| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
1 – Relatório.
No Tribunal de Comércio de Lisboa, no âmbito do processo nº636/2000, em que figura como requerente S e requerida H. S.A., o Sr. Administrador de Insolvência da requerida requereu, em 11/12/08, a notificação do B, para proceder à transferência dos fundos da massa insolvente, depositados naquele Banco, alegando ter solicitado tal pedido de transferência em 21/11/08, mas não tendo tal solicitação sido satisfeita.
Em 18/12/08, foi proferido despacho, ordenando a notificação do B para proceder em conformidade com o solicitado pelo Sr. Administrador de Insolvência, sob pena de eventual prática de crime de desobediência, tendo aquele Banco, em 2/1/09, requerido prazo para cumprir.
Concedido tal prazo, o B, em 13/1/09, requereu a aclaração do despacho proferido em 18/12/08, tendo-se entendido, no entanto, por despacho de 7/5/09, que o mesmo não contém qualquer obscuridade ou ambiguidade.
Nesse mesmo despacho, considerou-se que a ordem dada pelo Tribunal ao B é lícita e que deve ser renovada, pelo que, foi ordenada a notificação do Conselho de Administração do B para proceder à transferência dos fundos que a massa insolvente depositou naquele Banco.
Inconformado, o B interpôs recurso de agravo desse despacho em 19/5/09 e requereu a fixação de efeito suspensivo ao recurso, alegando que a execução imediata da decisão recorrida é susceptível de causar prejuízo irreparável, e disponibilizando-se a prestar caução, mediante depósito bancário.
O agravo foi admitido por despacho de 2/7/09, para subir imediatamente e em separado, com efeito meramente devolutivo, efeito este que foi mantido nesta Relação, conforme despacho do relator de fls.220 e 221.
Entretanto, o B comunicou que cumpriu, oportunamente, o ordenado, transferindo para a massa insolvente a quantia de € 2.159.008,96, mas que lavrou termo de protesto, por existência de recurso pendente, nos termos e para os efeitos, designadamente, do disposto no art.213º, do C.P.E.R.E.F., e que, em consequência, deverá ser criada pelo Liquidatário Judicial uma Cautela de Prevenção no valor acima indicado.
Tal pretensão foi indeferida, tendo o B interposto recurso de agravo do respectivo despacho em 27/10/09 e requerido a fixação de efeito suspensivo ao recurso, alegando que a execução imediata do despacho é susceptível de lhe causar prejuízo irreparável ou, pelo menos, de difícil reparação. No entanto, o agravo foi admitido para subir imediatamente e em separado, com efeito meramente devolutivo, efeito este que foi igualmente mantido nesta Relação.
Porque os dois recursos subiram na mesma data, mas tendo-se formado dois processos, foi proferido despacho no 2º processo (nº636-P/2000), determinando a sua apensação ao 1º (nº636-Q/2000), para aqui ser proferido acórdão julgando os dois recursos.
Estando os processos já pendentes nesta Relação, veio o B informar que, por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 15/4/10, foi revogada a autorização para o exercício da actividade do B, decisão essa que produz os efeitos da declaração de insolvência, nos termos do art.8º, nº2, do DL nº199/2006, de 25/10, tendo o Banco de Portugal requerido, em 22/4/10, a liquidação judicial do B, cujo processo foi distribuído ao Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, sob o nº519/10.5TYLSB. Mais informou que aquele Tribunal já determinou o prosseguimento da liquidação judicial e que a Comissão Liquidatária iniciou funções no dia 4/5/10.
Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir os dois agravos, respeitando-se a ordem da sua interposição.
2 – Fundamentos.
2.1. AGRAVO INTERPOSTO EM 19/5/09
2.1.1. O recorrente remata as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. O n.° 1 do artigo 229.° do CPEREF não é "norma especial que afasta a aplicação subsidiária da norma invocada pelo recorrente"; espelha, sim e à semelhança do que sucede no CPC, a regra geral de modo de subida e efeito dos recursos que não estejam especialmente enunciados em outras disposições do CPEREF, estando excepcionado deste regime geral do CPEREF os casos, por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, "a que o juiz fixar esse efeito [suspensivo]" "quando o agravante o haja pedido no requerimento de interposição do recurso e, depois de ouvir o agravado, reconhecer que a execução imediata do despacho é susceptível de causar ao agravante prejuízo irreparável ou de difícil reparação", nos termos do artigo 740. n.° 2 alínea d) e n.° 3 do CPC.
2. Atendendo à aplicação subsidiária das disposições do CPC e às regras de interpretação da lei constantes do artigo 9.° do Código Civil, “tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico”, conclui-se, ao contrário do referido no despacho de admissão do recurso, ser aplicável aos presentes autos o artigo 740. n.° 2 alinea d) e n.º 3 do CPC, pelo que, deveria ter sido apreciado, e decidido em conformidade, o alegado pelo B no seu requerimento de interposição de recurso.
3. Sendo evidente que a execução imediata do despacho recorrível causa ao B prejuízo irreparável ou, pelo menos, de difícil reparação, deveria ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, podendo, caso o Tribunal entenda, nos termos do artigo 740° n.0 4 do CPC, condicionar a atribuição do efeito suspensivo à prestação de caução nos termos supra sugeridos.
4. No que concerne à decisão recorrida verifica-se a arguida nulidade da decisão - artigo 668.° n.° 2 alinea c) do CPC - em virtude de existir “um vício real no raciocínio do julgador (e não um simples lapsus calami do autor da sentença): a fundamentação aponta num sentido, e a decisão segue caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente”.
5. Tendo o Tribunal a quo invocado a grave crise financeira do B, o facto de tal situação ter sido comunicada ao Banco de Portugal e esta entidade supervisora ter tomado a deliberação que tomou nos termos e para os efeitos do artigo 145.° n.° 1 alinea b) do RGICSF e, por último, incluindo-se os valores cuja transferência foi ordenada na figura de gestão de patrimónios (precisamente aquela que foi objecto prioritário da deliberação do Banco de Portugal), a decisão seria logicamente a de considerar não poder ser mantida a decisão que ordenara a transferência dos fundos da Massa Falida.
6. Nos presentes autos, o B alegou factos essenciais que pura e simplesmente o Tribunal a quo ignorou escusando-se a aplicar-lhes o Direito, bastando uma simples leitura do alegado pelo B no requerimento de 13.01.2009 e respectivos documentos, em especial os pontos 9., 16., 18., 29., 30., 36. e 37., bem como ter presente o regime legal do processo de saneamento previsto no artigo 139.° e ss. do RGICSF, para se concluir não assistir qualquer razão ao Tribunal a quo quando afirma que não foi alegada a natureza do contrato bem como as consequências da execução da ordem de transferência, razão pela qual está a decisão recorrida ferida de nulidade por omissão de pronúncia sobre questões essenciais e que o Tribunal a quo não apreciou - artigo 668.° n.° 2 alinea d) do CPC.
7. Deveria, e não poderia deixar de, conhecer que o concreto contrato celebrado com a Massa Falida H.R. se incluía na figura de gestão de patrimónios, ou seja, precisamente aquela que foi prioritariamente visada com a Deliberação do Banco de Portugal.
8. Face aos concretos factos alegados e o regime legal do processo de saneamento, deveria, e não poderia deixar de, o Tribunal a quo conhecer que a transferência ordenada põe em risco a reestruturação e saneamento do B.
9. No dia 1 de Dezembro de 2008, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reconheceu que a situação do Banco Privado comportava potenciais riscos de contágio ao sistema financeiro e deliberou a designação de administradores provisórios bem como, nos termos e para os efeitos da alinea b) do n.° 1 do Artigo 145.° do RGICSF, "dispensar o Banco Privado por um período de 3 meses do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, prioritariamente no âmbito da gestão de patrimónios, na medida em que tal se mostre necessário à reestruturação e saneamento da instituição".
