| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes na secção Criminal (9ª) do Tribunal da Relação de Lisboa:
Barata & Ramilo, S.A., pessoa colectiva n.° …………, com sede na Rua ……………., Rio Tinto, interpôs recurso de impugnação judicial da decisão administrativa proferida pela Autoridade de Segurança Alimentar e Económica que a condenou, na coima de € 600 (seiscentos euros) pela prática, na forma dolosa, de uma contra-ordenação prevista e punida pelos artigos 4.°, n.° 2, e 12.°-A, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 67/2003, de 8 de Abril (não reparação ou substituição de bem dentro do prazo legal).
No Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Local de Pequena Criminalidade Juiz 2, onde o recurso de impugnação foi distribuído sob o n° 5840/14.0ECLSB, realizada audiência decidiu-se julgar improcedente o recurso e manter a decisão proferida pela Autoridade de Segurança Alimentar e Económica condenando a recorrente Barata & Ramilo, S.A., pela prática, na forma dolosa, de uma contra-ordenação prevista e punida pelos artigos 4.°, n.° 2, e 12.°-A, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 67/2003, de 8 de Abril, na coima de € 600 (seiscentos euros).
Inconformado com tal decisão, vem a acoimada dela interpor recurso para esta Relação extraindo da motivação respectiva as conclusões que se transcrevem:
«1. Não existe fundamento para a decisão da douta sentença recorrida, impondo-se a sua revogação.
2. Não assiste razão ao argumentário expendido na douta sentença, quer por violação do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, quer por violação do disposto no n.° 6 do artigo 11.° do Código Penal, pelo que se impõe a final a sua revogação e a absolvição da Recorrente.
3. Primordialmente, a questão que se coloca é precisamente a de saber se a contra ordenação imputada à Recorrente foi praticada por algum órgão daquela no exercício das suas funções.
4. Dispõe o n.° 2 do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, que "As pessoas colectivas ou equiparadas são responsáveis pelas contra-ordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções.".
5. Assim sendo, para que a prática da contra ordenação seja imputada à pessoa coletiva em si, é necessário que aquela seja praticada pelos seus órgãos.
6. Tendo em conta que a Recorrente é uma sociedade comercial anónima, logo a sua administração e representação compete ao Conselho de Administração designado - Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 23.05.2012, proferido no processo n.° 3497/07.4EAPRT.P1, pelo que os Administradores são as pessoas físicas que integram o órgão da respetiva pessoa coletiva no caso em apreço.
7. Por outro lado, as colaboradoras da Recorrente enquadram-se no conceito de agente ou auxiliar, pelo que não manifestam a vontade da pessoa coletiva, e por conseguinte, não integram o conceito de órgão para os efeitos do disposto no n.° 2 do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro.
8. Ao invés do retro expandido, como é sabido, existe Doutrina e Jurisprudência a considerar que os trabalhadores ao serviço da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas, integram o conceito de "órgão" usado no já citado n.° 2 do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, dele excetuando os casos em que aqueles atuem contra ordens expressas ou em seu interesse exclusivo - Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18.03.2015, proferido no processo n.° 304/14.5TBCVL.C1.
9. Eventualmente, considerando in casu que as colaboradoras da Recorrente enquadram-se no conceito de "órgão" ao abrigo do sobredito preceito legal, o certo é que, pela prova testemunhal produzida, inexistem dúvidas que aquelas atuaram contra as ordens e instruções expressas emanadas pela Recorrente em momento temporalmente muito anterior à data da alegada prática da contra ordenação aqui em causa.
10. Igualmente pela prova produzida, comprovou-se que uma das preocupações da Recorrente é, precisamente, que todas as suas colaboradoras sejam conhecedores da legislação aplicável a que se refere o modus operandi respeitante às reclamações efetuadas pelos consumidores em cada estabelecimento comercial, razão pela qual todas aquelas são formadas e expressamente instruídas pela Recorrente para o efeito.
