Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdãos TRL
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Processo:

2999/2005-6

Relator: FÁTIMA GALANTE

Descritores: EMPREITADA

Nº do Documento: RL

Data do Acordão: 05/05/2005

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Privacidade: 1

Meio Processual: APELAÇÃO

Decisão: CONFIRMADA

Sumário: 1. A resolução do contrato de empreitada, segue as regras gerais, com a especificidade de só ser admitida quando a obra seja inadequada para o fim a que se destina. Tendo o A. estruturado a sua causa de pedir no direito à resolução do contrato, cumulando tal pretensão com uma pretensão indemnizatória, esta só pode assentar nos prejuízos decorrentes da celebração do contrato (dano in contrahendo), ou seja, para a fixação do quantum indemnizatório só pode relevar a diferença entre a situação patrimonial actual do A. e aquela que provavelmente teria se não tivesse celebrado o contrato.
2. A cláusula penal pode ter uma função simultaneamente ressarcitória e coerciva. A intervenção de controlo da cláusula penal pelos tribunais, só deve ter lugar em casos de manifesta ou ostensiva excessividade, desproporção ou onerosidade.

Decisão Texto Integral:
*********
ACORDAM NA 6ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I - RELATÓRIO
P intentou contra R e mulher MARIA e C, LDA, acção declarativa, com processo ordinário, pedindo que os Réus sejam condenados a pagar ao Autor, a título de indemnização pelos prejuízos causados com o incumprimento culposo do contrato de empreitada que com o Autor celebraram, o montante de Esc. 35.896.051$00, acrescidos de juros legais a contar da citação.
Alega, em suma o Autor, que no cumprimento do contrato da empreitada para construção de uma moradia, os Réus efectuaram a sua prestação de forma defeituosa, não procederam à reparação dos defeitos, tendo abandonado a obra - numa primeira fase Ramiro Fernando e mulher e numa segunda a sociedade Ré - provocando os danos patrimoniais e não patrimoniais descriminados na petição inicial.

Efectivada a citação dos Réus, foram apresentadas contestações, impugnando a versão apresentada pelo Autor, referindo os primeiros que deixaram a obra com um valor superior a 50% da totalidade da mesma e formularam ainda pedido reconvencional, no montante de Esc. 8.070.000$00 (€40.252,99). A 2ª Ré também impugnou a versão apresentada pelo Autor e formulou pedido reconvencional no montante de Esc. 5.640.000$00 (€28.132,2).

O A. vem apresentar Réplica, concluindo pela improcedência dos pedidos reconvencionais.

Foi elaborado saneador e organizada a matéria assente e a base instrutória.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, por parcialmente provada e, em consequência condenou:
- os Réus no pagamento ao Autor do montante de € 33.758,60, acrescidos de juros às referidas taxas, contados desde 19.04.2001, até integral pagamento, absolvendo-se os mesmos Réus do remanescente do pedido.
- a Ré C no pagamento ao Autor do montante de € 32.060,23 acrescidos de juros às referidas taxas, contados desde 20.04.2001, até integral pagamento, absolvendo-se a mesma Ré do remanescente do pedido e
- os Réus e a Ré C no pagamento ao Autor do montante de € 3740,98, a título de danos não patrimoniais, acrescidos de juros legais desde a citação.

            Inconformados os RR recorreram.
            Porém, tendo havido renúncia ao mandato por banda do mandatários dos RR R e mulher, que não constituíram novo mandatário, não chegaram a ser apresentadas alegações, pelo que, nos termos do art. 291º do CPC se julga, quanto aos mesmos, deserto o recurso.
O A. interpôs recurso subordinado.

            A Ré Construindo apresentou, no essencial, as seguintes conclusões:
1. Está incorrectamente julgado o quesito 90º que deve ter resposta positiva, por força do documento enviado pelos Serviços de Meteorologia Nacional e pelos depoimentos das seguintes testemunhas:
a) António , depoimento gravado na cassete nº 310/1, lado A, nº 0001 a 1747 e lado B nº 0001 a n° 1743 e cassete nº 310/2, lado A n° 0001 a nº 0665;
b) João , depoimento gravado na cassete nº 310/2, lado A nº 0665 a 1743 e lado B nº 000l a 0478, e
c) José , depoimento gravado na cassete nº 310/2, lado B nº0478 a 1744 e cassete nº310/3, lado A n° 0001 a 1718.
2. Só há mora do devedor quando a prestação não é efectuada no tempo devido, por causa que seja imputável ao devedor (art. 804° nº2 do CC).
3. Competia ao recorrido obter a licença de utilização válida a partir de 8 de Março de 2000, o que não fez, pois só veio a obter essa licença em 20 de Dezembro de 2000.
4. Sem a obra estar licenciada, a recorrente não podia realizar a sua prestação, tanto mais quanto a obra se situa no Parque Natural da Arrábida.
5. O recorrido não tinha livro de obra em 8 de Março de 2000, pois só veio a obtê-lo em 3 de Janeiro de 2001, o que impedia também a prestação da recorrente, imputável ao recorrido.
6. A realização da obra sem licença de construção, validamente emitida, e sem livro de obra constitui violação das obrigações da recorrente impostas pelos artigos 20°, 23° nº2 e 25° do DL 445/91 de 20 de Novembro alterado pelo DL 250/94 de 15 de Outubro - Regime Jurídico de Licenciamento Municipal de Obras Particulares.
7. Se a realização da obra (prestação da recorrente) naquelas condições é ilegal, não pode entender-se que a recorrente tenha a obrigação de violar a lei para puder cumprir o prazo estipulado no contrato.
8. Por outro lado, a pluviosidade que caiu impediria sempre a recorrente de cumprir no prazo fixado.
9. A cláusula penal é leonina.
10. O recorrido não tem direito a qualquer indemnização.
11. Mesmo que houvesse mora da recorrente (e não há), o recorrido apenas teria direito a ser indemnizado, e não podia sem mais, denunciar o contrato de empreitada.
12. O contrato não foi resolvido, nem foram invocados factos para a resolução.
13. Houve uma desistência do contrato, por parte do dono da obra, o que constitui um direito previsto no artigo 1229º do C.C., mas que não o exonera de responsabilidade civil.
14. Tem, assim, de indemnizar a recorrente dos ganhos que esta deixou de auferir, pois que auferiu apenas 12.569,71 euros, tendo direito a 22.445,91 euros, razão pela qual o recorrido tem de pagar à recorrente a indemnização de 9.876,20 euros.
15. Foram violados por erro de interpretação os artigos 804° n02, 808° e 1229º do Código Civil e artigo 659° n °2 e n °3 CPC.

O A., no recurso subordinado, no essencial, concluiu:
1. Tratando-se de contratos bilaterais, o objecto da indemnização a pagar, em caso de incumprimento, pelo contraente remisso ao outro contraente é o interesse positivo ou de cumprimento, ou seja, a indemnização tem por fim colocar o contraente com direito a ela na situação em que estaria se a prestação contratual tivesse sido feita inteira e pontualmente.
2. O exercício da faculdade de resolução que tem o contratante credor da indemnização, no caso de incumprimento, não dá origem a uma situação jurídica inteiramente equiparável à nulidade ou anulabilidade.
3. E isto porque, antes do exercício dessa faculdade de resolução, surgiram novas obrigações de cumprimento, cuja violação e as obrigações a que esta dá origem fazem com que a relação obrigacional se converta em relação de liquidação destinada a apurar as responsabilidades derivadas do incumprimento.
4. A aplicação dos princípios acima referidos faz com que as referidas indemnizações de 2.500.000$ e de 16.270.000$ devam ser pagas pelos respectivos responsáveis, sendo aquela pelo 1º réu e esta pelos dois réus solidariamente.
5. O montante da indemnização pelos danos não patrimoniais deve ser elevado para € 5.000.00, por ser mais ajustado à situação dos autos.
6. Disposições legais violadas: os artigos 801°, n°2, 802º, n° 1, 1223°, 483°, 496°, 562°, 563° e 564° do Código Civil.