10. Tal deliberação tem, ao abrigo do disposto na alinea b) do n.01 e no n.° 3 do artigo 145° do RGICSF, vindo a ser prorrogada / renovada, mantendo-se actualmente até ao dia 1 de Setembro de 2009 a dispensa de cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas pelo B.
11. As Aplicações Financeiras subscritas pelo Administrador da Insolvência da Massa Falida H.R., ditas de "Retorno Absoluto", enquadram-se no âmbito da gestão de patrimónios (não tendo, pois, a natureza de contratos de depósito), não tendo o B neste momento possibilidade, ainda que remota, de proceder ao reembolso, total, dos montantes (quaisquer que eles sejam) investidos pelos Clientes que subscreveram aplicações financeiras ditas de "Retorno Absoluto".
12. O saneamento e liquidação das instituições de crédito e sociedades financeiras regem-se por um regime especial, que se encontra vertido no RGICSF e no Decreto-Lei n,° 199/2006, de 25 de Outubro (aplicável às instituições financeiras com sede em Portugal e com sucursais noutro Estado Membro da União Europeia), sendo que nos termos dos artigos 139° e ss. do RGICSF, o Banco de Portugal poderá decretar, excepcionalmente e por tempo limitado, providências extraordinárias tais como o deliberar a dispensa de cumprimento pontual de obrigações já contraídas, entre outras.
13. Na medida em que as finalidades das medidas de saneamento elencadas no artigo 139° do RGISCSF incluem a "protecção dos interesses dos depositantes, investidores e outros credores; a salvaguarda das condições normais de funcionamento do mercado monetário, financeiro ou cambial a dispensa de cumprimento pontual de obrigações, enquanto medida de saneamento de carácter excepcional e urgente visa, necessariamente, esses mesmos fins.
14. A dispensa de cumprimento pontual das obrigações anteriormente contraídas destina-se essencialmente a permitir a recuperação da instituição financeira, pelo que, apesar de não impor uma proibição do cumprimento das obrigações assumidas, condiciona o modo do seu exercício na medida em que tal possa implicar a insolvência da instituição financeira ou dificuldades acrescidas ao seu saneamento.
15. A saída de fundos do B por cumprimento, seja voluntário ou coercivo, das obrigações anteriormente assumidas para com os credores implicará necessariamente a inviabilização do saneamento e a recuperação da instituição.
16. Se o Banco de Portugal pode intervir em sede de liquidação judicial para garantir a protecção do sistema financeiro poderá também, a fortiori, delegar na administração do B por ele nomeada para proceder ao saneamento do B os poderes de salvaguardar o sistema financeiro e o interesse dos credores.
17. Em sede de liquidação judicial os riscos para o sistema financeiro são de mais difícil reparação, e ainda assim, o Banco de Portugal mantém, ao abrigo do seu ius imperii, poderes que lhe permitem salvaguardar um interesse superior, que a não ser salvaguardado poderá originar consequências de gravidade inimaginável para toda a economia, pelo que, e por maioria de razão, os seus poderes serão ainda mais amplos numa fase prévia, como é a actual, em que ainda poderá ser viabilizada a recuperação da instituição de crédito em causa.
18. A saída de fundos agrava invariavelmente a situação de liquidez das instituições de crédito, não constituindo o B excepção a esta regra, sendo que o despacho recorrido deveria ter tomado este facto em conta em conformidade com o disposto no n.° 1 do art.° 514.° do CPC. Tal foi exactamente o que foi reconhecido no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 26 de Maio de 2009.
19. O cumprimento coactivo das obrigações anteriormente contraídas conduzirá a um resultado que a norma que permite o decretamento da providência de dispensa do cumprimento pretende deliberadamente afastar: a retirada de fundos da instituição financeira.
20. Se, substantivamente, o B não pratica um acto ilícito e culposo ao recusar o cumprimento com fundamento na dispensa, não pode uma decisão judicial interferir na margem de decisão que cabe ao B - cumprir ou não cumprir - e decidir que a decisão de não cumprir - fundada numa decisão administrativa com habilitação legal - ceder perante uma decisão judicial que impõe o cumprimento.
21. À dispensa ou suspensão da obrigação de cumprir corresponde uma suspensão do direito a exigir o cumprimento. Esta realidade não pode ser alterada por decisão judicial a não ser que se questione a validade da decisão de concessão da dispensa: isso não aconteceu até ao momento e não foi sequer questionado pela decisão do Tribunal a quo no despacho recorrido.
22. Acresce que, nos termos do artigo 147° do RGICSF, enquanto a providência extraordinária de designação de administradores provisórios durar, ficarão suspensas "todas as execuções, incluindo as fiscais, contra a instituição, ou que abranjam os seus bens, sem excepção das que tenham por fim a cobrança de créditos com preferência ou privilégio", norma que por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em 30 de Abril de 2009, foi interpretada no sentido de não incluir apenas a acção executiva prevista no Titulo II do Livro l do CPC e cujo processo está desenhado no Titulo III do livro III do mesmo Código, mas também a fase executiva que encontramos em outros procedimentos, como é manifestamente a ordem de transferência dos fundos.
23. Uma decisão desajustada corre sérios riscos de criar uma corrida dos investidores à via judicial com o objectivo de reaver as quantias investidas em aplicações financeiras, originando uma situação de colapso que poderia ser evitável usando da necessária prudência e contenção. Daí que, ao contrário do que é referido no despacho recorrido, o problema e as suas implicações não possam redutoramente ser vistos sob o prisma dos efeitos de uma decisão individual.
24. A ordem proferida pelo Tribunal a quo coloca inegavelmente em crise o sentido útil da deliberação do Banco de Portugal e compromete os direitos de todos os investidores e credores do B e até o sistema financeiro em geral.
25. Atendendo ao disposto no artigo 8.° n.° 3 do Código Civil, nos termos do qual "Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito", e existindo já jurisprudência que versa sobre outros casos concretos ontologicamente similares ao presente, devem os mesmos ser considerados.
26. Conforme decidido pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 26 de Maio de 2009, a deliberação tomada em Conselho de Administração do Banco de Portugal é verdadeira norma regulamentar nos termos da sua Lei Orgânica (Lei n.° 5/98, de 31 de Janeiro, com as devidas alterações), estando por esse motivo os Tribunais vinculados à sua observância (cfr. artigo 8.° do Código Civil e artigo 203° da Constituição da República Portuguesa).
27. A dispensa de cumprimento das obrigações anteriormente assumidas decretada pelo Banco de Portugal pode ser configurada como um direito subjectivo atribuído B, não podendo, contudo, esse direito ser exercido ad libitum pelos seus titulares.
28. A faculdade da dispensa de cumprimento de obrigações anteriormente assumidas configura claramente um poder-dever ou um poder funcional, em virtude dos interesses públicos associados à atribuição desse direito subjectivo.
29. Em sede de teoria do cumprimento e da responsabilidade obrigacional, a recusa do cumprimento com fundamento na dispensa concedida pelo Banco de Portugal configura uma causa de exclusão da ilicitude (temporária) do não cumprimento de que resulta a inexistência de responsabilidade contratual do B por ausência do pressuposto da ilicitude.
30. O par conditio creditorum é um dos princípios basilares do nosso ordenamento, sendo alvo de consagração legal no artigo 604° do Código Civil, pelo que o pagamento ao credor Massa Falida H.R. nunca poderá ser feito em detrimento do pagamento aos demais credores com aplicações financeiras de natureza semelhante, configurando o pagamento só a um dos credores um inaceitável privilégio que repugna aos mais básicos princípios informadores do nosso ordenamento jurídico, nomeadamente por ser atentatório do principio da igualdade, que vincula, nos termos dos artigos 13.° e 18.° da Constituição da República Portuguesa, tanto entidades públicas como privadas.
31. Não podem os Administradores provisórios designados pelo Banco de Portugal operar o favorecimento de credores mercê dos deveres fiduciários a que estão adstritos e ao compromisso de restabelecer a solvabilidade da instituição financeira no âmbito do plano de saneamento submetido.
