Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 2676/02.5TDLSB.L1-5 |  |
SEGURANÇA SOCIAL
DESCRIMINALIZAÇÃO
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa | |||
| Processo: |
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| Relator: | JOSÉ ADRIANO | ||
| Descritores: | ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL SEGURANÇA SOCIAL DESCRIMINALIZAÇÃO | ||
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| Nº do Documento: | RL | ||
| Data do Acordão: | 11/17/2009 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
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| Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
| Decisão: | PROVIDO | ||
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| Sumário: | Tem aplicação em sede de crime de abuso de confiança contra a segurança social o limite de € 7.500 estabelecido no nº 1 do art. 105º do RGIT, na redacção dada pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro. | ||
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| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (criminal) da Relação de Lisboa: I - RELATÓRIO: Sob acusação do Ministério Público e após pronúncia, no 4.ª Juízo Criminal de Lisboa foram submetidos a julgamento, em processo comum e com intervenção do tribunal singular, os arguidos J… C… e “H…, Ld.ª”, tendo a final sido decidido (transcrição): a) Julgar parcialmente procedente por parcialmente provada a pronuncia e: - Condenar o arguido J… C…, como autor material de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 105.º/1 e 107.º/1, ambos do RGIT, e 30.º/2 CP, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €6 (seis euros), num total de €900 (novecentos euros); - Condenar a arguida H… Lda. pela prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 105.º/1 e 107.º/1, ambos do RGIT, e 30.º/2 CP, na pena de 400 (quatrocentos) dias de multa à taxa diária de €5 (cinco euros), num total de €2.000 (dois mil euros); - Condenar cada um dos arguidos no pagamento de 2 (duas) UC de taxa de justiça, acrescida de 1% a favor do CGT, e fixando-se a procuradoria no mínimo (arts. 513.º e 514.º CPP, 85.º/1/al. b), 89.º e 95.º/3 CCJ e 13.º/3 DL 423/91); b) Julgar o pedido de indemnização civil deduzido pelo IGFISSS parcialmente procedente por parcialmente provado e: - Condenar solidariamente os demandados J… C… e H… Lda. a pagarem à demandante a quantia de €9.834,56 (nove mil, oitocentos e trinta e quatro euros e cinquenta e seis cêntimos), acrescida de juros moratórios calculados nos termos do disposto no art. 3.º/1 DL 73/99, de 19.02; - Condenar demandante e demandados no pagamento das custas cíveis, na proporção dos respectivos decaimentos (art. 446.º CPC).” * Não se conformando com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido J… C…, formulando as seguintes conclusões: a) No essencial, o arguido vem condenado pela prática de um alegado crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social na forma continuada, por ter sido considerado provado - cfr. alínea d), página 2 da Sentença - que teria descontado em salários e remunerações dos membros dos órgãos estatutários as importâncias aí referidas, não as tendo entregue à Segurança Social. b) Ora, os períodos aí mencionados - ainda que constituíssem ilícito criminal, o que só por mero dever de patrocínio se concede - não correspondem a uma prática reiterada e continuada, ou a um prolongamento ininterrupto no tempo, ou ainda a uma vontade única. c) Falecendo pois a tese de um único "crime continuado". d) Ora, admitindo (por mero dever de patrocínio) que teriam sido cometidos tantos crimes quanto os períodos individualizados e descontínuos acima mencionados, a verdade é que nenhum deles excede o valor de € 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros) artigo 105.°, n.° 1, do RGIT. e) Pelo que, desde logo, a douta Sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no artigo 30.°, n.° 2, do Código Penal, e no artigo 105.°, n.° 1, do RGIT, ao considerar que os factos dados como provados integram a prática de um único crime continuado por parte do ora recorrente, e bem assim ao não o absolver por força da despenalização operada por aquele último preceito. f) Deveria ter interpretado e aplicado correctamente tais preceitos, considerando que a cada um dos mencionados preceitos corresponderia, em abstracto, um crime do tipo legal imputado ao ora recorrente, sendo que todos eles se mostram despenalizados por força do actualmente disposto no artigo 105.°, n.° 1, do RGIT. g) Pelo que deve ser revogada por douto Acórdão que, decidindo nestes termos e nos mais que V. Exas. doutamente suprirão, absolva o ora recorrente, com os legais efeitos. h) Por outro lado, e do cotejo da prova produzida, não corresponde à verdade a afirmação vertida na alínea e) dos factos provados (página 2 da douta Sentença em crise) que o ora recorrente tenha decidido integrar tais montantes no património da sociedade arguida, gastando-os em proveito dessa sociedade. i) O ora recorrente juntou diversa documentação, não examinada criticamente pela Sentença recorrida, com o requerimento de abertura de instrução. j) Tal prova documental foi infirmada pelo depoimento da testemunha J… cujo depoimento foi tido como sincero, isento e imparcial e merecedor de credibilidade pelo Tribunal (cfr. o último parágrafo de fls. 5 da douta Sentença), e que se mostra gravado em suporte magnético, desde já se sugerindo a V. Exas., Venerandos Juízes Desembargadores, a análise de tal depoimento em conjugação com a prova documental acima mencionada. k) Ficou pois evidenciado que a sociedade arguida nunca gerou fluxos de tesouraria que lhe permitissem pagar sequer os salários, ou a fornecedores, ou a terceiros, pelo que muito menos dispôs de fundos correspondentes às quotizações para a Segurança Social, l) não tendo assim ocorrido qualquer apropriação das mesmas, e muito menos a sua fruição ou disposição pelo devedor. m) Ou, pelo menos, é de molde a induzir legítima dúvida se, de facto, tal sucedeu - caso em que, atendendo ao sacrossanto princípio penal in dubio pro reo, sempre se imporia a absolvição do ora recorrente. n) Pelo que a douta Sentença recorrida violou igualmente, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no artigo 30.°, n.° 2, do Código Penal, e no artigo 105.°, n.° 1, e 107.°, do RGIT, ao considerar que os factos dados como provados integram a prática de um crime de abuso de confiança em relação à segurança social. o) Deveria ter interpretado e aplicado correctamente tais preceitos, considerando que não se provou a prática de tal crime, e em consequência absolvendo o ora recorrente. Pelo que deve ser revogada por douto Acórdão que, decidindo nestes termos e nos mais que V. Exas. doutamente suprirão, absolva o ora recorrente, com os legais efeitos. Respondeu o MP, defendendo a manutenção da decisão recorrida e concluindo do seguinte modo: 1 - A sentença recorrida deverá ser mantida, na íntegra. Não enferma de nenhum vício, estando devidamente fundamentada. 2 - Não restam dúvidas que o arguido cometeu o crime que lhe é imputado, na forma continuada. 