| Decisão Texto Integral: | Acordam na Seção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:
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I – Relatório
NOS COMUNICAÇÕES, S.A., apresentou recurso da Sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de 12.05.2025, nos termos do qual foi decidido:
Em face de todo o exposto, julgo o presente recurso parcialmente procedente nos seguintes termos:
a. Julgo improcedentes todas as nulidades, questões prévias e inconstitucionalidades materiais invocadas pela NOS;
b. Condeno a Recorrente em uma coima no montante de 60.000,00 (sessenta mil euros), pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da Lei das Comunicações Eletrónicas revogada e em vigor à data dos factos, conjugado com a alínea j) do n.º 2 do mesmo artigo, por ter emitido orientações internas cuja aplicação era suscetível de violar o direito dos assinantes previsto na alínea c) do n.º 3 do artigo 39.º da Lei das Comunicações Eletrónicas revogada e em vigor à data dos factos, e das quais poderiam resultar infrações graves;
c. Em uma coima de cem mil euros (cem mil euros), pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6 do artigo 113.º da Lei das Comunicações Eletrónicas revogada e em vigor à data dos factos, conjugado com a alínea l) do n.º 2 do mesmo artigo, por ter emitido orientações internas cuja aplicação era suscetível de violar – e efetivamente violou – a obrigação prevista na alínea r) do ponto (i) da decisão da ANACOM de 05.09.2018, determinada ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 39.º da Lei das Comunicações Eletrónicas revogada e em vigor à data dos factos, e das quais poderiam resultar – e efetivamente resultaram – infrações graves;
d. Na coima única de € 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil euros);
e. E na injunção consubstanciada no dever de, no prazo de 10 (dez) dias úteis contados da notificação que será enviada para o efeito, alterar, sob pena de aplicação de sanção pecuniária compulsória no valor de 2 000 euros por cada dia de atraso no cumprimento da injunção, a qual, porém, nunca ultrapassará os 60 000 euros, os procedimentos definidos e as orientações emitidas no sentido de: informar os assinantes consumidores, nas faturas emitidas e enviadas com o nível mínimo de detalhe e informação definidos pela ANACOM na decisão de 05.09.2018, que a suspensão do(s) serviço(s) não tem lugar nas situações em que os valores da fatura sejam objeto de reclamação, por escrito, junto da empresa, com fundamento na inexistência ou na inexigibilidade da dívida.
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Inconformada com tal decisão, veio a NOS COMUNICAÇÕES, S.A. interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões.
A. Da nulidade da Sentença por alteração de factos fora das condições previstas na lei
1. No capítulo respeitante aos factos provados, o Tribunal a quo adicionou o seguinte facto provado: “r. A recorrente não revela sentido crítico no que respeita à orientação referida na alínea m), i) supra”.
2. A decisão administrativa da ANACOM não continha qualquer referência ao facto agora dado como provado pelo Tribunal recorrido, tratando-se de um facto introduzido ex novo no processo.
3. Nos termos do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, uma alteração não substancial dos factos da acusação (no presente caso, da decisão final administrativa), tem de ser comunicada ao arguido para que este, querendo, exerça a sua defesa quanto aos factos novos alterados.
4. No caso dos presentes autos, estamos perante uma alteração de factos que, ainda que não agrave, por si só, os limites da coima aplicável, tem a potencialidade – que efetivamente se materializou – de pesar em sentido desfavorável à Recorrente, em concreto, na determinação da coima parcelar a aplicar à contraordenação em causa.
5. Esta não é uma alteração que derive dos factos alegados pela defesa, no sentido que lhe é dado pelo artigo 358.º, n.º 2, do CPP, e que poderia dispensar a comunicação formal à Arguida.
6. A norma prevista no n.º 2, do artigo 358.º, do CPP, visa acautelar as situações em que é o próprio arguido que, na sua defesa, introduz factos novos passíveis de valoração pelo tribunal, caso em que seria redundante exigir-se uma comunicação formal de tais factos ao próprio arguido que os suscitou, o que não sucedeu.
7. Pelo que é manifesto que a decisão recorrida padece de nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, por violação do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, uma vez que procedeu a uma alteração não substancial de factos sem que tivesse comunicado tal alteração à Arguida e, consequentemente, sem que lhe tenha sido concedida a possibilidade de preparar a sua defesa em conformidade, o que se requer que seja declarado pelo Tribunal ad quem.
B. Do erro de Direito quanto à conformidade à Constituição do tipo contraordenacional imputado
8. O recurso ao artigo 113.º, n.º 6, da LCE para qualquer efeito sancionatório e, por isso, para restrição dos direitos e liberdades, estava vedado quer à ANACOM quer ao Tribunal a quo, em razão da sua evidente inconstitucionalidade por violação do corolário da determinabilidade do princípio da legalidade, do princípio da proporcionalidade e do princípio ne bis in idem.
9. O critério decisivo é o de saber se, apesar da indeterminação inevitável resultante da utilização destes elementos, do conjunto da regulamentação típica deriva ou não uma área e um fim de proteção da norma claramente determinados.
10.Sendo que a tipicidade do ilícito contraordenacional acaba por ser mais rigorosa e mais explícita do que a tipicidade do ilícito criminal, uma vez que aquele assume um caráter normativamente construído sem referência a um bem jurídico fundamental que pré-existe à intervenção do legislador e porque o conhecimento da proibição legal é elemento do tipo subjetivo do ilícito contraordenacional.
11.No caso do artigo 113.º,n.º 6 , da LCE, a determinabilidade objetiva da conduta típica é marcadamente inexistente, já que se limita a proibir e punir qualquer violação de qualquer regra legal ou de qualquer determinação da ANACOM desde que na sua origem haja um comportamento habitual ou padronizado.
12.No fundo, o artigo 113.º, n.º 6, da LCE remete para qualquer instrumento normativo ou para qualquer ato administrativo da ANACOM, com a única condição de que a conduta em causa seja habitual ou padronizada, não fornecendo ao intérprete uma pista sobre como distinguir entre as regras legais ou os atos administrativos da ANACOM cuja ofensa assume relevância contraordenacional e aquelas que não têm essa dignidade.
13.Além disso, os qualificativos “habituais” ou “padronizados” do artigo 113.º, n.º 6, da LCE são indetermináveis, já que não significam nem valem nada sem estarem associados aos pertinentes substantivos, e o substantivo de referência seria “comportamentos” o que também não ajuda em nada a tarefa do destinatário da norma de compreender a conduta típica.
14.Ademais, é indeterminável o elemento “seja suscetível de conduzir” prescrito pelo artigo 113.º, n.º 6, da LCE para a aplicação dos comportamentos adotados pela empresa ou as orientações emitidas, elemento esse que nem sequer permite ao intérprete nem ao destinatário compreender cabalmente se o artigo 113.º, n.º 6, da LCE se trata de uma contraordenação de perigo concreto ou abstrato.
15.Depois, o artigo 113.º, n.º 6, da LCE não tutela nenhum bem jurídico, mas apenas a não violação de regras legais ou de determinações de uma autoridade, i.e. a obediência pela obediência a regras legais ou atos administrativos.
16.O carácter manifestamente desproporcional da norma sancionatória logo se vislumbra na circunstância de a ela também serem literalmente subsumíveis as situações da vida em que os comportamentos adotados pela empresa ou as orientações emitidas não correspondem à prática de uma infração contraordenacional, mas, ainda assim, são suscetíveis de desrespeitar uma regra legal ou a determinação de uma autoridade.
17.A violação do princípio da proporcionalidade é agravada pela circunstância de a suscetibilidade de violação padronizada de uma regra legal ou de determinação da autoridade administrativa significar necessariamente a prática de uma infração, que, se for grave, passa a ser muito grave, sendo punível com a mesma moldura sancionatória da prática padronizada de infração muito grave.
18.Ademais, pese embora a pobreza da sua técnica, o legislador pretendeu sancionar as condutas dos agentes tendentes à prática de ilícitos contraordenacionais e que, por isso, são-lhe necessariamente anteriores, não havendo razões atendíveis que justifiquem a necessidade de punir atos preparatórios sempre que possam ser punidos os atos de execução.
19.Além disso, pune-se de igual forma os comportamentos suscetíveis de conduzir à prática de contraordenações graves e muito graves, pois que a norma estabelece como infração muito grave tanto os comportamentos suscetíveis de conduzir a infrações graves, como os comportamentos suscetíveis de conduzir a infração muito grave.
20.Por fim, só por afronta direta e capital ao princípio de proporcionalidade se pode punir o comportamento suscetível de conduzir a uma contraordenação com punição igual à que se comina para a prática efetiva daquela contraordenação, desproporcionalidade que resulta exponencialmente amplificada se a punição for superior, como, por exemplo, se punir como contraordenação muito grave o comportamento suscetível de conduzir a uma contraordenação grave.
21.Nada havendo, com efeito, mais desnecessário do que punir o perigo abstrato de qualquerilícito de forma igual oumais gravosa do que a punição legalmente estipulada – precisamente por se considerar necessária e suficiente – para prevenir e reprimir a prática daquele ilícito.
22.No que toca ao princípio ne bis in idem, contrariamente ao imposto pelo artigo 29.º, n.º 5, da CRP, o artigo 113.º, n.º 6, da LCE, quando exige que o comportamento habitual ou padronizado resulte na prática de uma contraordenação, permite que a consumação desta assuma a qualidade de elemento típico da contraordenação autónoma que o artigo 113.º, n.º 6,da LCE prescreve.
23.Ou seja: a valoração global do comportamento tipificado no artigo 113.º, n.º 6 da LCE não dispensa a valoração de tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade de uma outra contraordenação já tipificada e punida nos termos da LCE.
24.O artigo113.º,n.º6,da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho (hoje correspondente ao artigo 178.º, n.os 8 e 9, da LCE) é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
25.Ademais, o artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º15/2016, de 17 de junho(hoje correspondente ao artigo 178.º, n.os 8 e 9, da LCE), conjuntamente interpretado e aplicado com o artigo 113.º, n.º 2, alíneas j) e l), da mesma LCE, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.os 2 e 3, 12.º, n.os 1 e 2, 16.º, n.os 1 e 2, 17.º, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 29.º, n.os 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º n.os 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
26.E, ainda, a interpretação normativa do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho (hoje correspondente ao artigo 178.º, n.os 8 e 9, da LCE), conjuntamente interpretado e aplicado com o artigo 113.º, n.º 2, alíneas j) e l), da mesma LCE, ou com qualquer outra disposição legal, no sentido de que qualquer comportamento habitual ou padronizado, adotado por uma pessoa coletiva, que seja suscetível de conduzir à violação de uma outra norma legal ou ato administrativo constitui contraordenação muito grave, sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 16.º nºs 1 e 2, 17.º, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 29.º, nºs 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, nºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
27.Em face do exposto, por efeito da patente inconstitucionalidade do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, deve julgar-se verificado o erro de Direito no qual incorreu a sentença recorrida, determinando-se a absolvição da NOS relativamente a todas as contraordenações ao abrigo desse mesmo preceito.
C. Dos erros de Direito no julgamento da questão da falta de imputação da infração à pessoa coletiva
28.O Tribunal a quo conheceu e julgou improcedentes os vícios invocados pela NOS quanto à invalidade da Decisão da ANACOM em razão da falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, incluindo as inconstitucionalidades quanto a essa questão suscitadas.
29.Tendo igualmente decidido que, inexistindo essa invalidade adjetiva, a omissão de tais elementos não determinaria a absolvição da NOS por ausência de descrição da matéria de facto e prova suficientes para condenação da pessoa coletiva ,julgando ainda improcedentes as inconstitucionalidades quanto a essa questão.
a. A total ausência de Imputação Objetiva
30.O Tribunal a quo entendeu que a Decisão da ANACOM, ao não identificar qualquer pessoa singular, não padecia de qualquer invalidade, nem qualquer falha na descrição da matéria de facto e prova, sendo a condenação da Arguida juridicamente permitida.
31.Tanto na Decisão da ANACOM como na sentença recorrida, a imputação de comportamentos é feita diretamente à pessoa coletiva NOS, à revelia do modelo de imputação consagrado no artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, que é norma especial face à a norma geral do artigo 7.º, n.º 2, do RGCO.
32.A principal característica do modelo de imputação do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC reside em tratar-se de um modelo de hetero-responsabilidade através de imputação funcional, que exige a identificação da pessoa singular que agiu em nome ou por conta da pessoa coletiva, requerendo, ainda, caso se trate de um trabalhador, que tenha atuado no exercício das suas funções.
33.Se é necessário demonstrar que as pessoas singulares indicadas no artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC atuaram em nome ou por conta da pessoa coletiva e, no caso dos trabalhadores, no exercício de funções, por maioria de razão é imprescindível identificar a pessoa singular que terá agido ou deixou de agir.
34.Sem essa identificação, além de não se conseguir determinar se a pessoa singular atuou em nome ou por conta da pessoa coletiva e no exercício de funções, não se logrará estabelecer se agiu por sua iniciativa, ao abrigo de uma ordem concreta ou ao abrigo de instruções genéricas, nem sequer excluir a hipótese de ter sido um mero agente ou auxiliar a praticar o facto contraordenacionalmente relevante.
35.O Tribunal a quo entendeu que apenas seria relevante que não houvesse dúvidas no sentido de que a conduta foi executada por uma das pessoas singulares que, nos termos do modelo aplicável, é suscetível de responsabilizar a pessoa coletiva, sem ser necessário identificar a pessoa singular.