32. (i) Tendo ocorrido manifesto lapso do Tribunal a quo na determinação das normas aplicáveis, (ii) tendo ocorrido manifesto lapso do Tribunal a quo na qualificação jurídica dos factos e (iii) não tendo sido considerados os factos alegados pelo B no seu requerimento de 13 de Janeiro de 2009, bem como os documentos pelo mesmo juntos aos autos que, por si, conjugados com o disposto no RGICSF, implicam necessariamente decisão inversa da proferida, estão reunidos todos os pressupostos para a reforma do Despacho proferido, o que se requer nos termos e para os efeitos do artigo 669.° n.º 2 alíneas a) e b) e n.° 3 do CPC, aplicável aos despachos "ex vi" artigo 666,° n.° 3 do mesmo diploma legal.
33. Caso assim não se entenda, deverão os fundamentos expostos ser tidos em consideração para efeitos de recurso e, em consequência, julgar-se a decisão recorrida nula nos termos do artigo 668.° n.° 1 alíneas c) e d) do CPC, bem como ter a mesma violado os artigos 264° n.° 2, 514.° n.01 e 664.° (l.ª parte) do CPC; artigos 15°, 17.° e 59° n.0 3 da Lei Orgânica do Banco de Portugal (aprovada pela Lei n.° 5/98, de 31 de Janeiro); artigos constantes do Titulo VIII do RGICSF, em especial os artigos 139.°, 141.°, 142.°, 143.° n.01 alineas a) e b), 145.° n.01 alínea b) e n.° 3, 147.°, todos do RGICSF; artigo 2.° n.° 1 alínea a) do Decreto-Lei n.° 199/2006, de 25 de Outubro; artigos 8.°, 335.° e 604.° do Código Civil; artigos 2.°, 13.°, 18.°, 111° e 203.° da Constituição da República Portuguesa.
34. Tendo o B procedido à junção de quatro (4) Documentos com as presentes Alegações de Recurso, nos termos dos artigos 8.° do Código Civil, 524° n.° 1 e 706.° n.° 1 do CPC, sendo os mesmos supervenientes face à decisão recorrida e revelando-se necessários e pertinentes para a boa apreciação e decisão do presente recurso, requer, nos temos do n.° 3 (parte final) do artigo 706.° do CPC, seja autorizada a sua junção.
Nestes termos,
a) Deverá ser fixado o efeito suspensivo ao presente recurso.
b) Deverá ser concedido provimento ao presente recurso e em consequência ser reformado, ou caso assim não se entenda, revogado o Despacho recorrido que ordenou a notificação do B "para proceder em conformidade com o requerido pelo Sr. Liquidatário, com a cominação de que não o fazendo em 10 dias poderá incorrer na prática de um crime de desobediência" considerando-o lícito e legítimo.
2.1.2. O Administrador de Insolvência de H.R. – S.A., contra-alegou, concluindo que o presente recurso não pode ter seguimento, porquanto a discordância do Recorrente respeita a matéria que constitui caso julgado e não procede nenhum dos fundamentos com que o Recorrente pretende a anulação do Despacho recorrido.
2.1.3. No despacho recorrido tiveram-se em consideração os seguintes factos alegados pelo requerente:
- o Banco encontra-se envolto numa grave crise financeira, consequência da crise mundial que se vive no sector;
- em 24 de Novembro de 2008 o Banco comunicou ao Banco de Portugal a sua situação económico-financeira (juntou cópia da carta enviada ao Ministro das Finanças - doc. que aqui se dá por reproduzido);
- em 1 de Dezembro de 2008 o Banco de Portugal aprovou a seguinte deliberação: "Nos termos da al. b) do nº 1 do art. 145° do RGICSF, dispensar o B, durante um período de três meses, do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, prioritariamente no âmbito da actividade de gestão de patrimónios, na medida em que tal se mostre necessário à reestruturação e saneamento financeiro" (juntou cópia da deliberação do Banco de Portugal -cf.);
- os valores cuja transferência foi ordenada incluem-se na figura da gestão de patrimónios (juntou cópia dos contratos celebrado com a massa insolvente.).
Para melhor esclarecimento, far-se-á referência a toda a matéria de facto constante dos autos e por ordem cronológica:
- Consta do documento de fls.199, datado de 26/11/07, a descrição detalhada do investimento feito pela aí chamada «Massa Falida H», nos seguintes termos:
Nome do Cliente: Massa Falida H
Nº de Cliente)
Condições Especiais
• Data de Início:23/11/2007 Garantia de Capital: 100%, na maturidade
• Montante: 1.445.352, 27 Eur Retorno Objectivo: 5, 750 % a.a.
• Data de Vencimento: 23/11/2008 Retorno Mínimo: 5, 250 % a.a.
• Liquidez: Diária.
• Levantamentos: Pré-aviso de 2 dias úteis.
• Liquidação: No prazo de 3 dias úteis.
A liquidação antecipada do investimento será efectuada pelo valor do capital investido à taxa de 2,0% a.a., pelo período decorrido da aplicação.
Descrição
O PIHY é uma estratégia que se caracteriza pela existência de uma taxa mínima garantida.
Esta estratégia encontra-se indexada ao risco de uma carteira de Obrigações de Mercados Emergentes (Máx 10%); Collaterized Bond Obligations (Máx 40%); Acções Preferenciais (Max 10%); Obrigações do Governo (pontualmente); Obrigações High Yield e/ou Investment Grade.
A estratégia poderá fazer uso de futuros e/ou opções sobre quaisquer doa activos acima indicados para efeitos não exclusivamente de protecção de risco.
O investimento é feito essencialmente através da aquisição de loan notes emitidas pelo veículo de investimento, que irá adquirir e deter os activos.
A estratégia suportará, directa ou indirectamente, quaisquer encargos que sejam devidos no âmbito da subscrição/compra, resgate/venda ou outros, nomeadamente comissões de gestão e performance fees, inerentes aos investimentos que realize em organismos de investimento colectivo ou activos similares, os quais poderão ser geridos pelo Banco ou entidades similares.
Regime Fiscal dos Investidores
Pessoas singulares residentes: Os rendimentos obtidos do principal activo da estratégia estão isentos de tributação, aquando do desinvestimento.
Pessoas singulares não residentes: Os rendimentos obtidos da gestão da carteira não se encontram sujeitos a retenção ou tributação em Portugal.
Pessoas colectivas residentes sujeitas a retenção: Os rendimentos obtidos (apreciação da participação no SPV) são englobados na matéria tributável e sujeitos à taxa de imposto a que a entidade se encontre sujeita.
Pessoas colectivas residentes não sujeitas a retenção: Os rendimentos obtidos (apreciação da participação no SPV) são englobados na matéria tributável e sujeitos à taxa de imposto a que a entidade se encontre sujeita.
Pessoas colectivas não residentes: Os rendimentos obtidos (apreciação da participação no SPV) não se encontram sujeitos a retenção ou tributação em Portugal.
Esta descrição sumária não dispensa a consulta da legislação fiscal em vigor nem constitui garantia de que o regime se mantenha inalterado.
Declaração
O Cliente declara ter tomado conhecimento das condições particulares deste investimento e pretende aderir a esta estratégia.
O Banco declara que a sua gestão visará o cumprimento das condições apresentadas acima.”.
- Consta do documento de fls.196, datado de 31/10/08, a descrição detalhada do investimento em termos idênticos ao anterior, apenas divergindo quanto à “Data de Início: 07/07/2008”, ao “Montante: 671.583,23 Eur” e à “Data de Vencimento: 07/07/2009”
- O total daqueles dois investimentos atinge o valor de € 2.116.935,50.