3 - O crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social mantém a sua tipificação autónoma e integral na previsão do art.º107º do RGIT. (Nesse sentido, ac. TRC de 27.03.2009 e, in http://www.pgdlisboa.pt). Contudo, a jurisprudência divide-se (cfr. ac. TRL, de 25.02.2009, in http://www.pgdlisboa.pt). 4 - Nessa conformidade, entendemos que o arguido não deverá beneficiar da alteração introduzida pelo art.º 113º da Lei n.º 64-A/2008. 5 - Essa alteração abrange, apenas, o art.º105º, do RGIT – crime de abuso de confiança fiscal. 6 - Não foram violadas as disposições legais citadas. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, no sentido da improcedência do recurso, tomando posição sobre a questão da descriminalização nos seguintes termos: “… Não obstante a Lei de Orçamento de Estado para 2009 (Lei n.º 64-A/08, de 31 de Dezembro) haja alterado o n°.1 do art. 105°. do Regime Geral das Infracções Tributárias (R.G.I.T.), no sentido de introduzir um novo elemento da tipicidade do crime de abuso de confiança fiscal – passando a exigir que a prestação em dívida seja de valor superior a 7500 € - o certo é que o art. 107.º do R.G.I.T se manteve inalterado, nele se continuando a prescrever que “As entidades empregadoras que, tendo deduzido no valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social são punidas com as penas previstas nos n°s 1 a 5 do artigo 105.º”. Não parece, pois, lícito concluir que da apontada alteração dos elementos constitutivos do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal – art.105.º do R.G.I.T. – decorra também a alteração dos elementos constitutivos do tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no citado art.107°., por força da mera circunstância deste último estabelecer - actualmente como outrora - uma remissão para aquele outro, em matéria de punição. É que, nem a letra da lei – ao deixar intocado o art.107°. do R.G.I.T. – consente uma tal conclusão, nem a distinta inserção sistemática das normas - constantes de diferentes capítulos daquele diploma legal, um referente a crimes fiscais e outro referente a crimes contra a segurança Social –, nem a reconhecida autonomia dos respectivos tipos legais - com raízes no passado, como atestam, no que diz respeito ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, os arts. 3°. Do DL n.º 511/76 de 3deJulho, 6.º do DL n.º 103/80.de 9 de Maio, 40.º, n°. 3 da Lei n.º 28/84, de 14 de Agosto e 27°.-B do DL n°. 140/95, de 14 de Julho –, nem ainda a circunstância de serem distintos os bens jurídicos tutelados (cfr., v.g., Carlos Rodrigues de Almeida, Os crimes contra a segurança social, previstos no regime jurídico das infracções fiscais não aduaneiras, Revista do Ministério Público, n° 72, págs. 95/96 e 102 e os AC RP de 15.10.2003, P. 0314181. Rel.:-Borges Martins e AC RE de 12.06.2007, Rel.: António João Latas, ambos in www.dgsi.ptu [1] tal autoriza. No sentido que preconizamos - ou seja, entendendo não ter aplicação em sede de crime de abuso de confiança contra a segurança social o limite de 7.500€ estabelecido no n°.1 do art. 105°. do R.G.I.T., na redacção dada pela Lei n°.64-A/09, de 31.12 –, cfr. os seguintes arestas, todos disponíveis em www.dgsi.pt, formando jurisprudência que cremos maioritária[2]: - ACRP de 03.06.09 (P.0715084, Rel.:-Francisco Marcolino); - ACRG de 27.04.09 (P.1304.8TABRB,G1, Rel.:-Tomé Branco); - ACRP de 20.04.09 (P.8419/02.6TDPRT, Rel.:-José Carreto); - ACRP de 25.03.09 (P.1131/01.5TASTS, Rel.:-Maria Leonor Esteves); - ACRC de 04.03.09 (P. 257/03.5TAVIS.C1, Rel.:-Jorge Raposo), este sumariado no sentido de que "1 - O art.107°., n°.1 do RGIT define integralmente o tipo de abuso de confiança contra a segurança social e apenas remete para as penas previstas no 105°., n°s. 1 e 5 e não para os elementos do tipo ou condições de procedibilidade do 105°., n°s.1 e 5. II - O tipo legal de crime de abuso de confiança contra a segurança social encontra no n°.1 do art. 107°. do RGIT a completa descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que depende em concreto a punição que torna objectivamente determinável o comportamento proibido e objectivamente dirigível a conduta do cidadão, sem necessidade de recurso ao art.105°. do RGIT. para tal efeito. III - A alteração ao art.105°., n°s.1 e 5 do RGIT, introduzido pelo art.113°. da Lei n°.64 A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de 2009) limita-se a introduzir um novo elemento objectivo ao tipo – limitando-o à não entrega de prestações tributárias "de valor superior a 7.500,00€; IV - Assim, essa alteração não abrange o crime de abuso de confiança contra a segurança social, que mantém a sua tipificação autónoma e integral na previsão do art.107°, do R.G. I. T ".” Cumprido o art. 417.º, n.º 2, do CPP, nada mais foi acrescentado. Efectuado o exame preliminar e colhidos os necessários vistos, teve lugar a conferência, cumprindo decidir. *** II. FUNDAMENTAÇÃO: 1. Conforme Jurisprudência uniforme nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente a partir da respectiva motivação, que fixam o objecto do recurso, sem prejuízo da apreciação das demais questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer. Teve lugar a gravação da prova oral produzida em julgamento, pelo que este tribunal de recurso está em condições de conhecer amplamente da matéria de facto, se necessário, para além do direito, nos termos do art. 428.º, do CPP. Das conclusões acima transcritas extrai-se que o recorrente submete à apreciação deste tribunal as seguintes questões: a) Descriminalização da conduta imputada aos arguidos, em consequência das alterações legislativas introduzidas pela Lei n.º 64-A/08, de 31/12; b) Impugnação do facto constante da alínea e) dos factos provados; c) Violação do princípio in dubio pro reo. 2. Vejamos o teor da decisão recorrida quanto a matéria de facto: Factos declarados provados (transcrição): a)A arguida “H… Lda”, pessoa colectiva com o NIPC e contribuinte da Segurança Social n.º , tem como objecto social o fabrico de toda a espécie de doçaria, drops, bombons, chocolates e outras qualidades de confeitaria, localizando-se a sua sede na Rua … n.º 15, em Lisboa; b)O arguido J… C… era, desde data anterior a 21.01.1988, o sócio responsável por todo o giro económico da empresa, cabendo-lhe a gerência da referida sociedade e, como tal, tomando todas as decisões à mesma respeitantes; c)Entre Fevereiro de 1997 e Novembro de 2003, a sociedade laborou com um número variável de trabalhadores ao seu serviço, em que estes se obrigavam a prestar, mediante retribuição, a sua actividade àquela, sob autoridade e direcção desta; d)Das remunerações por si pagas a esses seus trabalhadores bem como aos seus órgãos estatutários, o arguido J… C…, em representação e no interesse da sociedade arguida, durante os períodos infra referidos, descontou nos salários que pagou aos trabalhadores e nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários as contribuições e cotizações devidas por estes à Segurança Social, mas não efectuou a entrega a esta entidade de tais montantes, nem nos 15 dias do mês seguinte àquele a que as mesmas respeitaram, nem nos 90 dias posteriores; ------------------------------------------ MONTANTES-----------------------
