| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa
I. Relatório
1. Nos autos com o n.º 122/13.8TELSB, que correm termos no DCIAP, veio o arguido J..., melhor id. nos autos, recorrer do despacho proferido pelo JIC, em 26/11/2015 (fls. 23937), despacho esse que considerou válidos os critérios fixados nos autos, pelo detentor da acção penal, para a realização do acesso ao processo, indeferindo, assim, ao abrigo do disposto no art. 188.º, n.º 8, do CPP, a entrega dos suportes das intercepções telefónicas, nos termos, por si, requeridos.
2. Da respectiva motivação extrai o arguido as seguintes (transcritas) conclusões:
A. A decisão recorrida viola o disposto no artigo 188° n°s 7, 8 e 9 e mostra-se, consequentemente, ferida de nulidade, nos termos e por força do disposto no artigo 190°, do CPP.
B. Tal nulidade vicia, também, as próprias intercepções efetuadas, por força da mesma disposição legal desse artigo 190º.
C. Nos termos do artigo 122° do mesmo código, devam considerar igualmente nulos os actos de inquérito que por ela se mostram afectados, desde logo a própria detenção e as medidas de coacção aplicadas ao ora recorrente.
D. A decisão recorrida viola, ainda, muito concretamente, o disposto no artigo 86° n°s 6 e 7 do mesmo código.
E. E viola em geral o disposto nos artigos 60º, 61° n° 1, alínea g) e 194° n° 8, ainda do CPP, 32° n° 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), 47º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) e 6° nº 3 alínea b) da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CPDHLF).
F. Além disso, a decisão recorrida é ela própria causa de nulidade das próprias intercepções telefónicas efectuadas, ainda nos termos do citado artigo 190°, por violação do disposto no número 8 do mesmo artigo 188° do CPP.
G. E desrespeita a decisão judicial do Tribunal da Relação de Lisboa, que decretou o fim do segredo interno neste inquérito desde 15 de Abril de 2015, nos termos dos Acórdãos de 24 de Setembro e 14 de Outubro de 2015.
H. As intercepções de conversações e comunicações telefónicas são meios de obtenção de prova e tais conversações e comunicações constituem e podem mesmo valer como meios de prova, desde que seja judicialmente determinada a sua transcrição e junção aos autos para fundamentar a aplicação de medidas de coacção (nos termos do n° 7 do artigo 188°), que o Ministério Público as mande transcrever ao OPC que tiver efectuada a intercepção e indique como meio de prova na acusação (nos termos da alínea a) do respectivo n° 9), e que o arguido ou o assistente transcrevam e juntem ao requerimento de instrução e, no caso do arguido, à contestação (nos termos das alíneas b) e c) desse mesmo n° 9).
I. Na interpretação do artigo 188° n° 8 que subjaz ao despacho recorrido, tal norma enfermaria de inconstitucionalidade, por violação dos direitos de defesa e do direito a um processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 20° n° 4 e 32° n° 1 da CRP e nos artigos 47° da CDFUE e 6° n° 3 alínea b) da CPDHLF.
J. O exercício de tal direito, de em qualquer fase do processo, inclusivamente durante o inquérito, examinar os suportes técnicos das conversações e comunicações interceptadas, revela-se ou pode revelar-se necessário, mesmo na fase de inquérito, desde logo para sindicar a conformidade entre as intercepções efectivamente feitas e os resumos que delas são feitas nos relatórios do OPC previstos no n° 1 do artigo 188° do CPP e as próprias transcrições de tais conversas e comunicações, que terão sustentado as decisões de aplicação de medidas de coacção.
K. E no concreto caso dos autos, do que se passou e continua a passar neste inquérito. revela-se mesmo absolutamente indispensável, já que as conversações e comunicações interceptadas foram usadas, invocadas, pelo OPC e, na passada deste, pelo titular do inquérito e pelo Senhor Juiz de instrução, para fundamentar a aplicação ao arguido ora recorrente da detenção e das medidas de coacção a que foi e continua sujeito — de prisão preventiva, obrigação de permanência na habitação e de proibição e imposição de condutas — sem que muitas delas, a maior parte delas, tivessem sido transcritas e juntas aos autos.