- Por carta datada de 24/11/08, o B comunicou ao Banco de Portugal a sua situação económico-financeira, reconhecendo serem três os factores fundamentais que esclarecem essa situação:
“Desaparecimento do mercado interbancário e forte redução da liquidez do ora Requerente Beneficiário. Disponibilidades e aplicações junto de outros bancos a níveis diminutos, nunca antes atingidos, acompanhadas por forte redução da capacidade de endividamento junto destas entidades. Fontes de financiamento interbancárias inexistentes, essencialmente desde o downgrade do rating.
Aumento de recursos de Clientes associados a resgates dos seus investimentos sem respectiva libertação dos fundos. Por outro lado, ao nível dos depósitos, forte redução de depósitos a prazo (mais de 400 milhões de euros no final de Outubro, pouco mais de 250 milhões em 25 de Novembro), e aumento significativo de Depósitos à Ordem (pouco mais de 100 milhões de Euros no final de Outubro, mais de 300 milhões em 25 de Novembro) - por força do atrás referido. A libertação dos fundos (retidos) cria uma pressão insustentável na tesouraria do ora Requerente Beneficiário, atenta a evolução das rubricas interbancárias.
Ao nível do crédito sobre Clientes, assistiu-se também a um forte aumento dos descobertos (mais de 100 milhões de euros de variação entre o final de Outubro e 25 de Novembro). Este aumento está essencialmente centrado em entidades geridas pelo grupo P, associado a resgates (que motivaram o já referido aumento dos depósitos à ordem) e simultânea dificuldade na alienação dos respectivos activos.”.
- Em 1/12/08, foi proferido o Despacho nº31268-A/2008, do Gabinete do Secretário de Estado do Tesouro e Finanças – Ministério das Finanças e da Administração Pública, do seguinte teor:
“Considerando que o BC, S. A., a C, S. A., o BE, S. A., o BS, S.A., o BI, S. A., e a CC, C. R. L. (doravante «mutuantes»), se manifestaram disponíveis para efectuar uma operação de financiamento ao B, S. A., no montante global de € 450 000 000, sob a forma de empréstimo garantido pela República Portuguesa;
Considerando que o presente empréstimo visa o reforço da tesouraria do Bs, S. A., indispensável para assegurar, num período intercalar, o cumprimento das responsabilidades do passivo desta instituição para com os respectivos depositantes e outros credores;
Considerando que no actual contexto do sistema financeiro, em que se verifica uma restrição de liquidez nos mercados financeiros e uma crise de confiança que impede o funcionamento do mercado interbancário, o B, S. A,, atingiu uma situação de quase ruptura de tesouraria, que conduziu a que o Banco de Portugal determinasse, no passado dia 25 de Novembro, a apresentação por aquela instituição de um plano de recuperação e saneamento, nos termos da alínea a) do artigo 142.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras;
Considerando o manifesto interesse para a economia nacional da operação de financiamento ao B, S. A., resultante da necessidade de salvaguardar a estabilidade do sistema financeiro nacional, a manutenção da credibilidade do sistema bancário português no contexto internacional e a protecção aos fins que são reconhecidos ao sistema financeiro pelo artigo 101.° da Constituição da República Portuguesa (a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social do País); considerando, neste âmbito, que entre os clientes de depósito desta instituição se encontra um conjunto alargado de clientes institucionais do sector financeiro e de pequenos e médios empresários de relevo a nível regional e com impacte para a economia nacional;
Considerando que a presente operação de financiamento é susceptível de beneficiar de uma garantia pessoal do Estado nos termos da Lei n.° 112/97, de 16 de Setembro, tendo em vista especificamente a manutenção da exploração da instituição enquanto se procede à elaboração de um estudo de viabilização, em conformidade com o disposto na alínea c) do n.° 2 do artigo 9.º da referida lei;
Considerando que a operação de financiamento ao B, S. A., constituiu um instrumento de curto prazo necessário para a manutenção da instituição em termos que permitam a realização do estudo tendente à respectiva viabilização;
Considerando na estrita medida o propósito de assegurar a estabilidade do sistema financeiro e a protecção dos depositantes e outros credores desta instituição, a garantia pessoal do Estado tem exclusivamente por objecto o financiamento destinado a fazer face a responsabilidades do passivo registadas no balanço do B, S. A., à data de 24 de Novembro de 2008, data em que esta instituição notificou o Banco de Portugal nos termos do n.º l do artigo 140.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, excluindo, por conseguinte, as responsabilidades extrapatrimoniais ou outras decorrentes de outras actividades ou serviços financeiros prestados, directa ou indirectamente, pelo Banco;
Considerando que o Banco de Portugal deliberou designar administradores provisórios com os poderes previstos na lei, ao abrigo do disposto no artigo 143.º do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras, e em concomitância com a decisão de concessão de garantia do Estado à operação de financiamento do B, S. A.; considerando, ademais, que esta designação tem em vista garantir para a instituição uma gestão adequada às circunstâncias actuais, designadamente de forma a assegurar que o responsabilidades do passivo perante depositantes e outros credores que se encontrem registadas no balanço do B, S. A., à data de 24 de Novembro de 2008, data em que esta instituição notificou o Banco de Portugal nos termos do n.° l do artigo 140.° do Regime Geral das Instituições de Credito e Sociedades Financeiras;
Considerando que o Bs, S. A., prestou contragarantias no sentido de oferecer segurança para fazer face às responsabilidades que o Estado assume nesta operação de financiamento;
Considerando que foram ouvidos o Banco de Portugal e o Instituto de Gestão da Tesouraria e do Crédito Público, I. P., nos termos, respectivamente, do disposto no artigo 14.° da Lei n.° 112/97, de 16 de Setembro, e na alínea m) do n.° l do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º455/99, de 5 de Novembro, que aprova os Estatutos daquele Instituto;
Instruído o processo pela Direcção-Geral do Tesouro e Finanças, ao abrigo do disposto no artigo 13.° da Lei n.º 112/97, de 16 de Setembro, e no n.° l do artigo 105° da Lei n-° 67-A/2007, de 31 de Dezembro, e ao abrigo da delegação de competências proferida nos termos do n.° 2.8 do despacho nº 19 634/2007, de 30 de Julho, do Ministro de Estado e das Finanças, publicado no Diário da República. 2.ª série. n.° 167, de 30 de Agosto de 2007:
Assim, nos termos do artigo 15.° da Lei n.º 112/97, de 16 de Setembro:
l — Autorizo a concessão da garantia pessoal do Estado para cumprimento das obrigações de capital c juros no âmbito da operação de financiamento, sob a forma de empréstimo, concedido ao B, S. A., pelas instituições mutuantes e nas condições identificadas na ficha técnica anexa.
2—Determino que a garantia pessoal do Estado tem exclusivamente por objecto o financiamento destinado a fazer face a responsabilidades do passivo registadas no balanço do Bs, S.A., à data de 24 de Novembro de 2008, data em que esta instituição notificou o Banco de Portugal nos termos do n.° l do artigo 140.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, cabendo à respectiva administração, que integra administradores provisórios nomeados pelo Banco de Portugal, velar pelo cumprimento desta finalidade.
3 — Fixo a taxa de garantia em 0,2% ao ano.”.
l de Dezembro de 2008. — O Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, ANEXO
Ficha técnica
Mutuário — B, S. A.
Mutuantes — BC, S. A., C, S. A., BE, S. A., BI, S. A., BS, S. A., CC,, C. R. L.
Agente — BC, S. A.
Modalidade — Contrato de mútuo.
Montante — € 450 000 000 (quatrocentos e cinquenta milhões de euros).
Finalidade—financiamento destinado a fazer face a responsabilidades do passivo registadas no balanço do B, S. A., à data de 24 de Novembro de 2008, data em que esta instituição notificou o Banco de Portugal nos termos do n.° l do artigo 140.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.
Prazo — duração de 6 meses, renováveis até 24 meses, nos termos previstos no contrato de financiamento.
Taxa de juro — taxa Euribor a seis meses, verificada dois dias úteis antes da data de início de cada período de contagem de juros, acrescida de um spread de 100 pb.
Pagamento de juros — pagamento mensal e postecipado.
Legislação aplicável — portuguesa.