11. Atento ao exposto, terá de se concluir pelo afastamento de qualquer tipo de dolo ou negligencia na valoração da conduta da Recorrente, dado que, jamais esta alguma vez considerou que as ordens e instruções expressamente emanadas pelos seus órgãos diretivos e pelos seus responsáveis, poderiam vir a não ser cumpridas pelas suas colaboradoras.
12. Mais do que isso, deve-se considerar excluída qualquer tipo de responsabilidade contra ordenacional da Recorrente, dada a comprovação da emanação e regular transmissão das respetivas ordens e instruções expressas às suas funcionárias.
13. Tal entendimento, veio já explicitamente adotado e sufragado em relação ao supra mencionado artigo 7.°, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, em 07.07.1994 no Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, publicado na II Série do Diário da República de 28.04.1995, onde consta que "Fica, porém, excluída essa responsabilidade se se demonstrar que o agente actuou contra ordens ou instruções expressas da pessoa colectiva.", o que efetivamente aconteceu.
14. E, hoje ainda mais vincado por toda a Doutrina Nacional, o estabelecido no n.° 6 do artigo 11.° do Código Penal, dispõe que: "A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas é excluída quando o agente tiver actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito."
15. Tal e qual como sucedeu in casu.
16. Em face do exposto, e salvo melhor juízo, ambas orientações doutrinais e jurisprudenciais jamais poderão responsabilizar a Recorrente pela prática da contra ordenação que lhe foi imputada.
17. Pelo que, a douta sentença recorrida, violou o disposto no artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, e ainda o disposto no n.° 6 do artigo 11.° do Código Penal, impondo-se, assim, a sua revogação, o que se requer.
Nestes termos e nos mais de Direito, deve a sentença recorrida ser inteiramente revogada, tudo com as devidas e legais consequências e, assim se fazendo inteira justiça.»
O M° P° junto do Tribunal recorrido respondeu pugnando pela confirmação do decidido conforme fs. 165 v°, 166.
Nesta instância o Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos, aderindo ao expendido na resposta em 1a instância e pugnando igualmente pela improcedência do recurso.
Foi cumprido o disposto no art° 417° n° 2 do CPP, vindo a recorrente reiterar a sua posição.
Colhidos os vistos vêm os autos à conferência para decisão.
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Na decisão recorrida consignou-se:
Da audiência de julgamento, e com interesse para a decisão, resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 23/07/2013, no estabelecimento de venda a retalho denominado "Parfois", sito no Centro Comercial Colombo, na Avenida Lusíadas, Loja 0.041, em Lisboa, explorada pela recorrente, uma cliente desse estabelecimento, MM, entregou uma mala de senhora, nele adquirida, para reparação, por apresentar deformações, e dentro do prazo de garantia.
2. Após várias tentativas de estabelecer contacto telefónico com a loja, no dia 14/10/2013, a cliente/reclamante, MM, deslocou-se àquela loja, tendo sido informada que a mala não tinha arranjo.
3. A recorrente entregou uma mala nova para substituição da mala referida em 1) entre 11/11/2013 e 17/11/2013.
4. A recorrente agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo quais as normas que regem a sua actividade, nomeadamente que está obrigada a reparar ou substituir os bens por ela vendidos num prazo máximo de 30 dias, tendo representado como resultado possível da sua conduta a realização de um facto ilícito típico.
5. No ano de 2013, a recorrente teve um total de rendimentos de €5.762.340,68 e resultado líquido do período de € 7.973.037,42.
6. Dos registos existentes constam antecedentes contra-ordenacionais em nome da recorrente, constantes do cadastro inserto de fls. 87 a 98, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido.
Quanto a factos não provados consta da decisão:
Com pertinência e relevância para a boa decisão da causa inexistem quaisquer factos não provados, não se tendo demonstrado nem o contrário, nem qualquer facto que estivesse em contradição com a factualidade acima elencada, sendo o demais alegado de natureza jurídica, normativa, conclusiva ou irrelevante.