L. De nulidade enfermam as próprias intercepções telefónicas realizadas, precisamente por isso que na sua utilização não foram respeitados os indicados requisitos e condições legais, estabelecidos nas normas citadas do artigo 188° n°s 7, 8 e 9:
M. Não se mostrando transcritas e juntas aos autos muitas, a maioria, das conversações e comunicações gravadas, e não obstante se verificar que as mesmas foram utilizadas e invocadas para justificar a detenção e fundamentar a aplicação das medidas de coacção a que o arguido foi e está sujeito, o que aconteceu no caso deste inquérito foi que a detenção e as medidas de coacção foram aplicadas com base nos resumos feitos pelo OPC de tais conversas, resumos que pecam por não serem fidedignos, por não reproduzirem tais conversações e comunicações com objectividade e fidedignidade, por se mostrarem descontextualizados de tudo o que o OPC entendeu não interessar à preparação da acusação e à obtenção de uma futura condenação, subjetivizados pelas opiniões pré conclusivas e preconceituosas do OPC, por não reproduzirem o que realmente foi conversado e comunicado mas tão só, e diferentemente, o que o OPC percebeu e subjectivamente entendeu ter sido ditto, ou, porventura, o que ele quis perceber e entender, ou quis que tivesse sido dito.
N. Sendo recusado ao arguido o exame de todas as gravações realmente feitas, ficou e fica este impedido de conhecer as conversações e comunicações que realmente tiveram lugar, sendo-lhe consequentemente impossível sindicar e contraditar os fundamentos que contra ele foram invocados para justificar tais actos processuais, nomeadamente na justificação da sua detenção e na aplicação das medidas de coacção que sobre ele impenderam e impendem.
TERMOS EM QUE, SE PEDE A VOSSAS EXCELÊNCIAS
SEJA REVOGADA A DECISÃO RECORRIDA, ORDENADO O INTEGRAL ACESSO DO ARGUIDO A TODAS AS INTERCEPÇÕES TELEFÓNICAS REALIZADA E AOS RESPECTIVOS SUPORTES TÉCNICOS E, DE TODO O MODO, DECLARADA A NULIDADE DE TAIS INTERCEPÇÕES E DOS ACTOS PROCESSUAIS AFECTADOS, NOMEADAMENTE DA DETENÇÃO E DAS MEDIDAS DE COACÇÃO APLICADAS, COM TODAS AS LEGAIS CONSEQUENCIAS,
Justiça!”
3. O recurso foi admitido por despacho de fls. 25555 dos autos.
4. Respondeu o MP, junto da 1.ª instância, concluindo que a decisão objecto do presente recurso não merece qualquer censura, devendo, por isso, ser confirmada nos seus precisos termos.
5. Nesta Relação, a Digna Procuradora Geral Adjunta apôs o seu visto, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 416.º do CPP.
6. Colhidos os vistos legais, foi o processo à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II. Fundamentação
1. Delimitação do objecto do recurso
É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, do conhecimento das questões oficiosas (art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP).
As questões suscitadas pelo recorrente são:
- A decisão recorrida viola o disposto no artigo 188.° n.°s 7, 8 e 9 e mostra-se, consequentemente, ferida de nulidade, nos termos e por força do disposto no artigo 190.°, do CPP.
- Tal nulidade vicia, também, as próprias intercepções efetuadas, por força da mesma disposição legal desse artigo 190.º.
- Nos termos do artigo 122.° do mesmo código, devem considerar-se igualmente nulos os actos de inquérito que por ela se mostram afectados, desde logo a própria detenção e as medidas de coacção aplicadas ao ora recorrente.
- A decisão recorrida viola, ainda, muito concretamente, o disposto no artigo 86.° n.°s 6 e 7 do mesmo código.
- E viola em geral o disposto nos artigos 60.º, 61.° n.° 1, alínea g) e 194.° n.° 8, ainda do CPP, 32.° n.° 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) e 6.° n.º 3 alínea b) da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CPDHLF).
- E desrespeita a decisão judicial do Tribunal da Relação de Lisboa, que decretou o fim do segredo interno neste inquérito desde 15 de Abril de 2015, nos termos dos Acórdãos de 24 de Setembro e 14 de Outubro de 2015.