36.Antes de mais, não há nenhum facto dado como provado do qual resulte que as condutas descritas como tendo sido praticadas pela NOS foram necessariamente levadas a cabo por um titular dos seus órgãos sociais, um titular de cargos de direção e chefia, um trabalhador no exercício das suas funções, um mandatário ou um representante.
37.Mas, seja como for, o Estado, através dos seus tribunais, no quadro de um modelo de hetero-responsabilidade como o consagrado no artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, só poderá legitimamente afirmar que uma pessoa coletiva se comportou de determinada maneira se conseguir ligar o comportamento de uma qualquer pessoa singular à organização coletiva, através das regras de prova e do elenco dos factos dados como provados.
38.No presente caso, nem sequer uma pessoa singular aparece nos autos e quod non est in actis non est in mundo.
39.O Tribunal não pode dispensar a identificação da pessoa física que terá atuado em nome ou por conta da pessoa coletiva, sem o qual não pode afirmar a conexão psicológica com o facto e o conhecimento da proibição, essenciais à verificação de uma contraordenação a imputar à pessoa coletiva.
40.Ademais, a ideia do Tribunal a quo, segundo a qual só se houvesse evidência de uma atuação contra ordens ou instruções expressas da pessoa coletiva é que seria necessário imputar o facto antes a uma pessoa física, configura uma presunção de responsabilidade da pessoa coletiva e, portanto, na defesa deu ma responsabilidade objetiva, em violação do princípio da culpa.
41.A imputação que se faz, na sentença recorrida, à pessoa coletiva NOS da prática das contraordenações pelas quais vem condenada redunda num nebuloso facto coletivo de auto-organização deficiente ou de gestão defeituosa dos riscos típicos da exploração, em violação do princípio da culpa e em detrimento do princípio da legalidade.
42.Donde resulta que a sentença recorrida violou o modelo de hetero- responsabilidade e do artigo3.º,n.º2,do RQCOSC e impôs, contra legem, contra a CRP e contra as obrigações internacionais do Estado português, um modelo de auto-responsabilidade.
43.Pelo que, ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a Decisão da ANACOM violou o artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, o que necessariamente implicaria a nulidade da Decisão por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, ou, pelo menos, a sua irregularidade, com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC.
44.Sendo que, ao condenar a NOS, sem aquela necessária descrição, sempre padecerá a sentença recorrida de nulidade por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa alegada, invocando-se igualmente a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC.
45.Ademais, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão judicial que aplica uma coima a uma pessoa coletiva por uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtidas atinentes à realização do tipo contraordenacional por parte de titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, nem sequer sendo necessária a identificação de uma pessoa singular a quem se imputa o facto imputado à pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
46.Do ponto de vista do direito substantivo, nunca poderia a NOS ser condenada sem que se identificasse uma pessoa singular cuja conduta lhe pudesse ser imputada, tendo o Tribunal a quo incorrido em erro de Direito ao imputar responsabilidade contraordenacional à NOS e condenando-a por 2 contraordenações sem que haja imputação de factos a nenhuma pessoa singular que agiu em seu nome e por sua conta.
47.Além disso, a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC, e 8.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que pode uma pessoa coletiva ser condenada pela prática de uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC sem que se impute qualquer facto a uma qualquer pessoa titular dos seus órgãos sociais, titular dos cargos de direção e chefia, trabalhadora no exercício das suas funções, mandatário ou seu representante, bastando a imputação direta de condutas ou omissões à própria pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
48.Ademais, a interpretação normativa dos artigos 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos que lhe foi dada pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, e 3.º, n.º 2, do RQCOSC, no sentido de que uma pessoa coletiva pode ser condenada pela prática da infração prevista naquele artigo 113.º, n.º 6,da LCE sem que haja imputação de factos aos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
49.Além disso, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, interpretado e aplicado no sentido de que não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infração para que a mesma seja imputável à pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
b. A total ausência de imputação subjetiva
50.Por outro lado, entendeu o Tribunal a quo que a Decisão da ANACOM, ao não identificar qualquer pessoa singular a quem pudesse imputar subjetivamente o facto contraordenacionalmente relevante, não padecia de qualquer invalidade, nem qualquer falha na descrição da matéria de facto e prova, sendo a condenação da Arguida juridicamente permitida.
51.À Decisão da ANACOM e à sentença recorrida falta a descrição dos factos relativos ao tipo subjetivo do ilícito contraordenacional que teria sido necessária para punir a NOS.
52.Apesar de condenarem a NOS a título doloso, nem a Decisão da ANACOM nem a sentença recorrida imputaram conhecimento da factualidade típica, conhecimento da proibição legal nem qualquer vontade por parte de qualquer titular de órgão social ou de um cargo de direção e chefia, trabalhador, mandatário ou representante da NOS.
53.O Tribunal a quo referiu qua a forma de imputação subjetiva direta à pessoa coletiva bastaria, na medida em que não se estaria a assumir que a pessoa coletiva, em si mesma, representou e quis proceder nos termos imputados, mas apenas que se estaria a assumir que a pessoa singular que agiu e que necessariamente estaria contida no universo de pessoas previsto no artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, e no âmbito das suas funções, em nome ou por conta da NOS, face à natureza dos atos praticados, o fez com representação e vontade de praticar os factos.
54.Porém, o Tribunal a quo não poderia ter assumido conhecimento da factualidade típica, conhecimento da proibição legal e vontade de realização do tipo de ilícito, mas muito menos o poderia fazer sem sequer identificar a pessoa singular que o leva a assumir tais representações.
55.No fundo, o Tribunal a quo presumiu que qualquer titular de órgão social ou de um cargo de direção e chefia, trabalhador, mandatário ou representante da NOS sabia e queria exatamente o mesmo, o que, sendo a todos os títulos juridicamente errado, é especialmente impossível de estabelecer quanto ao conhecimento da proibição legal.
56.Todavia, é imprescindível imputar subjetivamente o facto à pessoa singular e aferir do seu conhecimento da proibição, das suas representações e da sua vontade, constituindo, inelutavelmente, a tese contrária num erro de Direito.
57.Pelo que, ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a Decisão da ANACOM violou o artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, o que necessariamente implicaria a nulidade da Decisão por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, ou, pelo menos, a sua irregularidade, com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC.
58.Sendo que, por condenar a NOS, sem aquela necessária descrição, sempre padecerá a sentença recorrida de nulidade por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do tipo subjetivo à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa alegada, invocando-se igualmente a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC.
59.Ademais, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão judicial que aplica uma coima a uma pessoa coletiva por uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtidas atinentes ao preenchimento do tipo subjetivo do ilícito contraordenacional por parte dos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes da sociedade arguida, nem sequer sendo necessária a identificação de uma pessoa singular a quem se imputa subjetivamente o facto, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, nºs 1 e 2, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 29.º, nºs 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, nºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
60.Depois, do ponto de vista do direito substantivo, nunca poderia a NOS ser condenada sem que se identificasse uma pessoa singular a quem o tipo subjetivo pudesse ser imputado, tendo o Tribunal a quo incorrido em erro de DireitoaoimputarresponsabilidadecontraordenacionalàNOSecondenando-a por 2 contraordenações sem que haja imputação de factos atinentes ao tipo subjetivo a nenhuma pessoa singular que agiu em seu nome e por sua conta.
61.Assim, invoca-se que a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC, 8.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, e 14.º, n.º 1, do CP, aplicável por força do artigo 32.º do RGCO, por sua vez aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que pode uma pessoa coletiva ser condenada pela prática a título doloso de uma contraordenação sujeita ao regime do RQCOSC sem que se impute qualquer facto relativo aos elementos intelectual e volitivo do dolo às pessoas dos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, bastando a imputação direta de tais elementos à própria pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
62.Tal como a interpretação normativa dos artigos 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos que lhe foi dada pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, e 3.º, n.º 2, do RQCOSC, no sentido de que uma pessoa coletiva pode ser condenada pela prática a título doloso da infração prevista naquele artigo 113.º, n.º 6, da LCE sem que haja imputação de factos, atinentes ao tipo subjetivo, aos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
D. Da Medida da Coima
a. Da errada valoração das exigências de prevenção especial
63.Relativamente à contraordenação respeitante aos assinantes que solicitaram faturação detalhada antes de 05.03.2019 entendeu o Tribunal recorrido que as exigências de prevenção especial não são elevadas, mas também não são reduzidas, uma vez que a Recorrente não revela sentido crítico da sua conduta, continua a exercer a atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas e tem um extenso rol de condenações por infrações no âmbito desta atividade.
64.No que respeita à falta de sentido crítico, a Arguida pura e simplesmente não pode ser penalizada por exercer o seu direito de defesa de forma plena, devendo a postura da Arguida no processo ser interpretada como um legítimo exercício dos seus direitos processuais.
65.A Arguida demonstra, sim, sentido crítico face às situações que ocorreram no presente processo, sendo que há mais de 3 anos inclui em todas as faturas, sem pedido do assinante, a informação correspondente ao detalhe mínimo exigido pela Decisão da ANACOM (cf. facto provado c.).
66.Diga-se que, a norma que resulta do artigo 31.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, interpretada de forma isolada ou conjuntamente com qualquer outra disposição legal, no sentido de que os fundamentos invocados na impugnação judicial do arguido podem relevar para decidir pela não suspensão da execução da coima, é materialmente inconstitucional, por violação do princípio da presunção da inocência e das garantias de defesa do arguido em processo de contraordenação, que se retiram do artigo 32.º, n.os 2 e 10 da CRP.
67. Por outro lado, não se compreende como pode o Tribunal recorrido considerar o facto de a Recorrente continuar a exercer a atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas deverá pesar desfavoravelmente para a determinação das exigências de prevenção especial.
68.A simples continuidade de uma atividade económica não permite inferir, de forma lógica ou fundamentada, qualquer tisco acrescido de reincidência ou de persistência em comportamentos ilícitos, sendo que o Tribunal recorrido não demonstra em que medida a manutenção da atividade pela Recorrente configura um fator de agravamento das exigências de prevenção especial.
69.Pelo que não pode este elemento ser validamente considerado em desfavor da Recorrente, nem servir de suporte a um juízo de maior censura ou de necessidade acrescida de tutela, sob pena de se desvirtuar os fundamentos da prevenção especial e, em consequência, a própria finalidade da coima a aplicar.
70.Já no que respeita ao fator relativo à existência de antecedentes, não sendo tais
antecedentes relacionados com infrações da mesma natureza, como reconhece o Tribunal recorrido, a ponderação dos mesmos deverá ser residual, resultando, a final, numa ponderação favorável à Recorrente no momento da determinação da coima parcelar.
71.Assim, em face do exposto, devem as exigências de prevenção especial negativa ser qualificadas como meramente residuais no que respeita à contraordenação relativa à informação constante das faturas e, em consonância, devem as coimas parcelares e a coima única ser reduzidas.
72.Quanto à contraordenação respeitante à referência relativa à reclamação da fatura, considerou o Tribunal recorrido que as exigências de prevenção são significativas porque, entre o mais, a Recorrente tem um extenso rol de condenações por infrações praticadas no exercício da sua atividade de prestadora de comunicações eletrónicas.
73.A este respeito, vale o que acima se disse; de facto, não sendo os antecedentes contraordenacionais relacionados com infrações da mesma natureza, como reconhece o Tribunal, a ponderação dos mesmos para a determinação da coima deverá ser residual, resultando, a final, numa ponderação favorável à Recorrente no momento da determinação da coima parcelar.
74.Assim, em face do exposto, devem as exigências de prevenção especial negativa ser qualificadas como meramente residuais no que respeita à contraordenação relativa à referência respeitante à reclamação da fatura e, em consonância, devem as coimas parcelares e a coima única ser reduzidas.
b. Da dupla valoração da situação económico-financeira da NOS
75.A situação económico-financeira da NOS foi valorada, em seu detrimento, 2 vezes: uma por cada infração.
76.No entanto, a proibição de dupla valoração, aflorada no artigo 72.º, n.º 3, do CP e decorrente do artigo 29.º, n.º 5, da CRP, obsta a que o mesmo critério seja utilizado mais do que uma vez para determinar a sanção aplicável.
77.Ao contrário de outros critérios de determinação da medida da coima, como a ilicitude, a culpa e as exigências de prevenção, que variam consoante a infração em causa e o respetivo substrato factual, a situação económica do agente é única e, como tal, não pode ser valorada a propósito de cada uma das contraordenações em concurso, mas apenas uma única vez, na aferição da coima única.
78. Pelo que tal implicará, forçosamente, que essas coimas parcelares sejam reduzidas e, por inerência, que a coima única seja também ela reduzida.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente, nos seguintes termos subsidiários:
a) Ser declarada a nulidade da sentença por não ter havido comunicação de alterações não substanciais aos factos vertidos na decisão administrativa;
b) Ser declarada a nulidade da sentença por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva;
c) Ser a Recorrente absolvida por total ausência de identificação e imputação objetiva e subjetiva do facto contraordenacionalmente relevante a uma pessoa singular que permitisse imputar responsabilidade à pessoa coletiva;
d) Sejam julgadas inconstitucionais todas as normas e aplicações normativas cuja inconstitucionalidade é invocada ao longo do presente recurso, daí retirando as devidas consequências legais e processuais; e
e) Seja reduzido o valor das coimas parcelares das 2(duas) contraordenações muito graves previstas e punidas pelo n.º 6 do artigo 113.º, da LCE, conjugado com as alíneas j)e l), do n.º 2, do mesmo artigo, e, consequentemente, o valor da coima única na qual a Recorrente foi condenada.