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Das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação (que, conforme entendimento pacífico, definem e delimitam as questões objecto do recurso) vemos que impugna a decisão recorrida
- pretendendo que, tendo a conduta ilícita aqui em causa sido assumida pelas suas colaboradoras e sendo estas agentes ou auxiliares, que não manifestam a vontade da pessoa coletiva, não integrando o conceito de órgão para os efeitos do disposto no n.° 2 do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 433/82 de 27 de Outubro, deverá ser absolvida,
- para o caso de assim não se entender, contestando a definição fáctica na medida em que entende que, face à prova testemunhal produzida, não ficaram dúvidas de que aquela colaboradoras atuaram contra as suas ordens e instruções expressas cm momento temporalmente muito anterior, conforme formação que lhes é dada sobre a legislação e modus operandi relativos às reclamações efetuadas pelos consumidores.
Sendo estas as questões suscitadas pela recorrente, desde logo no que a esta segunda se refere, reconduzindo-se a impugnação respectiva manifestamente a impugnação da matéria de facto (que a recorrente queria ver alterada com a adição de facto novo — que as suas colaboradoras agiram contra as ordens e instruções expressas) não se conhecerá do recurso pois que, conforme estabelece o art° 75° n° 1 do Dec. Lei 433/82, em matéria de contraordenações a instância apenas conhece de matéria de direito.
Já quanto à primeira questão o recurso deverá improceder.
Pretende a recorrente que, tendo sido colaboradoras suas quem não deu cumprimento às prescrição legal que obriga à reparação ou substituição do do bem dentro do prazo de 30 dias, e sendo estas agentes ou auxiliares que não manifestam a vontade da pessoa coletiva, não cabendo no conceito de órgão para os efeitos do disposto no n.° 2 do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro, a infracção não lhe pode ser imputada.
A improcedência de tal acolhimento é, a nosso ver, manifesta, já que é nosso entendimento — em consonância aliás com jurisprudência, dominante, que o estabelecido no n° 2 do artigo 7.° do Regime Geral das Contraordenações deve ser interpretado extensivamente por forma a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas.
Como se refere no douto Parecer do Conselho Consultivo da PGRDE de 10 DE JULHO DE 2013, onde a questão é tratada exaustivamente em termos claríssimos, e de que por isso aqui faremos ampla transcrição, sendo as pessoas colectivas responsáveis pelas contraordenações praticadas pelos seus órgãos no exercício das suas funções, partindo este critério de imputação ... de uma concepção orgânica, nos termos da qual apenas os órgãos da entidade coletiva exprimem a vontade juridicamente relevante desta, sendo-lhe o respetivo ato imputado desde o início'", em matéria de contraordenações2 tal regime seria demasiado restritivo pois, de acordo com ele, só às contraordenações cometidas pelos órgãos seria atribuída pela lei relevância para efeitos de desencadear a responsabilidade coletiva.
"Este regime3 parece pelo menos incompreensível, quando confrontado com um critério de imputação que permite uma inegável maior amplitude da responsabilidade criminal de entidade coletivas, em matérias muito específicas, é verdade, mas em todo o caso presente na ordem jurídica portuguesa, nos termos referidos desde 1984."
No mesmo sentido, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE rcfcrc também que o regime da responsabilidade contraordenacional4 das pessoas coletivas públicas tal corno consta do RGCO é menos amplo do que aquele que resulta do artigo 11.° do CP, colocando problemas de violação do princípio da proporcionalidade entre os regimes criminal e contraordenacional da responsabilidade das pessoas coletivas5.
E... todos os regimes contra-ordenacionais especiais admitem também que a pessoa coletiva seja responsabilizada não apenas pela atuação dos seus órgãos, mas também de trabalhadores, administradores e gerentes (artigo 551.° do Código do Trabalho), órgãos e representantes, ainda que de facto (artigo 7.° do Regime Geral das Infrações Tributárias), pelos seus órgãos ou representantes (número 1 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 28/84, de 20 de janeiro), pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores (número 2 do artigo 401.° do Código dos Valores Mobiliários), por quaisquer pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança ou por quem atue sob a sua autoridade (número 1 do artigo 73.° da Lei da concorrência, aprovada pela Lei n.° 19/2012, de 8 de maio) e ainda, pelos titulares dos seus órgãos sociais, mandatários, representantes ou trabalhadores (número 2 do artigo 8.° da lei-quadro das contraordenações ambientais, aprovada pela Lei n.° 50/2006, de 29 de agosto).
