| Decisão Texto Integral: | Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa os juízes abaixo assinados:
O Banco “A”, SA, requereu uma execução contra “B” e no âmbito dessa execução foi penhorado um imóvel (fracção autónoma) registado em nome deste.
“C” veio, em 05/03/2010, deduzir embargos contra essa penhora dizendo ser dona e possuidora daquela fracção. O que resultaria do seguinte: era proprietária da metade de um imóvel e foi-lhe proposta a venda dessa metade por um preço que em parte lhe seria pago através de uma fracção de um prédio a construir no local do vendido, proposta que aceitou. Em inícios de 1999, foi-lhe entregue, em execução deste acordo, já depois de construída, aquela fracção que passou a habitar como se fosse sua dona; sem conceder, terá, pelo menos, direito de retenção da fracção para ser paga com preferência aos demais credores no caso da venda. Pede o reconhecimento destes direitos, o levantamento da penhora e o cancelamento do registo desta.
O executado contestou os embargos, impugnando a posse da embargante, que não seria mais do que uma detentora da fracção, e dizendo que o eventual direito de retenção da embargante não seria ofendido pela penhora pelo que não beneficiaria de embargos de terceiro (invoca neste sentido o ac. do TRL de 28/04/2005, 2396/2005-8 da base de dados do ITIJ – aqui como de seguida, todas estas referências são a esta base de dados, excepto quando se disser o contrário); refere ainda que comprou o prédio e invoca nesse sentido uma certidão predial.
O Banco, exequente, contestou os embargos, impugnando os factos alegados pela embargante como base da sua invocação da propriedade do imóvel e do direito de retenção, dizendo, entre o mais, que não havendo contrato-promessa não houve certamente tradição da coisa…; invocou ainda a nulidade dos títulos invocados para o efeito e a sua inoponibilidade ao Banco e ao executado [designadamente, o direito de retenção só poderia ser exercido contra o devedor do crédito garantido, o que não seria o caso do executado nem do exequente; e não poderia ser invocado em embargos de terceiro; refere, neste sentido, os acs. do STJ de 26/06/2001 – que refere vária doutrina neste sentido -, de 12/02/2004 (CJ.2004.1.57), de 11/07/2006 (06A1880) e de 13/12/2007); e excepcionou, dizendo, para além do muito mais que agora não interessa, que a propriedade do imóvel era do executado, e invocando os registos prediais a favor do mesmo.
A embargante replicou.
Depois do julgamento foi dada a resposta aos quesitos e depois foi proferida sentença, julgando os embargos de terceiro procedentes (por ter ficado provado que a autora é possuidora, embora não seja proprietária) e, consequentemente, determinando o levantamento da penhora do imóvel em causa e o cancelamento do correspondente registo.
O Banco interpôs recurso desta sentença – para que seja anulada ou revogada e substituída por outra que julgue improcedentes os embargos, mantendo-se o registo da penhora e prosseguindo os autos de execução -, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões (aqui sintetizadas):
a) A sentença recorrida é nula por excesso de pronúncia [art. 668/1d) do CPC] por ter conhecido de questões que não podia conhecer, isto é, a aquisição da fracção pela embargante por usucapião; ora, um dos requisitos desta é a sua invocação pelo beneficiário do direito de posse (já que a usucapião não é de aplicação automática, mas sim, potestativa), invocação que não foi feita pela embargante.
b) Não se suscitam quaisquer dúvidas quanto à titularidade, pois a embargante não conseguiu lograr provar a mesma, porque não a tem, cabendo tal ao executado, por força do registo predial da aquisição a seu favor de harmonia com a regra do art. 7 do CRP; reconhecendo o direito de propriedade por parte do executado e a validade da hipoteca sobre o imóvel penhorado, e portanto ser pacificamente aceite que a embargante não é a proprietária do imóvel, não podiam os embargos ser procedentes, pois a penhora não bule com o direito que invocam.
c) Os acordos celebrados por escrito particular apenas produzem efeitos entre as partes, não sendo nem o executado nem o exequente partes nesse referido acordo; mas o tribunal decide no sentido de considerar valido e eficaz e na prática oponível ao credor hipotecário, o negócio formalizado por título particular redigido à mão sem reconhecimento de assinaturas, no qual nem o credor hipotecário, nem o executado fazem parte, desconhecendo o credor hipotecário a sua existência à data da entrada dos embargos.
d) O art. 1260/2 do CC presume de má fé a posse não titulada; no caso em apreço está em causa uma posse não titulada, pelo que presume-se que a posse da embargante é de má-fé; para afastar esta presunção, a embargante teria que provar que ao assumir a posse, desconhecia que estava a lesar o direito de outrem, conforme determinam os arts 342/2 e 350 do CC, o que a embargante não só não logrou fazer, como ficou comprovado pelos factos que a posse da embargante é de manifesta má-fé, pois que em 12/07/2001, o proprietário da fracção intentou uma acção de reivindicação contra a embargante para reaver o imóvel; assim, não restam dúvidas que, pelo menos, desde Julho de 2001, a embargante tinha conhecimento de que o imóvel não estava registado em seu nome.
O executado, por sua vez, recorreu da resposta aos quesitos e da sentença – para que seja alterada a resposta e declarada nula a decisão recorrida ou revogada e substituída por outra que julgue os embargos improcedentes -, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões (aqui sintetizadas):
1. Os quesitos 20 e 21 estão incorrectamente julgados; a prova documental e a prova testemunhal, produzida em audiência de julgamento, impunham decisão diversa da recorrida.
2. Como a embargante prometeu comprar a fracção autónoma - nos termos do contrato promessa de compra e venda, junto aos autos a fls. 242/243 pela embargante – ela sabia que era uma mera detentora ou possuidora precária até à celebração da necessária escritura de compra e venda (que nunca chegou a ocorrer).
3. Ao considerar, no despacho que responde à matéria de facto, que “este documento não tem correspondência na realidade, destinando-se apenas a justificar a posse da fracção penhorada para efeito da contratação do fornecimento de água”, o tribunal ocupou-se de questão não suscitada pelas partes, o que não lhe é permitido por lei, pelo que a decisão é nula nos termos do disposto no art. 668/1d) do CPC.
4. A resposta contrária ao quesito 21 também se impunha tendo em atenção que a matéria vertida no quesito 22 foi julgada não provada. E resulta ainda do depoimento prestado pela testemunha “D” esclarecendo que era convicção da embargante que a qualquer altura “E” a contactaria para formalizarem a aquisição do direito de propriedade da fracção entregue.
5. A prova documental e a prova testemunhal, produzida em audiência de julgamento, impunham conclusão diversa à da resposta de provado ao quesito 27, pois que, conforme documento junto a fls. 229/238, “F”e mulher intentaram acção contra a embargante e irmã pedindo a condenação destas no reconhecimento do direito de propriedade sobre as fracções autónomas por elas habitadas e a devolução das mesmas. O referido “F” e mulher vieram, posteriormente, declarar nos autos que tinham chegado a acordo com as rés e que consideravam satisfeita a sua pretensão, tendo as rés declarado nos autos que “concordam com o requerido”.
6. Resulta do exposto que a embargante tinha a perfeita convicção de que não era dona da fracção penhorada e que a propriedade desta estava registada em nome do executado, pelo que devia ter sido julgada provado a matéria vertida no quesito 29 e não provada a matéria vertida no quesito 27.
7. A embargante e os que com ela outorgaram, na qualidade de vendedores, a escritura de compra e venda referida em B) dos factos assentes, declararam ter já recebido o preço. Tal declaração está plenamente provada (arts 369, nº 1 e 2, 371/1, 352, todos do CC); se a embargante alega que não recebeu a totalidade do preço, impunha-se que, previamente, em acção própria intentada contra a sociedade compradora, tivesse alegado e provado a falsidade do aludido documento autêntico (art. 372/1 do CC), pelo que devia ter sido julgado não provada a matéria vertida no quesito 9.
8. A embargante era, enquanto promitente compradora, mera detentora ou possuidora precária até à escritura de compra e venda, pelo que carece de posse digna de ser defendida através de embargos de terceiro.
A embargante contra-alegou defendendo a improcedência dos recursos.
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Alegações complementares
Prevendo-se a possibilidade da revogação da decisão recorrida (baseada na posse), as partes foram notificadas, nos termos do art. 715/3 do CPC, para se pronunciarem, em eventuais alegações complementares, sobre a questão do direito de retenção (questão que a sentença recorrida considerou prejudicada pela decisão da questão da posse, embora tenha escrito 2 parágrafos sobre ela, em obiter dictum).
O exequente e o executado apresentaram alegações complementares, em que no essencial mantiveram aquilo que já tinham dito nos seus articulados de contestação; ou seja, quanto ao exequente, salienta a necessidade de o retentor ter um crédito contra o titular da coisa retida [e invoca, agora, neste sentido, o ac. do TRL de 04/02/2010 (5703/09-6)], o que não acontece no caso dos autos, e de, mesmo que houvesse direito de retenção, os embargos de terceiro não serem a sede própria para a sua defesa [e invoca agora, neste sentido, o ac. do TRL de 15/12/2011 (9400/06.1TBCSC-B.L1-7)]; e, quanto ao executado, diz que à embargante não assiste o direito de retenção e, mesmo que este existisse, tal não obstaria à necessidade da embargante abrir mão dele para que os credores pudessem exercer os seus créditos com o produto da venda do bem penhorado (invoca, neste sentido, o mesmo ac. do TRL de 15/12/2011).
A embargante não apresentou alegações complementares.