e)O arguido J… C… sabia que estava obrigado a entregar à Segurança Social as quantias monetárias referidas em d) até ao dia 15 do mês subsequente àqueles a que diziam respeito e porém, não o fez, tendo decidido integrar tais montantes no património da sociedade arguida, gastando-os em proveito dessa sociedade; f)O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, animado pela facilidade e pelo êxito alcançado nas sucessivas apropriações, por nunca ter sido alvo de qualquer fiscalização ou penalização, convencendo-se, assim, de que essa situação de suposta impunidade persistiria e que, por isso mesmo, poderia continuar a repetir a actividade delituosa; g)Sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei; h)Em sede de debate instrutório os arguidos foram notificados para em 30 dias procederem ao pagamento das prestações em dívida, bem como dos respectivos juros moratórios, a fim de ser declarado extinto o procedimento criminal, não tendo procedido a qualquer pagamento; i)Durante o período referido em d) a sociedade arguida atravessou uma crise; j)Ao arguido J… C… não são conhecidos antecedentes criminais; kO arguido J… C… aufere cerca de €1.200 a título de pensão de reforma; l)O arguido J… C… tem residência em casa arrendada, pese embora actualmente se encontre a residir em casa de uma irmã, pagando mensalmente a quantia de €250 a título de renda; m)O arguido J… C… entrega mensalmente a um filho de 24 anos de idade €500; n)O arguido J… C…, previsivelmente, irá despender já durante o mês de Março de 2009 €1.000 numa cirurgia a uma perna e, passados cerca de 3 a 4 meses, nova quantia de €1.000 em cirurgia a realizar à outra perna. * Factos não provados: a)Que das remunerações por si pagas aos trabalhadores da H… bem como aos seus órgãos estatutários, o arguido J… C…, em representação e no interesse da sociedade arguida, durante os períodos infra referidos, tenha descontado nos salários que pagou aos trabalhadores e nas remunerações dos membros dos órgãos estatutários as contribuições e cotizações devidas por estes à Segurança Social, não tendo efectuado a entrega a esta entidade de tais montantes, nem nos 15 dias do mês seguinte àquele a que os mesmos respeitavam, nem nos 90 dias posteriores: ---------------------------------------------MONTANTES-----------------------
* Motivação da decisão de facto: Nos termos do disposto no art. 127.º CPP, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador, inexistindo, portanto, quaisquer critérios pré-definidores do valor a atribuir aos diferentes elementos probatórios, excepção feita à prova pericial, que se presume subtraída à livre convicção do juiz (art. 163.º/1 CPP). A factologia positiva descrita resultou: - A descrita em 1.1.a) da certidão da conservatória do registo comercial a fls. 39ss e da cópia do cartão de pessoa colectiva a fls. 366; - A descrita em 1.1.b) da certidão da conservatória do registo comercial a fls. 39ss e das declarações do arguido; - A descrita em 1.1.c) das folhas de remunerações de fls. 367 a 513 e das declarações quer do arguido, quer da testemuha J…; - A descrita em 1.1.d) do cruzamento do documento de fls. 361ss com as folhas de remunerações de fls. 367 a 513 e com os recibos de vencimento de fls.514ss; - Relativamente ao descrito em 1.1.e), teve o Tribunal em consideração o doc. a fls. 685, explanado pela testemunha José R…., o de fls. 835,e os recibos de fls. 647e de fls. 649ss - O referido em 1.1.h) resultou de fls. 855/856 e o em 1.1.i) das declarações do arguido, bem como dos documentos a fls. 771ss (juntos com o requerimento de abertura de instrução); - A ausência de antecedentes criminais foi comprovada pelo CRC junto aos autos a fls. 998 e no que toca à situação sócio-económica do arguido, valoraram-se as suas próprias declarações, afigurando-se as mesmas credíveis e ante a inexistência de quaisquer outros elementos probatórios sobre o assunto. A factualidade dada como não provada resultou da ausência de produção de prova bastante sobre a mesma. Começando por esta última análise, cumpre dizer que os quadros de fls. 361ss, pese embora sistemáticos e informativos, não têm, por si só, a virtualidade de comprovar que, efectivamente, durante os períodos ali assinalados foram processados e pagos os vencimentos aos trabalhadores da H… e, adicionalmente, foi efectuada a retenção, pela entidade patronal, das contribuições e cotizações devidas ao ISSS. Essa comprovação deveria ser efectuada mediante a junção, aos autos, das folhas de vencimentos elaboradas pela sociedade arguida e por ela remetidas ao ISSS e dos competentes recibos de vencimento, comprovativos da efectiva liquidação dos valores devidos a título de retribuições. Note-se que tal exigência se torna ainda mais premente no caso concreto, para aferir da verificação de efectiva retenção, pelos acusados, das quantias em causa, já que, e como resultou quer das declarações do arguido, quer das da testemunha J… (como infra se verá), nem sempre os vencimentos declarados foram efectivamente pagos pela entidade patronal. É certo que alguma dessa documentação se encontra junta aos autos. Contudo, em falta encontram-se as folhas de remunerações relativas aos períodos compreedidos entre 03.1997 e 05.1997, inclusivé; 07.1997 a 09.1997; 11.1997 a 01.1998; 03 e 04 1998 e 07.1998 a 12.1998, pelo que não pode o tribunal afirmar com segurança, desde logo, que nesses meses foram processados e pagos os vencimentos dos trabalhadores da H…. Acresce que, no que às folhas de remunerações juntas aos autos tange, nem todas foram acompanhadas dos respectivos recibos de vencimento, pelo que, mais uma vez, não pode o Tribunal, sem mais (não alicerçado noutro elemento probatório qualquer, nomeadamente através de prova testemunhal) afirmar sem sombra de qualquer dúvida que a H… pagou aos seus funcionários os respectivos salários e reteve as quantias devidas a título de contribuições ao ISSS, atendendo à circunstância de em diferentes circunstâncias a remessa das folhas de vencimento ao ISSS não ter sido precedida ou sucedida de efectivo pagamento dos salários declarados. Tal resultou claramente das declarações da testemunha J… que de modo tido pelo tribunal como sincero, pela espontaneidade das respostas (fosse em esclarecimentos às questões colocadas, fosse na assunção de se não recordar da situação), e como tal isento e imparcial e merecedor de credibilidade, confirmou ter sido trabalhadora da H… entre 1954 e Fevereiro de1998, sendo que na altura em que abandonou a empresa tinha seis meses de salários em atraso, bem como os proporcionais reportados aos subsídios de férias e natal respectivos. Esclareceu que, aquando da cessação de funções na H.., tal como ela, todos os empregados da empresa tinham os vencimentos em atraso, pese embora não saiba reportados a que meses, tendo conhecimento de que alguns desses trabalhadores chegaram mesmo a accionar a sociedade judicialmente. Mais esclareceu que pese embora não fossem pagos os vencimentos, os trabalhadores da H… pediam ao arguido J… C… que remetesse as folhas de remunerações ao ISSS, a fim de garantir os seus direitos futuros, mormente em termos de