Ser a Recorrente absolvida por total ausência de identificação e imputação objetiva e subjetiva do facto contraordenacionalmente relevante a uma pessoa singular que permitisse imputar responsabilidade à pessoa coletiva;
f) Sejam julgadas inconstitucionais todas as normas e aplicações normativas cuja Inconstitucionalidade é invocada ao longo do presente recurso, daí retirando as devidas consequências legais e processuais; e
g) Seja reduzido o valor das coimas parcelares das 2 (duas) contraordenações muito graves previstas e punidas pelo n.º 6 do artigo 113.º, da LCE, conjugado com as alíneas j) e l), do n.º 2, do mesmo artigo, e, consequentemente, o valor da coima única na qual a Recorrente foi condenada.
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Admitido o recurso, responderam o Ministério Público, e a Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) apresentando as seguintes conclusões:
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Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM):
1.ª A Sentença Recorrida não padece da «nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP», por violação do disposto no n.º 1 do artigo 358.º do CPP, por ter procedido ao aditamento do facto provado r. à matéria de facto provada.
2.ª No âmbito do processo contraordenacional, quando é apresentada impugnação judicial contra a decisão final adotada pela autoridade administrativa, os autos são enviados ao Ministério Público que, por sua vez, os tornará presentes ao juiz, valendo este ato como acusação, podendo, portanto, afirmar-se que a decisão final impugnada equivale à acusação (cfr. artigo 62.º do RGCO);
3.ª Acusação essa que define e fixa o objeto do processo contraordenacional.
4.ª Verificar-se-á uma «alteração de factos» quando o Tribunal altera ou adita à matéria de facto provada factos que constituem o objeto do processo, sendo nesse caso aplicável o regime das alterações não substanciais e substanciais de factos previstos, respetivamente, nos artigos 358.º e 359.º do CPP.
5.ª Às alterações ou aditamentos de factos à matéria de facto provada que não tenham qualquer influência no objeto do processo não são aplicáveis as disposições legais acimas referidas previstas no CPP.
6.ª No caso em apreço, o Tribunal a quo aditou um facto à matéria de facto provada que não tem qualquer efeito ou relevância para o objeto do processo, mantendo-se o mesmo imutável, e que respeita apenas à medida da(s) coima(s), é manifestamente evidente que não estava o Tribunal a quo legalmente obrigado a notificar a Recorrente de tal aditamento.
7.ª Ainda que se assim não se entendesse e se considerasse aplicável ao aditamento em apreço o regime previsto no artigo 358.º do CPP, sempre a conclusão seria igual – não estava o Tribunal a quo legalmente obrigado a notificar a Recorrente de tal aditamento;
8.ª Pois estaríamos perante um facto derivado de factos alegados na defesa apresentada pela Recorrente e, nessa medida, não existiria qualquer obrigação de comunicação da alteração introduzida pelo Tribunal a quo – conforme prevê o n.º 2 do artigo 358.º do CPP.
9.ª A norma contraordenacional concretamente aplicada é a prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, no segmento de emissão de orientações cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais, contraordenação que é muito grave sempre que daqueles atos possa resultar infração grave;
10.ª Pelo que só em relação a tal segmento pode o Tribunal ad quem formular um juízo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, pois, de outra forma, estar-se-ia a empreender uma fiscalização abstrata da norma – fiscalização essa para a qual não é o Tribunal ad quem competente.
11.ª Não pode senão considerar-se que são totalmente irrelevantes os argumentos aduzidos pela Recorrente a propósito da alegada inconstitucionalidade que respeitam a outros tipos legais que estão também previstos no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, como os argumentos relacionados com «comportamentos habituais ou padronizados», com alegadas violações de qualquer determinação da ANACOM e com a alegada violação do princípio ne bis in idem.
12.ª A Constituição da República Portuguesa não prevê para o ilícito contraordenacional o mesmo nível de exigência definido para o ilícito criminal quanto ao princípio da legalidade e as suas várias vertentes, admitindo uma maior flexibilização desse princípio no âmbito do ilícito de mera ordenação social.
13.ª O Tribunal Constitucional considera essencial que a norma sancionatória de natureza contraordenacional, ainda que podendo ser remissiva, permita determinar ex ante – isto é, antes da eventual prática do facto em crise – o conteúdo do ilícito.
14.ª A Recorrente – e qualquer prestador de serviços de comunicações eletrónicas –sabe que a emissão de orientações cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais – previstas na Lei –, é sancionada como contraordenação, contraordenação essa que é muito grave sempre que daqueles atos possa resultar infração grave.
15.ª O princípio da legalidade não impõe ao legislador a utilização de conceitos determinados na aceção que a Recorrente defende, pois «aquilo que importa é que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até um ponto em que se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos».
16.ª Não é a emissão de qualquer orientação suscetível de conduzir a qualquer ofensa de uma regra legal que constitui contraordenação, mas antes a emissão de orientações cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais e das quais possa resultar uma contraordenação.
17.ª Não estamos, no caso em apreço, perante a emissão de quaisquer orientações por parte da NOS, mas sim perante a emissão de orientações cuja aplicação, pelos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio é suscetível de violar regras legais concretas estabelecidas na LCE – in casu, quer do direito dos assinantes à faturação detalhada previsto na alínea c) do n.º 3 do artigo 39.º da LCE, quer das regras fixadas pela ANACOM na sua decisão de 05.09.2018, determinada ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 39.º da mesma Lei – e das quais pode resultar a prática de contraordenação grave – no caso em apreço, as contraordenações graves previstas nas alíneas j) e l) do n.º 2 do artigo 113.º da mesma Lei.
18.ª O conceito de «orientação» – indicação da forma de como se proceder – é de conhecimento geral e, em caso de dúvida, basta uma breve consulta a qualquer dicionário da língua portuguesa para se «determinar» tal conceito.
19.ª Não se trata de um conceito indeterminado ou difícil de ser entendido pelo intérprete, trata-se, efetivamente, de um conceito determinável.
20.ª O mesmo se verificando quanto ao conceito «suscetível de conduzir», o qual significa – e só pode significar – que no caso em apreço estamos perante uma «infração de aptidão» – isso mesmo já decidiu o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 29.05.202429 e o Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão proferido em 20.12.2023.
21.ª O tipo contraordenacional aplicado pelo Tribunal a quo respeita a exigência de determinabilidade objetiva da conduta, não se configurando qualquer violação do princípio da legalidade.
22.ª O segmento da norma do n.º 6 do artigo 113.º da LCE aqui em causa não prevê a punição – nem visa punir – atos preparatórios;12
23.ª Pois que existem atos que que são preparatórios de um ato de execução e não estão abrangidos pelo âmbito material do n.º 6 do artigo 113.º da LCE.
24.ª Caso a intenção do legislador com o segmento da norma sancionadora aqui em causa fosse punir os atos preparatórios de contraordenações previstas na LCE, teria certamente sancionado quaisquer atos preparatórios e não a emissão de orientações, recomendações e instruções – mas não foi isso que o legislador fez.
25.ª Mais: se assim fosse, o legislador tinha previsto uma categoria própria para inserir a punição desses atos preparatórios, à semelhança do que sucede com a punição da tentativa e da negligência;
26.ª E não teria criado um tipo contraordenacional autónoma que depende, inequivocamente, da verificação de distintos elementos: a emissão de orientações, recomendações ou instruções; a suscetibilidade de que elas conduzam à violação de regras legais ou de determinações da ARN; e que delas resulte ou possa resultar a prática de contraordenação.
27.ª No entanto, mesmo que o segmento da norma aqui em causa visasse a punição de atos preparatórios, sempre seria de ter em consideração o disposto no artigo 21.º do Código Penal, aqui aplicável subsidiariamente, o qual permite que os atos preparatórios praticados na fase de «preparação do iter criminis» alcancem dignidade sancionatória quando, de maneira autónoma, o legislador os qualifica expressamente, no âmbito do Direito Contraordenacional, como contraordenação.
28.ª Essa qualificação expressa verificar-se-ia relativamente à norma sancionatória aqui em causa, pois o legislador teria considerado, face aos direitos e interesses em jogo, ser necessário contemplar também essa possibilidade de «punição de atos preparatórios» em matéria de comunicações eletrónicas e, concretamente, quanto ao direito dos assinantes à faturação detalhada, tendo introduzido no ordenamento
jurídico o n.º 6 do artigo 113.º da LCE (na alteração levada a cabo pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho).
29.ª Tendo em conta os interesses jurídicos em causa, se o tipo legal aqui em jogo previsse o sancionamento de atos preparatórios em matéria de comunicações eletrónicas e, para o que aqui releva, em matéria de faturação detalhada, consubstanciaria de qualquer forma uma medida adequada e, atento o efeito dissuasor da sanção prevista (coima), também uma medida necessária, não se verificando qualquer violação do princípio da proporcionalidade.
30.ª No caso concreto, estão em causa contraordenações que o próprio legislador qualificou como muito graves e as coimas previstas de 20 000 euros e 5 000 000 euros apenas são aplicáveis quando o ilícito tenha sido praticado, com dolo, por pessoa coletiva classificada, nos termos legais, como grande empresa.
31.ª Na determinação da coima concretamente a aplicar são tidos em conta vários fatores – referidos no artigo 5.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro –, os quais podem assumir diversas dimensões e a moldura abstratamente aplicável deve ter a maleabilidade suficiente para refletir essas diferentes variações;
32.ª O que só se alcança, no setor das comunicações eletrónicas, quando estejamos perante contraordenações muito graves, praticadas com dolo por pessoas coletivas qualificadas como grandes empresas – como é o caso da Recorrente –, se forem puníveis com coimas abstratas suficientemente amplas que permitam abranger um grande número de situações que podem verificar-se no caso concreto.
33.ª Como já decidiu o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão já, em 29.05.202431: «[n]o caso e no que respeita ao segmento normativo aplicável,3 não há razões para considerar que punição da conduta e as molduras legais aplicáveis violem os limites referidos, pois mesmo que estejam em causa atos preparatórios, conforme a Arguida sustenta, são, conforme já explicitado a propósito do princípio da legalidade, atos que podem conduzir a múltiplas violações da norma de dever e que, nessa medida, têm um potencial de lesão dos interesses protegidos muito elevado e mais elevado do que as contraordenações (no caso, graves) que punem a execução desses atos e que se aplicam a casos pontuais e isolados. Para além disso, as orientações gerais punidas pelo segmento normativo aplicável significam que a estrutura internada empresa obrigada está preparada para a execução que corporiza a contraordenação grave, pelo que a intervenção nessa fase precoce não corre nem o risco de estar a agir sobre intenções, nem o risco de estar a punir atos que não apresentem um elevado grau de probabilidade de conduzirem à violação das regras legais que corporizam a contraordenação grave em causa».
34.ª Face aos interesses protegidos, o legislador considerou, no quadro da sua livre margem de apreciação, que o comportamento ilícito –incasu, a emissão de orientações, cuja aplicação é suscetível de violar regras legais – assumia uma gravidade elevada, distinta da gravidade que atribuiu à violação dessas mesmas regras legais, tendo-o qualificado como contraordenação muito grave, à qual é, como vimos, aplicável uma moldura abstrata cujos limites mínimo e máximo estão suficientemente afastados;
35.ª Permitindo, assim, ao decisor valorar adequadamente as consequências do comportamento ilícito – se a possível prática de infrações graves ou a prática de infrações muito graves.
36.ª Neste enquadramento, não se vislumbra de que forma a coima abstratamente estabelecida para a contraordenação muito grave aqui em causa viole, ou sequer pudesse violar, o princípio da proporcionalidade.
37.ª A Sentença Recorrida não padece de qualquer vício ou erro, tendo o Tribunal a quo bem decidido que não é necessário que, numa decisão condenatória em que o arguido seja uma pessoa coletiva, se indique a pessoa singular a quem se imputam os factos objetivos e subjetivos integradores das contraordenações aqui em causa – nem isso resulta de qualquer imposição legal, designadamente da alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º do RGCO, aplicável ex vi o artigo 36.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro.
38.ª Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, as pessoas coletivas são «responsáveis pelas infrações cometidas em atos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infrações cometidas por seus mandatários e representantes, em atos praticados em seu nome ou por sua conta».
39.ª O espírito do referido preceito é o de considerar cada titular dos seus órgãos ou cargos de direção e chefia, cada trabalhador e cada agente, um «braço» da pessoa coletiva em cujo nome pratica determinados atos, que correspondem à prestação dessa mesma relação, seja ela de trabalho ou de outra natureza4.
40.ª Os factos em causa nos presentes autos foram necessariamente praticados por pessoas funcionalmente ligadas à Recorrente – situação que não coloca sequer em causa –, no exercício das suas funções, atuando no seu interesse, sem que se coloque, sequer, uma qualquer hipótese de que assim pudesse não ter sido – não sendo, por isso, necessário identificar e individualizar a pessoa singular que atuou em nome ou por conta da pessoa coletiva.
41.ª Isso mesmo tem sido unanimemente considerado, quer pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nomeadamente na Sentença proferida em 15.04.201433 e, posteriormente, em Sentença proferida em 13.12.2019 5, quer pelo Tribunal da Relação de Lisboa, e até mesmo pelo Tribunal Constitucional6.