   Não foram produzidas contra-alegações.

    Corridos os Vistos legais,
     Cumpre apreciar e decidir.
No caso em apreço as questões fundamentais a decidir respeitam a saber se a obra (construção de uma moradia) realizada numa segunda pela sociedade Ré/Apelante respeitou o acordado no contrato de empreitada.
Importa saber se existe fundamento para a resolução do contrato, por parte do dono da obra e quais as consequências de tal resolução.
Cumprirá, por último, aferir dos danos peticionados pelo Autor, designadamente no que respeita aos danos não patrimoniais, atendendo ao objecto do recurso subordinado.

II – FACTOS PROVADOS
1. O 1º Réu dedica-se, habitualmente e com intuito lucrativo, à realização de trabalhos de construção civil (alínea A dos factos assentes).
2. A A 2ª Ré é uma sociedade que tem por objecto e se dedica a trabalhos de construção civil (alínea B dos factos assentes).
3. O Autor e o 1º Réu celebraram um acordo em 6 de Fevereiro de 1999, a que deram o nome de contrato de empreitada, no qual descriminaram quais as obras a realizar pelo 1º Réu como empreiteiro e o Autor como dono da obra, cujo objecto era a construção de uma moradia unifamiliar, em Picheleiros, Azeitão (alínea C dos factos assentes).
4. O 1º Réu iniciou os trabalhos a 22.02.1999 (alínea D dos factos assentes).
5. Para tratar de outros assuntos respeitantes à empreitada, realizou-se, em 24 de Junho de 1999, no local da obra, uma reunião entre o Autor e o 1º Réu, com a presença dos técnicos que acompanhavam a obra (alínea E dos factos assentes).
6. O A. enviou ao 1º Réu, em 9 de Agosto de 1999, uma carta sob registo, a qual veio devolvida (alínea F dos factos assentes).
7. Em 29 do mesmo mês de Setembro, o 1º Réu enviou ao Autor um fax em que solicitava o pagamento da quantia de Esc.2.700.000$ e telefonou a declarar que precisava desse dinheiro para retomar os trabalhos (doc. 3) (alínea G dos factos assentes).
8. O A. enviou-lhe pelo correio, sob registo, em 17 de Dezembro de 1999, uma carta a rescindir unilateralmente o contrato de empreitada (doc. 5) (alínea H dos factos assentes).
9. O A. e a 2ª Ré celebraram contrato de empreitada, em 8 de Março de 2000, para a conclusão da moradia unifamiliar e respectivas infra-estruturas (alínea I dos factos assentes).
10. A 2ª Ré não deu início à obra no dia estipulado no contrato (alínea J dos factos assentes).
11. Apesar de constantes pedidos e muita insistência do Autor, só iniciou os trabalhos no dia 2 de Maio de 2000 (alínea K dos factos assentes).
12. Em 8 de Junho de 2000, o Autor pagou à 2ª Ré Esc. 1.520.000$ pelos trabalhos até àquela data executados (doc. 10) (alínea L dos factos assentes).
13. O A. convocou uma reunião para o dia 14 de Junho de 2000, no local da obra, com Joaquim, com a presença do Arquitecto, que, para o efeito, veio expressamente do Porto (alínea M dos factos assentes).
14. Mas, Joaquim, convocado por fax enviado na véspera, não compareceu à reunião, nem mandou outra pessoa para o substituir em representação da 2ª Ré nem deu qualquer explicação da sua não comparência (alíneas N e O dos factos assentes).
15. O A. pagou à Ré a quantia de €12569,71 (alínea P dos factos assentes).
16. Os lucros da actividade desenvolvida pelo Réu R destinam-se a sustentar o seu agregado familiar constituída por si e Ré mulher (artigo 1º da base instrutória).
17. Os trabalhos de betão não foram concluídos (artigo 3º da base instrutória).
18. Foi na reunião referida em 5 verificado que, para a moradia estar completa, faltava betonar a chaminé, o pano da lareira e diversos pormenores (artigo 6.º da base instrutória).
19. E foi denunciado, no que toca à obra já realizada que:
a) Nas ombreiras da varanda: largura inferior à prevista no projecto.
b) Na laje superior: falta de negativos para embutir os estores da sala e do escritório e falta da respectiva chapa de reforço.
c) Na laje do piso 1, junto à escada: imperfeição no remate, por não estar conforme os projectos de arquitectura e de engenharia.
d) No quarto do piso 1: falta de padieira.
e) Lareira da sala: inexecução total.
f) Nas paredes interiores: não foram executados negativos no betão para passagem das canalizações das redes de água, esgotos, gás, electricidade e ventilação, apesar de estarem expressamente previstos nos projectos. (artigo 7º da base instrutória).
20. O A. exigiu do 1º Réu a sua correcção/eliminação dos defeitos descritos em 4.1.20 (artigo 8º da base instrutória).
21. O 1º Réu, bem como os seus trabalhadores deixaram de aparecer na obra (artigo 9º da base instrutória).
22. Depois disto, o Autor ainda conseguiu marcar nova reunião, para o dia 2 de Setembro, a conselho do Arquitecto (M), que para esse efeito se deslocaria - e se deslocou - propositadamente do Porto, onde tem o seu domicílio(artigo 15.º da base instrutória).
23. O 1º Réu apareceu na reunião referida em 22 (artigo 16º da base instrutória).
24. Na esperança de desbloquear a situação e de ver continuar a obra, o Autor aceitou fazer mais um pagamento e entregou-lhe, em 1 de Outubro de 1999, um cheque de Esc.1.064.400$ (artigo 18º da base instrutória).
25. Nesse mesmo mês de Outubro de 1999, deveriam começar os trabalhos de impermeabilização, a cargo de uma empresa subempreiteira (artigo 19º da base instrutória).
26. Ao 1º Réu competia, nessa altura, preparar as paredes para a impermeabilização (artigo 20º da base instrutória).
27. O 1º Réu esteve presente na obra para começar o trabalho referido em 4.1.26 (artigo 21.º da base instrutória).
28. Estes trabalhos não foram concluídos (artigo 22.º da base instrutória).
29. O 1º Réu não voltou mais ao local da obra (artigo 24.º da base instrutória).
30. No momento da rescisão do contrato, o Autor já tinha pago ao 1º Réu um total de Esc.15.706.465$ (artigo 27.º da base instrutória).
31. O A. teve então que procurar novo empreiteiro para conclusão da obra que o 1º Réu deixara inacabada (artigo 28.º da base instrutória).
32. O A. pagou à 2ª Ré Esc. 1.000.000$00, estando exarado no respectivo recibo "correspondente a um adiantamento” (artigo 29.º da base instrutória).
33. (J), representante da 2.ª Ré, bem como os seus trabalhadores, deixaram de aparecer na obra (artigo 30.º da base instrutória).
34. E isto apesar de constantes pedidos e muita insistência do Autor (artigo 32.º da base instrutória).
35. Fez-lhe este diversos telefonemas e deixou recados no gravador: nunca (J)o contactou (artigo 33.º da base instrutória).
36. O A. endereçou uma carta à 2.ª Re, que veio devolvida (artigo 35.º da base instrutória).
37. O A. declarou resolvido o contrato que celebrara com a 2ª Ré, por fax de 18 de Julho e por carta registada, de 19 do mesmo mês, que veio devolvida (artigo 36.º da base instrutória).
38. O A. celebrou um terceiro contrato de empreitada para conclusão da construção da moradia (artigo 37.º da base instrutória).
39. Este último contrato foi celebrado com C, Limitada, com sede na Avenida Lisboa (artigo 38.ºda base instrutória).
40. O 1º Réu efectuou na obra trabalhos de escavação e betão (artigo 39.º da base instrutória).