Garante – República Portuguesa.”.
- Em 1/12/08, o Conselho de Administração do Banco de Portugal aprovou as duas deliberações seguintes:
“1ª – Considerando que o B, após a divulgação de uma revisão da sua notação pela Moody's no passado dia 13 de Novembro, tem vindo a enfrentar dificuldades de liquidez que se transformaram numa situação de grave desequilíbrio financeiro, confirmada por escrito no passado dia 24 pela própria Instituição ao Banco de Portugal;
Considerando que o Banco de Portugal, por carta de 25 de Novembro de 2008, determinou à referida instituição de crédito, nos termos do artigo 142.° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), que apresentasse com urgência, um plano de recuperação e saneamento;
Considerando que, em virtude dos riscos de contágio que aquela situação potencialmente comporta, foi possível obter a concordância de outras instituições de crédito para prestar apoio financeiro ao B e que, para viabilizar esse apoio, foi concedida uma garantia do Estado, com contragarantia de activos da instituição;
Considerando que se toma necessário proporcionar à instituição de crédito em causa uma gestão ajustada às circunstâncias actuais e, designadamente, assegurar que o apoio financeiro acima referido vai ser aplicado da forma mais adequada;
Considerando, finalmente, que a administração ao B deve ser reorganizada segundo critérios de operacionalidade de gestão e de optimização de novas condições de confiança do público,
O Conselho de Administração delibera:
Designar, nos termos das alíneas a) e b) do n.º l do artigo I43.º do RGICSF, para o B, os seguintes administradores provisórios:
(….)
Tendo em conta a urgência da deliberação presentemente adoptada para evitar a degradação da situação financeira da instituição a que respeita, não há lugar a audiência aos interessados, nos termos da alínea a) do n0 l do artigo 103.° do Código do Procedimento Administrativo.
2ª - Considerando que o B se encontra numa situação de grave desequilíbrio financeiro, confirmada por escrito no passado dia 24 pela própria Instituição ao Banco de Portugal;
Considerando que o Banco de Portugal determinou à referida instituição de crédito, nos termos do artigo 142.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), que apresentasse com urgência um plano de recuperação e saneamento;
Considerando que foi possível obter a concordância de outras instituições de crédito para prestar apoia financeiro ao B e que, para viabilizar esse apoio, foi concedida uma garantia do Estado, com contragarantia de activos da instituição;
Considerando o facto de o Banco de Portugal ter nomeado Administradores Provisórios para integrar o Conselho de Administração do B S.A.;
Considerando que o novo Conselho de Administração do B tem necessidade de proceder á uma análise cuidadosa do exacto alcance das obrigações assumidas pelo B no contexto da sua actividade de gestão de patrimónios,
o Conselho de Administração delibera:
Nos termos da alínea b) do n.0 l do artigo 145.° do RGICSF, dispensar o B, durante um período de 3 meses, do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, prioritariamente no âmbito da actividade de gestão de patrimónios, na medida em que tal se mostre necessário à reestruturação e saneamento da instituição.”
Em 25/2/09, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou o seguinte:
“Considerando que se mantém a situação de desequilíbrio financeiro do B determinou a adopção das medidas de saneamento constantes da deliberação de 1 de Dezembro de 2008;
Considerando que o B apresentou um plano de recuperação que, após uma primeira apreciação, ainda carece de ser completado com novos elementos;
Considerando que é necessário que o B possa concluir com brevidade, nas circunstâncias actuais, o processo de resolução das obrigações assumidas pelo B no contexto da sua actividade de gestão de patrimónios.
o Conselho de Administração do Banco de Portugal delibera:
Ao abrigo do disposto na alínea b) do nº l e no nº 3 do artigo 145º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), prorrogar por 45 dias a dispensa de cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, nos termos e com as condições estabelecidas na deliberação de 1 de Dezembro de 2008.”.
- Por deliberações de 7/4/09 e de 26/5/09, o Conselho de Administração do Banco de Portugal prorrogou, de novo, a dispensa de cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas pelo B até aos dias 1/6/09 e 1/9/09, respectivamente (fls.37, 38 e 214).
- Por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 15/4/10, foi revogada a autorização para o exercício da actividade do B (fls.233 a 235), tendo o Banco de Portugal requerido, em 22/4/10, a liquidação judicial daquele Banco (fls.238 a 240), cujo processo foi distribuído ao Juízo do Tribunal de Comércio de Lisboa, que já determinou, por sentença de 4/5/10, o prosseguimento da liquidação judicial do B (fls.261 a 266).
2.1.4. No despacho recorrido considerou-se que não se está perante uma ordem do Banco de Portugal que impeça o B de proceder a quaisquer pagamentos aos seus clientes, porquanto, o que aquele Banco deliberou, ao abrigo do disposto no art.145º, nº1, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), foi dispensar o B do cumprimento pontual de obrigações contratuais anteriormente contraídas, por um determinado período de tempo, e na medida em que tal se mostre necessário à reestruturação e saneamento da instituição.
Mais se considerou que, tendo em conta os factos trazidos ao processo pelo B, não se pode concluir que a ordem concreta proferida nos autos vai colocar em crise o sentido útil da deliberação do Banco de Portugal, uma vez que nada foi alegado sobre a consequência ou o impacto da transferência ordenada na reestruturação e saneamento da instituição.
Para, depois, se retirar a conclusão de que a ordem dada pelo Tribunal ao B é lícita, não violando qualquer disposição legal, designadamente, o art.145º, do RGICSF, pelo que, não tendo aquele Banco alegado e demonstrado factos que permitam ao Tribunal concluir que a decisão proferida em 18/12/08 deve ser alterada, se decidiu renovar a mesma, ordenando-se a notificação do Conselho de Administração (CA) do B para, em 5 dias, proceder à transferência dos fundos que a massa insolvente depositou naquela instituição.
Atentas as conclusões da alegação do recorrente e o teor daquele despacho, são as seguintes as questões que importa apreciar no presente recurso:
1ª – saber se o despacho recorrido é nulo, nos termos do art.668º, nº1, als.c) e d), do C.P.C., aplicável ex vi do art.666º, nº3, do mesmo Código;
2ª – saber se, caso assim não se entenda, aquele despacho deve ser revogado.
2.1.4.1. Nos termos das disposições conjugadas dos citados artigos 666º, nº3 e 668º, nº1, al.c), o despacho é nulo quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão. Isto é, tal nulidade ocorre quando a construção do despacho é viciosa, em virtude de, conforme refere Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, Anotado, vol.V, pág.141, os fundamentos invocados pelo juiz conduzirem, logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto. Ora, não é isso que acontece, manifestamente, no caso dos autos. Na verdade, tendo-se entendido que o requerente nada alegou, e que lhe competia alegar, no sentido de que a transferência ordenada tinha consequências ou impacto na reestruturação e saneamento da instituição, por forma a que o tribunal pudesse apreciar se assim acontecia, efectivamente, a decisão de manter essa transferência não briga com o fundamento invocado. Do que se trata, no fundo, é da alegação, por parte do recorrente, de um erro de julgamento, a implicar a revogação do despacho, mas que não justifica a arguição da nulidade da al.c), do nº1, do art.668º.
E o mesmo se diga relativamente à invocada nulidade prevista na 1ª parte, da al.d), do nº1, do mesmo artigo, a qual está em correspondência directa com a 1ª parte, do nº2, do art.660º, do C.P.C., onde se impõe ao juiz o dever de resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. O que significa que, quando se infringe aquele dever, se comete a referida nulidade. Todavia, também é manifesto que o despacho recorrido resolveu a questão que havia sido colocada ao tribunal, embora em sentido contrário ao pretendido pelo requerente. Só que isso não traduz a omissão de pronúncia que o citado artigo qualifica como nulidade, pois o que importa é que se decida a questão posta, não incumbindo ao tribunal apreciar todos os fundamentos ou razões em que as partes se apoiam para sustentar a sua pretensão. Mais uma vez, o que se aponta é, no fundo, um erro de julgamento, e não, propriamente, uma nulidade.