Da medida da coima,
42.ª A verificação e referência ao facto de a Recorrente «não revela sentido crítico da sua conduta (cf. alínea r) dos factos provados), continua a exercer a atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas e tem um extenso rol de condenações por infrações no âmbito desta atividade» levaram apenas o Tribunal a quo – e não podem deixar de levar o Tribunal ad quem – a concluir que «continua a existir a possibilidade de incorrer neste tipo de práticas».
43.ª Tal conclusão efetivamente verdadeira e correta, uma vez que não estamos aqui perante um agente infrator de mera ocasião, mas perante um agente que demonstra ter uma propensão para a violação das regras legais que lhe são aplicáveis – e que não é sequer capaz de reconhecer que «agiu mal», em especial aquelas que têm como finalidade a proteção dos interesses dos consumidores e dos assinantes.
44.ª Em parte alguma o Tribunal a quo penalizou – ou referiu que iria penalizar – a NOS por ter exercido o seu direito de defesa.
45.ª No entanto, não pode a NOS condicionar – o que pretende fazer com as suas alegações quanto à valoração das exigências de prevenção especial – o Tribunal a quo – e qualquer outro Tribunal – em relação à apreciação da Sentença proferida no âmbito do Processo n.º 3/14.8YUSTR, indisponível online.
Sentença proferida no âmbito do Processo n.º 239/19.5YUSTR, indisponível online. Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 3/23.7YUSTR.L1, indisponível online. Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 13/25, indisponível online.
Na verdade, a conduta processual dos agentes infratores, tentando impedi-los de analisar e apreciar livremente o que vai acontecendo no processo e que, naturalmente, reflete – e só pode refletir – o animus com que o agente olha para as infrações em causa e para as próprias funções do decisor.
46.ª A alteração introduzida pela Recorrente foi devidamente valorada pelo Tribunal a quo, o qual concluiu que «as exigências de prevenção especial não são elevadas, pois a conduta já foi corrigida»;
47.ª Nada havendo apontar à apreciação que o Tribunal a quo efetuou a propósito das exigências de prevenção especial, devendo o Tribunal ad quem julgar improcedente a alegação da Recorrente.
48.ª Tendo o Tribunal a quo procedido à determinação das coimas parcelares a aplicar, é evidente que não podia deixar de atender, em cada uma das duas situações aqui em causa, à situação económica da Recorrente, sob pena de não ter em conta todos os critérios previstos na lei para a determinação das coimas parcelares.
49.ª No caso em apreço, o Tribunal a quo não valorou indevidamente a situação económico-financeira da Recorrente, tendo antes tido em conta, conforme determina a Lei, os critérios de determinação da medida da coima para cada uma das coimas parcelares aplicadas, devendo o Tribunal ad quem julgar improcedente a alegação da Recorrente.
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Também a Digna Magistrada do Ministério Público, apresentou resposta ao recurso, tendo concluído:
A - O facto provado da douta sentença recorrida condensa a análise crítica que o TCRS fez do teor do recurso de impugnação, mais concretamente, tendo-o inferido de todo o argumentário da Recorrente do capítulo VI do recurso de impugnação, que lhe foi submetido pela própria nas conclusões 74 a 77 da mesma impugnação, encontrando-se essa análise crítica melhor explicitada no ponto 153 da motivação de facto da sentença.
B - Não subsistem dúvidas de que o enunciado do facto provado r correspondendo à análise crítica que o TCRS fez dos enunciados dos pontos 298 a 310 e das conclusões 74 a 77 da impugnação, foi assim realmente trazido pela Defesa, pelo que sempre caberia na previsão do número 2 do artigo 358.º do CPP.
C - É pois manifesto que não tinha de ser comunicado previamente à Recorrente, pelo que a douta sentença não enferma de qualquer nulidade, ao invés do que a Recorrente afirma, não podendo esta desconhecer os argumentos que exarou no capítulo VI e nas conclusões 74 a 77 da sua impugnação e que estes poderiam vir a ser interpretados pelo douto TCRS no âmbito da livre apreciação da prova. D - Também é manifesto, perante o teor da impugnação judicial da Recorrente nos segmentos assinalados que a única inferência racional e lógica que poderia ter sido extraída dos mesmos é a que o douto TCRS acertadamente extraiu e analisou criticamente segundo a matriz comum.
E – A douta sentença recorrida não enferma de erro de direito ou vicio de inconstitucionalidade quando julgou conforme à Constituição o tipo infracional do artigo 113.º/6 da LCE.
F – Neste tema a Recorrente repristina, sem nada de novo acrescentar, os argumentos gizados na impugnação judicial que o TCRS rejeitou, demonstrando em ampla e impressiva fundamentação a conformidade constitucional do preceito no segmento normativo aplicado, como se pode ler e compreender nos pontos 6 a 77 de II.1 da douta sentença a propósito do conhecimento e decisão da primeira questão prévia e depois nos pontos 237 a 239 da mesma douta sentença.
G – Acertadamente o douto Tribunal rejeitou que a norma violasse o princípio da legalidade, considerando-a, suficientemente, certa e determinada, permitindo a um destinatário específico da norma de conduta, identificar os elementos da infração, bem como violasse o princípio do Estado de direito democrático e do bem jurídico, por ser claro que a norma, no segmento aplicado, tutela o direito dos consumidores à informação, mais rejeitando que a norma violasse o princípio da proporcionalidade na medida em que lhe está associada uma maior ilicitude padrão pela capacidade de a conduta de emitir orientações poder conduzir a plúrimas contraordenações graves ou muito graves, o que justifica a respetiva moldura legal da coima.
H - O princípio da tipicidade não é garantia do direito das contraordenações, como resulta do artigo 165.º/1/d da CRP – é reserva relativa de competência legislativa da AR o regime geral dos atos ilícitos de mera ordenação social e do respetivo processo mas já não a definição de contraordenações.
I – Em relação à interpretação normativa do artigo 3.º/2 do RQCOSC encetada na douta sentença, a dar respaldo a tal interpretação destaca-se o recente Acórdão n.º 397/2025, Processo 13/25, do Colendo TC que decidiu:
a) Não julgar inconstitucional o disposto no artigo 3.º, n.º 2 e 36.º, do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações (Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, doravante RQCSC), artigo 8.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações (Decreto-Lei n.º433/82, de 27 de outubro, doravante RGC) e artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal (CP), quando interpretados no sentido de que «pode uma pessoa coletiva ser condenada pela prática a título doloso de uma contraordenação sujeita ao regime do RQCOSC sem que se impute qualquer facto relativo aos elementos intelectual e volitivo do dolo às pessoas dos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, bastando a imputação direta de tais elementos à própria pessoa coletiva»;
b) Não julgar inconstitucional o disposto no artigo 3.º, n.º 2, do RQCS, quando interpretado no sentido de que «não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infração para que a mesma seja imputável à pessoa coletiva»;
J - Como é bem de ver da leitura dos pontos 240 a 258 da douta sentença, as coimas parcelares e única encontram-se lógica e racionalmente fundamentadas em conformidade com os critérios legais e os factos provados.
Pelo exposto, o recurso de NOS deverá ser julgado totalmente improcedente, e manter-se na íntegra a douta sentença recorrida.
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Neste Tribunal da Relação, a Exma. Senhora Procuradora Geral Adjunta, tomou posição, no sentido de:
“Aderir à resposta do MP da 1.ª instância”.
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Os autos foram à conferência.
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II - Questões a decidir
O âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. os artigos 119º, n.º 1, 123º, n.º 2 e 410º, n.º 2, als. a), b) e c) do Código de Processo Penal), e atento o disposto no artigo 75º n.º 1 do DL n.º 433/82, de 27/10 (RGCO) este Tribunal apenas conhece de matéria de direito.
São as seguintes as questões a apreciar.
A – Da nulidade da sentença por alteração de factos fora das condições previstas na Lei.
B – Do erro de Direito quanto à conformidade quanto à constituição do tipo contraordenacional imputado.
C – Dos erros de Direito no julgamento da questão da falta de imputação da infração à pessoa colectiva.
a. A total ausência de imputação objectiva e subjectiva.
D – Da medida da coima.
a. Da errada valoração das exigências de prevenção especial.
b. Da dupla valoração da situação económico financeira da NOS.
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A – Da nulidade da sentença por alteração de factos fora das condições previstas na Lei.
Refere a recorrente:
No capítulo respeitante aos factos provados, o Tribunal a quo adicionou o seguinte facto provado: “r. A recorrente não revela sentido crítico no que respeita à orientação referida na alínea m), i) supra”.
A decisão administrativa da ANACOM não continha qualquer referência ao facto agora dado como provado pelo Tribunal recorrido, tratando-se de um facto introduzido ex novo no processo.
Nos termos do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, uma alteração não substancial dos factos da acusação (no presente caso, da decisão final administrativa), tem de ser comunicada ao arguido para que este, querendo, exerça a sua defesa quanto aos factos novos alterados.
No caso dos presentes autos, estamos perante uma alteração de factos que, ainda que não agrave, por si só, os limites da coima aplicável, tem a potencialidade – que efetivamente se materializou – de pesar em sentido desfavorável à Recorrente, em concreto, na determinação da coima parcelar a aplicar à contraordenação em causa.
Esta não é uma alteração que derive dos factos alegados pela defesa, no sentido que lhe é dado pelo artigo 358.º, n.º 2, do CPP, e que poderia dispensar a comunicação formal à Arguida.
A norma prevista no n.º 2, do artigo 358.º, do CPP, visa acautelar as situações em que é o próprio arguido que, na sua defesa, introduz factos novos passíveis de valoração pelo tribunal, caso em que seria redundante exigir-se uma comunicação formal de tais factos ao próprio arguido que os suscitou, o que não sucedeu.
Pelo que é manifesto que a decisão recorrida padece de nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP, por violação do artigo 358.º, n.º 1, do CPP, uma vez que procedeu a uma alteração não substancial de factos sem que tivesse comunicado tal alteração à Arguida e, consequentemente, sem que lhe tenha sido concedida a possibilidade de preparar a sua defesa em conformidade, o que se requer que seja declarado pelo Tribunal ad quem.
Refere a recorrida:
A Sentença Recorrida não padece da «nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea b), do CPP», por violação do disposto no n.º 1 do artigo 358.º do CPP, por ter procedido ao aditamento do facto provado r. à matéria de facto provada.
No âmbito do processo contraordenacional, quando é apresentada impugnação judicial contra a decisão final adotada pela autoridade administrativa, os autos são enviados ao Ministério Público que, por sua vez, os tornará presentes ao juiz, valendo este ato como acusação, podendo, portanto, afirmar-se que a decisão final impugnada equivale à acusação (cfr. artigo 62.º do RGCO);
Acusação essa que define e fixa o objeto do processo contraordenacional.
Verificar-se-á uma «alteração de factos» quando o Tribunal altera ou adita à matéria de facto provada factos que constituem o objeto do processo, sendo nesse caso aplicável o regime das alterações não substanciais e substanciais de factos previstos, respetivamente, nos artigos 358.º e 359.º do CPP.
Às alterações ou aditamentos de factos à matéria de facto provada que não tenham qualquer influência no objeto do processo não são aplicáveis as disposições legais acimas referidas previstas no CPP.
No caso em apreço, o Tribunal a quo aditou um facto à matéria de facto provada que não tem qualquer efeito ou relevância para o objeto do processo, mantendo-se o mesmo imutável, e que respeita apenas à medida da(s) coima(s), é manifestamente evidente que não estava o Tribunal a quo legalmente obrigado a notificar a Recorrente de tal aditamento.
Ainda que se assim não se entendesse e se considerasse aplicável ao aditamento em apreço o regime previsto no artigo 358.º do CPP, sempre a conclusão seria igual – não estava o Tribunal a quo legalmente obrigado a notificar a Recorrente de tal aditamento;
Pois estaríamos perante um facto derivado de factos alegados na defesa apresentada pela Recorrente e, nessa medida, não existiria qualquer obrigação de comunicação da alteração introduzida pelo Tribunal a quo – conforme prevê o n.º 2 do artigo 358.º do CPP.
Cumpre decidir:
Refere a recorrente que, no capítulo respeitante aos factos provados, o Tribunal a quo adicionou o seguinte facto provado: “r. A recorrente não revela sentido crítico no que respeita à orientação referida na alínea m), i) supra”.
Estabelece o artº 379º nº 1 ali.b) do CPP:
Nulidade da sentença
1 - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º ou, em processo sumário ou abreviado, não contiver a decisão condenatória ou absolutória ou as menções referidas nas alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 389.º-A e 391.º-F;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. (sublinhado nosso)
2 - As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, devendo o tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º
3 - Se, em consequência de nulidade de sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, exceto em caso de impossibilidade. (sublinhado nosso)
Estatui o artº 358º nº1 do CPP:
Alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia
1 - Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa.
2 - Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa.
3 - O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia. (sublinhado nosso)
A recorrente invoca que o Tribunal a quo adicionou, o seguinte facto provado: o seguinte facto provado: “r. A recorrente não revela sentido crítico no que respeita à orientação referida na alínea m), i) supra”.
A decisão administrativa da ANACOM não continha qualquer referência a tal facto agora dado como provado pelo Tribunal recorrido, tratando-se de um facto introduzido ex novo no processo.