41. Em consequência do descrito em 19, f), será necessário abrir roços no betão, cortar ferros de estrutura e fazer suportar à obra as vibrações provocadas pelas máquinas que os vão abrir, o que implicará a realização de reforços para não prejudicar a estabilidade do prédio (artigos 47º e 48.º da base instrutória).
42. Na colocação de armaduras de betão, nem sempre foi respeitado o recobrimento mínimo, ficando em certas zonas posicionadas muito à superfície do betão, apresentando ferrugem (artigo 49.º da base instrutória).
43. Situação que obrigará a picar o betão nessas zonas e a, seguidamente, repará-Io de forma a evitar que, no futuro, os revestimentos finais venham a apresentar manchas de ferrugem (artigo 50.º da base instrutória).
44. Há falta de uniformidade do aspecto do betão, com muitos vazios e manchas, resultado de ausência de vibração suficiente (artigo 51.º da base instrutória).
45. O que obrigará a reparações (artigo 52.º da base instrutória).
46. Não foram limpas as escorrências do betão nem foram retiradas as vergas das cofragens (artigo 53.º da base instrutória).
47. Não foi betonada a chaminé do fogão nem foi feito, no interior da sala, o pano da lareira (artigo 55.º da base instrutória).
48. Na sala, falta uma parte da viga de cobertura com uma extensão de 70 cm (artigo 56.º da base instrutória).
49. O que obrigará a partir a lage de cobertura em toda a extensão dos estores, enfraquecendo assim a estrutura e o isolamento (artigo 58.º da base instrutória).
50. Nos trabalhos de betão, não foram respeitadas as dimensões e cotas de projecto, com visível prejuízo das áreas habitáveis, que ficaram todas mais pequenas (artigo 59.º da base instrutória).
51. As medidas dos toscos não estão conforme o projecto: há desvios que chegam a atingir os 20 cm, designadamente, na lage da escada, no coroamento da cobertura, no lanternim do hall de acesso ao escritório e nas ombreiras da sala; e a escada está desviada um degrau em relação ao que foi estabelecido (artigo 60.º da base instrutória).
52. Não houve corte da maioria dos esticadores de betão (artigo 61.º da base instrutória).
53. Foram impermeabilizadas com telas asfálticas duas paredes (artigo 63.º da base instrutória).
54. Em consequência da paragem da obra, as telas asfálticas ficaram em exposição directa ao sol, o que provocou a sua deterioração, de modo que nada se aproveita da impermeabilização que foi feita, tendo que ser retiradas as telas aplicadas (artigo 64.º da base instrutória).
55. Quando o Réu deixou de executar trabalhos na obra, esta estava na fase do início das impermeabilizações das paredes exteriores (artigo 65.º da base instrutória).
56. Todos os trabalhos referidos de betão, mesmo se tivessem sido bem feitos, não valeriam mais do que 25% do valor total da empreitada (artigo 66.º da base instrutória).
57. Para fazer face às despesas com a empreitada celebrada com o 1º R., o A. teve de contrair empréstimo bancário (artigo 67.º da base instrutória).
58. Teve, assim, o autor de pagar encargos no valor de 162.151$ (artigo 69.º da base instrutória).
59. Por causa desse mesmo empréstimo, o autor teve de fazer um seguro de vida obrigatório, com o prémio de 10.874$ por mês (artigo 70.º da base instrutória).
60. Os prémios pagos até ao primeiro pagamento à 2ª Ré totalizam Esc.112.375$ (artigo 71.º da base instrutória).
61. Por virtude da subida de preços entretanto verificada e da relutância dos construtores empreiteiros em aceitar uma obra que outrem deixara em meio, o A. no 3º contrato de empreitada que celebrou teve de aceitar o preço de Esc. 47.250.000$ (artigo 73.º da base instrutória).
62. O A. é dono de um andar em Lisboa, situado na Rua Raquel Roque Gameiro, n° ..., 6º andar, esquerdo, onde presentemente habita (artigo 74.º da base instrutória).
63. A moradia unifamiliar que é objecto dos contratos de empreitada de que se trata destina-se à habitação do A., que para lá transferirá a sua residência logo que ela esteja pronta para tal (artigo 75.º da base instrutória).
64. O andar do A. tem um valor locativo de Esc. 120.000$00 (artigo 78.º da base instrutória).
65. O procedimento dos Réus R e C causou ao Autor incómodos e dissabores, perturbação e angústia, com reflexos no seu bem estar (artigo 79.º da base instrutória).
66. Durante o período em que o 1º Réu executou o seu trabalho choveu bastante, o que dificultou o andamento da obra (artigo 82º da base instrutória).
67. Quando se procedeu às fundações adequadas ao alinhamento da casa com o cume da Serra da Arrábida, efectuadas pelo Réu R, o arquitecto demorou cerca de duas semanas a aparecer e a fazer as marcações, o que provocou atrasos na execução da empreitada (artigo 83.º da base instrutória).
68. O R. deixou na obra efectuada a escavação da moradia (movimento de terras e desaterro), fundações, placa, muralhas, divisões, 2.ª placa, mais muralhas e divisões e 3.ª placa (artigo 86.º da base instrutória).
69. Durante a execução dos trabalhos a Ré C teve na obra 9 trabalhadores, que alternavam, na medida das necessidades de cada uma das obras, com uma obra que aquela também executava próximo (artigo 93.º da base instrutória).
70. E já tinha escolhido as equipas de electricistas, estucadores, pintores, e operários de isolamento a destacar para a obra (artigo 94.º da base instrutória).
71. Competia ao Autor, obter os necessários licenciamentos para a obra (artigo 95.º da base instrutória).
72. A obra esteve licenciada nos períodos de 02.10.1998 a 02.11.99 e de 20.12.2000 a 20.12.2001, bem como que livro de obra tem como primeira data inscrita, 03.01.01, identificada como sendo a data do início da obra (artigo 96.º da base instrutória).
73. Durante a execução dos trabalhos a 2.ª Ré realizou, entre outros, os seguintes:
a) Limpeza de todo o lixo dentro da obra e zonas circundantes.
b) Corte em todas as paredes de centenas de pontos de esticador, que haviam servido ao suporte das cofragens.
c) Reparação de todas as paredes exteriores, com cortes de betão e enchimento de massa até ficarem em condições de receber isolamento.
d) Rebocar muros e fazer meios fios, nos mesmos, até à cota combinada.
e) Fazer betonilhas com pontos de inclinação em toda a cobertura (a cobertura era depósito de betão).
f) Reparar paredes e tectos, salpicar, aprontando para o estucador.
g) Acertar em todos os vãos de janelas e de portas as ombreiras e vergas, às cotas correctas.
h) Acertar as escadas do piso inferior ao superior.
i) Fechar vergas dos vãos de portas interiores, mais as alvenarias interiores, paredes, marcação para iluminação, e tomadas.
j) Montagem e desmontagem de andaimes.
k) Apoio às escavações da piscina, massames, 1ª parede, na casa das máquinas.
l) Moldar e armar todo o ferro, já aprovado pelo técnico.
m) Cofragens prontas e colocadas (artigo 97.º da base instrutória).
74. O 1º Réu deixou na obra areia, pedra de enrocamento, brita e tijolos (artigo 98.º da base instrutória).
75. A 2ª Ré executou em cerca de 30% uma piscina, fazendo uma parede exterior em alvenaria, armando o ferro no interior, colocando massames no fundo da piscina e deixando as cofragens metidas (artigo 100º da base instrutória).
76. A 2ª Ré teria um lucro na obra de Esc. 4.500.000$00 (artigo 101º da base instrutória).

