moldes colegiais
- se o despacho recorrido violou o princípio da não renovação do acto nulo previsto no art. 208º do CPC
- se deveria ter sido o tribunal a nomear o perito em substituição do perito removido
A) É de considerar a seguinte dinâmica processual:
1. Por despacho de 07/06/2005 foram nomeados cinco peritos para procederem à avaliação da parcela expropriada (cfr fls. 255), entre eles o perito designado pelos expropriados e fixou-se o prazo de 30 dias a contar de 07/07/2005 para apresentação do relatório de avaliação.
2. Em 06/01/2006 foi apresentado um relatório da avaliação por dois dos peritos nomeados pelo tribunal e pelo perito designado pela expropriante (cfr fls. 307 a 328).
3. Em 25/01/2006 foi apresentado um relatório de avaliação pelo outro perito nomeado pelo tribunal (cfr fls. 337 a 345).
4. Em 27/02/2006 foi proferido o seguinte despacho:
«Antes de mais, atendendo a que foram apresentados dois relatórios autónomos subscritos, o primeiro por dois dos peritos do Tribunal e pelo perito da expropriante e o segundo pelo outro perito do Tribunal, esclareçam os Srs Engenheiros se as diligências instrutórias que presidiram aos respectivos relatórios foram realizadas conjuntamente por todos.» (cfr fls. 390).
5. Em 20/03/2006 os três peritos nomeados pelo tribunal e o perito designado pela expropriante disseram:
«Em cumprimento da notificação de 1 de Março último, os signatários, peritos nomeados para intervirem no presente processo de expropriação, informam que as diligências instrutórias que conduziram à elaboração do relatório, bem como das respostas aos quesitos apresentados, foram elaborados após várias reuniões, agendadas de comum acordo, entre todos os peritos nomeados, tendo havido debate sobre a matéria objecto dos presentes autos.
Contudo, não houve hipótese de elaboração de um relatório conjunto, em particular com o perito indicado pelos expropriados, face ao critério valorativo que colocou à consideração dos restantes colegas, uma vez que entendeu que o mesmo não é aplicável ao caso em apreço» (cfr fls. 396)
6. Em 19/05/2006 foi proferido o seguinte despacho:
«Apercebo-me agora que o sr Perito indicado pelos expropriados – Sr Engº A B – não subscreveu nenhum dos relatórios apresentados (independentemente dos mesmos poderem conter insuficiências), nem justificou a sua omissão, situação que é processualmente inadmissível, porquanto a avaliação e, necessariamente o relatório que dela deriva, é obrigatoriamente efectuada por cinco peritos.
Assim, determino que, em dez dias, o Sr Perito manifeste a sua adesão expressa a um dos relatórios apresentados ou, não concordando com nenhum deles, elabore o seu próprio relatório, completo, respondendo às questões de facto colocadas, esclarecendo as razões porque discorda dos Colegas e concluindo pelo valor que considera ser a justa indemnização.» (cfr fls. 399)
7. Esse despacho foi notificado aos cinco peritos, à expropriante e aos expropriados e dele não foi interposto recurso (cfr fls. 400 a 406).
8. Em 15/02/2007 foi proferido o seguinte despacho:
«Notifique-se novamente o Sr Prof. A B para, em dez dias, dar cumprimento ao despacho de fls. 399, sob pena de ser condenado em multa por falta de colaboração com a Justiça» (cfr fls. 407)
9. Notificado (cfr fls. 408), o referido perito nada disse.
10. Em 10/04/2007 foi proferido o despacho recorrido com este teor:
«Regularmente notificado nos termos e para os efeitos dos despachos de fls. 399 e 407, o Sr Prof. A B remeteu-se ao mais completo silêncio.
Nestes termos, por falta de colaboração com a Justiça, ao abrigo do disposto no artigo 519º nº 2 do C.P.C., condeno-o em multa, que fixo em 5 (cinco) UC’s.
Uma vez que os relatórios apresentados nos autos não tiveram a intervenção do Sr Perito indicado pelos expropriados, considero que foi preterida uma formalidade essencial e, em consequência, não admito nenhum desses relatórios, sendo que a avaliação será repetida, devendo os expropriados indicar, em cinco dias, um outro Perito, sob pena do mesmo ser nomeado pelo Tribunal.
Considero desta forma anulados todos os actos dependentes da intervenção do Sr Prof. A B.
Os custos decorrentes da nova avaliação serão suportados na íntegra pelos expropriados, que indicaram o Perito faltoso» (cfr. Fls. 410).