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Questões que cumpre solucionar: se as respostas aos quesitos apontados estão erradas; se a sentença sofre das nulidades apontadas; e se os embargos devem ser considerados improcedentes (quer quanto à posse quer quanto ao direito de retenção).
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Factos dados como provados [os sob as alíneas A) a H) vêm dos factos assentes; os sob números vêm da resposta aos quesitos; os sob as alíneas I) a N) foram aditados na sentença com base na prova documental referida no final de cada um deles]:
B) No dia 13/04/1995, no Cartório Notarial de ..., a embargante, “G”, “H”, “I”, “J” e “D”, todos primeiros outorgantes, declararam vender a “L” – Comércio e Representações, Importações e Exportações, Lda, segunda outorgante, “pelo preço de 11.000 contos, que já receberam, um prédio urbano que é uma casa térrea com um primeiro andar em ruínas, sito na Av. Eng. ..., nºs 16, 18 e 20, da vila, freguesia e concelho de ..., inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 10, com o valor tributável de 80.564$, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº. ..., a folhas 15v do livro B-22, onde se encontra descrito a favor deles vendedores sob os números 22.... e 22...., a folha 31 do livro G-41”.
C) Nessa escritura interveio como terceiro outorgante “E”, que declarou dar “o seu consentimento à primeira outorgante “D”, sua mulher, para a venda acabada de efectuar”.
D) Esses “E” e “D” intervieram ainda nessa escritura, na qualidade de “únicos sócios e gerentes” da segunda outorgante, a “L”.
A) Nos autos principais de execução foi penhorada, em 23/03/2010, a fracção autónoma designada pela letra M, correspondente ao 1º andar esquerdo, destinado a habitação, do prédio descrito na CRP de ... sob o n.º ... da freguesia e concelho de ... e inscrito na matriz predial urbana da mesma freguesia sob o artigo ..., penhora essa que se encontra aí registada pela ap. 31 de 2010/01/15.
E) A embargante nunca foi notificada dessa penhora.
F) A aquisição do direito de propriedade sobre o prédio de que faz parte a fracção autónoma penhorada foi inscrita na referida CRP, em 11/12/1995 pela ap. 1 da mesma data, em favor de “F”e “M”, por compra à “L”.
G) A aquisição do direito de propriedade sobre a fracção autónoma penhorada foi inscrita na referida CRP em 08/07/2005 pela ap. 1 da mesma data, em favor do executado, por compra a “F”e “M”.
H) A constituição de hipoteca sobre a fracção autónoma penhorada foi inscrita na referida CRP em 08/07/2005 pela ap. 2 da mesma data, em favor da exequente.
1. Até 13/04/1995 a embargante e “J” residiam no prédio referido em B).
2. “E” interessou-se pela compra desse prédio, propondo uma permuta com apartamentos de um prédio que a “L” viria a construir no mesmo local.
3. A embargante e “J” depositavam confiança em “E”.
4. A embargante, “G”, “H”, “J” e “D” acordaram então com “E” vender esse prédio à “L”, pelo preço de 36.000.000$, sendo 18.000.000€ para a embargante, “G” e “H” e 18.000.000$ para “J” e “D”.
5. Mais acordaram que o preço devido à embargante e a “G” e “H” seria pago pela “L” da seguinte forma: 5.500.000€ através de dinheiro ou cheque e os restantes 11.500.000$ através de uma habitação de quatro assoalhadas no primeiro andar do prédio a construir no local.
6. Foi “E” quem tratou de toda a documentação necessária à formalização desse negócio.
7 e 8. Foi na sequência desse acordo e mediante instruções de “E”, que a embargante outorgou a escritura referida em B).
9. Os vendedores referidos nessa escritura não receberam nessa data o valor do preço aí mencionado.
10. Na mesma data da outorga dessa escritura, “E” e “D”, outorgaram com a embargante, “G” e “H” um documento escrito, redigido por “E” e “D”, que denominaram de acordo de compra e venda nos termos do qual a embargante, conjuntamente com “G” e “H” vendiam à “L” o prédio referido em B), pelo valor de 18.000.000$, cujo preço seria pago 5.500.000$ em dinheiro ou cheque e os restantes 12.500.000$ através de uma habitação de quatro assoalhadas no primeiro andar do prédio a construir no local.
11. Também nessa mesma data, “G” e “H” cederam à embargante a sua posição nesse acordo de compra e venda.
12. Ainda na mesma data, “E” pagou em dinheiro à embargante 1.500.000$.
13 e 14. E emitiu um cheque em favor da mesma no valor de 4.000.000$, sem data, para ser cobrado posteriormente, cobrança que não se verificou.
15. Em 1995 a embargante e “J” desocuparam o prédio referido em B).
16. Prédio esse que veio a ser demolido.
17 e 18. Até finais de 1998, a embargante e “J” viveram numa casa arrendada, em ..., cuja renda era paga ou por “E” ou pela “L”.
19. Em finais de 1998 ou início de 1999, já com o novo prédio construído no local do prédio demolido, foi entregue à embargante a fracção autónoma penhorada.
20 e 21. Desde a entrega da fracção penhorada, a embargante passou a habitá-la em permanência, ali comendo, dormindo e recebendo os seus familiares e amigos, na convicção de ser sua dona.
23 e 24. Em 13/01/1999 a embargante contratou com a LTE – Electricidade de Lisboa e Vale do Tejo, SA, um contrato de fornecimento de energia eléctrica à fracção penhorada, bem como contratou o fornecimento de água à mesma, pagando os respectivos consumos.
26. A embargante não conhece o executado.
27. “F”e o executado nunca perturbaram o uso que a embargante faz da fracção penhorada.
I) A embargante e “J” são filhas de “N” e de “O”, sendo ambas viúvas desde data anterior à da escritura pública referida B) (cfr. certidões de assentos de nascimento de fls. 178-179 e 184-185).
J) “G” e “H”, são filhos da embargante (cfr. certidões de assentos de nascimento de fls. 179-183).
L) “D” é filha de “J” e mulher de “E” (cfr. certidão de assento de nascimento de fls. 186-187).
M) A “L”, pessoa colectiva n.º ..., tem por objecto, além do mais, a construção civil, sendo constituída por duas quotas sociais, tituladas por “D” e marido “E”, ambos gerentes (cfr. certidão de registo comercial de fls. 188-189).
N) A embargante teve conhecimento da penhora da fracção autónoma em causa, pelo menos aquando da emissão da certidão de teor do registo predial, em 03/02/2010, que juntou com a petição de embargos apresentada em 05/03/2010 (cfr. certidão de fls. 16-19).
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Do recurso contra a decisão da matéria de facto
O executado põe em causa as respostas aos quesitos 20 e 21 mas trata-se de um lapso que resulta de, na sentença, se terem ligado as duas respostas. É que o que ele diz só põe em causa o quesito 21, quesito este que trata da convicção da embargante quanto à posse da fracção.
A referência genérica à prova documental e à prova testemunhal produzida em audiência de julgamento, não tem valor, pois que o art. 685-B/1b do CPC impõe a especificação dos concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
Há, por isso, apenas que considerar os concretos meios de prova que tenham sido indicados pelo executado, o que se fará de seguida.
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O executado refere-se ao documento de fls. 242/243, que é um contrato-promessa de compra e venda, para dele extrair a conclusão de que a embargante sabia que era uma mera detentora ou possuidora precária até à celebração da necessária escritura de compra e venda (que nunca chegou a ocorrer).
Só que o tribunal recorrido esclareceu que “este documento não tem correspondência na realidade, destinando-se apenas a justificar a posse da fracção penhorada para efeito da contratação do fornecimento de água”.
A isto o executado não contrapõe nenhuma razão substancial, mas apenas um argumento formal, dizendo que o tribunal recorrido “ocupou-se de questão não suscitada pelas partes, o que não lhe é permitido por lei, pelo que a decisão é nula nos termos do disposto no art. 668/1d) do CPC”.
Sem razão, pois que ao fundamentar as suas respostas aos quesitos o juiz não está limitado por “questões suscitadas pelas partes”, nem, por outro lado, essa fundamentação se traduz numa qualquer decisão. A decisão é a resposta aos quesitos, não a respectiva fundamentação.
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Diz também o executado que a resposta contrária ao quesito 21 também se impunha tendo em atenção que a matéria vertida no quesito 22 foi julgada não provada.
No quesito 22 perguntava-se se “… e estando [a embargante] igualmente convencida de que tinha outorgado todos os documentos necessários a tanto?”
Esquece-se o executado de que a isto já o tribunal recorrido tinha dado resposta dizendo que “a assinatura do documento supra referido e junto a fls. 242-243, para contratação do fornecimento de água à fracção penhorada, contradiz frontalmente a factualidade vertida no quesito 22º, uma vez que aponta claramente no sentido de que a embargante sabia que não assinara todos os documentos necessários à formalização da acordada permuta; conhecimento este da embargante que, no entanto, não põe em causa a conclusão no sentido de que a mesma agiu convencida de ser proprietária da fracção penhorada, na medida em que a mesma lhe foi entregue em execução do acordo de compra e venda com permuta.”
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Diz, por fim, o executado, que a prova do contrário “resulta ainda do depoimento prestado pela testemunha “D” esclarecendo que era convicção da embargante que a qualquer altura “E” a contactaria para formalizarem a aquisição do direito de propriedade da fracção entregue.”