Haverá, assim, que concluir que o despacho recorrido não é nulo, nos termos do art.668º, nº1, als.c) e d), do C.P.C., aplicável ex vi do art.666º, nº3, do mesmo Código.
2.1.4.2. Dir-se-á, antes do mais, para melhor compreensão do que está, efectivamente, em questão no presente recurso, que estamos perante uma situação em que o administrador da insolvência fez aplicação dos fundos depositados à ordem da administração da massa em produtos financeiros, no caso, do B. Sendo que, tal é consentido pelo nº3, do art.167º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), sempre que sejam previstos períodos relativamente longos de imobilização dos fundos depositados, desde que as aplicações sejam feitas em modalidades sem grande risco e que recolham o parecer prévio favorável da comissão de credores, se existir. Note-se que, no regime do Código de Processo Civil, os depósitos a efectuar pelo liquidatário tinham necessariamente lugar na Caixa Geral de Depósitos, ainda que estivessem previstos períodos de imobilização de fundos depositados, caso em que deviam ser aí constituídas as correspondentes contas de depósito a prazo (cfr. o art.1251º), o que representava, sem margem para dúvidas, uma aplicação financeira sem risco.
Entretanto, o Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e da Falência (CPEREF), previu a escolha de instituição depositária diversa da CGD, desde que houvesse entendimento entre o liquidatário e a comissão de credores (art.145º, nº3). Assim como também previu, nos moldes que depois se mantiveram no CIRE, a possibilidade de se fazerem aplicações financeiras dos fundos depositados, tendo em vista a rentabilização do produto da liquidação, sem que isso envolva risco sério (art.185º, nº3). Segundo Carvalho Fernandes e João Labareda, in CPEREF, Anotado, 2ª ed., pág.442, a multiplicação de produtos financeiros disponíveis, relativamente ao que sucedia no tempo da publicação do C.P.C., justifica a opção legislativa actual.
No caso dos autos, o administrador da insolvência optou por produtos financeiros do B, certamente por ter entendido serem os mais rentáveis. Daí que a massa insolvente tenha subscrito o chamado «P –», produto comercializado por aquele Banco, atrás descrito, com datas de 26/11/07 e de 31/10/08, nos montantes de, respectivamente, € 1.445.352,27 e € 671.583,23, no valor total de € 2.116.935,50.
Mas, sendo assim, estamos perante um investidor como outro qualquer, não se vendo que a circunstância de se tratar de uma massa insolvente implique qualquer especialidade. Consequentemente, não deixaria, desde logo, de ser estranho que se pudesse admitir que, por simples despacho do juiz do processo de insolvência, o B fosse obrigado, sem mais, a transferir para a massa insolvente a quantia global de € 2.159.008,96. Despacho esse proferido na sequência de requerimento nesse sentido apresentado pelo administrador da insolvência, em 11/12/08. Parece, até, que se partiu do princípio de que se tratava de um depósito em que as quantias teriam sido entregues ao Banco para as guardar e as restituir quando lhe fossem exigidas. O que não significa que a massa insolvente não tenha um direito de crédito sobre o B, resultante do investimento aí feito. Porém, em princípio, a todo o direito corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo, a prevenir ou reparar a violação dele e a realizá-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessários para acautelar o efeito útil da acção (cfr. o art.2º, nº2, do C.P.C.).
Acresce que, no caso, o B estava legitimado a não transferir o pretendido montante de € 2.159.008,96.
Assim, resulta da matéria de facto apurada, que o B, em 24/11/08, comunicou ao Banco de Portugal (BP) a sua situação económica e financeira, dando, desse modo, cumprimento ao disposto no art.140º, do RGICSF, aprovado pelo DL nº288/92, de 31/12, e republicado em anexo ao DL nº1/2008, de 3/1. Na verdade, por força do nº2, do art.139º, do RGICSF, não se aplicam às instituições de crédito os regimes gerais relativos aos meios preventivos da declaração de falência e aos meios de recuperação de empresas e protecção de credores. Daí que aquela comunicação seja essencial, tendo em vista a adopção, pelo BP, de determinadas providências, com o objectivo de protecção dos interesses dos depositantes, investidores e outros credores e a salvaguarda das condições normais de funcionamento do mercado monetário, financeiro ou cambial (nº1, do citado art.139º). Refira-se que compete ao BP, no âmbito da sua participação no Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC), a fiscalização dos mercados monetário e cambial, competindo-lhe, ainda, exercer a supervisão das instituições de crédito, sociedades financeiras e outras entidades que lhe estejam legalmente sujeitas (cfr. os arts.15º e 17º, da Lei Orgânica, aprovada pela Lei nº5/98, de 31/1, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Leis nºs 118/2001, de 17/4, 50/2004, de 10/3 e 39/2007, de 20/2).
Face a tal comunicação, o BP, por carta de 25/11/08, determinou ao B, ao abrigo do art.141º, al.a), do RGICSF, a apresentação com urgência de um plano de recuperação e saneamento, nos termos do art.142º. Por outro lado, o CA do BP deliberou, em 1/12/08, designar 4 administradores provisórios para o B, nos termos das als.a) e b), do nº1, do art.143º, do RGICSF, isto é, em virtude de a instituição estar em risco de cessar pagamentos e se encontrar em situação de desequilíbrio financeiro que constituía ameaça grave para a solvabilidade. Mais deliberou, nessa mesma data, nos termos da al.b), do nº1, do art.145º, do RGICSF, dispensar o B, durante um período de 3 meses, do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, prioritariamente no âmbito da actividade de gestão de patrimónios, na medida em que tal se mostre necessário à reestruturação e saneamento da instituição. Tal período foi sucessivamente prorrogado até 1/9/09, conforme deliberações do CA do BP de 25/2/09, 7/4/09 e 26/5/09.
Igualmente com data de 1/12/08, foi proferido o Despacho nº31268-A/2008, do Gabinete do Secretário de Estado do Tesouro e Finanças, autorizando a concessão da garantia pessoal do Estado para cumprimento das obrigações de capital e juros no âmbito da operação de financiamento ao B, no montante global de € 450 000 000, sob a forma de empréstimo concedido àquele Banco pelas instituições mutuantes, e determinando que tal garantia tem exclusivamente por objecto o financiamento destinado fazer face a responsabilidades do passivo registadas no balanço do B à data de 24/11/08, cabendo à respectiva administração, que integra administradores provisórios nomeados pelo BP, velar pelo cumprimento desta finalidade.
No referido Despacho alude-se ao manifesto interesse para a economia nacional da operação de financiamento ao B, resultante da necessidade de salvaguardar a estabilidade do sistema financeiro nacional, à manutenção da credibilidade do sistema bancário português no contexto internacional e à protecção aos fins que são reconhecidos ao sistema financeiro pelo art.101º, da CRP.
Na mencionada deliberação do BP, de 1/12/08, faz-se referência, além do mais, às dificuldades de liquidez que se transformaram numa situação de grave desequilíbrio financeiro e aos riscos de contágio que aquela situação potencialmente comporta.
Verifica-se, pois, que o BP tomou providências extraordinárias de saneamento em relação ao B, no uso dos seus poderes e competências, determinando, ao abrigo do disposto nos citados arts.139º, nº1, 141º, al.a), 143º, nº1, als.a) e b), e 145º, nº1, al.b), a apresentação, pela instituição em causa, de um plano de recuperação e saneamento, designando administradores provisórios, e dispensando-a, temporariamente, do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas.
Refira-se, ainda, que tais providências subsistiriam apenas enquanto se verificasse a situação que as determinou, nos termos do art.146º, do RGICSF. Por outro lado, por força do disposto no art.147º, do mesmo diploma legal, a adopção da providência extraordinária de designação de administradores provisórios implica, enquanto ela durar, a suspensão de todas as execuções, incluindo as fiscais, contra a instituição, ou que abranjam os seus bens, sem excepção das que tenham por fim a cobrança de créditos com preferência ou privilégio.