processamento de pensões de reforma. No que tange à evolução da empresa, afirmou que esta chegou a ter ao seu serviço 50 empregados, mas tendo havido uma progressiva diminuição da mão-de-obra, até à data em que cessou as suas funções, já que desde a década de 70 do séc. XX que a situação da sociedade se começou a deteriorar. Se assim foi (e tais afirmações parecem encontrar-se indiciariamente sustentadas pelos docs. a fls. 797 e 799ss no que se refere ao não pagamento de remunerações a trabalhadores), entende o Tribunal que apenas mediante a comprovação efectiva desse pagamento (efectuada documentalmente, mediante a exibição do respectivo recibo, ou testemunhalmente, mediante a inquirição dos visados – os quais até, diga-se, não eram em número elevado – poderia ter sido comprovado o alegado pagamento de vencimentos. O arguido, J… C…, reconheceu que efectivamente remeteu aos serviços do ISSS as folhas de vencimentos desacompanhadas dos meios de pagamento, mas adiantou que não dispunha de meios que lhe permitissem proceder a esse pagamento, já que muitos funcionários ficaram credores da H… em quantias correspondentes a 3 ou 4 meses de vencimento e mesmo dos salários pagos alguns foram-no apenas parcialmente, e em prestações, ao longo de um período de 2 a 3 anos. No que toca às contribuições reportadas aos meses de 06, 07, 09, 10 e 12.2003, afirmou que as mesmas foram liquidadas com dinheiro proveniente de um empréstimo pessoal que havia contraído. Contudo, estas declarações, nesta parte, acabaram por ser infirmadas pelo depoimento de J… R…, inspector do ISSS, que confirmou ter tido acesso somente à documentação cujas cópias se encontram juntas aos autos, mormente folhas e recibos de vencimento, e que, por não ter sido exibida pelo contabilista da empresa qualquer declaração Mod.22, se dirigiu à repartição de finanças competente e constatou que relativamente ao ano de 2003 havia sido efectuada tal entrega, tendo a H… apresentado um resultado líquido de exercício positivo, ainda que baixo – o que encontra sustentação documental a fls. 685. Igualmente encontrou prova documental do pagamento efectuado a fornecedores – o que se retira de fls. 647ss para o período da factualidade dada como provada. P… C… limitou-se, em termos mais genéricos, a corroborar as declarações do colega, já que lhe terá prestado assistência na investigação levada a cabo. Ora, a circunstância de terem sido efectuados pagamentos a fornecedores, como o comprovam os recibos referidos e o documento de fls. 835, levam necessariamente o tribunal a concluir que, pelo menos relativamente aos salários cujos pagamentos foram efectuados, houve, efectivamente, retenção das contribuições devidas ao ISSS e utilização de tal quantia no giro da empresa, mormente no pagamento a fornecedores. M… S… em nada pôde esclarecer o Tribunal, já que a sua intervenção no processo se limitou à elaboração do mapa de fls. 361ss. A testemunha L… S…, TOC da H… entre meados de 2004 e 2006, em muito pouco auxiliou a descoberta da verdade material, já que, como reconheceu, não teve acesso à anterior contabilidade da empresa e as suas funções reconduziram-se ao processamento dos vencimentos (elaboração e remessa das folhas respectivas e de recibos de quitação), que se encontravam em atraso há cerca de 3 ou 4 anos aquando da assunção de funções. No que tange à situação económico-financeira da H…, apenas pôde reproduzir aquilo que lhe foi transmitido pelo arguido. *** 3. Conhecendo das questões suscitadas, abordemos em primeiro lugar a referente à descriminalização da conduta do arguido, por poder prejudicar as demais, caso aquela seja procedente. A questão controvertida e ora submetida à apreciação deste Tribunal da Relação já não é nova, tendo sido objecto de variadas decisões, umas no sentido pretendido pelo recorrente, outras no sentido contrário, conforme foi devidamenrte salientado no douto parecer apresentado pelo MP nesta Relação, já acima citado. Regia assim o pretérito artigo 105.º - Abuso de confiança (na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29.12): 1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. 2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja. 3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente. 4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. 5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a € 50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas. 6 - Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária. 7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária. Enquanto o subsequente art. 107.º - Abuso de confiança contra a segurança social – dispunha: 1 - As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artigo 105.º 2 - É aplicável o disposto nos n.ºs 4, 6 e 7 do artigo 105.º Com a entrada em vigor da aludida Lei n.º 64-A/2008, de 31.12 (Lei do Orçamento de Estado para 2009), passou aquela primeira norma a ter a seguinte redacção: Artigo 105.º: 1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias. 2 - Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja. 3 - É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente. 4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. 5 - Nos casos previstos nos números anteriores, quando a entrega não efectuada for superior a (euro) 50000, a pena é a de prisão de um a cinco anos e de multa de 240 a 1200 dias para as pessoas colectivas. 6 – (revogado). 7 - Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária. No que concerne ao crime de abuso de confiança fiscal é de realçar a introdução de um valor mínimo a partir do qual é punível a conduta, descriminalizando esta quando o valor da prestação em dívida for igual ou inferior a € 7500,00, bem como a revogação do n.º 6 do art. 105.º, enquanto o art. 107.º, respeitante ao abuso de confiança contra a Segurança Social, se manteve inalterado, inclusive quanto à remissão para os n.ºs 4, 6 e 7 do art. 105.º, apesar de revogado o n.º 6. O que revela, à partida, alguma desatenção do legislador, abrindo a porta ao entendimento de que o n.º 1 do art. 107.º, ao continuar a remeter apenas para as penas do n.º 1 e 5 do art. 105.º, se manteve inalterado por mero esquecimento, sendo propósito do legislador remeter, de forma mais lata, para os demais pressupostos do mesmo n.º 1 do art. 105.