O que o executado pretende dizer com o que antecede é que se alguém ainda espera vir a formalizar o contrato de transferência da propriedade não se pode considerar, desde logo, proprietário. Mas é evidente que pode, desde que, na sua convicção, considere que a formalização da transferência é irrelevante para o efeito. Ora, contra a forma como o tribunal recorrido chegou à convicção de que a embargante assim se considerava, o executado nada diz.
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Quanto ao quesito 27, vale o mesmo que já foi dito acima quanto à afirmação genérica de que “a prova documental e a prova testemunhal, produzida em audiência de julgamento, impunham conclusão diversa”.
Apreciando os argumentos concretos do executado, o facto de os anteriores proprietários (em relação ao executado) registados terem intentado uma acção contra a embargante e irmã pedindo a condenação destas no reconhecimento do direito de propriedade sobre as fracções autónomas por elas habitadas e a devolução das mesmas, não tem nada a ver com a perturbação do uso da fracção penhorada. Ou seja, não tem nada a ver com a matéria do quesito 27.
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Voltando à matéria do quesito 21 (embora o executado se reporte ao quesito 29), o executado diz que os anteriores proprietários registados (em relação ao executado) intentaram acção contra a embargante e irmã pedindo a condenação destas no reconhecimento do direito de propriedade sobre as fracções autónomas por elas habitadas e a devolução das mesmas e que mais tarde vieram declarar nos autos que tinham chegado a acordo com as rés e que consideravam satisfeita a sua pretensão, tendo as rés declarado nos autos que “concordam com o requerido”. Daqui retira o executado a conclusão de que a embargante tinha perfeita convicção de que não era dona da fracção penhorada.
Quanto à concordância da embargante, diga-se que aquilo que formalmente consta como “requerido” era apenas a remessa dos autos à conta (“verifica-se uma inutilidade superveniente da lide, com os efeitos previstos na al. e) do art. 287 do CPC, razão pela qual se requer a remessa dos autos à conta”, é o que se diz em tal documento, depois daquilo que é transcrito pelo executado), pelo que daquela concordância nada se tira quanto à convicção da embargante. E o resto é inócuo para a questão da convicção, pois que destes factos não resulta qual a razão de ser do acordo, e depois disso os ante proprietários venderam a fracção ao executado mas a autora continuou a viver nela.
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Ainda com base naquela acção, no que foi aí pedido e no posterior acordo quanto à remessa dos autos à conta, retira o executado a conclusão de que a embargante tinha perfeita convicção de que a propriedade da fracção estava registada em nome do executado, pelo que devia ter sido julgada provado a matéria vertida no quesito 29.
O quesito 29 perguntava se a embargante sabe, desde 2005, que o executado é o dono da fracção penhorada. Ora, para além do executado não localizar, no tempo, nenhum destes factos, a verdade é que da acção proposta por terceiros e do acordo aí alcançado, não pode resultar, só por si, o conhecimento, pela embargante, de que o executado era o dono da fracção…
Mas no corpo das alegações, o executado acrescenta que o tribunal recorrido deu credibilidade à testemunha quando esta esclareceu que foi posto termo à supra referida acção que propôs contra a embargante e a irmã na sequência da venda ao executado das fracções…”.
O executado não transcreve o resto da consideração tecida pelo tribunal recorrido: “entregues às mesmas em execução daquele acordo, tendo sido com vista ao cumprimento desse acordo que foi feita esta venda ao executado e a contracção do empréstimo bancário com hipoteca junto do exequente, cujo pagamento deveria ter sido feito por “E” como acordado com ele, para ulterior formalização pelo mesmo da transmissão das fracções para a embargante e a irmã.”
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Por fim, pretende o executado que a declaração de recebimento do preço que consta da escritura notarial referida em B) dos factos assentes está plenamente provada, o que implicaria a resposta de não provado ao quesito 9 [que perguntava se os vendedores referidos na escritura mencionada em B) não receberam nessa data o valor do preço aí mencionado].
É certo que tal declaração está plenamente provada (art. 363/2 e 371/1 do CC), mas isso não implica que eles de facto tenham recebido o preço, mas apenas que declararam tê-lo recebido.
Por outro lado, tal não impede que a embargante tente provar que por detrás dessa declaração existia uma outra, de conteúdo oposto. Ou seja, a existência de uma simulação. A questão que se poderia pôr era a da inadmissibilidade de prova de tal simulação por testemunhas (art. 394 do CC) e não a da existência de qualquer falsidade do documento (art. 372 do CC, já que o documento não é falso nos termos do nº. 2 deste artigo; de resto a falsidade do documento não teria de ser, ao contrário do que o executado diz, objecto de uma acção prévia: art. 546 do CPC… - neste sentido, veja-se o ac. do STJ de 22/05/2012 (82/04-6TCFUN-A.L1.S2): III - Estando em causa as declarações negociais plasmadas em escritos – sejam eles documentos particulares ou autênticos –, como escrituras públicas notariais, tendo sido arguida a simulação das declarações de vontade nelas contidas, irreleva terem ou não esses documentos sido arguidos de falsidade, já que o que está em causa é a autenticidade intelectual. IV - O que o tribunal tem que apreciar são essas declarações, a que se não atribui sinceridade e verdade, mas um fingimento, uma simulação, para captar o sentido autêntico, genuíno, dos efeitos jurídicos que se pretendiam, pelo que não pode afirmar-se que, pelo facto das escrituras não terem sido arguidas de falsidade, não foi posta em causa a sua força probatória plena (art. 371.º do CC).
Mas como havia um documento escrito que já corroborava a existência da simulação (doc. de fls. 60/61 – expressamente invocado com este sentido na fundamentação da decisão da matéria de facto, fls. 258/259), não seria também caso de aplicação do disposto nos nºs. 1 e 2 do art. 394 do CC [neste sentido, entre muitos outros, veja-se o ac. do TRC de 06/09/2011 (147/10.5TBPNL.C1) que invoca Vaz Serra, em Provas, Direito Probatório Material, in BMJ, 1962, n.º 112, págs 193 e 212, e RLJ nº. 107, págs. 311 e segs, o ac. do STJ de 02/03/2011 (758/06.3TBCBR-B.P1.S1), Mota Pinto, em parecer publicado na CJ.1985, tomo 3, pág. 11 e segs, e o ac. do STJ de 16/04/1997 (96S221); e ainda, por ser um dos últimos, o ac. do STJ de 22/05/2012 já citado acima: “VI - Embora seja proibida a produção de prova testemunhal quando a simulação é invocada pelos próprios simuladores, admite-se, em interpretação restritiva do art. 394 do CC, que possa ser produzida prova testemunhal desde que o acordo simulatório contenha um mínimo de prova, um começo de prova de natureza documental;” este acórdão invoca no mesmo sentido, Carvalho Fernandes, in A Prova da Simulação pelos Simuladores, O Direito, 124, 1992, págs. 593 e segs, Menezes Cordeiro, in Tratado de Direito Civil Português, págs. 850 e segs, e o ac. do STJ de 17/06/2003, publicado na CJSTJ, 2003, II, 112 ou na base de dados do ITIJ sob o nº. 03A1565: “I – Arguida simulação pelos simuladores, entende-se admissível prova testemunhal se os factos a provar surgem, com alguma verosimilhança, em provas escritas”,: III- Havendo documento que indicie uma aparência de prova acerca do intuito simulatório, é admissível a prova testemunhal, uma vez que o facto a provar já se tornou verosímil.]
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Improcede, assim, totalmente o recurso quanto à decisão da matéria de facto.
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Quanto ao direito
Do recurso do exequente - Conclusão a)
Da nulidade do art. 668/1d) do CPC
A invocação desta nulidade não tem qualquer efeito útil para o exequente, porque o tribunal recorrido chegou à conclusão de que a embargante não tinha provado a aquisição da propriedade por usucapião.
Não tendo efeito útil, não pode ser conhecida (art. 137 do CPC).
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Conclusão c) – posse não titulada
Sem apreciar a correcção das demais considerações de direito tecidas na conclusão c) do recurso do exequente, diga-se apenas que não é correcto dizer-se que o tribunal tenha dado relevo “ao negócio formalizado por título particular redigido à mão sem reconhecimento de assinaturas”: pelo contrário, já que o tribunal considerou que a posse da embargante não era titulada e por isso que esta não beneficiava da presunção de boa fé do art. 1260/2 do CC. O que não obsta, diga-se já, que exista posse não titulada de boa fé… embora não presumida (veja-se Pires de Lima e Antunes Varela, CC anotado, vol. III, 2ª edição, Coimbra Editora, 1984, pág. 21, anotação 2 ao art. 1260 do CC).
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Conclusão d) – da posse de boa fé
Com o conteúdo desta conclusão, o exequente pretende pôr em causa a posse de boa fé da embargante, entre o mais dizendo que esta não logrou provar que ao adquirir a posse estava de boa fé, entre o mais porque em 2001 tinha sido proposta uma acção de reivindicação contra ela.
Ora, desde logo, a posse foi adquirida em finais de 1998, inícios de 1999. Factos ocorridos em 2001 não podem ter relevo para a qualificação de uma situação ocorrida em 1998/99. Ou seja, colocada a questão quanto ao início da posse, como tinha de ser (art. 1260/1 do CC), o que importava saber, como decorre do art. 1260/1 do CC, era se, ao adquiri-la, a embargante ignorava que lesava direitos de outrem (assim, Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, pág. 22: “O momento em que deve existir a boa fé é o da aquisição da posse […]” e Oliveira Ascensão, Reais, 5ª edição, Coimbra Editora, 1993, pág. 99).