11. Em 28/05/2007 a secretaria informou que «o Sr Eng. M V faleceu» (cfr fls. 426).
12. Em 28/05/2007 foi proferido despacho nestes termos: «Na sequência do despacho de fls 409-410, nomeio como perito indicado pelos expropriados, o Sr Eng. C R» (cfr fls. 426).
B) O art. 61º nº 2 do Código das Expropriações (aprovado pela Lei 168/99 de 18/9) prescreve que no âmbito do recurso da arbitragem, entre as diligências a realizar «tem obrigatoriamente lugar a avaliação», a qual, conforme dispõe o art. 62º é efectuada por cinco peritos, sendo que a falta de comparência de qualquer perito determina a sua imediata substituição.
Portanto, no Código das Expropriações impõe-se a perícia colegial, contrariamente ao que sucede no Código de Processo Civil, em que se admite a perícia singular (cfr art. 569º do CPC).
Com efeito, no Código de Processo Civil «A perícia colegial constituiu a regra até à revisão de 1995-1996. Fora os casos em que o exame era requisitado a estabelecimento oficial a perícia singular só tinha lugar quando as partes, por acordo, nomeassem um só perito (…) ou quando a perícia fosse de iniciativa oficiosa e a questão de facto sobre que incidia fosse de grande simplicidade (…)
Com o DL 329-A/95, ao qual se deve a redacção dos nºs 1, 2 e 3 (nºs 1, 2 e 4 até ao DL 180/96), a situação inverteu-se: requerida a perícia por uma parte, ela só será colegial se assim a pretender o requerente, no seu requerimento de prova, ou a parte contrária, ao ser ouvida sobre o objecto proposto (nº 1-b), sem prejuízo de o juiz poder oficiosamente entender que deve intervir mais de um perito, nos termos do nº 1-a; nos termos deste preceito, quando é ordenada oficiosamente, a perícia só é colegial quando revista especial complexidade (justificativa da colheita de mais de uma opinião) ou exija o conhecimento de matérias distintas (a cargo de peritos diferenciados) (cfr José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, in «Código de Processo Civil anotado», vol 2º, 2ª ed, pág. 525/526).
A realização da avaliação pelos cinco peritos implica reuniões e troca de opiniões entre eles, bem como a apresentação de um relatório único no qual os peritos se pronunciam fundamentadamente sobre o respectivo objecto e, se não houver unanimidade, o discordante apresentará as suas razões como previsto no art. 586º do Código de Processo Civil. Na verdade, não contendo o Código das Expropriações regulamentação específica sobre o relatório da avaliação, e tratando-se de um processo especial, tem de se atender ao disposto no Código de Processo Civil (cfr art. 463º nº 1 do CPC – neste sentido, Ac do STJ de 28/1/99 – BMJ 483 pág. 192).
Aos peritos «Impõe-se-lhes reunir e discutir o resultado da avaliação e, depois disse, participar na elaboração do relatório único, ou seja, não pode o conjunto dos peritos elaborar mais do que um relatório» (cfr Salvador da Costa, in Código das Expropriações e Estatuto dos Peritos Avaliadores anotados e comentados, 2010, pág. 383).
«Sendo a perícia colegial, os eventuais pontos de discordância que se verifiquem entre os peritos são assinalados no relatório, dando lugar à apresentação das razões do discordante. A redacção do nº 2, que o estabelece, aponta para a apresentação dum só relatório, em que ficarão a constar as divergências (…) Anteriormente, ao abrigo da possibilidade de apresentação de respostas escritas, generalizou-se a prática de, na falta de unanimidade serem apresentados dois ou três documentos de resposta, consoante dois dos peritos estivessem de acordo ou cada um dos três tivesse pontos de vista diferentes dos restantes. Esta prática criticável – dava azo a que os peritos não reunissem, ou não tivessem senão uma reunião formal, o que não se coadunava com a função da perícia colegial (Alberto dos Reis, CPC anotado, cit,, IV, p. 250) – deve ter-se por inadmissível, salvo havendo especial justificação das razões pelas quais não é apresentado um único relatório.» (cfr José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, ob cit, pág 549/550).
Resulta do despacho proferido em 26/5/2006 que o tribunal “a quo” entendeu que a avaliação tem de ser colegial mas que é admissível a apresentação de mais de um relatório pelos cinco peritos, razão pela qual concedeu prazo para que o perito designado pelos expropriados manifestasse a sua adesão expressa a um dos relatórios apresentados ou, não concordando com nenhum deles, elaborasse o seu próprio relatório, completo, respondendo às questões de facto colocadas, esclarecendo as razões da sua discordância e concluindo pelo valor que considerasse ser a justa indemnização.