De qualquer modo, a jurisprudência tem vindo a interpretar o RGCO de forma evolutiva, passando de um modelo de imputação orgânica para um modelo de imputação funcional, em que o sentido da expressão "órgão no exercício das funções" usado no artigo 7.° do RGCO é entendido como incluindo os trabalhadores ao serviço da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas, exceto quando atuem contra ordens expessas ou em seu interesse exclusivo6.
Vão neste sentido os seguintes acórdãos:
- Acórdão da Relação do Porto, de 21 de março de 2013, no qual se afirma que "[E]m suma, entendemos que o critério de imputação na responsabilidade contraordenacional das pessoas colectivas, nos termos do RGCO, é o seguinte: a expressão "órgãos" reporta-se também às pessoas físicas que, enquanto tais, atuam em nome do ente coletivo, nos termos da doutrina que explanámos. É pois possível gizar um conceito mais amplo, abrangendo as pessoas físicas que, em nome e no interesse da pessoa coletiva, administram os interesses desta, decidindo e actuando pelas pessoas coletivas. A lei penal, por exemplo, e presentemente, na definição do critério de imputação, alarga a responsabilidade para além da noção de "órgão", reportando-se a pessoas que ocupem uma "posição de liderança" e, num determinado quadro, a quem atua sob a autoridade daquelas. Na legislação avulsa, fala-se, por vezes, em "órgãos" e "representantes", actuando em nome e no interesse coletivo, entendendo-se (não sem discussão) estarem abrangidos representantes de facto".
-Acórdão da Relação do Porto de 27 de junho de 2012: [O] vocábulo "órgãos" aqui tem uma maior abrangência do que os centros institucionalizados de poderes funcionais a exercer pelo indivíduo ou pelo colégio de indivíduos, integrando também os trabalhadores ao serviço da pessoa coletiva ou equiparada, desde que actuem no exercício das suas funções ou por causa delas.
-Acórdão da Relação do Porto de 6 de junho de 2012;
-Acórdão da Relação de Coimbra de 9 de novembro de 2011;
-Acórdão da Relação de Coimbra de 29 de novembro de 2000: [N a expressão "órgãos no exercício de funções" do artigo 7° do Decreto-Lei n.° 433/82 de 27 de outubro (Regime Geral das Contraordenações e Coimas) cabem, também, os trabalhadores ao serviço da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no execrcício das suas funções ou por causa delas".
Este entendimento ampliativo foi, aliás, caucionado pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.° 395/2003, de 22 de julho7, a propósito do (então) artigo 7.° do RJIFNA, quando entendeu não violar a Constituição a interpretação daquele preceito segundo a qual na expressão "órgãos ou representantes" se incluíam também agentes de facto.
O Tribunal Constitucional considerou que "[D]esde logo, a interpretação acolhida é adequada às finalidades do sistema punitivo em causa, sob pena de, ilibando a pessoa coletiva de responsabilidade por crimes praticados, em seu nome e em seu proveito, por seus representantes "reais" só pelo motivo de estes não ostentarem título jurídico que os permita qualificar como representantes "formais", se criar uma enorme lacuna de punibilidade quanto a infracções que podem revestir assinalável gravidade social. Ora, perante mais do que uma interpretação possível da lei, é de presumir que o legislador tenha querido a mais adequada aos fins da sua intervenção.