No caso, a posse foi adquirida pela tradição material da coisa efectuada pelo anterior possuidor, em 1999 [facto 19 e art. 1263/b) do CC]. Estando a embargante, como diz o exequente, obrigada a provar que ignorava, ao adquirir a posse, que lesava o direito de outrem, (art. 350/2 do CC), a sentença recorrida considerou que ela o tinha conseguido provar, com base na consideração de que a fracção lhe tinha sido entregue pela construtora, em cumprimento do acordo de compra e venda com permuta [que mais à frente a sentença recorrida considera que se reconduz a uma promessa de transmissão futura da propriedade da fracção a construir].
Ou seja, tendo a embargante acordado com uma construtora a venda de um imóvel contra a transferência futura da propriedade de uma fracção de um prédio que ia ser construído no lugar daquele, e, depois de construída, recebeu a posse dessa fracção em execução desse acordo, aceita-se como sendo o mais natural que ela a adquiriu ignorando que pudesse estar a lesar direitos de terceiro, pois que era natural que, nas circunstâncias, estivesse convencida ser a proprietária da fracção, embora ainda lhe faltasse assinar o documento que iria formalizar a transferência da propriedade (isto, nesta última parte, aceitando a qualificação do contrato como de compra e venda com promessa de permuta).
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Qualificação do contrato
Faz-se aqui um parêntese para esclarecer que tudo o que acaba de ser dito teria ainda mais força se se considerasse que o contrato celebrado entre a autora e outros e a “L” não era um contrato de compra e venda com promessa de permuta (= troca), como o qualificou a sentença recorrida, mas antes um contrato de permuta com tornas ou um contrato de compra e venda com permuta (Carlos Ferreira de Almeida, Contratos II, 2011, 2ª edição, Almedina, pág. 116, e Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. III, 3ª edição, Almedina, 2005, pág. 168).
E diz-se contrato permuta com tornas e não de promessa de permuta, pois que onde a sentença vê a promessa de permuta, vê-se aqui uma permuta de coisa futura (art. 408/1 do CC). Não consta do acordo “transcrito” no facto do ponto 10, uma assunção, pela “L”, de uma promessa de vir a celebrar um posterior contrato (o definitivo) para transferência da propriedade da fracção; o que consta é que ela paga, como preço do imóvel, para além de uma dada quantia, ainda uma fracção a construir. Ou seja, as partes naquele acordo tratam a fracção como um bem que ainda não existe, mas o acordo é logo celebrado e a permuta faz-se logo entre o imóvel e a fracção (a construir), esta última como bem futuro (que ambas as partes sabem que ainda não existe). Se o contrato não fosse nulo por falta de forma (arts. 220, 875 e 939, todos do CC), mal a fracção fosse construída a propriedade dela transferia-se para a embargante (art. 408/1 do CC), sem necessidade da celebração de qualquer outro contrato (sobre a questão, por último, veja-se Menezes Leitão, obra citada, págs. 46 a 49).
Mas repete-se que esta qualificação só fortalece a construção da sentença quanto à boa fé da posse da embargante [pois que, em vez de ter recebido a fracção em execução de uma promessa de permuta, a recebeu em execução de contrato de permuta com tornas] e apenas se faz esta precisão de qualificação principalmente porque à frente se terá de tratar da questão do eventual direito de retenção [que está dependente de se estar perante uma promessa, por força do art. 755/1f) do CC].
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Conclusão d) – da posse de boa fé (continua)
Retomando a questão da posse de boa fé, diga-se, por outro lado, que não vale invocar a falta da aplicação da presunção do art. 1260/2, 1ª parte, do CC, como o faz o exequente, pois que, como já se disse acima, o tribunal recorrido não aplicou essa presunção, antes a afastou expressamente, precisamente por se estar perante uma posse não titulada, ou seja, não fundada em qualquer modo legítimo de adquirir (art. 1259/1 do CC), que se presume de má-fé (art. 1260/2, parte final, do CC).
Mas a argumentação do exequente – ainda na conclusão d) do recurso - pode ser aproveitada noutro sentido, ou seja, está o exequente a dizer que a boa fé da embargante cessou por força da propositura, em 2001, da acção de reivindicação pelos titulares inscritos no registo. E é certo que a lei admite, no art. 481/a) do CPC, em termos gerais, a cessação da boa fé (Pires Lima e Antunes Varela, obra citada, pág. 22).
Ora, quanto a isto, se a acção de 2001 tivesse sido procedente, podia dizer-se que a citação para a acção tinha feito cessar a sua boa fé [art. 481/a) do CPC]. Mas a acção não chegou a ser decidida quanto ao seu mérito. A decisão que o exequente invoca é apenas um despacho a julgar extinta a instância por inutilidade superveniente [art. 287/e) do CPC – fls. 237; no sentido de se que trata de um despacho e não de uma sentença, veja-se Lebre de Freitas/João Redinha/Rui Pinto, CPC anotado, vol. 1.º, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 297, anotação ao art. 156].
Quanto à sugestão que resulta das alegações do recurso de que a embargante ao tomar conhecimento do que consta da petição inicial daquela acção tinha passado a ter conhecimento de que o imóvel não estava registado em seu nome, diga-se que desse eventual conhecimento não decorre que ela tenha deixado de estar de boa fé, ou seja que tenha passado a saber que estava a lesar direitos de outrem, até porque se pode pôr a hipótese contrária, ou seja, de que tal registo tinha sido feito para a prejudicar ou no âmbito de uma actuação destinada a prejudicá-la.
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A 8ª conclusão do recurso do executado – da posse
Segundo esta conclusão, a embargante, enquanto não houver um contrato translativo da propriedade, não pode ser possuidora em nome próprio: é sempre uma detentora ou possuidora precária.
Mas sem razão: a posse não tem de resultar de um contrato translativo da propriedade; ela, quando é derivada, pode resultar da tradição da coisa e de um qualquer acordo celebrado com o anterior possuidor.
Como diz Menezes Cordeiro diz (A Posse, Perspectivas Dogmáticas Actuais, Almedina, 1997, págs. 76/77): “Não há nenhum obstáculo à inclusão, num contrato atípico ou em qualquer contrato obrigacional, duma cláusula tendente à traditio duma coisa; tão-pouco há impedimento a que, ao lado dum contrato, seja ele qual for, as partes celebrem um segundo acordo, especificamente destinado à entrega da coisa”).
Se o possuidor entrega a coisa para que a pessoa a quem ela é entregue passe a exercer sobre ela actos próprios de um proprietário, há posse de proprietário.
Por isso a sentença procurou demonstrar, com ampla fundamentação e com recurso à situação paralela àquela que se pode verificar quando o acordo relativo à tradição ocorre no âmbito de um contrato-promessa de compra e venda, que, dadas as circunstâncias do caso, a posse passou a ser exercida em termos de proprietário.
E a verdade é que são cada vez mais (embora excepcionais) as situações em que se tem reconhecido ao possuidor uma posse a título de direito de propriedade mesmo não tendo havido transmissão da propriedade [neste sentido, apenas por exemplo, vejam-se os casos dos acs. do STJ de 16/10/2012 (20417/09.4T2SNT.L1.S1), de 11/09/2012 (4436/03.7TBALM.L1. S1), de 05/06/2012 (4944/04.2TVPRT. P1.S1), de 29/11/2011 (322-D/1999. E1.S2), de 07/01/2010 (860/03.3TL BGS-B.E1.S1), de 03/11/2009 (2172/06.1TB GRD.C1.S.1 = CJ2009, 3º pág. 132 e segs), do TRL de 16/06/2009 (32/1997.L1-7) e do STJ de 23/05/2006 (06A1128 = CJSTJ2006, 2º, 97].
E contra tudo o que a sentença recorrida aduziu o recorrente nada disse de útil, para mais se se tiver em conta a improcedência do seu recurso quanto à decisão dos quesitos que diziam respeito à convicção com que a posse passou a ser exercida.
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Conclusão b) – da excepção da propriedade
Necessidade de reconvenção?
Com esta conclusão o exequente chama a atenção para o facto de não existirem dúvidas quanto a quem é proprietário da fracção penhorada, por um lado porque a presunção decorrente do registo da aquisição da propriedade a favor do executado não foi ilidida e, por outro, porque a sentença reconheceu que a embargante não tinha modo legítimo de adquirir a propriedade.
Aliás, a sentença recorrida diz isto expressamente: “[…] não tendo a embargante logrado comprovar a aquisição da propriedade da fracção autónoma por si possuída, para, desse modo, ilidir a presunção da sua titularidade de que beneficia o embargado executado por força do registo predial da aquisição em seu favor, de harmonia com a regra do art. 7 do CRP […].”
A sentença recorrida afastou implicitamente esta objecção ao considerar que, para que a propriedade do executado se sobrepusesse à posse da embargante, os embargados (exequente e executado) teriam que ter pedido o reconhecimento da propriedade.
Como apoio da sua posição, a sentença recorrida invoca neste sentido o ac. do STJ de 27/03/2007 (07A491):
“I – Da redacção do art. 351 do CPC, conjugado com o seu correspondente substantivo constante do art. 1285 do CC, resulta o carácter autónomo e específico da posse em relação a qualquer outro direito real como fundamento dos embargos de terceiro, de modo que o embargante não necessita de provar a sua propriedade sobre os bens que considere indevidamente apreendidos, sendo bastante a prova da sua posse.
II – Fundando-se o embargante exclusivamente na posse, que exerce sobre o bem penhorado, correspondente ao exercício do direito de propriedade, importa, para que a invocação de ser o executado proprietário desse bem, feita pelo exequente-embargado, possa ser atendida com o efeito de tal direito de propriedade do executado se sobrepor à posse do embargante, que seja formulado pelo embargado o correspondente pedido de reconhecimento desse direito de propriedade.”