Constata-se, portanto, que se está perante uma situação extraordinária, que, como tal, requereu medidas extraordinárias. Situação esta considerada de tal modo grave, do ponto de vista dos interesses nacionais, que justificou a intervenção do Estado, que promoveu uma operação de financiamento ao B, sob a forma de empréstimo garantido pela República Portuguesa, visando o reforço da tesouraria daquele Banco, com o propósito de assegurar a estabilidade do sistema financeiro e a protecção dos depositantes e outros credores da instituição em causa, entre os quais se encontrava a massa insolvente. E foi neste contexto de dificuldades de liquidez e de grave desequilíbrio financeiro que o BP tomou as providências extraordinárias já referidas, nomeadamente, a designação de administradores provisórios e a dispensa temporária do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas.
Assim sendo, não se vê que possa determinar-se, por simples despacho proferido no processo de insolvência, a transferência dos fundos que a massa insolvente aplicou no B, só porque o administrador de insolvência apresentou requerimento nesse sentido e por se ter considerado que competia ao B alegar factos tendentes a demonstrar ao tribunal a consequência ou o impacto daquela transferência na reestruturação e saneamento da instituição. Salvo o devido respeito, entendemos que não competia ao tribunal tomar posição quanto a essa questão, pois que, a administração provisória foi nomeada pelo BP, precisamente, para garantir uma gestão ajustada às circunstâncias e para assegurar que o apoio financeiro iria ser aplicado da forma mais adequada. Por isso que a lei prevê que, enquanto durar a administração provisória, ficam suspensas todas as execuções, inclusivamente, as atrás referidas. Entendeu-se, desse modo, que as execuções não podiam continuar, fosse qual fosse o estado em que se encontrassem. Isto é, não se previu a sustação apenas, por exemplo, na fase do pagamento. No entanto, no caso dos autos, operou-se uma transferência de fundos do B para a massa insolvente no valor de € 2.159.008,96. Parece-nos evidente que o legislador não pretendeu que este tipo de situações ocorresse, dadas as finalidades das providências de saneamento que consagrou, designadamente, das que foram, concretamente, aplicadas à instituição em causa.
Como refere Menezes Cordeiro, in Manual de Direito Bancário, 3ª ed., 2008, pág.810, «A eventualidade de falência de um banqueiro coloca sempre um ponto delicado no funcionamento de qualquer sistema financeiro. Na verdade, tal falência põe em causa não apenas operadores mercantis que mantenham contactos com a instituição em crise mas, ainda, muitos depositantes e pequenos intervenientes. Além do impacto social negativo, assim gerado, devemos ainda contar com a quebra da confiança geral que uma falência bancária sempre acarreta. Essa quebra de confiança pode determinar uma corrida geral aos depósitos. Ora, é sabido que, estruturalmente, o banqueiro não está em condições de, em simultâneo, restituir todos os depósitos de que beneficie».
Razão pela qual está previsto que o Estado, havendo banqueiros em dificuldades, adopte as medidas especiais destinadas a proteger os interesses dos depositantes, investidores e outros credores, e a salvaguardar as condições normais de funcionamento do mercado monetário, financeiro ou cambial (cfr. o já citado art.139º, nº1). Medidas essas que, no caso, foram as atrás referidas, e cuja finalidade seria seriamente desvirtuada caso os tribunais se pudessem intrometer na análise das consequências ou do impacto do cumprimento de certas obrigações da instituição em crise na sua reestruturação e saneamento, assim beneficiando este ou aquele credor em detrimento de outros, designadamente, até, por se entender, como no caso dos autos, que, na falta de alegação de factos nesse sentido, haveria que concluir pela não dispensa do cumprimento.
Consideramos, deste modo, que, estando o B dispensado do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, ao abrigo do disposto no citado art.145º, nº1, al.b), ainda que prioritariamente no âmbito da actividade de gestão de patrimónios e na medida em que tal se mostre necessário à reestruturação e saneamento da instituição, era à administração provisória do B que competia fazer essa avaliação e decidir em conformidade, não tendo o tribunal que sindicar os resultados dessa avaliação. O que significa que aquela administração, não cumprindo a obrigação em causa, não praticaria qualquer facto ilícito, antes actuaria de acordo com a providência legitimamente decretada. Consequentemente, o despacho recorrido, ao ordenar a notificação do CA do B para proceder à transferência de fundos que a massa insolvente havia depositado naquela instituição, é ilegal, pelo que, não pode deixar de ser revogado.
2.2. AGRAVO INTERPOSTO EM 27/10/09
2.2.1. O recorrente remata as suas alegações com as seguintes conclusões:
1. O n.°2 do artigo 229° do CPEREF não é "norma especial (...) que afasta expressamente a aplicação do invocado artigo 740°, n" 2, do CPC; espelha, sim e à semelhança do que sucede no CPC, a regra geral de modo de subida e efeito dos recursos que não estejam especialmente enunciados em outras disposições do CPEREF, estando excepcionado deste regime geral do CPEREF os casos, por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, “a que o juiz fixar esse efeito [suspensivo]” "quando o agravante o haja pedido no requerimento de interposição do recurso e. depois de ouvir o agravado, reconhecer que a execução imediata do despacho é susceptível de causar ao agravante prejuízo irreparável ou de difícil reparação", nos termos do artigo 740. n.° 2 alinea d) e n.° 3 do CPC.
2. Atendendo à aplicação subsidiária das disposições do CPC e às regras de interpretação da lei constantes do artigo 9.° do Código Civil, "tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, conclui-se, ao contrário do referido no despacho de admissão do recurso, ser aplicável aos presentes autos o artigo 740. n.° 2 alinea d) e n.° 3 do CPC, pelo que, deveria ter sido apreciado, e decidido em conformidade, o alegado pelo B no seu requerimento de interposição de recurso, isto é, que a não atribuição do efeito suspensivo - em face do direito do Liquidatário Judicial da Massa Falida a dispor do valor transferido - acarretaria a inutilidade absoluta do recurso interposto bem como a susceptibilidade de causar ao Recorrente prejuízo irreparável ou, pelo menos, de difícil reparação.
3. No dia 1 de Dezembro de 2008, o Conselho de Administração do Banco de Portugal reconheceu que a situação do B comportava potenciais riscos de contágio ao sistema financeiro, pelo que deliberou a designação de administradores provisórios bem como, nos termos e para os efeitos da alínea b) do n.° 1 do art. 145,° do RGICSF, "dispensar o Banco Privado por um período de 3 meses do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, prioritariamente no âmbito da gestão de patrimónios, na medida em que tal se mostre necessário à reestruturação e saneamento da instituição". Tal deliberação tem, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.° 1 e do n.° 3 do art. 145.° do RGICSF, vindo a ser prorrogada/renovada, mantendo-se actualmente até ao dia 1 de Dezembro de 2009.
4. O saneamento e liquidação das instituições de crédito e sociedades financeiras regem-se por um regime especial, que se encontra vertido no RGICSF e no Decreto-Lei n.° 199/2006, de 25 de Outubro (aplicável às instituições financeiras com sede em Portugal e com sucursais noutro Estado Membro da União Europeia), sendo que nos termos dos artigos 139.° e ss. do RGICSF, o Banco de Portugal poderá decretar, excepcionalmente e por tempo limitado, providências extraordinárias tais como o deliberar a dispensa de cumprimento pontual de obrigações já contraídas, entre outras.
5. Na medida em que as finalidades das medidas de saneamento elencadas no artigo 139° do RGISCSF incluem a “protecção dos interesses dos depositantes, investidores e outros credores; a salvaguarda das condições normais de funcionamento do mercado monetário, financeiro ou cambial”, a dispensa de cumprimento pontual de obrigações, enquanto medida de saneamento de carácter excepcional e urgente visa, necessariamente, esses mesmos fins.