O Tribunal recorrido na motivação da decisão de facto, relativamente ao facto provado em causa refere: “A falta de sentido crítico da conduta – alínea r) dos factos provados – infere-se da defesa apresentada no que respeita à conduta em causa. É verdade que a Recorrente já eliminou esta orientação conforme resulta da alínea c) dos factos provados. Contudo, o teor da defesa apresentada, no sentido de sustentar a não violação do artigo 39.º, n.º 3, alínea c) e n.º 5, da Lei das Comunicações Eletrónicas em vigor à data dos factos, por existir uma confusão entre fatura detalhada e fatura com detalhe mínimo, demostra que essa modificação não adveio do reconhecimento sincero e genuíno do desvalor da conduta. Importa esclarecer que a Recorrente pode evidentemente apresentar os fundamentos que defesa que entende e considera pertinentes. No entanto, sujeita-se a que os mesmos sejam valorados para efeitos de determinação do seu posicionamento de referência em relação às obrigações legais violadas e respetivos interesses jurídicos”.
A fundamentação do tribunal a quo, revela-se esclarecedora e objectiva.
Na verdade, sem um sentido crítico ativo, corre-se o risco de esvaziar o próprio fundamento do Direito das Contraordenações: a promoção de uma ordem jurídica justa e equilibrada. A crítica jurídica — entendida como capacidade de questionar, interpretar e ponderar — é essencial para garantir que o exercício do poder sancionatório.
Na verdade, os factos constantes da acusação fixam o objecto do processo, o qual delimita os poderes de cognição do Tribunal (princípio da vinculação temática). Porém, nem toda a alteração de factos consiste numa alteração do mencionado objecto do processo.
Conforme pode ser visto no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22.03.2023, processo n.º 791/16.7PBLRA.C1, in www.dgsi.pt, “a alteração de factos que desencadeia a necessidade de comunicação a que alude o artigo 358.º, n.º 1, do Código de Processo tem que ser relevante, o que sucede quando essa modificação divirja do que se encontra descrito na acusação (…) e a subsequente comunicação se mostre útil à defesa. “Não existe alteração dos factos integradora do artigo 358.º quando a factualidade dada como provada no acórdão condenatório consiste numa mera redução daquela que foi indicada na acusação ou na pronúncia, por não se terem dado como assentes todos os factos aí descritos, quando na sentença são descritos os mesmos factos da acusação ou da pronúncia com uma formulação distinta, ou quando se explicitam, pormenorizam ou concretizam factos, já narrados sinteticamente na acusação ou na pronúncia, que não sejam relevantes para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa.”
Conforme também refere o acórdão da Relação de Coimbra de 19.02.2025, processo n.º 115/23.7GDCBR.C1, in www.dgsi.pt, “o nosso ordenamento jurídico-penal, como já referido, dá particular relevância ao facto, relativamente ao qual incide primordialmente a discussão e do qual o arguido se defende, mas a comunicação de qualquer alteração pressupõe que o facto seja relevante, sob a perspetiva da integração jurídica a efetuar.”
Desta feita, concordamos com o Tribunal a quo, com a conclusão de que o facto de que se queixa a Recorrente tem que ver com a sua conduta posterior, relevante apenas nos termos e para os efeitos da determinação da sanção a aplicar e não relevante para a tipificação ou para a verificação de qualquer agravante qualificativa, pelo que tal facto não necessitava de ser comunicado, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 358.º do CPP”.
Cumpre, igualmente, referir quanto à invocação alteração não substancial, que a mesma nunca seria atendível à luz do disposto no artº 358º, nº1 do CPP, também por a invocada alteração não se ter verificado no decurso da audiência, como se exige nesse normativo.
De qualquer forma, o tribunal sempre poderia chegar à conclusão de a arguida ser destituída de sentido critico, sem dar como provado esse facto. Tal conclusão sempre seria admissível apenas a partir dos factos provados analisados na sua globalidade e conjugados entre si.
Indefere-se, assim, a requerida nulidade
III - Fundamentação
III.1. FACTOS PROVADOS:
Com relevo para a decisão da causa ficaram provados os seguintes factos:
a. A NOS sempre distinguiu entre fatura resumida (gratuita) e fatura com detalhe de comunicações (paga caso fosse enviada por via postal).
b. E a qualquer uma delas podiam, à data, ser adicionadas (sempre gratuitamente) as informações constantes da Deliberação da ANACOM de 05.09.2018, i.e., o detalhe mínimo. c. Atualmente e desde 2022, essas informações constam de todas as faturas, sem pedido do assinante.
d. Desde 05.03.2019 que a Arguida podia emitir e enviar, aos clientes que o solicitassem, faturas com parte das informações determinadas na decisão da ANACOM de 05.09.2018.
e. Relativamente aos assinantes que solicitaram faturação detalhada antes de 05.03.2019, a Arguida não lhes passou a emitir, depois dessa data, a fatura com o nível mínimo de detalhe e informação definidos pela ANACOM na decisão de 05.09.2018.
f. Exigindo, para emissão de faturas com os elementos previstos na decisão da ANACOM de 05.09.2018, um novo pedido expresso dos assinantes nesse sentido.
g. Entre 05.03.2019 e, pelo menos, 04.06.2019, a Arguida aceitava os pedidos de alteração do tipo de fatura que lhe eram apresentados por escrito ou verbalmente (por contacto telefónico para o serviço de apoio ao cliente ou através dos serviços de atendimento presencial).
h. Desde 05.03.2019 e até 07.06.2019, 252 assinantes solicitaram à Arguida a emissão e envio de fatura com o nível mínimo de detalhe e informação definidos pela ANACOM.
i. Entre 05.03.2019 e, pelo menos, 04.06.2019, nas faturas comunicadas aos assinantes que solicitaram a emissão e envio de tal documento com o detalhe e informação definidos pela ANACOM, a Arguida informava-os (assinantes consumidores e não consumidores), designadamente, de que “pode reclamar esta fatura até à data-limite de pagamento através da linha de apoio, nas lojas NOS ou na Área de Cliente. A suspensão dos serviços não será efetuada até que a reclamação relativa à inexistência da dívida seja resolvida. Pode ainda reclamar através do livro de reclamações, numa loja NOS, ou em www.livrodereclamacoes.pt”.
j. Enquanto prestadora de serviços de comunicações eletrónicas há já vários anos, a Arguida conhece os direitos dos assinantes, designadamente o direito de obter faturação detalhada quando o solicitem, e as obrigações legais que regem a sua atividade, em particular, as decorrentes da decisão da ANACOM de 05.09.2018, que definiu o nível mínimo de detalhe e informação das faturas a assegurar aos assinantes sem quaisquer encargos.
k. Bem sabendo que a violação desse direito e o incumprimento dessas obrigações constitui contraordenação.
l. A Arguida sabe ainda que a emissão de orientações aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de normas legais ou de determinações da ANACOM, também constitui contraordenação.
m. Não obstante tal conhecimento, a Arguida definiu procedimentos e emitiu orientações internas para que:
i. Em relação aos assinantes que solicitaram faturação detalhada antes de 05.03.2019, as faturas que lhes fossem emitidas e enviadas a partir dessa data não contivessem o nível mínimo de detalhe e informação definidos pela ANACOM na decisão de 05.09.2018, dependendo tal envio e emissão da apresentação de novo pedido;
ii. Nas faturas emitidas e enviadas aos assinantes consumidores em cumprimento da decisão da ANACOM de 05.09.2018, fosse prestada uma informação que não os esclarecia de que a reclamação, com fundamento na inexistência ou na inexigibilidade da dívida que obstava à suspensão do(s) serviço(s), deveria ser apresentada por escrito.
n. A Arguida representou e quis definir os procedimentos e as referidas orientações internas, sabendo que a sua aplicação era suscetível de conduzir à violação do direito dos assinantes obterem faturação detalhada e a obrigação de informação prevista na decisão da ANACOM de 05.09.2018, o que desejou, tendo agido de forma livre e consciente, com consciência da ilicitude da sua conduta.
o. No ano de 2021, a Arguida apresentou um resultado líquido de 61 111 311 euros, um volume de negócio de ... euros, um balanço total de ... euros, tendo tido ao seu serviço um número médio de 783 trabalhadores.
p. No ano de 2023, a Arguida apresentou um resultado líquido de 140.940.117,17 euros, um volume de negócio de 1.435.965.391,69 euros, um balanço total de 1.821.207.972,71 euros, tendo tido ao seu serviço um número médio de 764 trabalhadores.
q. A Recorrente já foi condenada no âmbito dos processos elencados no termo incorporado no processo eletrónico em 25.02.2025, com a ref.ª 514335 que aqui se considera integralmente reproduzido, que correram termos neste Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, mediante decisões transitadas em julgado, pela prática das contraordenações que melhor são descritas nas decisões judiciais que se encontram no processo eletrónico nas referências 514458 a 514783, juntas com o expediente de 25.02.2025 e que aqui também se dão por integralmente reproduzidas, por uma questão de economia processual.
r. A Recorrente não revela sentido crítico da sua conduta no que respeita à orientação referida na alínea m), i) supra.
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III.2. FACTOS NÃO PROVADOS:
Não se provou que:
a. A Recorrente tenha alterado a orientação referida na alínea m), ii) dos factos provados.
b. Tudo o mais que conste na decisão impugnada e no recurso de impugnação e não tenha expressão nos factos provados e não provados é matéria de direito, de natureza conclusiva ou irrelevante.
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IV - O Direito
B. Do erro de Direito quanto à conformidade à Constituição do tipo contraordenacional imputado
Alega a recorrente:
O recurso ao artigo 113.º, n.º 6, da LCE para qualquer efeito sancionatório e, por isso, para restrição dos direitos e liberdades, estava vedado quer à ANACOM quer ao Tribunal a quo, em razão da sua evidente inconstitucionalidade por violação do corolário da determinabilidade do princípio da legalidade, do princípio da proporcionalidade e do princípio ne bis in idem.
O critério decisivo é o de saber se, apesar da indeterminação inevitável resultante da utilização destes elementos, do conjunto da regulamentação típica deriva ou não uma área e um fim de proteção da norma claramente determinados.
Sendo que a tipicidade do ilícito contraordenacional acaba por ser mais rigorosa e mais explícita do que a tipicidade do ilícito criminal, uma vez que aquele assume um caráter normativamente construído sem referência a um bem jurídico fundamental que pré-existe à intervenção do legislador e porque o conhecimento da proibição legal é elemento do tipo subjetivo do ilícito contraordenacional.
No caso do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, a determinabilidade objetiva da conduta típica é marcadamente inexistente, já que se limita a proibir e punir qualquer violação de qualquer regra legal ou de qualquer determinação da ANACOM desde que na sua origem haja um comportamento habitual ou padronizado.
No fundo, o artigo 113.º, n.º 6, da LCE remete para qualquer instrumento normativo ou para qualquer ato administrativo da ANACOM, com a única condição de que a conduta em causa seja habitual ou padronizada, não fornecendo ao intérprete uma pista sobre como distinguir entre as regras legais ou os atos administrativos da ANACOM cuja ofensa assume relevância contraordenacional e aquelas que não têm essa dignidade.
Além disso, os qualificativos “habituais” ou “padronizados” do artigo 113.º, n.º 6, da LCE são indetermináveis, já que não significam nem valem nada sem estarem associados aos pertinentes substantivos, e o substantivo de referência seria “comportamentos” o que também não ajuda em nada a tarefa do destinatário da norma de compreender a conduta típica.
Ademais, é indeterminável o elemento “seja suscetível de conduzir” prescrito pelo artigo 113.º, n.º 6, da LCE para a aplicação dos comportamentos adotados pela empresa ou as orientações emitidas, elemento esse que nem sequer permite ao intérprete nem ao destinatário compreender cabalmente se o artigo 113.º, n.º 6, da LCE se trata de uma contraordenação de perigo concreto ou abstrato.
Depois, o artigo 113.º, n.º 6, da LCE não tutela nenhum bem jurídico, mas apenas a não violação de regras legais ou de determinações de uma autoridade, i.e. a obediência pela obediência a regras legais ou atos administrativos.
O carácter manifestamente desproporcional da norma sancionatória logo se vislumbra na circunstância de a ela também serem literalmente subsumíveis as situações da vida em que os comportamentos adotados pela empresa ou as orientações emitidas não correspondem à prática de uma infração contraordenacional, mas, ainda assim, são suscetíveis de desrespeitar uma regra legal ou a determinação de uma autoridade.
A violação do princípio da proporcionalidade é agravada pela circunstância de a suscetibilidade de violação padronizada de uma regra legal ou de determinação da autoridade administrativa significar necessariamente a prática de uma infração, que, se for grave, passa a ser muito grave, sendo punível com a mesma moldura sancionatória da prática padronizada de infração muito grave.
Ademais, pese embora a pobreza da sua técnica, o legislador pretendeu sancionar as condutas dos agentes tendentes à prática de ilícitos contraordenacionais e que, por isso, são-lhe necessariamente anteriores, não havendo razões atendíveis que justifiquem a necessidade de punir atos preparatórios sempre que possam ser punidos os atos de execução.
Além disso, pune-se de igual forma os comportamentos suscetíveis de conduzir à prática de contraordenações graves e muito graves, pois que a norma estabelece como infração muito grave tanto os comportamentos suscetíveis de conduzir a infrações graves, como os comportamentos suscetíveis de conduzir a infração muito grave.
Por fim, só por afronta direta e capital ao princípio de proporcionalidade se pode punir o comportamento suscetível de conduzir a uma contraordenação com punição igual à que se comina para a prática efetiva daquela contraordenação, desproporcionalidade que resulta exponencialmente amplificada se a punição for superior, como, por exemplo, se punir como contraordenação muito grave o comportamento suscetível de conduzir a uma contraordenação grave.