O acórdão do STJ desenvolve assim esta tese: “como a embargante se funda exclusivamente na posse que exerce sobre a fracção penhorada, embora identificada como posse correspondente ao exercício de direito de propriedade, importava, para que a invocação de serem os executados os proprietários do bem penhorado pudesse ser atendida com o efeito de tal direito de propriedade seu se sobrepor à posse da embargante, e uma vez que nos encontramos no domínio de um processo incidental com termos especiais, que fosse formulado pela exequente, única contestante, o correspondente pedido de reconhecimento do direito de propriedade dos executados […] sobre aquela fracção, nos termos do art. 357/2 do CPC, a fim de tal direito de propriedade poder ser declarado na titularidade desses executados, - tanto mais que o art. 1042 do CPC anterior à revisão processual, o qual se contentava com a alegação da propriedade sem exigir formulação de pedido de reconhecimento desse direito, ao contrário do que faz aquele n.º 2 do art. 357 actual, foi revogado -, caso contrário estar-se-ia a proferir uma decisão não pedida, em violação do disposto no art. 661/1, do mesmo Código, e que nem sequer produziria, quanto à propriedade, o efeito de caso julgado material previsto no art. 358 do mesmo diploma.”
Trata-se assim de ler a norma do art. 357/2 do CPC como impondo a formulação de uma reconvenção, por parte dos embargados, pedindo o reconhecimento do direito de propriedade. Neste sentido vai também Miguel Mesquita, Apreensão de bens em processo executivo e oposição de terceiro, Almedina, 1998, pág. 121, sem discutir a questão.
A sentença está, assim, fundamentada e bem acompanhada.
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Desnecessidade de reconvenção
Apesar disso, prefere-se a posição contrária, por serem convincentes os respectivos argumentos.
Veja-se:
O que a norma do art. 357/2 do CPC diz é que “[q]uando os embargos apenas se fundem na invocação da posse, pode qualquer das partes primitivas, na contestação, pedir o reconhecimento, quer do seu direito de propriedade sobre os bens, quer de que tal direito pertence à pessoa contra quem a diligência foi promovida.”
Lebre de Freitas, A acção executiva à luz do código revisto, 2.ª edição, Coimbra, 1997, pág. 237, diz: “Para que a acção seja, pois, decidida no plano da titularidade do direito de fundo, e não no da posse, é necessário que esse direito seja invocado pelo embargante na petição inicial ou pelo embargado na contestação, sem prejuízo, porém, da cognoscibilidade oficiosa da excepção de propriedade quando sejam alegados e provados os factos em que ela se baseia” (posição que mantém nas sucessivas edições da obra, por exemplo, na 5ª edição pág. 290, bem como no CPC anotado, por exemplo, na 2ª edição, pág. 677).
No mesmo sentido, vai Remédio Marques, Curso de Processo Executivo à face do código revisto, SPB editores, 1998, págs. 296/297: “[…] Observe-se, porém, que o reconhecimento do direito de propriedade do executado (ou do exequente) só fará caso julgado material se for objecto, na contestação dos embargos, de um pedido reconvencional [em nota remete para estudos de Lebre de Freitas]. Não basta que os embargados (ou um deles) invoquem a existência do seu direito de propriedade (ou qualquer direito real menor) sobre o bem penhorado. Se o fizer(em) há lugar somente à invocação de excepção peremptória [em nota remete para estudo de Lebre de Freitas]. Mister se impõe que formulem o pedido (reconvencional) de reconhecimento desse direito, por força da actual redacção do nº. 2 do art. 357, do CPC […]” (seguindo este entendimento, embora reportado a uma edição posterior da obra, vai também Marco Filipe Carvalho Gonçalves, Embargos de Terceiro na Acção Executiva, Repositório da Universidade do Minho, Escola de Direito, Dez 2008, págs. 350/351).
Nuno Lemos Jorge em nota àquele acórdão do STJ ( http://processo-civil.blogspot.pt/2007/04/jurisprudncia-do-supremo-tribunal-de_04.html) diz:
“- À luz do direito anterior à reforma de 1995/96, era pacífico que o embargado poderia apenas invocar a propriedade por via de excepção, sem deduzir reconvenção, face ao disposto na alínea b) do artigo 1042.º do CPC ("o embargado pode alegar na contestação, não só que tem o direito de propriedade sobre os bens, como também que esse direito pertence à pessoa contra quem a diligência foi promovida") - cfr., também, o ac. do STJ de 12/07/1994, proferido no processo n.º 085299.
Hoje, o art. 357/2 do CPC, prevê que […]
No acórdão em análise decidiu-se que só por essa via reconvencional é que o embargado pode arguir validamente a questão da propriedade.
Salvo melhor opinião, discordo de tal conclusão. Parece-me que bastará ao embargado invocar os factos tendentes à verificação da excepção da propriedade, para que o tribunal possa dela conhecer oficiosamente.
Isto por três razões.
Em primeiro lugar, veja-se a letra da lei, onde se refere "pode" e não "só pode" nem "deve".
Em segundo lugar, note-se que a propriedade funciona aqui, face à posse invocada pelo embargante, como verdadeira excepção peremptória, o que implica que não tenha necessariamente que ser invocada por via reconvencional e que, nos termos do art. 496 do CPC, seja de conhecimento oficioso, por a lei não a fazer depender de alegação.
Finalmente, parece-me que a consagração desta regra ("pode" deduzir reconvenção) visa precisamente esclarecer que os embargos de terceiro admitem reconvenção, ao contrário dos (antigos) embargos de executado (cfr., no sentido desta inadmissibilidade, entre muitos outros, os acs do STJ de 11/07/2006, proferido no processo n.º 06B2342, de 29/11/2005, proferido no processo n.º 05B3248, e de 03/12/1992, proferido no processo n.º 082588).
A dedução de reconvenção poderá, no entanto, ter consequências quanto à formação de caso julgado nos embargos, nos termos do artigo 358.º do CPC. Tal, no entanto, não se confunde com a obrigatoriedade de dedução de reconvenção para que a invocação de propriedade possa proceder.
No mesmo sentido que aqui defendo, embora não exactamente com a mesma fundamentação, cfr. o ac. do TRC de 28/03/2000, in BMJ 495, pág. 370 ("(...)A invocação da titularidade do direito, para efeitos de sobreposição a uma situação de posse formal, não carece de ser deduzida por via reconvencional, nos termos do art. 357 do CPC, bastando que tenham sido alegados e possam considerar-se provados os factos de onde resulte para o executado a qualidade do proprietário").
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Os argumentos invocados por esta última tese são, como se disse, convincentes e por isso é ela que aqui se segue: o art. 357/2 do CPC não impõe a dedução de um pedido de reconhecimento. Trata-se apenas de consentir que ele seja formulado, em benefício próprio, pois que assim se pode obter uma decisão que fará caso julgado material (art. 358 do CPC). As excepções peremptórias são de conhecimento oficioso desde que os respectivos factos tenham sido alegados e provados (desde que não haja norma legal a tornar dependente da vontade do interessado a respectiva invocação: art. 496 do CPC). Não se trata de decidir um pedido não formulado, mas de conhecer de uma excepção peremptória que apenas não foi formalmente deduzida, apesar de o terem sido os factos respectivos.
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Assim, estando a fracção penhorada registada em nome do executado (e estando também registada a aquisição da propriedade a favor daquele que lhe transmitiu a fracção), presume-se que ele seja o respectivo proprietário (art. 7 do CRP), presunção esta que não foi ilidida. Por outro lado, sabe-se que a posse da embargante é meramente formal, ou seja, que está desacompanhada do respectivo direito de fundo, já que a embargante não tem a seu favor nenhum modo legítimo de adquirir. Ora, a posse formal não prevalece sobre o direito de propriedade do executado (Castro Mendes, Acção executiva, AAFDL, 1980, págs. 126 a 128 e 133/134; Lebre de Freitas, A acção executiva…, 5ª edição, págs. 289/290).
Assim, os embargos teriam (diz-se teriam porque ainda tem de ser decidida a questão do direito de retenção) de ser julgados improcedentes (mas sem que a respectiva decisão faça caso julgado quanto à questão da propriedade, porque quer o exequente quer o executado não deduziram nenhum pedido de reconhecimento do direito de propriedade deste – art. 358 do CPC).
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Do direito de retenção na execução movida contra o proprietário
Fica por decidir (por força do art. 715/2 do CPC) a questão do direito de retenção (outra causa de pedir dos embargos), que a sentença não decidiu por considerar prejudicado o seu conhecimento em consequência do decidido quanto à procedência da posse.
Alerte-se, antes de mais, que acima já se admitiu que um possuidor que recebeu a coisa em termos do direito de propriedade ou a passou a exercer nestes termos, pode embargar de terceiro. Coisa diferente é a sorte dos embargos (se ele não tiver adquirido a propriedade por usucapião ou se os embargados opuserem procedentemente a exceptio dominii).
Mas não é isso que agora se está a discutir (tal como também não se está agora a discutir a possibilidade de deduzir embargos de terceiro com base numa promessa com eficácia real ou de uma que seja susceptível de execução específica oportunamente registada...).
O que se está agora a discutir é apenas a questão do direito de retenção.
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Da inexistência de promessa
A embargante não diz qual a base legal do seu invocado direito de retenção.