º, nomeadamente para a quantia a partir da qual é punível a conduta. É uma dúvida que não pode ser resolvida com recurso aos textos preparatórios da aludida alteração (que se não conhecem), à intenção do legislador (que se desconhece e não transparece do preâmbulo do diploma) ou ao elemento meramente literal, que não nos esclarece suficientemente. É fundamentalmente neste ultimo elemento interpretativo e ainda na argumentação de que se está perante bens jurídicos distintos quando estão em causa os interesses do fisco ou quando são ofendidos os interesses da segurança social, que assenta a fundamentação da jurisprudência que defende a punibilidade das condutas referentes à não entrega à Segurança Social de quantias inferiores a € 7500,00. Na verdade, em abono de tal tese pode ler-se no Ac. da Relação do Porto de 15/07/2009, Proc. 0846834 (in www.dgsi.pt/jtrp)[3]: “… Com a entrada em vigor da Lei nº 64-A/2008, de 31/12, que aprovou o Orçamento de Estado para 2009, tal Lei Orçamental – na senda de uma sua predecessora, a Lei 53-A/2006, de 29/12 – introduziu alterações no Direito substantivo Penal-Tributário, em mais um paradigmático exemplo daquilo a que Carlos Blanco de Morais, Manual de Legística: Critérios Científicos e Técnicos para Legislar Melhor. Verbo: 2007, classifica de normas intrusas, “inseridas numa Lei de objecto completamente distinto, no seguimento de uma prática legislativa que integra, nas Leis de Orçamento de Estado, normas da mais diversa ordem, e sobre as mais diferentes matérias”, sem sombra de preocupação com as dificuldades da sua execução, e com a incerteza e insegurança jurídicas que geram. Por força do disposto no art. 113º da referida Lei 64-A/2008, de 31/12, foi alterada a redacção do nº 1 do art. 105º do RGIT (Abuso de Confiança), que passou a ser a seguinte: “Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a € 7.500, deduzida nos termos da Lei e que estava legalmente obrigado a entregar, é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.” A alteração circunscreveu-se, pois, à introdução de um limite ao valor da prestação tributária ali prevista, passando-se a exigir que ela seja de “valor superior a € 7.500” (para além da revogação do nº 6 daquela norma). Como o art. 107º nº 1 do RGIT, que prevê e pune o abuso de confiança contra a Segurança Social (infracção aqui em causa), contém uma remissão para os nºs 1 e 5 do art. 105º, desde logo, se colocou a questão da sua aplicação a estes crimes. No caso, a questão suscita-se uma vez que, todas as prestações aludidas no requerimento dos arguidos são inferiores a esse limite de € 7.500. Como se disse, a questão já foi objecto de análise ao nível dos Tribunais da Relação, recenseando-se dois Acórdãos em que se decidiu pela sua não aplicabilidade, um deste Tribunal de 25/03/2009 e outro da Relação de Coimbra de 04/03/2009, ambos publicados no sítio www.dgsi.pt (porém, assinalam-se também dois em sentido contrário: um da Relação de Lisboa de 25/02/2009, publicado em www.dgsi.pt; e outro da Relação de Guimarães de 23/03/2009, Proc. nº 2378/08-2ª, relator Anselmo Lopes). Em nosso entender, a não aplicabilidade da alteração à previsão do art. 105º nº 1 do RGIT, operada pela supracitada Lei Orçamental, ao crime de abuso de confiança fiscal, sustenta-se no seguinte: - a remissão efectuada no art. 107º para o art. 105º, nº 1 (e nº 5), circunscreve-se à parte dessa norma respeitante à sanção aplicável, e não à descrição da conduta que preenche a infracção criminal (ou seja, à sua previsão, “Tatbestand”, na expressão Alemã consagrada) – argumento interpretativo decisivo; - está-se perante dois tipos legais distintos, previstos em capítulos diferentes do RGIT, que pretendem tutelar diferentes bens jurídicos (no caso do crime que nos ocupa, o património da Segurança Social, assente, primordialmente, nas receitas provenientes das contribuições dos trabalhadores, efectivadas através do desconto, a cargo da entidade empregadora, nas respectivas remunerações); - se o Legislador – não obstante a sua criticável técnica Legística - pretendesse aplicar a alteração ao crime de abuso de confiança fiscal contra a Segurança Social, tê-lo-ia determinado expressamente, e não o fez. Em conclusão, a entrada em vigor da supracitada Lei Orçamental, não operou a descriminalização das condutas em causa, subsumidas ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.” Diferentemente, decidiu-se no Acórdão de 25/02/2009, proferido no Proc. n.º 102/04.4TACLD.L1-3 desta Relação de Lisboa, podendo ler-se no respectivo sumário, que “a nova redacção dada ao artº 105º, nº 1, do R.G.I.T. pelo artº 113º da L. 64-A/08 de 31/12 (que aprovou o O.G.E. para 2009), que estabeleceu o limite de € 7.500.00 para o crime de abuso de confiança fiscal, é também aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, por força dos nºs 1 e 2 do artº 107º desse mesmo R.G.I.T.”. Ou ainda no Ac. desta mesma Relação de 15/07/2009, proferido no Proc. 6463/07, dele resultando que “Tem aplicação em sede de crime de abuso de confiança contra a segurança social o limite de € 7.500 estabelecido no nº 1, do artº 105º, do RGIT, na redacção dada pela Lei nº 64-A/2008, de 31 de Dezembro.” Ali, fundamentou-se nos seguintes termos: “… entendemos também que o limite de € 7500,00 a que alude o n.º 1 do artigo 105º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 113º da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12 é aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no artigo 107º do RGIT. É certo que o legislador não previu expressamente em tal Lei esse mesmo limite do valor mínimo (superior a € 7.500) da prestação tributária deduzida mas não entregue para o crime de abuso contra a segurança social, nem nela faz qualquer referência ao art.º 107º do RGIT. Porém, tal não significa que o pensamento do legislador fosse o de afastar esse limite previsto no nº 1 do art. 105º do RGIT do crime de abuso de confiança contra a segurança social, quando o certo é que este crime previsto no art. 107º do RGIT foi desenhado à imagem do crime de abuso de confiança fiscal previsto no art.º 105º do RGIT, para o qual remete, inclusive para o seu nº 6, entretanto revogado pela mesma Lei nº 64-A/2008, de 31/12. De facto, se nós analisarmos o processo de criminalização das condutas que lesam os interesses do fisco e da segurança social a partir de 1990, verificamos que a criminalização inicia-se pelas condutas lesivas do fisco (90 e 93) só sendo criminalizadas certas condutas contra os interesses da segurança social em 1995, por introdução de normas no RJIFNA, as quais sempre tiveram grande semelhança entre si. Isso mesmo aconteceu em 2001 com o RGIT, que manteve, em grande medida, esse paralelismo. Os interesses tutelados são essencialmente os mesmos, os fins a que os valores patrimoniais se destinam é que têm afectações diferentes. Sempre se pretendeu, como se escreve no aresto da RL, “que o regime de punição fosse idêntico em ambos os crimes - abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social - sendo apenas diferentes, as entidades devedoras das prestações e os fundamentos das dívidas. E por isso, por força da remissão do nº 1 do art.º 107º, sempre se teve em conta o montante de € 50.000 previsto no nº 5 do art.º 105º para se qualificar o crime de abuso de confiança contra a segurança social, punindo-o mais severamente.” E sempre se considerou, por força do nº2 do mesmo art.º 107º, o montante previsto no nº6 do art.º 105º para efeito de extinção da responsabilidade criminal. Essa remissão para o nº6 do art.º 105º entretanto revogado pela Lei nº 64-A/2008, que se manteve no nº 2 do art.º 107º do RGIT, mostra bem que o legislador continua a não ter qualquer preocupação autónoma com os crimes contra a segurança social. Antes mesmo desta última alteração ao art.