III - O DIREITO
1. Impugnação da matéria de facto
Alega a Apelante que se impõe seja alterada a matéria de facto constante do art. 90º da base instrutória.
Embora seja genericamente facultado às partes peticionarem a modificação da decisão da matéria de facto, mostra-se necessário que seja observado o ónus da discriminação fáctica e probatória – art. 690º-A do CPC e o ónus conclusivo – arts. 684º, 3 e 690º, 4 do CPC.
        Cabe assim ao recorrente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e bem assim os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão diversa da recorrida.
            Por outro lado, sendo certo que este Tribunal só pode apreciar as questões que se mostrem vertidas nas conclusões, qualquer lacuna conclusiva pode vir a inviabilizar a sindicância deste Tribunal sobre a respectiva decisão.
         A audiência de julgamento foi objecto de gravação sendo assim possível o acesso às declarações que foram prestadas pelas testemunhas inquiridas e a Apelante deu cumprimento ao o ónus da discriminação fáctica e probatória a que alude o já referido art. 690º-A do CPC.
Contudo, na análise a efectuar por este tribunal da prova produzida em audiência há que ter presente os limites, nesta sede, do poder de reapreciação da matéria de facto.
            Dispondo o art.º 712, n.º2, do CPC, que a Relação pode alterar a matéria de facto se estiverem reunidos os pressupostos constantes do art. 690º-A do CPC a que acima se aludiu, a decisão proferida confere-lhe a natureza de tribunal de instância, mas não lhe permite um novo e integral julgamento, pois que transporta consigo o risco de se atribuir equivalência formal a depoimentos substancialmente diferentes, de se desvalorizarem alguns deles, só na aparência imprecisos, ou de se dar excessiva relevância a outros, pretensamente seguros, mas sem qualquer credibilidade.
Existem “comportamentos ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá apreciar o modo como o primeiro se formou a convicção dos julgadores”^[1].
            No caso em apreço a prova apresentada é testemunhal e encontra-se gravada e documental.

1.1. Quanto ao art. 90º
Os trabalhos foram iniciados com atraso devido a dois factores:
a) Chuva intensa durante os meses de Março e Abril, que inviabilizaram a execução da obra, porque as massas teriam que ser feitas ao ar livre?
b) Caducidade da licença de construção e falta de licenciamento para a piscina?

A este respeito ficou provado que a obra esteve licenciada entre 2/10/1998 a 2/11/1999 e de 20/12/2000 a 20/12/2001 e o livro de obra teve como primeira data inscrita 3/1/2001, identificada como sendo a data de início da obra.
        Entende a Apelante que também a matéria da alínea a) do art. 90º deve ser dada por assente.
      As provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, nem preocupação do julgador quanto à natureza delas, excepto se a lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico qualquer formalidade especial, caso em que o julgador não poderá motivar-se indistintamente por qualquer dos meios de prova produzidos (cfr. art. 347º do CC) ^[2].
Ainda de harmonia com este princípio, de nada adianta valorizar este ou aquele documento este ou aquele depoimento testemunhal.
Em suma, não pode confundir-se o erro na apreciação da matéria de facto, com a mera discordância quanto ao convencimento do julgador e é só isso que, afinal, aqui está em causa.
Ora, do documento emitido pelo Instituto de Meteorologia, junto a fls. 282, resulta que no mês de Março de 2000 a pluviosidade (18,8) foi muito inferior ao que é normal para aquele período do ano (33,9). Quanto ao mês de Abril verifica-se que, em Abril de 2000, a precipitação foi de 127,3 mm, enquanto que o valor normal da precipitação é, para esse mês, de 58,6.
Já as testemunhas ouvidas a esta matéria (A,B C, que trabalham ou trabalharam para a Apelante, e a cujo depoimento esta se refere), pese embora confirmem que choveu intensamente, não convencem no sentido de a chuva ter impedido a execução da obra, até porque no mês de Março, a precipitação foi abaixo dos valores normais, pelo que nada impediria que tivessem início em Março.
            Mas, o que a Ré pretendia provar era que os trabalhos foram iniciados com atraso, isto é, em Maio, devido à chuva intensa que inviabilizou a execução da obra em Março e Abril.
            Sabido que a Apelante deveria ter iniciado os trabalhos em 8 de Março de 2000, mês em que se registaram valores baixos de precipitação e que só em Maio de 2000 se iniciaram, é bom de ver que não foi a chuva a causa do referido atraso. Quando muito poderia ter dificultado o andamento da obra, no mês de Abril... se a obra se tivesse iniciado, como devia, em Março.
Quanto à falta de existência de licenças de construção, é sabido que competia ao Autor obter a licença de construção (com utilização do Alvará da Apelante – clausula 9ª, 2.1. do contrato a fls. 82) e também se sabe que a obra esteve licenciada nos períodos de 02.10.1998 a 02.11.99 e de 20.12.2000 a 20.12.2001.
Mas também é certo que, apesar de a licença ter caducado em Novembro de 1999, isso não impediu a Ré, sociedade que tem por objecto e se dedica a trabalhos de construção civil, de aceitar a empreitada, em Março de 2000, como aceitou, nem tão pouco a impediu de executar trabalhos em Maio/Junho de 2000 (limpeza de todo o lixo dentro da obra e zonas circundantes; corte em todas as paredes de centenas de pontos de esticador; reparação de todas as paredes exteriores; reboco em muros; reparação de paredes, etc), ou de receber do A., em 8 de Junho, 1.250.000$00, tal como consta da matéria assente.
Assim, é de manter a resposta ao art. 90º inalterada.
2. Do cumprimento do contrato de empreitada
Alega a Apelante que só há mora do devedor quando a prestação não é efectuada no tempo devido, por causa que seja imputável ao devedor.
Competia ao Recorrido obter a licença de utilização válida a partir de 8 de Março de 2000, o que não fez, pois só veio a obter essa licença em 20 de Dezembro de 2000. Além disso, não tinha livro de obra em 8 de Março de 2000, pois só veio a obtê-lo em 3 de Janeiro de 2001, o que impedia, segundo a Apelante, a prestação.
A realização da obra sem licença de construção e sem livro de obra é ilegal, constituindo violação das obrigações da Recorrente impostas pelos artigos 20°, 23° nº2 e 25° do DL 445/91 de 20 de Novembro alterado pelo DL 250/94 de 15 de Outubro.
Por outro lado, diz a Apelante que a pluviosidade que caiu impediria sempre a Recorrente de cumprir, no prazo fixado.
            Vejamos.
O A. e a 2ª Ré celebraram contrato de empreitada, em 8 de Março de 2000, para a conclusão da moradia unifamiliar e respectivas infra-estruturas, sendo certo que a 2ª Ré não deu início à obra no dia estipulado no contrato, apesar de constantes pedidos e muita insistência do A., mas apenas em 2 de Maio de 2000.
Como se referiu, competia ao Autor, obter a licença de construção (com utilização do Alvará da Apelante – clausula 9ª, 2.1. do contrato a fls. 82) e também se sabe que a obra esteve licenciada nos períodos de 02.10.1998 a 02.11.99 e de 20.12.2000 a 20.12.2001. Por outro lado o livro de obra tem como primeira data inscrita, 03.01.01, identificada como sendo a data do início da obra.
Mas, como se referiu, apesar de a licença ter caducado em Novembro de 1999 ou de não constar no livro de obra qualquer referência anterior a 2001, isso não impediu a Ré, sociedade que tem por objecto e se dedica a trabalhos de construção civil, de aceitar a empreitada, em Março de 2000, como aceitou, nem tão pouco a impediu de executar trabalhos em Maio/Junho de 2000, ou de receber do A., em 8 de Junho, 1.250.000$00, tal como consta da matéria assente.
É evidente que constituem coisas diferentes o regime jurídico aplicável a determinada situação e o regime de facto que, concretamente, ocorreu. Assim, mais do que saber se relativamente a determinado facto apurado foi ou não cumprido o procedimento legal exigido, importam, sobretudo, averiguar, "as ocorrências da vida real, bem como o estado, a qualidade ou a situação real das pessoas e das coisas (…) os acontecimentos do mundo exterior directamente captáveis pelas percepções do homem"^[3].
De acordo com os factos provados, pese embora em Maio de 2000 a licença de construção já tivesse caducado, a Recorrente realizou, entre outros, os seguintes trabalhos: limpeza de todo o lixo dentro da obra e zonas circundantes; corte em todas as paredes de centenas de pontos de esticador, que haviam servido ao suporte das cofragens; reparação de todas as paredes exteriores, com cortes de betão e enchimento de massa até ficarem em condições de receber isolamento; rebocou muros e fez meios fios, nos mesmos, até à cota combinada; fez betonilhas com pontos de inclinação em toda a cobertura; reparou paredes e tectos, salpicou, aprontando para o estucador; acertou em todos os vãos de janelas e de portas as ombreiras e vergas, às cotas correctas e as escadas do piso inferior ao superior; fechou vergas dos vãos de portas interiores, mais as alvenarias interiores, paredes, marcação para iluminação, e tomadas; procedeu à montagem e desmontagem de andaimes; deu apoio às escavações da piscina, massames, 1ª parede, na casa das máquinas; moldou e armou todo o ferro, já aprovado pelo técnico e aprontou e colocou as cofragens.
E não consta dos autos que a Apelante tenha levantado qualquer obstáculo à execução da obra sem o cumprimento das referidas formalidades legais, que lhe tenha sido aplicada qualquer sanção por ter executado as referidas obras, enfim, que tivesse surgido qualquer obstáculo que inviabilizasse o início ou a continuação das obras, designadamente que os serviços de fiscalização tivessem imposto a sua paralisação.
O que se sabe é que o A. convocou uma reunião, para 14.6.2000, no local da obra, com o representante da Apelante,(J) e na presença do Arquitecto (M), que, para o efeito, veio expressamente do Porto. Mas, (J) não compareceu à reunião, nem mandou outra pessoa para o substituir em representação da 2ª Ré nem deu qualquer explicação da sua não comparência.
            Em 15.6.2000, o A. remeteu à Ré/Apelante carta que veio devolvida.
O referido Joaquim, bem como os seus trabalhadores, deixaram de aparecer na obra e isto apesar de constantes pedidos e muita insistência do Autor que lhe fez diversos telefonemas e deixou recados no gravador. O representante da Ré/Apelante, nunca contactou o A.
Na sequência deste comportamento por banda do empreiteiro, o A. declarou resolvido o contrato, por fax de 18 de Julho e por carta registada, de 19 do mesmo mês, que veio devolvida.
Por isso mesmo, quando, por sua inércia e apesar de devidamente advertida, a Apelante nada fez no sentido de continuar a obra, deu causa ao incumprimento definitivo, apresentando-se, em consequência, justificada a resolução do contrato feita pelo dono da obra.
E embora pudesse configurar-se que, não tendo a necessária licença de construção, o A. estaria, durante aquele período em situação de mora quanto ao cumprimento de uma das suas obrigações contratuais (se bem que acessória), a verdade é que a Ré não demonstrou, por um lado, que, pelo facto de não haver licença durante o referido período a obra não pôde prosseguir e não provou também, por outro lado, ter sofrido, em consequência de tal facto, quaisquer prejuízos.
Sobretudo, não conseguiu a Ré provar que a falta de licença de construção a impediu de executar a obra e de a concluir nos termos acordados.