Face aos factos provados e ao disposto nos arts. 754 e 755 do CC, a única hipótese que se poderia colocar era a de considerar que a embargante era beneficiária de uma promessa de transmissão de um direito real [art. 755/1f) do CC].
Já se viu acima que a sentença qualificou assim a situação da embargante, mas também se viu que não é essa a melhor qualificação do caso.
Não havendo promessa, não há direito de retenção e tanto bastaria para em definitivo se julgarem improcedentes os embargos.
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Da inexistência de sinal
A benefício da dúvida, admita-se, no entanto, que a sentença tem razão e que se está perante uma promessa de transmissão.
Mesmo então, a embargante só teria direito de retenção pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte nos termos do art. 442 do CC, como diz o art. 755/1f) do CC.
Ora, isto pressupunha, desde logo, que se estivesse perante um promessa sinalizada (assim, expressamente, Calvão da Silva, obra citada, pág. 103, 1º§ do ponto 40, e Pestana de Vasconcelos, Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência, Cadernos de direito privado, nº. 33, Janeiro/Março de 2011, pág. 5 e 8: “promessas obrigacionais sinalizadas”, “contrato-promessa sinalizado”). Ora, no acordo não consta que as partes tenham querido atribuir à coisa entregue o carácter de sinal, pelo que não há sinal efectivo (art. 440 do CC), nem foi entregue qualquer quantia pela embargante ao executado, pelo que não há presunção de sinal (art. 441 do CC).
Pelo que, também por aqui a embargante não teria direito de retenção.
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Se houvesse direito de retenção
Mas sempre a benefício da dúvida admita-se que tudo isto não é assim, que afinal existe promessa sinalizada e a embargante tem direito de retenção…
Neste caso não valeria dizer que o contrato-promessa é nulo por falta de reconhecimento das assinaturas, como o faz o exequente, porque tal nulidade não é de conhecimento oficioso e apenas poderia ser alegada pelo promitente-comprador em dadas circunstâncias (como resulta, a contrario, do disposto no nº. 3 do art. 410 do CC – neste sentido, veja-se, por último, Maria Clara Sottomayor, Invalidade e Registo, A Protecção do Terceiro Adquirente de Boa Fé, Almedina, Teses de Doutoramento, Junho de 2010, págs. 781/786).
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Da necessária ligação do direito de retenção ao devedor?
O exequente diz que não existe o direito de retenção, desde logo porque os embargados não são os devedores.
Isto pode ser visto de duas perspectivas: ou no sentido de o proprietário da coisa retida ter de ser o devedor da dívida no momento em que o direito de retenção é exercido. Ou no sentido de o proprietário da coisa ter de ser a pessoa que está na origem da dívida.
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Da oponibilidade do direito de retenção a terceiro
Quanto à primeira perspectiva diga-se que o art. 759/1 do CC, relativo à retenção de coisas imóveis, dispõe que: “Recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor.”
A lei não diz que esta faculdade deixa de existir se a propriedade da coisa for transmitida para terceiro. Daí que sempre se tem entendido que este direito é oponível a terceiro não devedor. E é também por isso que se fala na sequela do direito de retenção e se qualifica o mesmo como direito real de garantia.
Como o diz claramente Carvalho Fernandes, Lições de direitos reais, Quid Juris, 1996, pág. 134: “embora a lei não o diga expressamente, a transmissão do direito do devedor sobre a coisa retida não é oponível ao retentor. Nesse sentido, aponta, de resto, o facto de a lei não prever a transmissão desse direito como causa de extinção do direito de retenção.”
Isto é, o direito de retenção é um direito real, dotado de sequela, pelo que o bem continuará a responder pela dívida, independentemente de quem seja o seu titular, isto é, mesmo que entretanto o devedor tenha deixado de ser o proprietário do bem retido. “[T]udo se passa como se a coisa fosse ela própria a devedora, como se existisse uma obrigação propter rem […] [O] débito segue a coisa como se fosse ela a devedora” [Júlio Gomes, Direito de retenção (Arcaico mas eficaz…), publicado nos CDP Julho/Setembro de 2005, nº. 11, pág. 13].
Como diz Henrique Mesquita, Obrigações reais e ónus reais, Almedina, Teses, 1990, págs 76 a 81, espec. págs. 76/77, “o poder que [os direitos reais de garantia] conferem ao titular, […é] o de mediante um acto de disposição [por intermédio do tribunal], realizar à custa [da coisa], sem que se torne necessária a cooperação do proprietário ou mesmo contra a sua vontade, determinado valor (o valor do crédito garantido pela res).” E mais à frente, espec. a pág. 79/80, “o poder de sequela (ou de seguimento) existe em todos os direitos reais”, podendo “destinar-se”, “no caso de direitos reais limitados”, “a possibilitar o exercício do direito em caso de transmissão, pelo titular do ius disponendi, da coisa sobre que o direito incide. Se o dono de um prédio hipotecado […] o aliena, o direito real do credor hipotecário […] segue a coisa, isto é, pode ser exercido em face do novo proprietário. Do que se trata, aqui, não é de defender o direito de hipoteca […] contra uma agressão cometida por terceiro (a alienação do prédio é lícita), mas de [o] fazer valer contra um subadquirente” [note-se a aplicação do aqui dito ao direito de retenção é imediata, por força do art. 759/1, pois que nele se diz que o respectivo titular tem a faculdade de executar a coisa, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário].
O mesmo resulta do que é dito por Antunes Varela (Revista legislação e jurisprudência, ano 124, página 351) quando escreve: "[…] o direito de retenção constitui hoje um verdadeiro direito real (não de gozo, mas) de garantia, como resulta não apenas da sua implantação sistemática no Código Civil, paredes meias com o penhor, a hipoteca e os privilégios creditórios, mas principalmente do regime traçado na lei, ao equiparar em princípio o titular da retenção ao credor pignoratício (arts 758 e 759/3) e ao colocá-lo expressamente à frente do credor hipotecário, ainda que a hipoteca tenha sido anteriormente registada, na graduação dos vários créditos sobre o mesmo devedor (art 759, nºs. 1 e 2), independentemente do registo desse direito. Quer isto significar que, em atenção à finalidade precípua da concessão do direito de retenção, o promitente-comprador que seja credor da indemnização prevista no art. 442 do CC, goza (contra quem quer que seja) da faculdade de não abrir mão da coisa enquanto se não extinguir o seu crédito.”
Apoiado nesta doutrina (que cita), o ac. do STJ de 13/01/2000 (99A1078) conclui: I - O direito de retenção é atribuído ao promitente comprador, que obteve a tradição da coisa pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442 do C.Civil. II - O direito de retenção é um verdadeiro direito real, não de gozo, mas de garantia conferindo ao seu titular, ao promitente comprador o chamado poder de sequela. III - O direito de sequela confere ao titular do direito de retenção, ao promitente comprador, a faculdade de não abrir mão da coisa, enquanto se não extinguir o seu crédito.
No mesmo sentido, diz Menezes Leitão (Direito das Obrigações, vol. I, 2010, 9ª edição, Almedina, em nota 521, pág. 252): “O direito de retenção, como direito real de garantia, é naturalmente oponível a qualquer terceiro adquirente da coisa. Cf. acórdão… [acabado de citar].”
No mesmo sentido, Oliveira Ascensão (Reais, 5ª edição, Coimbra Editora, 1993, pág. 625): “Há manifestação da sequela quando o credor hipotecário dá o prédio à execução, sem ter de se deter perante a atitude da pessoa que estiver actualmente na posse da coisa”.
Ainda neste sentido, veja-se o ac. do STJ de 01/03/2012 (158/2000.L1.S1): “[O direito de retenção t]rata-se de um "direito absoluto" que produz efeitos contra todos ("erga omnes") e, porque imbuído das características de sequela ("etiam si per mille manus ambulaverit"), o seu titular pode acompanhar a coisa independentemente de quaisquer vicissitudes onde quer que ela se encontre, traduzindo o poder do titular do direito real de actuar sobre a coisa que lhe foi afectada, na medida necessária ao exercício dos poderes que sobre ela lhe são conferidos…[remete aqui para Oliveira Ascensão, passagem citada].”
E, ainda, por exemplo, o ac. do TRC de 02/12/2008 (162/06.3TBVLF.C1.
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Da distinção entre os casos em que existe uma conexão material e os casos em que existe apenas uma conexão jurídica
No seu estudo citado acima (págs. 12/18, ponto 5), o Prof. Júlio Gomes vem aceitar uma distinção entre os casos em que existe uma conexão material entre o crédito e a coisa retida e os casos em que existe apenas uma conexão jurídica, como seria o caso dos autos. E, nestes casos em que apenas existe uma conexão jurídica, aceita a solução dada por um ac. do STJ de 28/05/1981, BMJ 307/266 = 069192), de não reconhecer a oponibilidade do direito de retenção a terceiro. Entretanto, este autor também refere, ao que parece sem a aceitar, a posição daqueles que, no âmbito desta distinção, estabelecem uma outra, entre os casos em que o actual proprietário adquiriu a coisa depois de o retentor entrar na detenção da mesma (a retenção ser-lhe-ia oponível, sob pena de esvaziar o alcance prático da distinção - vejam-se as notas 43 e 53) e os casos em que já era proprietário (a retenção não lhe seria oponível). Pois que, de facto, bastaria ao devedor transmitir a coisa para terceiro para fazer perder ao retentor o direito de retenção.