- Na interpretação do artigo 188.° n.° 8 que subjaz ao despacho recorrido, tal norma enfermaria de inconstitucionalidade, por violação dos direitos de defesa e do direito a um processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 20.° n.° 4 e 32.° n.° 1 da CRP e nos artigos 47.° da CDFUE e 6.° n.° 3 alínea b) da CPDHLF.
2. A decisão recorrida
É do seguinte teor a decisão recorrida (transcrição):
“Sem embargo, considero válidos os critérios fixados nos autos, pelo detentor da acção penal, para a realização do acesso ao processo, conforme despachos de fls. 22488 a 22493, 22611 e seguinte, 22683 e seguintes, 22821 e seguinte, 23020 e seguintes, 23131, 23333 e 23758, indeferindo, assim, a entrega dos suportes das intercepções telefónicas, nos termos requeridos, ao abrigo do disposto no art.º 188.º - 8 do CPP.
Notifique e D.N.”
3. Analisando
Alega o arguido/recorrente que a decisão recorrida viola o disposto nos arts. 86.º n.ºs 6 e 7 e 188.º, nºs. 7, 8 e 9 do CPP e mostra-se, consequentemente, ferida de nulidade, nos termos do disposto no art. 190.º do mesmo diploma legal.
Alega, ainda, que tal nulidade vicia, também, as próprias intercepções efectuadas, por força da mesma disposição legal desse art. 190.º.
Mais alega que, nos termos do art. 122.º do mesmo código, devem considerar-se igualmente nulos os actos de inquérito que por ela se mostram afectados, desde logo a própria detenção e as medidas de coacção que lhe foram aplicadas.
Não cremos, porém, salvo o devido respeito por opinião contrária, que lhe assista razão.
Em primeiro lugar, os n.ºs 6 e 7, do art. 86.º, do CPP, não têm aplicação à situação dos presentes autos, na medida em que pressupõem a publicidade do processo, sendo certo que o Acórdão desta Relação de 24 de Setembro de 2015 se limitou a declarar o fim do segredo de justiça interno (fls. 802 a 826 verso deste apenso de recurso), mantendo-se, pois, o segredo de justiça externo.
Em segundo lugar porque o n.º 8, do art. 188.º, do CPP, é imperativo ao dispôr que só a partir do encerramento do inquérito é que o assistente e o arguido podem examinar os suportes técnicos das conversações ou comunicações.
Se fosse intenção do legislador que o acesso aos suportes técnicos das conversações ou comunicações fosse disponibilizado ao assistente e ao arguido findos os prazos estabelecidos no art. 276.º do CPP tê-lo-ia dito de forma expressa à semelhança do que fez no n.º 6, do art. 89.º, do mesmo diploma legal, tanto mais que ambas as disposições legais foram alteradas pela Lei n.º 48/2007 de 29/8, que lhes deu a redacção actual.
No mesmo sentido de que o arguido só pode ter acesso aos suportes técnicos das intercepções telefónicas a partir do encerramento do inquérito se pronuncia Carlos Adérito Teixeira in “Escutas Telefónicas: A Mudança de Paradigma e os Velhos e os Novos Problemas”, Revista do CEJ, 1.º Semestre 2008, Número 9 (Especial), pág. 265, o qual refere que a solução se justifica por neles (os suportes) haver dados da reserva da vida privada que não são ou ainda não são “prova”.
Ainda no mesmo sentido veja-se André Lamas Leite in “Entre Péricles e Sísifo: O Novo Regime Legal das Escutas Telefónicas” Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 17, n.º 4, pág. 654.
Alega, ainda, o arguido que a decisão recorrida “viola em geral o disposto nos artigos 60º, 61° n° 1, alínea g) e 194° n° 8, ainda do CPP, 32° n° 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP), 47º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) e 6° nº 3 alínea b) da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CPDHLF).”
Dispõe o art. 60.º, do CPP, que:
“Desde o momento em que uma pessoa adquirir a qualidade de arguido é-lhe assegurado o exercício de direitos e deveres processuais, sem prejuízo da aplicação de medidas de coacção e de garantia patrimonial e da efectivação de diligências probatórias, nos termos especificados na lei.”