Tal despacho transitou em julgado, tendo força obrigatória dentro do processo (cfr art. 672º nº 1 do CPC).
No entanto, o perito nomeado pelos expropriados remeteu-se ao silêncio e perante a sua atitude foi proferido o despacho recorrido.
Visto que a lei impõe a realização da avaliação com intervenção de cinco peritos e a concretização do seu resultado em relatório, impunha-se a substituição do perito nomeado pelos expropriados. Por outro lado, como se trata de perícia colegial, o novo perito teria de reunir com os restantes peritos e com eles discutir o resultado da avaliação, não sendo de afastar a possibilidade de serem efectuadas alterações aos dois anteriores relatórios e até a possibilidade de haver consenso entre os peritos.
Daí que, tendo sido destituído o perito nomeado pelos expropriados, impunha-se a anulação dos actos anteriormente praticados pelos peritos e a repetição da avaliação.
Acresce que o perito eng. M V, subscritor do relatório de fls. 307 a 328 faleceu, conforme informação prestada nos autos em 20/06/2007, o que tornou impossível a realização da avaliação colegialmente pelos cinco peritos.
Da repetição da avaliação e anulação dos actos anteriormente praticados pelos peritos não resulta violado o disposto no art. 208º do CPC – que preceitua: «O acto nulo não pode ser renovado se já expirou o prazo dentro do qual devia ser praticado; exceptua-se o caso de a renovação aproveitar a quem não tenha responsabilidade na nulidade cometida» - pois esta norma apenas se aplica aos actos das partes e é o Código das Expropriações que obriga à realização de avaliação colegial por cinco peritos. «A proibição de renovação atinge, portanto, apenas os actos efectivamente praticados pelas partes e implica que quem os devia praticar não pode renová-los se os tiver praticado, dentro do respectivo prazo (…) em termos geradores de nulidade» (cfr José Lebre de Freitas, A. Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil anotado», vol 2º, 2ª ed, pág 382/383).
Mas, sustenta ainda a expropriante que o tribunal violou o disposto no art. 62º do Código das Expropriações ao permitir que os expropriados designassem o seu novo perito.
O nº 2 do art. 62º do CE dispõe que «A falta de comparência de qualquer perito determina a sua imediata substituição, que é feita livremente pelo tribunal, nos termos da parte final da alínea a) do nº1», ou seja, o perito faltoso é nomeado pelo tribunal de entre os da lista oficial.
Também no art. 573º do Código de Processo Civil se prevê: «Quando houver lugar à nomeação de novo perito, em consequência do reconhecimento dos obstáculos previstos no artigo anterior, da remoção do perito inicialmente designado ou da impossibilidade superveniente de este realizar a diligência, imputável ao perito proposto pela parte, pertence ao juiz a respectiva nomeação».
Portanto, o tribunal deveria ter nomeado um perito de entre os da lista oficial em substituição do perito designado pelos expropriados.
Porém, apesar de se reconhecer que o despacho recorrido violou o comando legal ínsito no art. 62º nº 2 do CE, não há que proceder à sua revogação nessa parte, pois a pretensão da agravante é a de que o despacho recorrido seja «substituído por outro que nomeando um perito de entre os da lista oficial, determine que o mesmo aprecie os relatórios de avaliação juntos aos autos e se pronuncie sobre o que merece ou não a sua concordância e se pronuncie sobre o que merece ou não a sua concordância, com a devida fundamentação para as discordâncias», sendo certo que, conforme explanámos, a avaliação não podia deixar de ser repetida em consequência da remoção do perito inicialmente designado pelos expropriados, implicando a anulação dos relatórios anteriormente apresentados.
Concluindo, o agravo não merece provimento.
V – Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a) anular a sentença recorrida, devendo os peritos complementar o relatório pericial por forma a fundamentarem os valores indicados como «valor do mercado», «custo de construção» de «área bruta» e de «área útil» e a justificarem, os peritos maioritários, a utilização do valor de 750 €/m2 no cálculo da indemnização;
b) negar provimento ao recurso de agravo;
Custas da apelação pela parte vencida a final.
Custas do agravo pela agravante.
Lisboa, 8 de Novembro de 2012
Anabela Calafate
Ana de Azeredo Coelho
Tomé Ramião |