A seguir-se aquela primeira distinção aceite pelo Prof. Júlio Gomes estaria a restringir-se a regra do art. 759/1 do CC ou a criar-se uma outra, no sentido de extinguir o direito de retenção quando houvesse transmissão da coisa, o que viria desvirtuar o regime legal deste direito real de garantia e precisamente numa área em que o credor merece uma especial protecção (pois que o direito de retenção, no caso, existe “tendo em conta a protecção [da expectativa] dos consumidores na consolidação das promessas com tradito rei” - Calvão da Silva, Sinal e contrato-promessa, 11ª edição, Almedina, Janeiro de 2006, pág. 175; e principalmente Pestana de Vasconcelos, Direito de retenção…, especialmente págs. 4 a 9 – e dado o destino dado à fracção, é evidente que a embargante assume, no caso, a qualidade de consumidora).
Ao devedor bastaria vender o bem, ou mesmo simular uma venda, para que o direito do credor perdesse toda a sua consistência [neste sentido, Vaz Serra, Direito de retenção, pág. 124, na síntese de Belchior do Rosário Loya e Sapuile (Prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, Garantia das Obrigações, Almedina, Julho 2007, pág. 106), contra a concepção do direito de retenção como um direito obrigacional ou uma excepção pessoal, qualificando-o então como “uma garantia ilusória”].
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Da legitimidade para dar origem à situação da retenção
Quanto à segunda perspectiva:
Da leitura do artigo de Maria de Lurdes Pereira / Pedro Múrias (Os direitos de retenção e o sentido da excepção de não cumprimento, Revista de Direito e de Estudos Sociais, Janeiro / Dezembro - 2008, Ano XLIX Nºs 1-4), resulta a sugestão de que os casos em que o Prof. Júlio Gomes fala de uma limitação da eficácia erga omnes do direito de retenção, por este não ser oponível ao verdadeiro proprietário que não seja devedor, são antes casos em que o direito real de retenção não chegou a constituir-se. Ou seja, a questão posta pelos casos referidos pelo Prof. Júlio Gomes pertenceria antes ao plano dos requisitos de constituição do direito, não ao da redução do seu âmbito de eficácia. Assim, eles não revelariam uma diminuição da oponibilidade erga omnes do direito real de retenção (pág. 190), pelo que se poderia continuar a falar da oponibilidade erga omnes no sentido de que: “o retentor não só pode recusar a entrega da coisa a quaisquer terceiros, ainda tem o direito de satisfazer-se a partir do produto da venda dela com prioridade sobre os demais credores.” (pág. 239). De algum modo neste sentido, poderia ver-se a nota 47 do artigo de Júlio Gomes, onde, lido a esta luz, fica a sugestão de que, para este autor, também no direito de retenção se aplicaria a regra válida para o penhor segundo a qual só tem legitimidade para constituir um penhor quem tem legitimidade para alienar a coisa (art. 667/1 do CC) ou uma regra similar.
Este artigo de Maria de Lurdes Pereira / Pedro Múrias não tenta (não era esse o seu objecto) a demonstração desta redução dos casos de Júlio Gomes à questão dos requisitos da constituíção do direito, mas tudo isto permite enquadrar a questão levantada pelo exequente na questão da legitimidade para dar origem à situação da retenção.
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Só se for o proprietário a entregar a coisa é que o credor tem direito de retenção?
Quando se cita a posição de Pires de Lima e Antunes Varela - “Para que exista direito de retenção, nos termos deste artigo 754°, é necessário […] em segundo lugar, que, simultaneamente, seja credor daquele a quem deve a restituição […]” (Código Civil anotado, I, Coimbra Editora, 1982, 3ª edição, pág. 742); ou de Almeida Costa – “[O] direito de retenção previsto no art. 754 depende de três requisitos: […] 2) Que o detentor se apresente, por sua vez, credor da pessoa que se arroga com direito à entrega; […] (Direito da Obrigações, 5ª ed., Almedina, pág. 827) - como por exemplo acontece com o acórdão do TRL de 04/02/2010 (5703/09-6), citado pelo exequente nas alegações complementares, fica a sugestão, de que se não foi o proprietário a constituir a dívida, então o credor não tem o direito de retenção.
No mesmo sentido parecem ir os dois autores citados no artigo de Júlio Gomes, nota 49, em apoio do ac. do STJ de 1981, sendo que um deles é Carvalho Fernandes.
Conduzindo a este resultado, veja-se, ainda, por exemplo, o ac. do TRC de 01/06/2010 (827/06.0TBFIG.C1]: “[…] não tendo a titular do direito de reserva de propriedade intervindo no contrato de empreitada celebrado entre a primeira ré e a autora, o mesmo é relativamente ao C... res inter alia, não lhe podendo ser oposto [o direito de retenção].” (já o ac. do TRL citado pelo exequente, e referido no parágrafo anterior, não trata desta questão, já que o seu objecto era a questão da perda da detenção do bem pelo retentor, o que resulta claro do ponto VI do respectivo sumário: “Não é de deferir o procedimento cautelar em que se pede a entrega de bens sobre os quais se invoca direito de retenção, mas de que não se tem a efectiva detenção ou não se invoca actual ou iminente desapossamento ilícito.”).
Contra esta posição, no entanto, existe a objecção, desenvolvida por Pedro Romano Martinez (Direito das obrigações, parte especial, Almedina, 2000, págs. 349/350) de que o direito de retenção pode ter por objecto bens de terceiro, ou seja, de que não é pressuposto deste direito real de garantia o facto de o devedor ser proprietário do bem, pois que os arts. 758 e 759/3 do CC só remetem para o regime do penhor, não para as regras da legitimidade estabelecidas para o penhor.
Como por várias outras razões já se viu que a embargante do caso dos autos não tem direito de retenção e que, como se verá à frente, a tê-lo não o poderia opôr nesta execução, não se toma posição nesta questão, a benefício de melhor estudo, ficando esclarecido assim apenas o seguinte:
Para quem entenda que, para que o credor tenha direito de retenção (com eficácia erga omnes…), que o proprietário tem de ser o devedor, então, como no caso dos autos a pessoa que entregou a fracção à embargante não era o proprietário (segundo presunção decorrente do registo), então a embargante não tem direito de retenção.
A entender-se, com Pedro Romano Martinez, que o direito de retenção pode ter por objecto bens de terceiro, então a embargante poderia ter este direito e podia fazê-lo valer contra terceiro, no caso, os embargados (exequente e executado), já que a distinção aceite por Júlio Gomes parece ser de afastar, não pelo puro conceitualismo de se considerar o direito de retenção um direito real de garantia, mas porque não está de acordo com o regime legal do direito de retenção que não prevê a sua extinção com a transmissão da coisa para terceiro.
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O exequente diz também que, não havendo contrato-promessa, não terá havido tradição, mas também sem qualquer razão como já se viu acima.
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Depois disto tudo, a questão que restaria (a aceitar-se, a benefício da dúvida, a hipótese de que a embargante tem direito de retenção) é a seguinte: aquele que invoca um direito de retenção pode embargar de terceiro, na execução movida contra o proprietário?
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O direito de retenção não é um direito incompatível com a penhora na execução movida contra o proprietário
Ou seja, resta agora, no essencial, o argumento, que também foi levantado pelos embargados [referindo o exequente, nesse sentido, os acs. do STJ de 26/06/2001, de 12/02/2004 (publicado na CJ.2004.1.57, com voto de vencido), de 11/07/2006 (06A1880) e de 13/12/2007; (o primeiro será o processo 01A1843 e o último não se localizou); nas alegações complementares ainda referem o ac. do TRL de 15/12/2011 (9400/06.1TBCSC-B.L1-7)], de que o direito de retenção não é incompatível com a penhora, argumento que também foi utilizado na sentença recorrida, em obiter dictum (citando neste sentido cinco acórdãos do STJ de: 22/09/2005, 11/06/2006, 07/01/2010, 12/07/2011 e 01/03/2012 [o primeiro será o processo 05B1488 e tem um voto de vencido do mesmo Sr. juiz conselheiro que assina vencido o ac. do STJ de 12/02/2004 já referido e de que se falará adiante; o segundo não se encontrou; o terceiro será o 860/03.3TLBGS-B.E1.S1 já referido acima; quanto ao quarto não se conseguiu fazer a correspondência; o quinto será o 158/2000.L1.S1 já referido acima]).
A embargante diz que é incompatível, sem justificar.
A verdade é que não é incompatível.
O direito de retenção é um direito real de garantia do crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442 do CC [art. 755/1f) do CC]. Ora, “o facto de alguém ter sobre uma coisa um direito real de garantia não torna essa coisa impenhorável numa execução instaurada por quem quer que seja” (Miguel Mesquita, obra citada, págs. 158 a 161, referindo no mesmo sentido Antunes Varela, anotação ao ac. do STJ de 25/02/1986, RLJ 124, pág. 351, e em Das obrigações em geral, vol. I, pág. 371).
“Vendo-se forçado a abrir mão da coisa [o que normalmente não deverá acontecer no decurso da execução, até à venda, por força do disposto no art. 839/1c) do CPC – acrescento deste acórdão], o retentor não perde o direito de se pagar à custa dela, devendo, para tal efeito […] reclamar o seu crédito na execução […] art. 865 do CPC” (Miguel Mesquita, obra citada, págs. 162/163, citando no mesmo sentido o ac. do TRL de 17/11/1994, CJ.1994. tomo V, pág. 110 e segs).