E o art. 61.º, n.º 1, al. g), do CPP, dispõe que:
1. O arguido goza, em especial, em qualquer fase do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de:
(…)
g) Intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo diligências que se lhe afigurarem necessárias;”
Ora, não se vê em que medida a decisão recorrida ao negar o acesso aos suportes das intercepções telefónicas, nos termos requeridos, ao abrigo do disposto no art. 188.º, n.º 8, do CPP, viola o disposto naqueles dois preceitos legais.
Conforme refere o n.º 1, do art. 61.º, do CPP, o arguido goza dos direitos a seguir enumerados salvas as excepções da lei.
Uma das excepções é precisamente a prevista no n.º 8, do art. 188.º, do CPP – o não ter o direito a examinar os suportes técnicos das conversações ou comunicações antes do encerramento do inquérito.
Por sua vez o n.º 8, do art. 194.º do CPP preceitua que:
“Sem prejuízo do disposto na al. b), do n.º 6, o arguido e o seu defensor podem consultar os elementos do processo determinantes da aplicação da medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, durante o interrogatório judicial e no prazo previsto para a interposição de recurso.”
No entanto, no que respeita às intercepções telefónicas há que conjugar este artigo com o disposto nos n.ºs 7 e 8, do art. 188.º, do CPP, dos quais resulta que durante o inquérito o arguido só terá acesso às transcrições juntas aos autos, a requerimento do Ministério Público, que tenham sido consideradas indispensáveis para fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência.
Os suportes técnicos só podem ser examinados pelo arguido a partir do encerramento do inquérito.
Não viola, pois, a decisão recorrida o disposto no art. 194.º, n.º 8, do CPP.
Alega, ainda, o arguido que “Na interpretação do artigo 188° n° 8 que subjaz ao despacho recorrido, tal norma enfermaria de inconstitucionalidade, por violação dos direitos de defesa e do direito a um processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 20° n° 4 e 32° n° 1 da CRP e nos artigos 47° da CDFUE e 6° n° 3 alínea b) da CPDHLF.
(…)
O exercício de tal direito, de em qualquer fase do processo, inclusivamente durante o inquérito, examinar os suportes técnicos das conversações e comunicações interceptadas, revela-se ou pode revelar-se necessário, mesmo na fase de inquérito, desde logo para sindicar a conformidade entre as intercepções efectivamente feitas e os resumos que delas são feitas nos relatórios do OPC previstos no n° 1 do artigo 188° do CPP e as próprias transcrições de tais conversas e comunicações, que terão sustentado as decisões de aplicação de medidas de coacção.”
Mas também quanto a este aspecto não cremos, salvo o devido respeito, que lhe assista razão.
É que o direito de defesa assume densidade diferente consoante as diferentes fases processuais.
Conforme se refere no Ac. do Tribunal Constitucional 70/2008 “Nem a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nem o direito comparado, nem a recente alteração legislativa relativa ao actual art. 188.º do CPP, apontam no sentido de assegurar ao arguido o direito de contraditório relativamente às diligências de investigação realizadas no âmbito do inquérito e que envolvam a intercepção e gravação de comunicações telefónicas. O que se reconhece é o interesse em manter intactas e completas as gravações para efeito de ulterior controlo quer pelo tribunal quer pela defesa.
(…)
Já vimos que as garantias de defesa, reconhecidas no texto constitucional, não vão além, na parte que agora mais interessa considerar, da previsão de um processo criminal com estrutura acusatória em que apenas a audiência de julgamento e certos actos instrutórios especialmente previstos na lei é que estão subordinados ao princípio do contraditório.
O princípio acusatório e o reconhecimento do direito de contraditoriedade tem, pois – como já foi amplamente exposto -, um sentido inteiramente diverso, que é o de assegurar ao arguido a possibilidade de, nas fases ulteriores do processo, contrabater as razões e as provas que tenham sido contra ele coligidas e tomar também iniciativas instrutórias e de realização de prova que considerar pertinentes.