Nada havendo, com efeito, mais desnecessário do que punir o perigo abstrato de qualquer ilícito de forma igual ou mais gravosa do que a punição legalmente estipulada – precisamente por se considerar necessária e suficiente – para prevenir e reprimir a prática daquele ilícito.
No que toca ao princípio ne bis in idem, contrariamente ao imposto pelo artigo 29.º, n.º 5, da CRP, o artigo 113.º, n.º 6, da LCE, quando exige que o comportamento habitual ou padronizado resulte na prática de uma contraordenação, permite que a consumação desta assuma a qualidade de elemento típico da contraordenação autónoma que o artigo 113.º, n.º 6, da LCE prescreve.
Ou seja: a valoração global do comportamento tipificado no artigo 113.º, n.º 6 da LCE não dispensa a valoração de tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade de uma outra contraordenação já tipificada e punida nos termos da LCE.
O artigo113.º, n.º6,da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho (hoje correspondente ao artigo 178.º, nºs 8 e 9, da LCE) é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 16.º, nºs 1 e 2, 17.º, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 29.º, nºs 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, nºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Ademais, o artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º15/2016, de 17 de junho(hoje correspondente ao artigo 178.º, n.os 8 e 9, da LCE), conjuntamente interpretado e aplicado com o artigo 113.º, n.º 2, alíneas j) e l), da mesma LCE, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 16.º, nºs 1 e 2, 17.º, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 29.º, nºs 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º nºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
E, ainda, a interpretação normativa do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho (hoje correspondente ao artigo 178.º, n.ºs 8 e 9, da LCE), conjuntamente interpretado e aplicado com o artigo 113.º, n.º 2, alíneas j) e l), da mesma LCE, ou com qualquer outra disposição legal, no sentido de que qualquer comportamento habitual ou padronizado, adotado por uma pessoa coletiva, que seja suscetível de conduzir à violação de uma outra norma legal ou ato administrativo constitui contraordenação muito grave, sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave, redunda em norma materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, nºs 2 e 3, 12.º, nºs 1 e 2, 16.º nºs 1 e 2, 17.º, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 29.º, nºs 1, 3 e 5, 32.º, n.º 10, 165.º, n.º 1, alínea d), 202.º, n.º 2, 204.º, 266.º, nºs 1 e 2, 268.º, n.º 4, da CRP, 7.º, n.º 2, da CEDH, 49.º, n.º 1, da CDFUE, 11.º, n.º 2, da DUDH, e 15.º, n.º 1 do PIDCP, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Em face do exposto, por efeito da patente inconstitucionalidade do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, deve julgar-se verificado o erro de Direito no qual incorreu a sentença recorrida, determinando-se a absolvição da NOS relativamente a todas as contraordenações ao abrigo desse mesmo
Alega a recorrida:
A norma contraordenacional concretamente aplicada é a prevista no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, no segmento de emissão de orientações cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais, contraordenação que é muito grave sempre que daqueles atos possa resultar infração grave;
Pelo que só em relação a tal segmento pode o Tribunal ad quem formular um juízo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, pois, de outra forma, estar-se-ia a empreender uma fiscalização abstrata da norma – fiscalização essa para a qual não é o Tribunal ad quem competente.
Não pode senão considerar-se que são totalmente irrelevantes os argumentos aduzidos pela Recorrente a propósito da alegada inconstitucionalidade que respeitam a outros tipos legais que estão também previstos no n.º 6 do artigo 113.º da LCE, como os argumentos relacionados com «comportamentos habituais ou padronizados», com alegadas violações de qualquer determinação da ANACOM e com a alegada violação do princípio ne bis in idem.
A Constituição da República Portuguesa não prevê para o ilícito contraordenacional o mesmo nível de exigência definido para o ilícito criminal quanto ao princípio da legalidade e as suas várias vertentes, admitindo uma maior flexibilização desse princípio no âmbito do ilícito de mera ordenação social.
O Tribunal Constitucional considera essencial que a norma sancionatória de natureza contraordenacional, ainda que podendo ser remissiva, permita determinar ex ante – isto é, antes da eventual prática do facto em crise – o conteúdo do ilícito.
A Recorrente – e qualquer prestador de serviços de comunicações eletrónicas –sabe que a emissão de orientações cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais – previstas na Lei –, é sancionada como contraordenação, contraordenação essa que é muito grave sempre que daqueles atos possa resultar infração grave.
O princípio da legalidade não impõe ao legislador a utilização de conceitos determinados na aceção que a Recorrente defende, pois «aquilo que importa é que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até um ponto em que se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos».
Não é a emissão de qualquer orientação suscetível de conduzir a qualquer ofensa de uma regra legal que constitui contraordenação, mas antes a emissão de orientações cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais e das quais possa resultar uma contraordenação.
Não estamos, no caso em apreço, perante a emissão de quaisquer orientações por parte da NOS, mas sim perante a emissão de orientações cuja aplicação, pelos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio é suscetível de violar regras legais concretas estabelecidas na LCE – in casu, quer do direito dos assinantes à faturação detalhada previsto na alínea c) do n.º 3 do artigo 39.º da LCE, quer das regras fixadas pela ANACOM na sua decisão de 05.09.2018, determinada ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 39.º da mesma Lei – e das quais pode resultar a prática de contraordenação grave – no caso em apreço, as contraordenações graves previstas nas alíneas j) e l) do n.º 2 do artigo 113.º da mesma Lei.
O conceito de «orientação» – indicação da forma de como se proceder – é de conhecimento geral e, em caso de dúvida, basta uma breve consulta a qualquer dicionário da língua portuguesa para se «determinar» tal conceito.
Não se trata de um conceito indeterminado ou difícil de ser entendido pelo intérprete, trata-se, efetivamente, de um conceito determinável.
O mesmo se verificando quanto ao conceito «suscetível de conduzir», o qual significa – e só pode significar – que no caso em apreço estamos perante uma «infração de aptidão» – isso mesmo já decidiu o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 29.05.202429 e o Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão proferido em 20.12.2023.
O tipo contraordenacional aplicado pelo Tribunal a quo respeita a exigência de determinabilidade objetiva da conduta, não se configurando qualquer violação do princípio da legalidade.(…)
Cumpre decidir:
A apreciação das questões de inconstitucionalidade material suscitadas pela Arguida exige uma análise sistemática e autónoma de vários aspetos essenciais. Em particular, impõe-se a identificação e apreciação dos seguintes pontos fundamentais:
-O segmento normativo efetivamente aplicado na decisão recorrida, enquanto parâmetro decisório relevante para o juízo de constitucionalidade;
-A eventual violação do princípio da legalidade, designadamente nas suas vertentes de tipicidade, certeza e previsibilidade da norma sancionatória;
-A alegada ofensa ao princípio do Estado de Direito, bem como à adequada tutela do bem jurídico subjacente às normas em causa;
-A conformidade do regime aplicado com o princípio da proporcionalidade, enquanto critério estruturante da validade constitucional das restrições e sanções impostas.
a) Segmento normativo aplicado:
Este constitui um primeiro ponto de particular relevância, uma vez que a apreciação que aqui se impõe não incide sobre a compatibilidade constitucional de todos os segmentos normativos do artigo 113.º, n.º 6, da Lei das Comunicações Eletrónicas, na redação vigente à data dos factos, introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho (atualmente correspondente ao artigo 178.º, n.ºs 8 e 9, do mesmo diploma), mas exclusivamente sobre aquele segmento normativo que foi efetivamente aplicado e que releva para a decisão do caso concreto.
Qualquer abordagem distinta conduziria, indevidamente, a uma fiscalização abstrata da norma, quando o que está em causa é, necessariamente, uma fiscalização concreta de constitucionalidade, circunscrita ao parâmetro normativo decisivo para a solução do litígio. Com efeito, a eventual inconstitucionalidade de uma norma não tem de abranger todas as suas dimensões ou projeções normativas, podendo limitar-se a um determinado sentido ou alcance específico.
Esta advertência assume particular acuidade no caso vertente, na medida em que a norma em causa compreende e agrega diferentes condutas típicas, cada uma com autonomia normativa própria, o que impõe uma análise delimitada, rigorosa e estritamente funcional ao caso sub judice.
Estabelece o artº artigo 113.º, n.º 6, da Lei das Comunicações Eletrónicas, na redação vigente à data dos factos, introduzida pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho (atualmente correspondente ao artigo 178.º, n.ºs 8 e 9, do mesmo diploma):
“Constitui contraordenação a adoção pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público de comportamentos habituais ou padronizados, bem como a emissão de orientações, recomendações ou instruções aos trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais ou de determinações da ARN, contraordenação que é muito grave sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave ou grave, sendo grave nos restantes casos”.
O segmento normativo relevante nos presentes autos, e aquele que efetivamente concorre para a respetiva decisão, é o que qualifica como contraordenação muito grave a emissão de orientações dirigidas a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios cuja aplicação seja objetivamente suscetível de conduzir à violação do disposto na alínea c) do n.º 3 e no n.º 5 do artigo 39.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, na redação vigente à data dos factos.
Tal conduta encontra-se expressamente prevista como ilícito contraordenacional, sendo sancionada como contraordenação grave, nos termos do artigo 113.º, n.º 2, alíneas j) e l), da mesma Lei, correspondendo atualmente ao regime consagrado no artigo 113.º, n.º 1, alínea g), e no artigo 122.º, n.º 6, da Lei das Comunicações Eletrónicas (nova), bem como ao artigo 178.º, n.º 2, alíneas p) e w), do mesmo diploma.
É, pois, exclusivamente este sentido normativo, tal como aplicado ao caso concreto, que deve ser objeto de apreciação quanto à sua conformidade constitucional, por ser ele o fundamento jurídico da imputação e da sanção aplicada, afastando-se, assim, qualquer análise de outros segmentos da norma que não tenham relevância direta para a decisão dos autos.
Foi exclusivamente este o segmento normativo aplicado pela ANACOM e, simultaneamente, o único suscetível de aplicação ao caso concreto, razão pela qual é apenas sobre ele que deve incidir a apreciação da respetiva conformidade constitucional. Consequentemente, a análise a realizar deve centrar-se neste específico sentido normativo, considerando-se os demais segmentos da norma apenas na medida estritamente necessária, isto é, quando e na exata proporção em que interfiram com o alcance interpretativo do segmento identificado ou sejam relevantes para a avaliação da sua compatibilidade com os parâmetros jus fundamentais invocados pela Recorrente.
Tal delimitação mostra-se indispensável para assegurar uma fiscalização concreta e funcional da constitucionalidade, evitando uma apreciação genérica ou abstrata da norma que extravase os limites impostos pela natureza do caso sub judice.
b-Violação do princípio da legalidade:
O primeiro fundamento em que assentam as inconstitucionalidades materiais invocadas pela Arguida prende-se com a alegada violação do princípio da legalidade, em particular na sua vertente da determinabilidade do tipo contraordenacional. Tal violação é sustentada com base em duas ordens de razões distintas.
A primeira razão relaciona-se com a estrutura remissiva da norma em causa, sendo alegado que esta se limita, na prática, a proibir e sancionar qualquer violação de qualquer regra legal ou de qualquer determinação emanada da ANACOM, desde que essa violação resulte da emissão de orientações dirigidas a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios. Deste modo, sustenta a Arguida que a norma opera uma remissão ampla e indeterminada para um universo potencialmente ilimitado de instrumentos normativos ou atos administrativos da ANACOM, fazendo depender a punição apenas da circunstância de a conduta ilícita ser consequência de orientações internas emitidas no seio da organização.
Segundo esta perspetiva, tal construção normativa esvaziaria o conteúdo típico da infração, por não delimitar de forma clara e previsível o comportamento proibido, comprometendo, assim, a exigência constitucional de certeza e segurança jurídica que decorre do princípio da legalidade sancionatória.
Com efeito, a própria Recorrente reconhece que a utilização de técnicas normativas de remissão não é, em si mesma, vedada pelo princípio da legalidade, entendimento que tem sido reiteradamente afirmado pelo Tribunal Constitucional, designadamente no Acórdão n.º 809/2024. Nesse aresto, o Tribunal foi ainda mais longe ao sublinhar que a técnica remissiva pode, em determinadas circunstâncias, contribuir para um reforço da determinabilidade da norma, ao tornar os regimes jurídicos aplicáveis mais claros e acessíveis para os respetivos destinatários.
Nesse sentido, afirmou-se que
“(…) a utilização da técnica das remissões pode contribuir para um reforço da determinabilidade, tornando os regimes vigentes mais acessíveis aos destinatários das normas, pois os instrumentos em causa são, pela sua proximidade empírica em relação aos sujeitos a quem dizem respeito, mais facilmente conhecidos por estes do que as próprias normas incriminadoras”,
posição esta já anteriormente reconhecida pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 270/2020, com apoio na doutrina de Tereza Pizarro Beleza e Frederico Costa Pinto.
Acresce que, como igualmente salientado no Acórdão n.º 635/2011, nada na Constituição impõe que a previsão do ilícito tenha de assumir necessariamente a forma de uma descrição típica exaustiva e expressa da conduta proibida. Pelo contrário, é constitucionalmente admissível que a previsão do ilícito assente num modelo de remissão para outras normas legais, desde que estas densifiquem adequadamente os elementos do tipo sancionatório, garantindo a previsibilidade e a segurança jurídica exigidas pelo princípio da legalidade.