6. A dispensa de cumprimento pontual das obrigações anteriormente contraídas destina-se essencialmente a permitir a recuperação da instituição financeira, pelo que, apesar de não impor uma proibição do cumprimento das obrigações assumidas, condiciona o modo do seu exercício na medida em que tal possa implicar a insolvência da instituição financeira ou dificuldades acrescidas ao seu saneamento.
7. A saída de fundos do B por cumprimento, seja voluntário ou coercivo, das obrigações anteriormente assumidas para com os credores implicara necessariamente a inviabilização do saneamento e a recuperação da instituição.
8. Tendo sido fixado o efeito suspensivo, viu-se o Recorrente obrigado a executar de imediato a ordem dada pelo Tribunal, procedendo à transferência dos fundos para a Massa Falida de H., SA. Com vista a acautelar o efeito útil da decisão que venha a ser proferida no âmbito de recurso pendente, optou o Recorrente por lavrar termo de protesto por existência de recurso pendente, nos termos e para os efeitos do Capitulo VIII do Titulo III do CPEREF, em especial do disposto no art. 10.º n.º 1 do Código Civil, razão pela qual requereu a criação de uma cautela de prevenção no valor da transferência ordenada, acrescida de juros de mora contados até 31.12.2009, data provável para a decisão do recurso.
9. Encontram-se previstas pelo Legislador no art. 213° CPEREF as duas situações que poderão ocorrer na sequência de interposição de recurso da sentença de verificação e graduação de créditos ou de protesto lavrado na acção pendente, fruto da incerteza quanto ao sentido da decisão que vier a ser proferida, o Legislador quis acautelar o efeito útil da mesma, sem a tomar irreversível. Para isso encontrou uma medida: a Cautela de Prevenção.
10. Mutatis Mutandis, o que está em causa é resolver os problemas decorrentes da existência de pagamentos parcelares antecipados sem que à data da sua verificação se encontre definitivamente julgada a obrigação de o B proceder à transferência dos fundos da Massa Falida - a qual já foi efectuada na sequência da fixação do efeito meramente devolutivo ao recurso interposto.
11. Qualquer recurso, em função da não fixação do efeito suspensivo, pode causar prejuízo irreparável ou de difícil reparação para o Recorrente - e no caso, já causou e continuará a causar até decisão final e transitada em julgada em virtude de o B ter já efectuado a transferência ordenada -, mas terá, sempre e ainda, algum efeito útil. É precisamente o efeito útil da decisão que vier a ser proferida no âmbito do recurso interposto que se pretende acautelar por via da manutenção em depósito nas contas da administração da Massa Falida do valor em causa.
12. Tanto mais que, ao não ser mantida em depósito nas contas da administração da Massa Falida o valor em causa, o prejuízo que daí advier não só prejudicará o Recorrente na medida em que coloca gravemente em crise o conteúdo da Deliberação do Banco de Portugal, inviabilizando o processo de reestruturação e saneamento presentemente em curso e que teve como ratio a defesa do interesse público inerente à garantia da segurança dos mercados financeiros e, em particular, a protecção das instituições financeiras e de todos aqueles que investiram nas mesmas estratégias que os credores da massa falida (representados pelo Liquidatário Judicial), como comprometerá seriamente os direitos de todos os investidores do B que se encontram em situação idêntica à dos credores da massa falida em consideração nos presentes autos, numa atitude claramente comprometedora do principio da igualdade, aliás, constitucionalmente consagrado.
13. Se o Legislador entendeu por bem acautelar os interesses dos credores que venham a ter a sua pretensão atendida na decisão do recurso da sentença de verificação e graduação de créditos ou na decisão da acção pendente (reclamação tardia de créditos), também no caso dos autos - em que há um recurso pendente cuja decisão terá implicações ao nível da estabilidade do sistema financeiro e, em particular, nos direitos de todos os investidores do B - por maioria de razão, também estes interesses deverão ser, atenta a sua importância, (especialmente) acautelados.
14. Razão pela qual, entende o Recorrente, perante a lacuna da lei, ser a aplicação analógica de uma cautela de prevenção ao caso sub judice o meio idóneo e necessário para acautelar a decisão que venha a ser proferida no âmbito do recurso pendente, bem como, acautelará também o interesse dos credores da Massa Falida dos autos, porquanto, a sua satisfação não será posta em causa, mas apenas meramente diferida no tempo.
15. De harmonia com o disposto no n.° 1 do art. 10.° do Código Civil, deve o julgador aplicar aos casos omissos as normas que directamente disponham para casos análogos. A analogia existe, como do n.° 2 do preceito se colhe, quando no caso omisso concorram as mesmas razões justificativas da solução encontrada pela lei, justificando-se o recurso à analogia por razões de coerência do sistema e de justiça relativa, tudo postulado pelo principio da igualdade e pela certeza do direito.
16. Em suma, a pretensão deduzida pelo Recorrente não só tem indubitável fundamento legal, como é rigorosamente necessária à efectivação da utilidade do recurso pendente, bem como à efectivação da deliberação do Banco de Portugal, sob pena de se inviabilizar por completo o processo de reestruturação e saneamento do B, comprometendo seriamente os direitos de todos os investidores do B que se encontram em situação idêntica à dos credores da massa falida em consideração nos presentes autos.
17. Tendo o B procedido à junção de um (1) Documento com as presentes Alegações de Recurso, nos termos dos artigos 8.° do Código Civil, 524° n.0 2 e 706.° n.° 1 do CPC, uma vez que a sua apresentação só se revelou necessária por virtude de ocorrência de facto posterior e revelando-se necessário e pertinente para a boa apreciação e decisão do presente recurso, requer, nos termos do n.° 3 (parte final) do art. 706.° do CPC, seja autorizada a sua junção.
Nestes termos,
a) Deverá ser fixado o efeito suspensivo ao presente recurso.
b) Deverá ser concedido provimento ao presente recurso e em consequência devera ser criada pelo Liquidatário Judicial uma Cautela de Prevenção, isto é, que a quantia de € 2.159.008,96 (dois milhões e cento e cinquenta e nove mil e oito euros e noventa e seis cêntimos), acrescida dos respectivos juros de mora, actualmente à laxa legal de 8%, contados de 13.07.2009 e até 31.12.2009 (data da provável decisão final) que ascendem a € 80.918,47, seja mantida em depósito nas contas da administração da Massa Falida, até decisão final e transitada em julgada do recurso pendente, sendo pois o efeito útil desta decisão que vier a ser proferida que se pretende acautelar por via da manutenção em depósito nas contas da administração da Massa Falida do valor em causa.
2.2.2. Com o presente recurso pretende o recorrente que se aplique analogicamente ao caso o disposto no art.213º, do CPEREF, tendo em vista resolver os problemas decorrentes da existência de pagamentos parcelares antecipados, sem que, à data da sua verificação, se encontre definitivamente julgada a obrigação de o B proceder à transferência de fundos, a qual já foi efectuada na sequência da fixação do efeito meramente devolutivo ao recurso interposto.
Contudo, o recurso interposto do despacho que ordenou a aludida transferência de fundos foi apreciado no presente acórdão – ponto 2.1. –, sendo a decisão no sentido da revogação daquele despacho, o que implica ficar prejudicada a decisão do presente recurso.
Verifica-se, deste modo, a excepção à regra de que ao juiz compete resolver todas as questões que as partes tiverem submetido à sua apreciação, consagrada na 1ª parte, do nº2, do art.660º, do C.P.C..
3 – Decisão.
Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso interposto em 19/5/09 e revoga-se o despacho agravado, proferido em 7/5/09, devendo a massa insolvente devolver ao B os fundos transferidos no valor de € 2.159.008,96, não se conhecendo da questão suscitada no recurso interposto em 27/10/09, por a respectiva decisão estar prejudicada pela solução dada ao 1º recurso.
Sem custas.
Lisboa, 25 de Maio de 2010
Roque Nogueira
Abrantes Geraldes
Tomé Gomes |