º 105º do RGIT, já Isabel Marques da Silva (Regime Geral das Infracções Tributárias, 2ª ed., Coimbra, 2007) falava em abuso de confiança “simples”, na “forma agravada” e na “forma privilegiada” quando analisava as três formas que o mesmo crime podia assumir, “em função do valor da prestação tributária não entregue”, de acordo com o disposto no art. 105º nº 1, nº 5 e nº 6 do RGIT, que entendia ser aplicável ao crime de abuso de confiança contra a segurança social. Tudo isso a evidenciar que antes da alteração introduzida pela Lei 64-A/2008, de 31/12 as diferentes molduras penais aplicadas ao crime de abuso de confiança contra a segurança social (apesar da redacção da parte final do nº 1 do art. 107 do RGIT não ser a melhor e mais adequada) eram definidas em função do valor da prestação tributária previsto para o crime de abuso de confiança fiscal (aqui enquanto contribuição social) não entregue. Ora, tendo sido revogado o nº6 do art.º 105º que estabelecia, como condição objectiva de punibilidade, um limite mínimo para a punição do abuso de confiança fiscal, limite mínimo esse que passou agora a ser o do nº1 do art.º 105º do RGIT (7.500,00€), há que considerar também revogada a remissão para tal preceito que se mantém no nº 2 art. 107º do RGIT relativamente ao crime de abuso de confiança contra a segurança social. E se já antes aquele limite mínimo que estava previsto no nº6 era aplicável aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, (por via do nº2 do art.º 107º) ficaria incompreensível que, conforme se escreve no mesmo aresto “prevendo agora o legislador uma menor severidade quando estão em causa quantias não superiores a € 7.500, se aplicasse tal alteração apenas aos crimes de abuso de confiança fiscal e não também aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social, não se fazendo a identidade de punições que sempre o legislador entendeu fazer.” Poderia, eventualmente, entender-se, citando o mesmo aresto, “que a alteração do nº1 do art.º 105 do RGIT configura uma alteração da tipicidade, pois que se introduziu um limite de € 7.500, abaixo do qual, pura e simplesmente não há crime e, sendo a remissão do nº 1 do art.º 107º apenas para as penas, não deverá aplicar-se tal limite aos crimes de abuso contra a segurança social. Ora, o núcleo da tipicidade permanece inalterado: a não entrega da prestação tributária retida no prazo legalmente fixado, tal como, aliás foi considerado no Acórdão de Fixação de Jurisprudência. nº 6/08 de 9/4/08 – D.R. de 15/5/08 – que estabeleceu que a “exigência prevista na al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei nº 53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade, não tendo alterado a tipicidade da infracção. Verificou-se apenas a introdução de um valor abaixo do qual não há crime, pese embora persista a obrigação de entregar a quantia devida, tal como existia um valor até ao qual era possível a extinção da responsabilidade criminal pelo pagamento (até à introdução da al. b) do nº 4 do art.º 105º, a partir da qual passou a ser sempre possível tal extinção, independentemente do valor) e tal como existe um valor a partir do qual o crime é qualificado.” O argumento literal, se para algum lado aponta, é antes no sentido da posição que defendemos porquanto, não só a imperfeição técnica é de tal modo flagrante que lhe retira, por completo, a força, como, também, uma vez que o legislador não remete apenas para o n.º 1 mas também para o n.º 5, então, se esta remissão para o n.º 5 abarca os elementos do tipo qualificado, porque é que a remissão para o n.º 1 não há-de abarcar a fixação de um limiar mínimo de punibilidade? Se sempre se tiveram em consideração os valores referidos no art.º 105º para os aplicar aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e se o limite mínimo exigível para a punibilidade passou agora a ser o previsto no nº1 do art.º 105º (superior a 7.500,00€) não vemos, pois, razões para o não aplicar aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e para não considerar que para existir o crime de abuso de confiança contra a segurança social, a contribuição deduzida e comunicada, mas não entregue, em relação a cada declaração terá também de ser de valor superior a € 7.500. Se assim não fosse, então, conforme se escreve no aresto da RP de 27.05.09, “ter-se-ia que defender que, para o crime de abuso de confiança contra a segurança social se mantinha em vigor o nº 6 do art. 105 do RGIT, o que, todavia, não é aceite - e bem - mesmo por aqueles que sustentam a não aplicabilidade do limite mínimo previsto no nº 1 do mesmo dispositivo legal ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.” O princípio da proporcionalidade impede uma tal discrepância na aplicação do novo regime previsto no art.º 105º, nº1 do RGIT relativamente aos crimes de abuso de confiança contra a segurança social e a descriminalização do abuso contra o fisco redundaria numa agravação do regime do abuso de segurança contra a segurança social. O que, no dizer do mesmo acórdão da RP “representa uma ofensa injustificada ao princípio da legalidade e poderia significar uma interpretação inconstitucional do art. 107º nº 1 do RGIT, por conduzir a um excesso de punição quando em causa estivesse o crime de abuso de confiança contra a segurança social de valor não superior a € 7.500, com consequente violação do princípio da proporcionalidade das penas e da igualdade (na medida em que situações iguais eram tratadas em termos sancionatórios de forma desigual) e, portanto, por contrariarem o estatuído nos arts. 18º nº 2 e 13º da CRP”. E, continuando a citar o mesmo acórdão “não é pelo facto de o limite mínimo (€ 7.500) para a fraude contra a segurança social, passar a ser igual ao previsto para o crime de abuso de confiança contra a segurança social (por aplicação do disposto no art. 105 nº 1 do RGIT), que se passa a registar uma “desarmonia na unidade do sistema”, quando é certo que, simultaneamente, nos ditos crimes fiscais, o limite mínimo para a fraude (art. 103 nº 2 do RGIT) de € 15.000 corresponde ao dobro do mínimo de € 7.500 previsto para o abuso de confiança (art. 105 nº 1 do RGIT).” Nem se diga que com a despenalização são postos em causa os interesses da segurança social, protegidos no art.º 107º do RGIT porquanto não só em ambos os crimes o que está em causa é o “erário público, associado à violação dos deveres tributários do sujeito activo (pessoa singular ou colectiva, que mesmo na qualidade de entidade empregadora, actua como “fiel depositário”, sobre o qual recai o dever de entregar a prestação tributária ao credor “Estado Fiscal Social”, assuma este a veste de administração tributária ou de administração da segurança social”) - aresto da RP de 27.05 - como o próprio legislador se demitiu, desde o início, de lhe conferir uma tutela especial ao delimitar este crime sempre em função do crime de abuso fiscal e ao definir as suas diferentes penalizações em função da maior ou menor gravidade do valor da prestação/contribuição deduzida e comunicada mas não entregue e, consequentemente, em função do prejuízo causado ao património público tributário e não pela “especial natureza das contribuições”, ou pela ideia de uma imprescindível “necessidade de sustentar e assegurar o financiamento do sistema público de segurança social”. Importa assim concluir, tal como se concluiu nos arestos citados, que numa interpretação sistemática