2.1. Por outro lado, sendo certo que no mês de Abril de 2000 a precipitação foi superior ao dobro do que é normal para aquela época, a verdade é que não consta dos autos que a Ré tenha invocado junto do A. - que fez inúmeras diligências para o contactar - que a chuva tivesse, ao menos, dificultado a execução de tais obras.
De acordo com ao constante da cláusula 8ª, nº 5 do contrato, “as condições climatéricas só poderão ser motivo para o atraso ou suspensão de trabalhos, por parte do Empreiteiro, caso se revelem de características tão extraordinárias para a época do ano ou local, que permitam a sua classificação como caso de força maior ...”.
O que se sabe é que (independentemente de a obra ter sido iniciada cerca de dois meses depois da data acordada, com ou sem culpa da Ré/Empreiteira), em Junho de 2000, a Ré abandonou a obra inacabada, nunca mais os seus trabalhadores aí compareceram e nunca foi apresentada qualquer justificação, apesar das diversas tentativas de contacto do A.

3. Da resolução
            3.1. Atendendo aos factos provados, constata-se que a Ré/Apelante, sem qualquer justificação abandonou a obra, uma moradia unifamiliar, destinada à habitação do A., não mais aparecendo no local e deixando-a inacabada, insusceptível de ser habitada.
Porque estamos no âmbito da responsabilidade contratual importa ter presente as regras do ónus da prova da responsabilidade civil por incumprimento contratual, sendo certo que competia à Ré demonstrar, então, que o incumprimento do contrato de empreitada, isto é, que o atraso no início das obras, bem como o facto de não ter acabado a empreitada, não procedem de culpa sua (art. 799º do CC).
Mas, como vimos, tal prova não foi feita. Ao invés, ficou provado que a Ré efectivamente, sem qualquer explicação deixou de executar os trabalhos a que se tinha obrigado no âmbito da empreitada, deixando a moradia inacabada por forma a que o A. não podia naquelas condições habitá-la.
Daí a necessidade do A. celebrar, como celebrou com a Construoeiras, um terceiro contrato de empreitada para conclusão da moradia e eliminação de deficiências d nas obras executadas pelos 1º R. e 2ª Ré.
Não sendo a obra executada de harmonia com o convencionado e se dos vícios desta resultar uma diminuição do seu valor ou se a sua aptidão se tornar inadequada ao uso ou ao fim previsto no contrato, estipula a lei por ordem de prioridade que, pode o dono da obra exigir a eliminação dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos; exigir uma nova construção, se os defeitos não puderem ser eliminados; e exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato.
Ora, o direito de resolução do contrato só subsiste se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina ^[4] .
Frustrando-se a eliminação dos defeitos ou a nova construção, como sucedeu in casu, uma vez que a Ré abandonou a obra, pode ser exigida a redução do preço ou a resolução do contrato.
A opção entre a exigência da redução do preço ou de resolução do contrato está no critério do dono da obra.
A resolução do contrato de empreitada, segue as regras gerais, com a especificidade de só ser admitida quando a obra seja inadequada para o fim a que se destina. Para além deste pressuposto, exige-se a verificação dos pressupostos gerais, dos arts. 801º e 808º do C. Civil e ainda do art. 432º, nº 2 do CCivil. A resolução efectiva-se mediante declaração receptícia à outra parte (arts. 436º, nº.1 e 224º, nº.1, do C. Civil), mas pode sê-lo judicialmente se (para os casos em que a lei o determina) houver conflito entre os contraentes e um deles negar ao outro o direito de resolução ^[5] .
As consequências da resolução são, por efeito do disposto nos arts. 433º e 434º, nº 1 do CC, as referidas no art. 289º (salvo direitos de terceiro, art .435º e prestações já efectuadas nas empreitadas de execução continuada ou periódica, como as de manutenção, art. 434, nº.2, todos do C. Civil).
Assim, mostrando-se a impossibilidade da eliminação dos defeitos, bem como de uma nova construção, restava à A. exigir ou a redução do preço, ou a resolução.
In casu, como vimos, a obra mostra-se de todo inadequada ao fim a que se destina, na medida em que lhe falta uma qualidade essencial, objectiva ou subjectivamente considerada ^[6], justificando-se nos termos do art. 808º do CC, a perda do interesse que a A. tinha na prestação.
A Apelante não procedeu à eliminação dos defeitos da obra e não mais apareceu no local deixando-a inacabada, insusceptível de ser habitada pelo A., pelo que a adequação ao fim a que se destina está, portanto, irremediavelmente comprometida.
Estão assim reunidos os pressupostos de que depende a procedência do pedido de resolução do contrato de empreitada: não terem sido eliminados os defeitos e concluída a obra, tornando-a inadequada ao fim a que se destina e a perda de interesse que a A. tinha na prestação.
A resolução foi igualmente efectivada pela forma correcta por carta registada, isto é, mediante declaração receptícia à outra parte (art. 436º do CC).