Deste modo, a mera circunstância de a norma recorrer a uma técnica remissiva não basta, por si só, para fundar um juízo de inconstitucionalidade, impondo-se antes uma análise concreta do modo como essa remissão opera e da sua aptidão para assegurar a determinabilidade do comportamento sancionado.
Contudo, há limites para a utilização dessas técnicas remissivas e é neste ponto que nõ concordamos com a Recorrente.
Deste modo, os limites à admissibilidade das técnicas remissivas residem, como expressamente advertido pelo Tribunal Constitucional no acórdão referido, na necessidade de que tais remissões não comprometam a capacidade dos destinatários da norma para compreenderem, de forma clara e segura, quais os comportamentos que são sancionados, permitindo-lhes, em consequência, orientar a sua atuação em conformidade com o direito.
Por outras palavras, o critério decisivo a apurar nestas situações consiste em saber se a técnica de remissão adotada obsta ou não à possibilidade de os destinatários reconstruírem, de modo inteligível e previsível, o percurso normativo que liga a norma sancionatória à norma ou conjunto de normas que densificam e definem a conduta proibida. Apenas quando essa reconstrução se revela inviável ou excessivamente onerosa do ponto de vista da previsibilidade jurídica é que poderá estar em causa uma violação do princípio da legalidade.
No cumprimento desta tarefa interpretativa, impõe-se ter presente que os destinatários das normas em causa não são cidadãos indiferenciados, mas antes sujeitos qualificados e específicos, designadamente empresas que oferecem redes de comunicações públicas ou prestam serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público.
Para estas entidades, a Lei das Comunicações Eletrónicas, bem como as normas concretas que densificam os deveres nela previstos, integram o núcleo essencial dos comandos jurídicos que regulam o exercício da sua atividade económica, desenvolvida num quadro de forte intervenção e supervisão regulatória. Trata-se, por isso, de um contexto normativo particularmente exigente, no qual se pressupõe um elevado grau de conhecimento técnico-jurídico, bem como uma especial diligência no acompanhamento e cumprimento das obrigações legais e regulamentares impostas pelo legislador e pela autoridade reguladora competente.
Consequentemente, não só é legítimo como é exigível que estas entidades procurem conhecer de forma aprofundada os comandos normativos que regem a sua atividade, recorrendo, sempre que necessário, a aconselhamento jurídico e técnico especializado. Acresce que as empresas destinatárias das normas em análise detêm um conhecimento particularmente qualificado e detalhado da realidade fáctica e operacional por elas regulada, por serem precisamente os sujeitos que nela intervêm de forma direta e permanente.
Nessa medida, é razoável e juridicamente exigível que tais destinatários sejam capazes de desenvolver uma atividade interpretativa rigorosa e informada das normas aplicáveis, conjugando o conhecimento jurídico com o domínio técnico do setor regulado. Assim, não se afigura excessivo esperar que consigam compreender o alcance dos preceitos em causa e orientar a sua conduta de acordo com eles, em conformidade com as exigências de previsibilidade e segurança jurídica que decorrem do princípio da legalidade.
O Tribunal Constitucional já se pronunciou neste sentido, tendo exarado no Acórdão n.º 809/2024, a propósito da mesma norma (ainda que em relação a um segmento normativo distinto, diferença que, neste ponto, não é relevante, pois os destinatários dos dois segmentos são os mesmos) o seguinte:
“Acresce que os destinatários da norma são as entidades que oferecem redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público. Trata-se de pessoas coletivas sujeitas à regulação e supervisão ao alcance das quais está a compreensão do tipo contraordenacional aqui previsto; e é à luz deste específico leque de destinatários — e não de um leigo — que deve apreciar-se a viabilidade de ser entendido o conteúdo da conduta proibida (JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “Sobre as grandes-contraordenações”, cit., p. 480).
O que se compreende: no modelo de regulação e supervisão em que se insere a norma fiscalizada, «o essencial das normas destina-se a estabelecer regras para o bom funcionamento dessa actividade e tem como principais destinatários os intervenientes profissionais no sector. O que significa que a instauração de processos de contraordenação surge enquadrada numa tarefa de supervisão e que pode legitimamente supor-se que os agentes conhecem as regras que regulam a actividade que exercem» (HELENA BOLINA, “O direito ao silêncio e o estatuto dos supervisionados” Revista do CEJ, 2.ª Semestre – n.º 14, 2010, p. 404)”.
Isto afasta, desde logo, o receio de que os destinatários da norma se sintam confundidos ou desorientados pela aparente complexidade do artigo 113.º, n.º 6, da LCE. Ao contrário do que poderia sugerir uma leitura superficial, a conduta sancionada não se reduz a um único ato isolado, nem pretende abarcar de forma global todos os elementos da norma de forma indiscriminada. Pelo contrário, a norma estabelece um conjunto de condutas possíveis, que podem manifestar-se em diferentes combinações ou conjugações dos seus elementos constitutivos, refletindo a diversidade de situações que podem resultar da aplicação prática das regras.
Em consequência, os destinatários das normas possuem a capacidade de compreender com clareza o alcance das condutas puníveis, distinguindo os vários tipos de comportamentos que podem gerar responsabilização, o que reforça a determinabilidade e previsibilidade da norma, assegurando a conformidade com o princípio da legalidade sancionatória.
Uma interpretação atenta e sistemática do artigo 113.º, n.º 6, da LCE, na redação relevante, permite perceber que expressões como “bem como” ou a repetida utilização da conjunção “ou” têm a função de marcar previsões normativas alternativas. Esta análise, acessível a destinatários especialmente qualificados, evidencia que a norma não se refere a uma única conduta, mas incorpora múltiplas modalidades de comportamento sancionável.
De forma imediata, é possível distinguir duas categorias principais de conduta previstas na norma:
-Adoção de comportamentos habituais ou padronizados, consistentes em práticas repetitivas ou rotineiras que conduzam à violação das disposições legais;
-Emissão de orientações, recomendações ou instruções dirigidas a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cujo efeito possa ser a realização de condutas proibidas.
Deste modo, a norma demonstra clareza suficiente para que os destinatários compreendam as diferentes formas de comportamento que podem gerar responsabilização, reforçando a determinabilidade e previsibilidade exigidas pelo princípio da legalidade.
Para além disso, qualquer intérprete atento da norma sabe que a sua análise deve abranger o texto na sua totalidade, devendo o sentido da disposição ser determinado à luz de todos os elementos que lhe são pertinentes.
Nesse contexto, a parte da norma que se refere à emissão de orientações, recomendações ou instruções não se limita a estes elementos enquanto conceitos isolados ou alternativos. Também não basta que estas orientações, recomendações ou instruções sejam dirigidas apenas a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, nem que a sua aplicação seja susceptível de conduzir à violação de regras legais ou de determinações da ANACOM. Pelo contrário, a interpretação correta exige a conjugação de todos os elementos normativos relevantes, considerando simultaneamente o destinatário, a finalidade da conduta e o contexto regulatório em que a mesma se insere, permitindo assim uma compreensão completa do alcance e do conteúdo da conduta sancionável.
Desta forma, a norma garante a previsibilidade e a determinabilidade exigidas pelo princípio da legalidade, ao mesmo tempo que reflete a complexidade da atividade regulada, exigindo um nível de interpretação adequado ao perfil técnico e jurídico dos destinatários.
Existe ainda um segmento final da norma que estabelece o seguinte:
“Contraordenação que é muito grave sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave ou grave, sendo grave nos restantes casos”.
Deste segmento final resulta de forma inequívoca que as regras legais ou determinações da ANACOM, cuja violação possa advir das orientações, recomendações ou instruções emitidas, podem consistir em normas cuja transgressão, por si só, configure uma contraordenação grave ou muito grave.
Em consequência, os destinatários da norma são levados a integrar e articular o conteúdo desta disposição com outras normas da Lei das Comunicações Eletrónicas, de forma a compreender quais combinações de condutas e violações podem resultar em contraordenações de gravidade elevada. Esta conjugação normativa permite-lhes, assim, interpretar corretamente o alcance das obrigações impostas, garantindo que a conduta sancionável seja determinável, previsível e adequada ao princípio da legalidade, atendendo à complexidade do quadro regulatório em que operam.
No âmbito desta tarefa de conjugação normativa, é essencial perceber que a conduta sancionável pode consistir na emissão de orientações, recomendações ou instruções dirigidas a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, desde que a aplicação prática dessas orientações seja susceptível de conduzir à violação da alínea c) do n.º 3 e do n.º 5 do artigo 39.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, na redação vigente à data dos factos.
Tal análise revela-se determinante, pois a transgressão dessas disposições legais constitui, por si só, uma contraordenação grave, nos termos das alíneas j) e l) do n.º 2 do artigo 113.º da mesma Lei. Assim, os destinatários da norma são levados a compreender que a responsabilidade não se limita à emissão isolada das orientações, mas decorre da possibilidade concreta de que estas conduzam à violação de normas cujo descumprimento já possui gravidade sancionatória própria, exigindo, portanto, uma interpretação cuidadosa e integrada de todos os elementos normativos aplicáveis.
Cremos, assim, estar superadas quaisquer objeções no sentido de que o destinatário da norma não seria capaz de identificar, de imediato, o segmento normativo aplicável dentro do conjunto mais amplo de previsões contidas no preceito.
Pelo contrário, é razoável esperar que um destinatário qualificado, ao analisar a norma de forma atenta e integrada, consiga isolar com clareza o segmento relevante e, nessa tarefa, identificar plenamente todos os elementos constitutivos da contraordenação, que se apresentam como:
-A emissão de orientações, recomendações ou instruções;
-Destinadas a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios;
-Cuja aplicação seja susceptível de conduzir à violação da alínea c) do n.º 3 e do n.º 5 do artigo 39.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, na redação vigente à data dos factos.
Deste modo, a norma demonstra suficiente determinabilidade, permitindo aos destinatários compreender com precisão quais condutas estão proibidas, em conformidade com o princípio da legalidade sancionatória e com os requisitos de previsibilidade e segurança jurídica exigidos para a aplicação de sanções.
Tal constatação fragiliza a alegação da Recorrente, pois o segmento normativo efetivamente aplicável — e que, como se demonstrou, os destinatários da norma são plenamente capazes de identificar — não se reduz à ideia de simplesmente “proibir e punir qualquer violação de qualquer regra legal ou de qualquer determinação da ANACOM, desde que resulte de um conjunto de orientações dirigidas a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios”.
Além disso, não se limita a operar como uma remissão genérica para qualquer instrumento normativo ou ato administrativo da ANACOM, condicionada unicamente ao fato de a conduta decorrer da emissão de orientações a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios. Pelo contrário, a norma define claramente os elementos constitutivos da conduta sancionável, estabelecendo critérios objetivos que permitem aos destinatários reconhecer com precisão quais comportamentos são proibidos e quais violações específicas geram a responsabilização, assegurando assim previsibilidade, determinabilidade e conformidade com o princípio da legalidade sancionatória.
Efetivamente, o segmento normativo aplicável define de forma precisa a conduta sancionável, combinando a previsão típica estabelecida na alínea c), do n.º 3, e no n.º 5 do artigo 39.º da Lei das Comunicações Eletrónicas com os elementos específicos adicionais previstos no artigo 113.º, n.º 6, da mesma Lei, na redação vigente à data dos factos.
Mais concretamente, a norma delimita que a conduta punida consiste na emissão de orientações, recomendações ou instruções dirigidas a trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação prática possa resultar na violação das disposições legais referidas. Esta conjugação normativa permite identificar com precisão os elementos constitutivos da contraordenação, garantindo aos destinatários da norma a previsibilidade necessária para compreenderem quais comportamentos estão proibidos, em conformidade com o princípio da legalidade e da determinabilidade sancionatória.
A segunda razão invocada pela Recorrente para sustentar a alegada violação do princípio da legalidade refere-se à suposta indeterminabilidade da expressão “seja suscetível de conduzir” constante da norma.
Segundo a Recorrente, tal expressão introduziria uma incerteza excessiva quanto ao momento ou à extensão em que uma conduta se considera proibida, comprometendo a previsibilidade e a determinabilidade exigidas pelo princípio da legalidade sancionatória. A controvérsia centra-se, portanto, em saber se esta formulação permite aos destinatários da norma reconhecer de forma clara quais comportamentos podem resultar em violação da lei e, consequentemente, orientar adequadamente a sua atuação, garantindo que não sejam penalizados por atos cuja ilicitude não fosse razoavelmente previsível.
A análise desta questão exige, assim, uma interpretação conjunta da expressão com o restante conteúdo da norma, considerando o contexto regulatório, os destinatários qualificados da regra e os elementos específicos da conduta sancionável, a fim de aferir se a expressão cumpre, ou não, os requisitos de determinabilidade e segurança jurídica previstos na Constituição.
Neste contexto, cumpre salientar que, como reconhece a própria Recorrente, a utilização de conceitos jurídicos de certa indeterminação não se encontra proibida pelo princípio da legalidade, conforme tem sido reiteradamente afirmado pelo Tribunal Constitucional, nomeadamente no Acórdão n.º 809/2024. Tal entendimento confirma que a presença de expressões de caráter genérico ou suscetível de interpretação não implica, por si só, violação da legalidade, desde que os destinatários da norma, especialmente quando qualificados, tenham condições de compreender com razoável clareza o alcance e os limites da conduta sancionável.