No entanto, como é bem de ver, esse direito de contraditório existe em relação às provas em que se funda a acusação, as mesmas que serão ponderadas pelo juiz de instrução, para efeito de emitir o despacho de pronúncia, e levadas a julgamento, para efeito a condenação do réu.
É só em relação a essas provas – e não a quaisquer outras que os investigadores tenham considerado irrelevantes ou tenham abandonado por considerarem (bem ou mal) imprestáveis para os fins de indiciação da prática de ilícito -, que o arguido poderá responder, alegando as razões que fragilizam os resultados probatórios ou indicando outras provas que possam pôr em dúvida ou infirmar esses resultados.
É o exercício desse direito, nas fases processuais subsequentes à investigação, que permite justamente equilibrar a posição jurídica da defesa em relação à acusação e dar cumprimento ao princípio da igualdade das armas. E é esse – e apenas esse – o sentido do princípio do acusatório que decorre do disposto no artigo 32º, n.º 5, da Constituição.
É essa também a essência do processo equitativo ou do due process of law, que justamente envolve como um dos seus aspectos fundamentais (para além da independência e imparcialidade do juiz e a lealdade do procedimento) a consideração do arguido como sujeito processual a quem devem ser asseguradas as possibilidades de contrariar a acusação.
Todavia, o arguido não tem o direito nem interesse processual a contraditar as provas produzidas no inquérito que foram consideradas irrelevantes (e que não servem de fundamento à acusação), como não tem direito nem interesse processual em conhecer todos os expedientes ou diligências de que os órgãos de policia criminal se serviram, segundo as estratégias de investigação que consideraram em cada momento adequadas ao caso e que podem, entretanto, ter sido abandonadas.”
Não enferma, pois, a interpretação do artigo 188.°, n.° 8, do CPP, que subjaz ao despacho recorrido, de inconstitucionalidade, por violação dos direitos de defesa e do direito a um processo justo e equitativo, consagrados nos artigos 20.° n.° 4 e 32.°, n.° 1, da CRP e nos artigos 47.° da CDFUE e 6.°, n.° 3, alínea b), da CPDHLF.
Finalmente, alega o arguido que a decisão recorrida desrespeita a decisão judicial do Tribunal da Relação de Lisboa, que decretou o fim do segredo interno neste inquérito desde 15 de Abril de 2015, nos termos dos Acórdãos de 24 de Setembro e 14 de Outubro de 2015, pois decorre de tal decisão e das regras de acesso aos autos já citadas do artigo 86.º do CPP, que a mesma implicaria a obrigatoriedade para o Ministério Público e para o Senhor Juiz de Instrução de permitir o acesso do arguido ora recorrente a todas as partes dos autos, e desde logo a todos os elementos processuais que tivessem sido ou pudessem ser usados contra ele.
Mas também quanto a esta questão carece de razão.
Na verdade, conforme já tivemos oportunidade de referir supra, os n.ºs 6 e 7, do art. 86.º, do CPP, não têm aplicação à situação dos presentes autos, na medida em que pressupõem a publicidade do processo, sendo certo que o Acórdão desta Relação de 24 de Setembro de 2015 se limitou a declarar o fim do segredo de justiça interno (fls. 802 a 826 verso deste apenso de recurso), mantendo-se, pois, o segredo de justiça externo.
Acresce que, conforme decorre do disposto no n.º 8, do art. 188.º, do CPP, o acesso pelo assistente ou arguido aos suportes técnicos das conversações ou comunicações só pode ocorrer a partir do encerramento do inquérito, independentemente do regime de segredo ou publicidade vigente nos autos.
E sobre tal questão – a do acesso pelo assistente ou arguido aos suportes técnicos das conversações ou comunicações – o Acórdão desta Relação de 24 de Setembro de 2015 não se pronunciou.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes na 9.ª Secção Criminal da Relação de Lisboa, em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido J....
Custas a cargo do arguido, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC’s.
Lisboa, 14 de Abril de 2016
Processado e revisto pela relatora, a primeira signatária, que assina a final e rubrica as restantes folhas (art. 94.º, n.º 2 do CPP).
Guilhermina Freitas
José Sérgio Calheiros da Gama |