3.2. A resolução opera retroactivamente e, consequentemente, devem as partes restituir tudo o tiver sido prestado, consubstanciando-se na restituição o efeito retroactivo da resolução.
Se o dono da obra resolve o contrato, pode, ainda, exigir uma indemnização pelo interesse contratual negativo, visando restabelecer o status quo ante (arts. 801º e 808º do CC). De forma diversa, se não pretende a resolução do contrato, pode exigir uma indemnização pelo interesse contratual positivo, ou seja, uma indemnização que visa colocá-lo na situação em que ficaria se o contrato tivesse sido cumprido perfeitamente.
           Assim sendo, apurada a legalidade da resolução do contrato de empreitada pelo autor, determinou-se na sentença recorrida, além do mais, a restituição ao A. daquilo que pagou e não correspondia ao valor dos trabalhos efectuados pela Ré – 1.000.000$00.
           Quanto ao montante de 1.250.000$00, porque o empreiteiro incorporou na obra materiais e mão de obra nesse valor e porque aqui a restituição em espécie se torna impossível, atendendo ao constante do citado nº 2 do art. 434º do CC, não cabe restituir o montante que o A. entregou e que corresponde aos trabalhos executados pela Ré.

4. Da cláusula penal
Acordaram as partes, na cláusula 12ª, nº 1, que se “o empreiteiro não iniciar ou não concluir a obra nos prazos contratualmente estabelecidos (6 meses), ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou até à rescisão do contrato, uma multa contratual diária.
Estipulou-se, no nº 2 da referida cláusula que a aplicação de multas não prejudica o direito do dono da obra de exigir do empreiteiro indemnização pelos danos excedentes.
Em causa está apenas a condenação da 2ª Ré na medida em que o R. R e a Ré Maria não recorreram da sentença que, quanto a estes transitou em julgado.
Argumenta, contudo, a Ré/Apelante que não deve ser condenada no pagamento da indemnização e que a cláusula penal constante do contrato de empreitada é leonina.
Estatui o art. 810º do C. Civil, no nº 1, que “as partes podem (...) fixar por acordo o montante da indemnização exigível; é o que se chama cláusula penal".
A cláusula penal desempenha uma dupla função: uma função ressarcitória e uma função coercitiva. Por um lado, «visa constituir, em regra, um reforço (um agravamento) da indemnização devida pelo obrigado faltoso, uma sanção calculadamente superior à que resultaria da lei, para estimular de modo especial o devedor ao cumprimento. Por isso mesmo se lhe chama penal - cláusula penal - ou pena - pena convencional. Por outro lado, a cláusula penal visa amiudadas vezes facilitar, ao mesmo tempo, o cálculo da indemnização exigível»^[7]
Neste sentido, “as cláusulas penais não visam, pura e simplesmente, estabelecer uma sanção para quem não cumpre as suas obrigações contratuais, mas também fixar previamente a forma de cálculo da indemnização devida em caso de incumprimento determinante da resolução” ^[8].
Refere o art. 811º, nº 1 do CC que o credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação.
E acrescenta o art. 811º nº 2, do mesmo diploma, que o estabelecimento da cláusula penal obsta a que o credor exija indemnização pelo dano excedente, salvo se outra for a convenção das partes.
A incompatibilidade a que se refere o art. 811º nº 1 do CC está, pois, pensada para casos em que o autor pede, subsistindo o contrato, o pagamento da própria prestação e simultaneamente o valor da cláusula penal estipulada para o incumprimento contratual.
O que a lei proíbe é o cúmulo do cumprimento e da cláusula penal compensatória, mas já admite o cúmulo do cumprimento e da cláusula penal moratória.
Assim, há que ver em cada caso, de acordo com as regras da interpretação dos negócios jurídicos, qual a natureza e alcance que pretendem as partes com a estipulação de determinada cláusula penal.
A função da cláusula penal é uma função indemnizatória e não compulsória. Se fosse compulsória, a "imposição do cúmulo do cumprimento da obrigação principal e da cláusula penal compensatória - aumentaria, sem dúvida, o papel coercitivo da cláusula penal, mas não seria harmónica com a função ressarcidora. Admiti-la seria mesmo imputar à cláusula penal apenas a função compulsória, já não a função de convencional fixação antecipada, em princípio ne varietur, da indemnização"^[9].
A razão de ser, para além da indicada, é também a apontada por Vaz Serra: "desde que o credor pode pedir o cumprimento ou a pena, parece que, exigindo a pena, judicial ou extrajudicialmente, não deve poder reclamar depois o cumprimento, visto que, com aquela exigência, tornou manifesto que o cumprimento do contrato lhe não interessa e criou no devedor a convicção de que não tem que o cumprir. Mas se, tendo exigido o cumprimento, que é negado ou retardado, parece razoável que possa, prescindindo dele, pedir a pena convencional"^[10].
No entanto, no caso vertente, como se disse, não está em causa o pedido de cumprimento coercivo da obrigação principal, mas o pagamento da indemnização correspondente ao atraso verificado no início das obras, tendo em conta que o contrato foi resolvido.
De acordo com o teor da cláusula 12ª o A. teve em vista acautelar os prejuízos decorrentes do incumprimento do contrato, quer em situações de simples mora, quer em situações de incumprimento definitivo e de resolução do contrato.
Assim, as circunstâncias do contrato apontam no sentido de que a A. tinha em vista, com a aludida cláusula, a indemnização por danos atinentes quer ao interesse contratual positivo quer ao interesse contratual negativo, interesse tutelado no caso de indemnização com base na resolução.
No caso presente foram livremente convencionados a forma de cálculo e o montante indemnização ao abrigo do art. 405º do CC.
O art. 812º do C. Civil veio, efectivamente, permitir a redução pelo tribunal, com recurso à equidade, naqueles casos em que se revele manifestamente excessiva, juízo equitativo esse em que devem relevar, para além do prudente arbítrio do julgador, o interesse legítimo do credor na prestação, o grau de culpa do devedor, a situação patrimonial^[11] e também a natureza e condições da gestação do contrato, as causas do não cumprimento da obrigação, o prejuízo sofrido pelo credor.
Seja como for, a intervenção judicial apenas deverá assim ter lugar em casos-limite de manifesta ou ostensiva excessividade, desproporção ou onerosidade, em ordem a não saírem frustrados os objectivos do instituto.
No caso vertente o valor reclamado a título de cláusula penal (vista como indemnização pelo dano negativo) nem sequer se pode considerar um valor exorbitante se atentarmos a que o A. queria garantir a observância pela Ré das suas obrigações contratuais designadamente no que respeita ao cumprimento do prazo, essencial para o A. de tal modo que, nos termos do nº 3 da cláusula 12ª, este tinha o “direito de rescindir unilateralmente, total ou parcialmente, e com efeitos imediatos, o contrato de empreitada, quando se verifique que o empreiteiro não cumpriu o prazo”.
A alegação da Ré, segundo a qual, o prazo de início das obras nunca poderia ser o dia 8 de Março de 2000, pois essa foi a data em que celebraram o contrato de empreitada, também não pode justificar a alegação de que a mesma é leonina.
Estranha-se até que a Recorrente, sociedade que tem por objecto e se dedica a trabalhos de construção civil e que, portanto está habituado a celebrar este tipo de contratos, pretenda que o seu gerente é quase analfabeto e assinou o contrato que lhe puseram à frente.
Seja como for, mesmo para quem não tenha qualificações académicas é certamente compreensível o teor da cláusula sétima em que se refere que o prazo de execução e conclusão da empreitada é de 6 meses, com início em 8 de Março, devendo os trabalhos iniciar-se na mesma data.
Aliás, consta da introdução do contrato de empreitada, a fls. 73, que o empreiteiro reconhece as características específicas da obra e aceita a essencialidade do cumprimento do prazo de execução da empreitada e que tomou pleno e directo conhecimento dos trabalhos já efectuados na mesma obra pelo anterior empreiteiro.
Consta, ainda, da cláusula 6ª nº 2 do mesmo contrato que, antes de celebrar o contrato, o Empreiteiro tomou “... inteiro e perfeito conhecimento do volume, valor e condições de realização dos trabalhos e, bem assim, da natureza, dos condicionalismos e do grau de dificuldade de execução dos mesmos”.
Tudo isto para dizer que, ao contrário do que argumenta, o legal representante da Recorrente, quando subscreveu o contrato não o fez de ânimo leve e precipitadamente, na medida em que já tomara contacto, como não podia deixar de ser, com a obra que iria terminar, pelo que é perfeitamente viável que o contrato tenha sido subscrito pelo gerente da Empreiteira no mesmo dia em que os seus empregados dariam início aos trabalhos.
Carece por isso de fundamento a pretensão da Ré/Recorrente, ao menos em ver reduzida a indemnização por si devida ao A./Recorrido e em que foi condenada.