E continuou: "Na verdade, a expressão "representante", sem qualquer qualificativo — diversamente do que acontece no imediatamente precedente artigo 6.° —, é, à partida, idónea a abranger quer representantes com legitimação representativa (que, aliás, para efeitos civis, pode ser superveniente), quer "representantes de facto". Depois, a norma abrange não apenas "pessoas coletivas", em sentido jurídico estrito, mas também entidades "equiparadas", que abrangerão, para utilizar a enumeração do precedente artigo 6.°, n.° 1, as "sociedades irregularmente constituídas" e as meras "associações de facto". Ora, relativamente a estas "entidades fiscalmente equiparadas" (como agora se refere no correspondente artigo 7.° do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho), não faz qualquer sentido a distinção entre "representantes legais" e "representantes de facto", não sendo crível que o legislador tenha, no mesmo preceito, utilizado a mesma expressão para significar conceitos distintos."
Com tais fundamentos, que inteiramente subscrevemos, se conclui nesse douto parecer que o "preceito do número 2 do artigo 7.° do Regime Geral das Contraordenações deve ser interpretado extensivamente, como, aliás, tem sido feito pela jurisprudência, incluindo do Tribunal Constitucional, de modo a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas", sequer,8 sendo necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infração para que a mesma seja imputável à pessoa coletiva.
Não assiste pois razão à recorrente quando defende o contrário, devendo o recurso improceder.
DECISÃO
Por tudo o exposto acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a douta decisão recorrida.
Suportará a recorrente custas fixando-se em 3 UC a taxa de Justiça.
Lisboa, 27 de Junho de 2019
1aqui citando Teresa Serra em "Contraordenações: responsabilidade de entidades
coletivas. A propósito dos critérios de imputação previstos no regime geral do ilícito de mera ordenação social e em diversos regimes especiais. Problemas de (in)constitucionalidade", Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 9, Fascículo 2, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pág. 189.
2cujo ordenamento sancionatório, diferente do direito criminal, (radicando o ilícito contraordenacional numa ideia de subsidiariedade do Direito Penal que visa libertá-lo do que respeita a inobservância de uma certa ordenação social), estabelece reacções de natureza própria cuja censura não radica na culpa fundamentada eticamente, envolvendo tão só uma censura social por forma e tem em vista conseguir alargar a atuação conformadora e reguladora da Administração Pública, que tem de estar associada à possibilidade de aplicação de sanções e à maior especialização das entidades que aplicam essas sanções.
3Aí de novo se citando Teresa Serra na mesma obra.
4que, não contrariando substancialmente os princípios contidos no regime geral, se limita a adaptá-lo a circunstâncias particulares impostas pelas concretas situações da vida que se propõe regular"[41]
5 "A reforma do Direito das contraordenações", in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, volume IV, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, pág. 737
6 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário ao regime geral das contraordenações à luz da Constituiçao da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, 2011, pág.53, citando o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 29 de novembro de 2000, proferido no Processo n.° 452/2000
7 Proferido no Processo n.° 134/2003
8 Pelos fundamentos também explanados no Parecer cita' 4, que aqui não se transcrevem por tal questão não ter sido suscitada, mas que no seu cerne se reconduzem a que, como aí se conclui, apesar de o pressuposto da culpa parecer exigir essa individualização (Teresa Serra, ob, citada), nesta matéria tem de haver uma maior flexibilidade na aplicação do mesmo, na medida em que "os obstáculos [à imputação] tornam-se insuperáveis quando, por causa da complexidade que caracteriza a organização empresarial, já não é possível imputar o facto a nenhum dos intervenientes, na medida em que cada um deles tem a sua competência limitada a aspetos parciais inócuos do processo. E, não prccindindo a responsabilidade contraordcnacional da culpa, esta "é totalmente distinta da culpa penal. Enquanto esta última implica um juízo de censura sobre a atitude manifestada pelo agente perante os valores do Direito, a primeira esgota-se num juízo de mera advertência social, razão pela qual pode ser efetuado por autoridades administrativas" (AUGUSTO SILVA DIAS Crimes e contraordenações fiscais", in Direito Penal Económico e Europeu: Textos doutrinários, volume II, obra coletiva, Coimbra Editora, Coimbra,1999, Crimes e contraordenações fiscais", in Direito Penal Económico e Europeu: Textos doutrinários, volume II, obra coletiva, Coimbra Editora, Coimbra,1999 |