e teleológica do art. 107 nº 1 do RGIT, se a contribuição deduzida e comunicada em cada declaração, que não foi entregue, for não superior a € 7.500, o crime de abuso de confiança contra a segurança social não é punido, por estar descriminalizado (art. 2 nº 2 do CP).” Com o devido respeito, também nós consideramos que uma interpretação no sentido da não aplicabilidade do limite de 7500 euros, a partir da qual é punível a conduta a título de abuso de confiança contra a segurança social, seria excessivamente literal. Ao invés, uma interpretação de acordo com a hermenêutica jurídica, tomando como ponto de partida a letra, mas buscando o espírito, a teleologia da alteração normativa, a componente histórica e a inserção sistemática, apenas poderá conduzir à conclusão de que tal “limiar mínimo de ilicitude” também é exigível no aludido crime de abuso de confiança contra a segurança social. De entre os vários argumentos que vêm sendo salientados como apontando nesse sentido, permitimo-nos destacar os seguintes: - Ao contrário da Lei de Orçamento para 2007, em cujo relatório se abordava a razão da alteração ao n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, o relatório do OE para 2009 é totalmente omisso nesse aspecto. Afigura-se-nos, porém, que tal orçamento procurou combater a actual crise económica, designadamente tentando aliviar a pressão sobre as PME’s, de molde a lograr evitar o seu colapso e estabilizar a economia. Ao descriminalizar omissões de entrega de prestações referentes a impostos, inferiores a 7.500€, o legislador teve presente essa necessidade, tomando em consideração a conjuntura económica. Afigura-se-nos, por isso, que uma interpretação de acordo com a ratio da alteração introduzida ao art. 105.º, só poderá concluir que o tal “limiar mínimo de ilicitude” é também aplicável aos crimes contra a segurança social, evitando-se a perseguição criminal relativamente a omissões que o Estado considerou não serem susceptíveis de atingir o limiar mínimo de afectação de valores essenciais da comunidade, conseguindo-se, assim, uma menor pressão sobre o magro orçamento das pequenas e médias empresas, de modo a obviar à sua sobrevivência numa crise económica e social que vem alastrando; - De uma análise comparativa aos dois normativos em questão - artigo 105.º e 107.º do RGIT - decerto se concluirá que desde a introdução do segundo, e até por força das remissões constantes do mesmo para o art. 105.º, existe uma manifesta preocupação do legislador em equiparar os normativos em causa em termos de valores. Na realidade, se os tipos objectivos divergem por no primeiro (105.º) estarem em causa omissões de entrega de quantias devidas à administração tributária a título de impostos e no segundo (107.º) estar em causa a omissão de entrega de contribuições devidas à segurança social, o certo é que, quanto aos demais requisitos os tipos legais sempre se equipararam, quer no que concerne às condições de punibilidade, quer quanto aos montantes nos quais o legislador entendeu existir um agravamento de ilicitude e ainda no que concerne às causas de exclusão da responsabilidade criminal, que foi revogada com a última alteração introduzida. É óbvia uma equiparação nos valores que o legislador entendeu constituirem fundamento de um agravamento da ilicitude, bem como nos valores que faziam operar a causa de exclusão da responsabilidade criminal (o revogado n.º 6 do 105.º). Se, historicamente, sempre existiu este paralelismo, muito por força das remissões do artigo 107.º, então, haverá sérias razões para reafirmar que a melhor interpretação dos actuais normativos é de que tal vontade do legislador se manteve apesar das recentes alterações, já que nada é expressamente dito em sentido contrário e se mantiveram intactas as remissões que resultavam do art. 107.º; - Historicamente, mais uma vez, a interpretação conduz-nos à aplicação do limite mínimo de 7.500€ para que se verifique o ilícito do artigo 107.º do RGIT. Só uma interpretação estritamente literal poderia ser suficiente para concluir que o facto do legislador não ter expressamente introduzido no artigo 107.º uma expressão similar à utilizada no artigo 105.º, quis com isso significar que neste tipo legal, não pretendeu deixar de punir as omissões de entrega inferiores a 7.500€. É que nem a própria letra da lei e muito menos o seu espírito permitem tal conclusão. Como já tivemos oportunidade de referir, muitos dos aspectos normativos do artigo 105.º são aplicáveis ao artigo 107.º, por remissão. Ora, uma das remissões é justamente para a punição do artigo 105.º, n.º 1 do RGIT. Na verdade, o artigo 107.º, n.º 1 do RGIT remete para as penas aplicáveis ao n.º 1 do artigo 105.º do RGIT. Assim sendo, se nenhuma pena é aplicável quando a omissão de entrega é inferior a € 7.500, conforme dispõe expressamente o artigo 105.º, n.º 1 do RGIT, então, presumindo que o legislador se sabe exprimir, saberia que ao manter esta remissão para a punição, pretenderia significar que o tal “limite mínimo de ilicitude” é aplicável ao artigo 107.º do RGIT. Ou seja, a conjugação da letra dos dois normativos apenas poderá conduzir a tal conclusão. Assim, se a pena, por definição, é a reacção criminal a uma conduta que o legislador considera ilícita, se este apenas considera ilícitas omissões de entregas superiores a € 7.500, não faria qualquer sentido continuar a manter uma remissão para as penas aplicáveis ao n.º 1 do artigo 105.º, se não quisesse efectivamente transmitir que era sua vontade aplicar tal limiar mínimo de ilicitude aos dois tipos legais; - Concomitantemente com a alteração ao n.º 1 do artigo 105.º do RGIT, o legislador revogou o seu n.º 6, que estabelecia uma causa de exclusão da responsabilidade criminal, ou seja, nos casos em que as prestações fossem inferiores a 2.000€, deveria efectuar-se uma notificação, conferindo ao arguido a possibilidade de fazer cessar o procedimento criminal, e isto, independentemente do arguido ter feito a declaração à administração (ao contrário da condição prevista no artigo 105.º, n.º 4, alínea b), que pressupõe essa declaração). Atenta a alteração ao n.º 1 do artigo 105.º do RGIT o seu n.º 6 deixou de fazer qualquer sentido. Para quê fazer tal notificação quando só existe responsabilidade criminal acima dos € 7.500? A revogação do aludido n.º 6 é lógica e coerente com a alteração introduzida no n.º 1 do artigo 105.º do RGIT. Ora, se o legislador exprimiu bem o seu pensamento na realização conjugada da alteração e da revogação, então, mais uma vez, deveremos concluir, que pretendeu o mesmo efeito no artigo 107.º do RGIT. É que o n.º 6 do artigo 105.º do RGIT também era aplicável ao artigo 107.º do RGIT, embora por remissão. Assim sendo, revogando o legislador o n.º 6 sem ressalvar a manutenção da sua aplicação ao tipo legal do artigo 107.º do RGIT, então, pretenderá significar, do nosso ponto de vista, que tal revogação também opera quanto ao art. 107.º, ou seja, deixou de fazer sentido a manutenção do n.º 6, apenas para efeitos do artigo 107.º, porquanto a responsabilidade criminal passou a existir apenas para as omissões de entrega à Segurança Social superiores a € 7.500. É que, a não se entender dessa forma, então o actual regime do artigo do 107.