            5. Do interesse contratual negativo
O A., que interpôs recurso subordinado, entende que deve o 1º R. ser também condenado a pagar a quantia de 2.500.000$00, referente a despesas a fazer com a eliminação dos defeitos da obra, além de que ambos os RR devem ser condenados no pagamento de 16.270.000$00 que o Recorrente teve de desembolsar a mais e que corresponde à diferença de preços entre as 1º e 2ª empreitadas, por um lado e a 3ª empreitada, por outro.
A sentença recorrida, porém, entendeu que uma vez que o A. optou pela resolução do contrato, tem apenas direito a ser indemnizado pelos danos negativos, pelos danos que não teria sofrido se não tivesse celebrado o contrato e como tal absolveu o 1º R. do pedido de 2.500.000$00 e ambos do pedido de danos emergentes em causa.
Sem prejuízo de se entender que o A. não logrou fazer prova do custo de reparação de defeitos (que o A. alegou ser genericamente de 2.500.000$00), vejamos se no caso pode ser tido em consideração o pretendido.
A indemnização peticionada pelo A. funda-se no incumprimento definitivo do contrato, tendo o seu fundamento legal nos mencionados arts. 798º e 801º e não no art. 1223º.
A distinção entre os dois tipos de indemnização tem particular importância pois defende a maioria dos autores^[12] que a indemnização fundada no não cumprimento definitivo, que se cumula com a resolução, respeita apenas ao chamado interesse contratual negativo ou de confiança, visando colocar o credor prejudicado na situação em que estaria se não tivesse sido celebrado o contrato, e não naquela em que se acharia se o contrato tivesse sido cumprido. Trata-se, pois, de indemnizar o dano in contrahendo e não o dano in contractu, ou seja, de indemnizar o prejuízo que o credor não sofreria se o contrato não tivesse sido celebrado”.
O que vem discutido nesta parte do recurso é a questão de saber qual a extensão deste direito a ser indemnizado que assiste ao A.
Em caso de resolução ou rescisão contratual, por incumprimento do devedor, tem o credor direito a ser indemnizado pelos prejuízos causados, nos termos gerais (arts. 801º e 802º do CC).
Apesar da rescisão, o credor pode ter sofrido prejuízos que a simples libertação do vínculo contratual não elimina.

Como refere A. Varela, ^[13]a indemnização devida pela resolução do contrato é a do prejuízo que o credor teve com o facto de ter celebrado o contrato, ou, por outras palavras, está em causa o prejuízo que ele não sofreria, se o contrato não tivesse sido celebrado.
Ainda segundo este autor, desde que o credor opte pela resolução do contrato, não faria sentido que pudesse exigir do devedor o ressarcimento do benefício que normalmente lhe traria a execução do contrato. “O que ele pretende, com a opção feita, é antes a exoneração da obrigação que, por seu lado, assumiu (ou a restituição da prestação que efectuou) e a reposição do seu património no estado em que se encontraria, se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo)” ^[14].
Este interesse contratual negativo, tal como o interesse contratual positivo, dá lugar a indemnização.

A resolução do contrato dá origem à sua liquidação. E é no âmbito da relação de liquidação que caberá considerar, por exemplo, o preço do contrato de empreitada que o dono da obra já tenha pago, no todo ou em parte, e a sua eventual restituição.
Mas esta relação de liquidação do contrato não tem nada a ver, é independente, do direito à indemnização.
É o que resulta do constante no art. 801º do CC quando refere, no nº 2, que tendo a obrigação por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato.
A extensão do direito de indemnização do credor é regulada pelo art. 564º nº. 1 do CC, de acordo com o qual o “dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão".
Assim, para Mário Júlio de Almeida e Costa, "o interesse contratual negativo, do mesmo que o interesse contratual positivo, abrange, em princípio, tanto os danos emergentes como os lucros cessantes"^[15].
Também Antunes Varela refere que “o interesse contratual negativo (tal como o interesse contratual positivo) pode compreender tanto o dano emergente como o lucro cessante (o proveito que o credor teria obtido, se não fora o contrato que efectuou)^[16].
Ou ainda, pode ler-se em Pedro Romano Martinez que "a indemnização pelo interesse contratual negativo abrange, por um lado, as despesas contratuais do próprio acto (...), bem como as acessórias (...) e, por outro, os benefícios que o credor deixou de obter pelo facto de ter celebrado aquele negócio"^[17].
No entanto, em caso de resolução, serão ressarcidos os danos emergentes e lucros cessantes correspondentes ao interesse contratual negativo, pois que de outro modo, revelar-se-ia intrinsecamente contraditório a cumulação do exercício daquele com o de indemnização de todos os prejuízos resultantes do incumprimento do contrato^[18].
Em tal caso, apesar da resolução decretada, o credor acabaria por ser ressarcido de todos os prejuízos, como se tivesse optado pelo cumprimento do contrato, deste modo passando ao lado de um dos efeitos principais da resolução - a retroactividade.
Tudo isto para dizer que tendo o A. estruturado a sua causa de pedir no direito à resolução do contrato, cumulando tal pretensão com uma pretensão indemnizatória, esta só pode assentar nos prejuízos decorrentes da celebração do contrato em causa nos autos (dano in contrahendo), ou seja, para a fixação do quantum indemnizatório só pode relevar a diferença entre a situação patrimonial actual do A. e aquela que provavelmente teria se não tivesse celebrado o contrato.
Porém, o A. pretende ser indemnizado pela diferença de preço entre o acordado e o que vai pagar pela efectiva realização da empreitada em causa. Ou seja, a indemnização peticionada pelo A., no que tange à alegada diferença de preço da empreitada, ou à eliminação dos defeitos, não respeita ao chamado interesse contratual negativo ou de confiança, visando colocar o credor prejudicado na situação em que estaria se não tivesse sido celebrado o contrato, e não naquela em que se acharia se o contrato tivesse sido cumprido.
Trata-se, antes, do pedido de indemnização por forma a colocar o dono da obra na situação em que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido, isto é, restabelecendo o status ad quem.