Como diz ainda Miguel Mesquita (obra citada, pág. 162): “É que o poder de realizar à custa da coisa determinado valor não é afectado pela penhora. A execução não causa ao promitente-comprador qualquer prejuízo – apenas o força ou incita a reclamar o seu crédito nesse mesmo processo [neste sentido, o ac. do TRL de 12/04/1988 (BMJ.376/646), o ac. do TRP de 23/03/1989, CJ.1989, tomo II, pág. 207 e segs e o ac. do STJ de 31/03/1993, CJ.STJ.1993, tomo II, pág. 44 e segs]. A garantia, numa palavra, é compatível com a execução” (no mesmo sentido, ac. do STJ de 26/05/1994, CJ.STJ.1994, tomo II, pág. 119).
Ou, como diz Lebre de Freitas (A acção executiva, págs. 286/287 e 284/285): “Se estiver em causa um direito real de aquisição ou um direito real de garantia, a incompatibilidade [com a penhora] não se verifica, visto que o respectivo titular encontrará satisfação no esquema da acção executiva [o credor com direito real de garantia reclamará o pagamento do seu crédito pelo produto da venda executiva]”. Assim, a posse de um direito real de garantia “não é, em regra, ofendida pela penhora, pois tem mero fim de garantia dum crédito do possuidor e, reclamando-o no processo de execução, o credor verá o seu interesse totalmente satisfeito” (neste sentido cita vários outros acórdãos, bem como a posição de Calvão da Silva). E lembra que “o novo preceito do art. 839/1c) constitui inequívoca manifestação da ideia de que o direito de retenção não pode fundar embargos de terceiro”.
No mesmo sentido, ainda, vai L. Miguel Pestana de Vasconcelos (Direito das garantias, Almedina, 2011, págs. 319 a 326): “Ao retentor é conferido o direito de usar, em relação à coisa, das acções de defesa da posse, ainda que contra o próprio dono [arts. 670a), 758 e 759/3]. Na eventualidade da penhora da coisa retida no seio de uma acção executiva interposta por um outro credor do seu dono, o retentor não poderá recorrer aos embargos de terceiro, uma vez que é titular não de um direito real de gozo, mas sim de um direito real de garantia. Pode, sim, intervir na execução, como credor beneficiário da garantia real” [neste sentido cita Antunes Varela, Romano Martinez/Fuzeta da Ponte, e Miguel Mesquita].
Ainda no mesmo sentido vão Augusta Ferreira Palma (Embargos de Terceiro, Almedina, 2001, págs. 93 a 97) e Belchior do Rosário Loya e Sapuile (obra citada, págs. 108 a 112) e ainda os variadíssimos autores e jurisprudência citados no ac. do STJ de 12/02/2004 (CJ.STJ.2004, tomo I, págs. 56/62).
O ac. o TRL de 15/12/2011 (9400/06.1TBCSC-B.L1-7) cita ainda neste sentido Abrantes Geraldes (Direito de Retenção - Breves Notas, CEJ, Out. 1995, pág. 18), que conclui que os embargos de terceiro não podem ser deduzidos contra a penhora promovida na execução movida contra o titular do bem retido: “É que o direito de retenção como direito real de garantia, não pode obstar a que todos os bens que compõem o património do devedor respondam pelas suas dívidas; apenas confere ao respectivo titular o direito de reclamar, por apenso, o seu crédito, a fim de ser submetido à apreciação do exequente, do executado ou dos restantes credores privilegiados.” E Salvador da Costa: “Não ocorre a incompatibilidade justificativa da dedução de embargos de terceiro entre o acto de penhora e o direito de retenção ou o direito de penhor ou outro real de garantia incidente sobre a coisa penhorada, porque o respectivo titular pode realizar o direito de crédito conexo de que seja titular no quadro do concurso de credores, através do mecanismo da reclamação de créditos. Assim, não pode embargar de terceiro, nem mesmo para se manter na posse da coisa até ao termo da acção executiva, o titular do direito real de garantia, por exemplo, o arresto, o penhor e a retenção, porque pode realizá-lo na acção executiva, por via do concurso de credores.” (in “Os Incidentes da Instância”, 5ª ed., 2008, Almedina, pág. 209). E, ainda, mais adiante, em conclusão, refere: “(...) o promitente-comprador tradiciário não tem legitimidade para embargar de terceiro com base no direito de retenção.” (ob. cit., pág. 210).
Também assim o entende Marco Carvalho Gonçalves, Embargos de Terceiro na Acção Executiva, Coimbra Editora, Março de 2010, pág. 141: “O titular de um direito de retenção não pode embargar de terceiro se alegar como causa de pedir a ofensa de um direito incompatível, dado que se trata de um direito que se extingue com a venda executiva e o credor sempre pode fazer valer o seu direito em sede de concurso de credores.” [extrai-se a citação do voto de vencido anexo ao ac. do TRL de 25/10/2011 (237/06.9TBMTJ-A.L1-7) que versava uma questão diferente da agora em causa.] (no mesmo sentido, a obra deste autor, já citada, págs. 139 a 155).
A propósito de uma questão paralela, escreve Rui Pinto (Elementos de processo civil, versão provisória em bruto, 2011, pág. 233): “Estão naturalmente excluídos do âmbito do art. 56/4 [do CPC] os titulares de penhor ou de direito de retenção. O seu direito não é incompatível. Terão de intervir, querendo, como credores reclamantes. Nem o seu direito, nem a sua, eventual, posse, suportam embargos de terceiro ou legitimidade passiva inicial em sede de art. 56/4.”
Sempre nesta linha, escreve Armindo Ribeiro (Sumários desenvolvidos, Direito processual civil, processo executivo, ano lectivo 2009/2010, 2º semestre, escreve, pág. 157): “Note-se que, se o terceiro for titular de um direito real menor de gozo (direito de usufruto, de superfície, por exemplo) ou de um direito real de garantia (penhor de coisa ou direito de retenção) poderá na primeira situação, reagir juridicamente em defesa da sua posse, através de embargos de terceiro, ou exercer, na segunda situação, os seus créditos garantidos pelo bem penhorado, deduzindo reclamação de créditos nos termos dos arts. 865.º e segs..” [o sublinhado foi agora colocado de modo a separar a 1ª da 2ª situação].
E ainda a tese de mestrado de Maria Conceição da Rocha Coelho, O Crédito Hipotecário face ao Direito de Retenção por Escola de Direito, Universidade Católica Portuguesa, 2011, págs. 43/45.
Ainda no mesmo sentido vão, por exemplo, para além dos citados pelo exequente e pela sentença recorrida, os acs do STJ de 29/04/2008 (08A745), de 18/09/2007 (07A2627) e de 04/12/2007 (07A4070): “IV) - Conferindo o direito de retenção ao seu titular, direito de preferência que se sobrepõe, até, a créditos hipotecários, a penhora, não afectando tal garantia, assegura ao credor/retentor o poder reclamar os seus créditos em sede executiva, visando receber o seu crédito pelo produto da venda. V) - O direito de retenção não é, assim, incompatível com a penhora ou apreensão judicial do imóvel, porque o seu titular encontra amparo para o seu direito de crédito, no esquema da acção executiva” e ainda, por exemplo, o ac. do TRC de 24/04/2012 (1482/09.0TBGRD.C1): “6 - O direito de retenção não obsta à penhora, nem à venda executiva do prédio, objecto da retenção, porque o seu titular tem a faculdade de reclamar o crédito na acção executiva, com preferência sobre a hipoteca, e com a venda a garantia transfere-se para o produto da venda. 7 – Como o direito de retenção caduca com a venda executiva e não tendo o seu titular reclamado tempestivamente o respectivo crédito na execução, não lhe assiste o direito à sub-rogação pelo produto da venda (art. 824º, nº 3 CPC).”
Maria Clara Sottomayor (obra citada, págs. 494 a 498) defende o contrário, referindo no mesmo sentido o voto de vencido do ac. do STJ de 12/02/2004, referido acima, bem como o ac. do STJ de 20/01/1999 (BMJ 483, págs. 195/2000) e a posição de Menezes Cordeiro, Da retenção do promitente na venda executiva, ROA, ano 57, 1997 (Júlio Gomes, no seu artigo sobre o direito de retenção, já citado, na nota 78 da pág. 24, reconhece que a doutrina e a jurisprudência dominante é a referida acima, embora refira “o interessante voto de vencido” do ac. do STJ de 12/02/2004).
Mas não são aditados novos argumentos e a conjugação das normas processuais referidas aponta antes no sentido da posição maioritária da dou-trina e da jurisprudência que, por isso, se segue. Até porque os interesses do promitente-comprador (que são os que mais pesam na defesa da posição minoritária) são acautelados (sem qualquer inconstitucionalidade…) com a prevalência do direito de retenção, mesmo não registado, sobre a hipoteca e sobre a penhora, sendo pois graduados à frente destas na sentença de graduação de créditos. Assim, o sistema processual protege eficazmente os interesses do titular do direito de retenção…, desde que este os saiba usar – o que não é o caso nas hipóteses referidas na obra de Pestana Vasconcelos, pág. 326 e nota 889, e Miguel Mesquita, obra citada, págs. 164/165, nota 327).
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(…)
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Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso do executado quanto à decisão da matéria de facto e julga-se procedente o recurso do exequente e parcialmente procedente o do executado, embora por outras razões, revogando-se a decisão recorrida, e julgando-se agora improcedentes os embargos de terceiro, por procedência da excepção peremptória da propriedade.
Custas do recurso do executado por este e pela embargante em partes iguais.
Custas do recurso do exequente pela embargante.
Lisboa, 07/02/2013
Pedro Martins
Eduardo José Oliveira Azevedo
Lúcia Sousa |