º do RGIT é manifestamente mais gravoso que o anterior, já que eliminou a possibilidade de cessação da responsabilidade criminal em prestações inferiores a 2.000€ (quando as mesmas não são declaradas). O que contraria a vontade manifestada pelo legislador de aliviar a carga que é exercida sobre as PME. - Em direito penal vigoram os princípios da legalidade e da tipicidade - mullum crimen e nulla poena sine lege - devendo as leis penais ser precisas e claras. Se a lei penal permite interpretações díspares, se são possíveis duas interpretações distintas e opostas, é porque a lei penal não cumpriu o requisito da certeza que lhe é imposta pelos aludidos princípios. Assim sendo, em caso de dúvida, é de adoptar a interpretação mais favorável ao arguido, em conformidade com a posição que defendemos, apelando ao principio “in dubio pro libertatis”. As deficiências de redacção da lei penal funcionam sempre contra o legislador e a favor da liberdade. - Enveredar pela posição dos que defendem a inaplicabilidade do limite de € 7500 ao crime do art. 107.º, do RGIT é admitir que, com a entrada em vigor da mencionada Lei 64-A/08, de 31/12, passou a ser punível, a título de crime, com pena de prisão até 3 anos, a não entrega à Segurança Social de quaisquer quantias, por mais insignificante que seja o seu valor, ainda que se trate de um euro ou valor inferior - sem que seja possível extinguir o procedimento criminal pelo próprio pagamento, contrariamente ao que sucedia antes -, enquanto que, em material fiscal, só é punível a não entrega ao Estado de imposto de valor superior a € 7500. Seria, no mínimo, absurdo um tratamento tão díspar, para situações equivalentes: trata-se, em ambos os casos, de retenção de dinheiro que é do Estado. Situações idênticas exigem identidade de resposta do correspondente ordenamento jurídico. Sob pena de ofensa ao princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado; - Ou, para terminar, citando o Acórdão recentemente proferido no Proc. 12323/03, desta mesma 5.ª Secção da Relação de Lisboa[4], sobre esta mesma temática: “Terá então um efeito aglutinador da unidade sistémica e de sentido e será potenciador da certeza e segurança jurídicas e, sobretudo, da equidade que em relação a situações de facto tão próximas, tão interpenetradas na realidade do quotidiano das empresas (principalmente aí, como é natural) se estabeleça uma diferença tão marcada ao nível da sua punição como a que a jurisprudência que parece dominante nesta matéria propõe? Entre a não entrega do IVA até ao montante de 7.500 €, por exemplo, e a não entrega das prestações deduzidas ao trabalhador de semelhante valor terá realmente o legislador querido desvalorizar a gravidade daquela e, em contraponto, acentuar a gravidade desta? Estarão, por via dessa interpretação, assegurados aqueles valores tidos como essenciais para a interpretação das normais penais em causa? A resposta crê-se que deve ser negativa por ser patente que o silêncio do legislador não pode coonestar o abandono, que lhe seria implícito, dos «cheks and balances» que, apesar de tudo, o RGIT e as alterações que lhe foram sendo introduzidas parecem querer espelhar. Por se julgar evidente que por essa dita via se não se assegura nem aquela unidade sistémica nem a equidade. Perante o absoluto silêncio do legislador a solução justa passa, crê-se, pela afirmação de que a interpretação in bonam partem seguida na decisão recorrida segundo a qual tem aplicação em sede de crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto no art. 107º, nº 1 do RGIT o limite de 7.500 € estabelecido no nº 1 do art. 105º daquele diploma na redacção da Lei nº 64-A/2009, de 31 de Dezembro, é uma interpretação permitida.” No caso dos autos, as quantias devidas a título de contribuições, declaradas mensalmente nos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003 (descontadas nas remunerações dos trabalhadores e membros de órgãos estatutários da sociedade arguida), são todas elas de valor inferior a € 7.500,00 (cfr. facto provado sob a alínea d)). Assim, por força do disposto no art. 105º nº 1 do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei nº 64-A/2008 de 31/12 e do disposto no nº 7 do mesmo preceito aplicável ex vi do nº 2 do art. 107.º do mesmo diploma legal, mostra-se descriminalizado o crime de abuso de confiança contra a segurança social pelo qual o recorrente foi condenado, impondo-se, nos termos do art. 2.º, nº 2, do CP, declarar extinto o respectivo procedimento criminal. Decisão que é extensiva à sociedade arguida e que, por outro lado, prejudica o conhecimento do recurso relativamente às demais questões suscitadas pelo recorrente. ***** III. DECISÃO: Em conformidade com o exposto, julgando-se procedente o recurso do arguido J… C…, revoga-se a decisão recorrida e, concluindo-se pela descriminalização das condutas apuradas, absolve-se aquele, bem como a sociedade “H… Ld.ª”, do imputado crime de abuso de confiança contra a Segurança Social. Sem custas. Notifique. Lisboa, 17 de Novembro de 2009 José Adriano Vieira Lamim (Elaborado em computador e revisto pelo relator, primeiro signatário - artigo 94.° n.º 2, do CPP). ----------------------------------------------------------------------------------------- [1] Os crimes contra a segurança social reportam-se a condutas similares às dos crimes fiscais mas, enquanto que nestes os bens jurídicos tutelados são os inerentes ao nagu!ere efectivo funcionamento do sistema fiscal e de política social estabelecidos pelo Entado, numa lógica de disposição sobre a receita arrecadada para satisfação de necessidades indiferenciadas, visando também, e primordialmente, a repartição justa dos rendimentos e da riqueza e a diminuição das desigualdades entre os cidadãos - cfr. arts.103°. e 104°. da C.R.P. -, nos crimes contra a Segurança Social, diferentemente, o bem jurídico tutelado é o património (lato sensu) da Segurança Social, ou seja, a tutela do erário desta, assente na satisfação dos créditos contributivos de que é titular, numa lógica de afectação de receitas a fins específicos de benefício, com a inerente necessidade de garantir o respectivo equilíbrio financeiro. Em suma, ao contrário do que acontece com as receitas fiscais, as contribuições para a Segurança Social não constituem receitas do Estado (art. 25°., n°.1 al.a) do DL n°.260/99 de 07.07) e não servem para, indistintamente, o Estado realizar os seus fins (sociais ou outros), antes se destinando à prossecução dos fins específicos de que aquela está incumbida e de que não beneficiam, sequer, todos os cidadãos. [2] Ainda que se conheça jurisprudência divergente, de que é exemplo o ACRL de 25.02.09 (P.102/04.4TACLD.L1-3, Rel.: -Nuno Garcia, disponível em www.dgsi.pt). [3] No mesmo sentido, embora com ligeiras nuances a nível da argumentação, cfr. acórdão da Rel. do Porto, de 27/05/2009, Proc. 1760/06 e de 25/03/2009, Proc. 1131/01, da Rel. de Coimbra de 17/06/2009, Proc. 37/05 e de 4/03/2009, Proc. 257/03, da Rel. de Lisboa de 20/07/2009, Proc. 7867/08, todos em www.dgsi.pt. [4] Do qual foi relator o Exm.º Des. Nuno Gomes da Silva. |