Para fixação do quantum indemnizatório com base na resolução relevaria, sim, a diferença entre a situação patrimonial actual do A. e aquela que provavelmente teria se não tivesse sido celebrado o contrato – artºs 562º, nº 2, e 563º. do CC.
Nesta medida tem o A. direito a ser ressarcido, como consta da sentença recorrida, pelas despesas com a empreitada, designadamente, o empréstimo bancário e os prémios de seguro pagos, despesas que não teria efectuado se não tivesse celebrado o contrato de empreitada.
Todavia, já não tem direito ao pagamento do que pagou no âmbito de uma nova empreitada, para a conclusão da moradia.
Assim sendo, não procedem as conclusões do recurso do A. não sendo de condenar os RR no pagamento dos pretendidos montantes.

6. Dos danos não patrimoniais
Os danos não patrimoniais correspondem a lesões que não acarretam directamente consequências patrimoniais imediatamente valoráveis em termos económicos, lesões que redundam em dores físicas e sofrimento psicológico, num injusto turbamento de ânimo na vítima.
No que respeita aos danos não patrimoniais, importa ainda referir que o Tribunal tem, diferentemente da avaliação dos danos patrimoniais, não que verificar quanto as coisas valem, mas sim que encontrar o quantum necessário para obter aquelas satisfações que constituem a reparação indirecta possível. O prejuízo, na sua materialidade, não desaparece, mas é economicamente compensado ou, pelo menos, contrabalançado: o dinheiro não tem a virtualidade de apagar o dano, mas pode este ser contrabalançado, "mediante uma soma capaz de proporcionar prazeres ou satisfações à vítima, que de algum modo atenuem ou, em todo o caso, compensem esse dano" ^[19].
No caso sub judice está provado que o procedimento dos Réus Ramiro e Construindo causou ao Autor incómodos e dissabores, perturbação e angústia, com reflexos no seu bem estar.
A reparação judicial dos danos não patrimoniais, ou seja, o montante indemnizatório ao ser fixado equitativamente, deverá ter em consideração, as circunstâncias apontadas no art. 496º, nº 3, do C. Civil.
Vale isto por dizer, que é reparável a título de dano moral, aquele cuja gravidade mereça a protecção do direito, compensando pecuniariamente um prejuízo causado por determinado facto ilícito.
            Já dizia Fernando Pessoa Jorge^[20], que a «lei não afirma expressamente que o prejuízo, para ser reparável, tenha de apresentar um mínimo de gravidade ou valor, mas tal conclusão é imposta pelo bom-senso e até pelo princípio da boa-fé: a exigência de reparação de um desses prejuízos só poderia explicar-se pelo propósito de vexar o lesante e, como tal, não merecia a tutela do direito».
    Assim, não merecem os danos, pela sua diminuta gravidade, nem a tutela mediante responsabilidade civil nem outro tipo de tutela jurídica.
            Como bem refere Capelo de Sousa ^[21], «(...) prejuízos insignificantes ou de diminuto significado, cuja compensação pecuniária não se justifica, que todos devem suportar num contexto de adequação social, cuja ressarcibilidade estimularia uma exagerada mania de processar, e que em parte, são pressupostos pela cada vez mais intensa interactiva vida social hodierna».
       Ora, no caso, o A. provou que sofreu incómodos e dissabores, perturbação e angústia, com reflexos no seu bem estar. Esta perturbação, é em si mesma e como se decidiu, geradora de danos que mereçam a tutela do direito.
            Se não fosse a existência de anomalias na fracção habitacional vendida pela Ré, os AA. não tinham sofrido a perturbação que sofreram – cfr. 563º do CC.
Dispõe o n.º 3 do preceito supra que quando não possa o tribunal averiguar com exactidão o valor dos danos, deverá o mesmo fixar um equitativamente um montante, dentro dos limites do que se tiver apurado.
E tendo presentes estes parâmetros no caso dos autos, bem como ao limite decorrente do valor peticionado, perante a estrutura dos referidos danos não patrimoniais e o mencionado circunstancialismo, à luz do critério da ponderação das realidades da vida, tem-se por adequado a título de indemnização por danos não patrimoniais, o valor fixado na sentença recorrida.

Em suma, havendo decidido neste pendor, não merece a sentença recorrida qualquer censura.
De tudo quanto exposto fica conclui-se pela improcedência das conclusões dos recursos interpostos pela Ré e A.

IV – DECISÃO
Termos em que se acorda em julgar improcedentes as apelações, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelos Apelantes.
Lisboa, 5 de Maio de 2005.
(Fátima Galante)
(Ferreira Lopes)
(Manuel Gonçalves)
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^[1] A. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Volume, pág. 271.
^[2] Vide A. Reis, Código de Processo Civil anotado, Coimbra Editora, Vol. IV, 3ª ed., pag. 544.
^[3] Antunes Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, "Manual de Processo Civil", 2ª edição, Coimbra, 1985, pag. 407
^[4] Cfr. Ac. do STJ., de 14/3/95, in BMJ. nº.445, pág. 464; Ac. da RP., de 10/2/00, proferido no proc. nº.32/00, da 3ª. secção, na internet na página da DGSI.
^[5] Cfr.Pires de Lima e Antunes Varela, in C. Civil Anotado, vol. I, 4ª. ed., pág.412.
^[6] Cfr. Ac. da RP. de 3/12/98, proferido no proc. nº.934/98, da 3ª sec., in internet, na pág. da DGSI.
^[7] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol II, 7ª ed, págs. 139-140.
^[8] Ac do STJ de 20-10-98, in CJSTJ, Tomo III, pág 73.
^[9] Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, , 1987, pág 255
^[10] Vaz Serra, Pena Convencional",B.M.J.,Nº 67, pág 205/206.
^[11] Profs Pires de Lima e Antunes Varela, in " Código Civil Anotado ", vol II, 4ª ed, pag 81.
^[12] Em defesa da tutela do interesse contratual negativo, Galvão Teles, Direito das Obrigações, 6ª ed., págs. 465 e 466; Pires de Lima e Antunes Varela, in CC anot., vol. II, 4ª ed., pág. 58; Pedro Romano Martinez, in Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, pág. 350; Almeida e Costa, in Direito das Obrigações, pág. 762. Em defesa da tutela do interesse contratual positivo se pronuncia Batista Machado, in Pressupostos da Resolução por Incumprimento, Obra Dispersa, vol. I, págs. 125 e segs. Na jurisprudência, veja-se o Ac. do STJ, de 11-2-99, in CJSTJ, tomo I, pág. 111, e na RLJ, ano 133º - 374 e segs. e o Ac. da RE, de 12-1-95, in CJ, tomo I, pág. 272.
^[13] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II, 5ª Ed., págs. 107/108.
^[14] Antunes Varela, ob. citada, págs. 107/108.
^[15] Das Obrigações em Geral, vol. II, 5ª ed., pág. 108.
^[16] Conferir o BMJ 301º- 404 e Pires de Lima e Antunes Varela, in CC anot., vol. II, 4ª ed., pág. 58.
^[17] Pedro Romano Martinez, in Cumprimento Defeituoso, em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, pág. 350.
^[18] Neste sentido, entre outros, os Acs. do STJ de 5.12.2002, (relator Ferreira de Almeida), 6.02.1996 (Lopes Pinto) 21.11.1996 (Fernandes Magalhães) e de 26.03.1998 (Lopes Pinto) in www.dgsi.pt/jstj.
^[19] Pinto Monteiro, Sobre a Reparação dos Danos Morais, Revista Portuguesa do Dano Corporal, Setembro 1992, nº 1, 1º ano, APADAC, pag. 20.
^[20] Fernando Pessoa Jorge, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Centro de Estudos Fiscais da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, Ministério da Finanças, 1972, p. 387.
^[21] Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora , 1995, p. 555,