É evidente que a utilização de conceitos jurídicos indeterminados não é ilimitada, devendo respeitar certos parâmetros de claridade, previsibilidade e determinabilidade. É precisamente neste ponto que discordamos da Recorrente: não se trata de contestar os princípios ou parâmetros normativos em abstrato, mas sim a forma como esses parâmetros se aplicam ao caso concreto, onde a norma em questão fornece elementos suficientes para que os destinatários qualificados compreendam o alcance da conduta sancionável, garantindo que a aplicação da sanção seja previsível e compatível com o princípio da legalidade.
Deste modo, a aplicação do princípio da legalidade no âmbito do direito das contraordenações exige apenas o cumprimento de requisitos mínimos de determinabilidade do ilícito. Tais requisitos consistem em que os destinatários da norma possam, a partir do regime legal, identificar quais condutas são proibidas e antecipar, com segurança, a sanção que poderá ser aplicada em caso de infração.
Este entendimento é consistente com a jurisprudência consolidada do Tribunal Constitucional, como se pode verificar, entre outros, nos Acórdãos n.ºs 201/2014, 76/2016, e mais recentemente nos Acórdãos n.º 825/2021 e 809/2024. Em todos estes precedentes, o Tribunal reforça que, no domínio das contraordenações, não se exige um nível de detalhe absoluto comparável ao do direito penal, sendo suficiente que a norma proporcione um grau razoável de previsibilidade e clareza, permitindo que os destinatários ajustem a sua conduta em conformidade com a lei e compreendam as consequências jurídicas de eventuais infrações.
Estas exigências mínimas de determinabilidade são asseguradas quando a determinação do sentido dos conceitos utilizados pode ser efetuada, conforme esclarece o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 76/2016, reiterado mais recentemente no Acórdão n.º 825/2021 e no Acórdão n.º 809/2024,7 “através de critérios lógicos, técnicos ou da experiência que permitam prever, com segurança suficiente, a natureza e as características essenciais das condutas constitutivas da infração tipificada”8.
Aplicando estes parâmetros ao caso concreto, verifica-se que a expressão “seja suscetível de conduzir” indica que a contraordenação imputada, na configuração específica decorrente do segmento normativo identificado, consubstancia uma infração de aptidão. O termo “susceptível”, ao qualificar o sujeito, refere-se à sua disposição, aptidão ou capacidade de provocar determinado resultado, o que significa que não é necessário que exista um resultado concreto de perigo efetivamente consumado.
Em contrapartida, a infração vai além de uma mera perigosidade abstrata, pois a aptidão ou capacidade do sujeito para conduzir à violação da norma integra de forma estrutural o tipo contraordenacional. Ou seja, o tipo sancionatório não se limita à prevenção de riscos teóricos, mas incorpora como elemento central a potencialidade concreta do comportamento de gerar a transgressão, tornando suficiente que a conduta seja apta a produzir o efeito proibido, independentemente de este se ter materializado.
Convém recordar que as infrações de aptidão são aquelas em que, como esclarece Jorge de Figueiredo Dias, se exige apenas que as condutas sejam apropriadas ou aptas para desencadear o perigo proibido no caso concreto.
Por conseguinte, estas infrações não se confundem com infrações de perigo abstrato, nas quais o perigo não integra o tipo legal e serve apenas como fundamento para a incriminação, nem com infrações de perigo concreto, que exigem a efetiva ocorrência de um resultado de perigo materializado. Nas infrações de aptidão, o elemento relevante é a potencialidade do comportamento de gerar o resultado proibido, tornando suficiente que a conduta seja capaz, em termos objetivos, de provocar a violação do preceito, independentemente de tal perigo se ter concretizado. Este enquadramento permite sancionar condutas que, pela sua própria natureza e aptidão, ameaçam o bem jurídico protegido, garantindo a efetividade da norma e a previsibilidade necessária para os destinatários da lei.
Por conseguinte, a expressão utilizada possui um sentido claramente determinado, uma vez que se insere no enquadramento da conduta dentro de uma tipologia específica de infração, cujo alcance e significado são conhecidos e plenamente identificáveis. Dessa forma, o elemento relativo à “susceptibilidade” não é indeterminável, tampouco apresenta dificuldade prática na sua determinação, sendo possível aos destinatários da norma compreender com precisão quais comportamentos se enquadram na proibição e como a sua conduta poderá gerar a infração, garantindo a previsibilidade e a segurança jurídica exigidas pelo princípio da legalidade.
No sentido referido pela ANACOM, o Tribunal da Relação de Lisboa já se pronunciou sobre a determinabilidade da expressão em análise no Acórdão proferido no processo n.º 3/23.7YUSTR.L1, de 20.12.2023, (não publicado, mas suscetível de consulta nos termos legais), tendo referido que é um conceito “semelhante[e] a muitos outros utilizados pelo legislador, que [é] facilmente determináv[el] e que não imped[e] o destinatário da norma de compreender, plenamente o comportamento proibido e sancionado”.
Assim sendo, a alegação da Recorrente improcede, nesta parte não havendo qualquer violação do princípio da legalidade.
c- Violação do princípio do Estado de Direito e do bem jurídico:
Neste contexto, a Recorrente sustenta que o princípio da legalidade teria sido violado, sob o argumento de que o artigo 113.º, n.º 6, da Lei das Comunicações Eletrónicas não tutelaria qualquer bem jurídico identificável.
Cumpre, porém, esclarecer que não se está a avaliar se o artigo 113.º, n.º 6, da LCE, em todos os seus sentidos possíveis, protege um bem jurídico de forma abrangente, mas sim se o segmento normativo concreto aplicável ao caso em análise protege efetivamente um bem jurídico determinado.
Ou seja, a questão central não é a constitucionalidade da norma em termos abstratos, mas a sua capacidade de assegurar a proteção de interesses jurídicos específicos, tais como a observância das regras legais e das determinações da ANACOM, a segurança e regularidade das comunicações eletrónicas e a prevenção de práticas que possam comprometer o correto funcionamento do setor. Este enfoque permite avaliar a norma à luz do princípio da legalidade sancionatória, garantindo que os destinatários da norma compreendam qual bem jurídico é protegido e como a sua conduta pode afetá-lo, assegurando, assim, previsibilidade, determinabilidade e adequação da intervenção sancionatória
A resposta é, sem dúvida, afirmativa, uma vez que a norma em causa visa proteger um bem jurídico claramente identificado: o direito do consumidor à informação. Este direito encontra-se assegurado pelas disposições contidas na alínea c), do n.º 3, e n.º 5 do artigo 39.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, na redação vigente à data dos factos, e goza de reconhecimento constitucional nos termos do artigo 60.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
Em outras palavras, o segmento normativo aplicável não é genérico nem abstrato, mas está diretamente orientado para a tutela de interesses jurídicos específicos, garantindo que os consumidores tenham acesso a informação adequada e correta, essencial para a proteção da sua liberdade de escolha e para o exercício informado dos seus direitos. Desta forma, a norma cumpre plenamente a função de proteção jurídica de um bem reconhecido constitucionalmente, reforçando a legitimidade e a determinabilidade da sanção aplicável às condutas que a violem.
Improcede, igualmente este fundamento.
d-Violação do princípio da proporcionalidade:
A Arguida fundamenta a questão de inconstitucionalidade material também na alegada violação do princípio da proporcionalidade, sustentando que a norma em análise apresenta várias desproporcionalidades na imposição de sanções. Segundo a sua argumentação:
-a norma penaliza atos preparatórios sem necessidade, uma vez que os atos de execução correspondentes já são punidos;
-a sanção aplicada aos atos preparatórios é mais severa do que aquela aplicada aos próprios atos de execução;
-a punição de atos preparatórios deveria ser excecional, mas a norma estabelece tratamento uniforme;
-atos preparatórios de uma contraordenação grave recebem uma penalização mais rigorosa do que atos de execução de contraordenações muito graves;
-a ANACOM possui poderes de investigação amplos, permitindo atuar sobre os ilícitos em toda a sua extensão, tornando desnecessária a dupla penalização;
-a norma impõe custos sancionatórios que não se justificam face ao benefício preventivo ou retributivo alegado pela ANACOM;
-finalmente, a norma trata de forma idêntica comportamentos suscetíveis de conduzir à prática de contraordenações graves e muito graves, sem ponderar a gravidade diferenciada dos ilícitos.
Em suma, a Arguida sustenta que a norma ultrapassa os limites da proporcionalidade, impondo sanções que não guardam adequada correspondência com o grau de reprovabilidade da conduta nem com os efeitos preventivos esperados, comprometendo o equilíbrio entre a intensidade da punição e o interesse sancionatório legítimo.
Esta questão deve igualmente ser avaliada à luz do segmento normativo concreto aplicável, ou seja, não se trata de apreciar a norma em termos gerais ou abstratos, mas sim de analisar a sua aplicação específica ao caso em exame. É fundamental considerar o contexto legal, os destinatários qualificados da norma e os elementos precisos da conduta sancionável, de modo a aferir se a imposição de sanções se mantém dentro dos limites da proporcionalidade, da previsibilidade e da adequação aos fins legítimos da norma. Só desta forma é possível determinar com rigor se há efetiva compatibilidade entre a conduta regulada, a sanção prevista e os princípios constitucionais invocados.
O segmento normativo concreto aplicável não se limita a punir meros atos preparatórios da contraordenação grave prevista e sancionada pelo artigo 113.º, n.º 2, alíneas j) e l), da Lei das Comunicações Eletrónicas, na redação vigente à data dos factos. Pelo contrário, a norma visa tutelar uma realidade jurídico-normativa distinta, que não se confunde completamente com a infração principal.
Se assim não fosse, estaríamos diante de uma situação que configuraria uma violação flagrante do princípio da proporcionalidade, comprometendo a razoabilidade da sanção em relação ao ato praticado. Para além disso, tal interpretação colocaria em causa elementares regras de lógica e bom senso, que, certamente, nenhum legislador – ainda que tenha agido com imprudência – teria a intenção de infringir. A norma, portanto, estabelece limites claros e proporcionais à conduta sancionável, garantindo que a punição seja dirigida apenas às ações concretamente aptas a gerar a infração, sem exceder o necessário para a proteção do bem jurídico tutelado.
A conclusão anterior fundamenta-se no conceito de orientações, recomendações ou instruções. Cada um destes conceitos refere-se a prescrições sobre a forma como se deve atuar em determinada situação ou conjunto de situações, podendo, em termos abstratos, abranger tanto prescrições gerais quanto prescrições específicas.
As prescrições gerais aplicam-se a todos os casos semelhantes, estabelecendo regras uniformes de conduta, enquanto as prescrições específicas destinam-se a um caso concreto ou a uma situação particular. Contudo, é evidente que a norma em análise se refere exclusivamente a prescrições de caráter geral, o que decorre de uma análise de lógica elementar e bom senso, já que qualquer outra interpretação conduziria, de forma paradoxal, à imposição de sanções mais severas sobre atos preparatórios do que sobre os próprios atos de execução.
Deste modo, a norma assegura que a conduta sancionável seja entendida em termos de sua aptidão para gerar infração, dentro de um quadro previsível e proporcional, evitando penalizações excessivas e preservando a coerência entre a gravidade da conduta e a intensidade da sanção aplicada.
A limitação do alcance dos conceitos de orientações, recomendações ou instruções às prescrições gerais implica que a norma não se limita a sancionar um único ato antecipatório ou preparatório de uma contraordenação grave específica. Pelo contrário, ela abrange atos preparatórios que, em abstrato, podem conduzir à ocorrência de múltiplas contraordenações graves.
Em outras palavras, enquanto uma contraordenação grave se dirige a uma violação concreta e isolada da norma de dever, a contraordenação muito grave objetiva sanções sobre os procedimentos gerais ou padrões de conduta instituídos que possam gerar diversas violações da norma de dever, mesmo que estas não se tenham concretizado individualmente.
Assim, o segmento normativo em questão atua sobre a estrutura ou o modo de atuação predisposto para a violação, garantindo que a responsabilização não se limite apenas a atos pontuais, mas também àquelas práticas gerais que potencialmente comprometem a integridade do bem jurídico tutelado, reforçando a eficácia preventiva e a proteção global do regime jurídico aplicável.
Já se mencionou que a contraordenação grave se aplica a uma violação isolada ou pontual da norma de dever. No entanto, quando se verifica a ocorrência de múltiplas violações da mesma norma, a conduta deixa de ser enquadrável como contraordenação grave, passando a ser tratada como contraordenação muito grave, nos termos do artigo 113.º, n.º 6, da LCE (na redação aplicável), através do segmento normativo relativo aos “comportamentos habituais ou padronizados”.
Em termos práticos, isto significa que uma série de violações da norma de dever, caracterizando um padrão ou hábito de atuação, transforma a natureza da infração: a contraordenação grave é automaticamente substituída e absorvida pela contraordenação muito grave, dado que o comportamento repetitivo demonstra uma propensão consolidada para a violação da norma.
Esta configuração normativa tem ainda efeitos sobre a punição de atos preparatórios ou procedimentos gerais anteriores. Uma vez que a infração muito grave se funda no comportamento habitual ou padronizado, não há lugar à punição separada desses atos preparatórios, pois existe uma relação de subsidiariedade implícita entre as duas infrações: a sanção aplicada à conduta habitual já incorpora a reprovabilidade dos atos que a precederam, evitando duplicações e respeitando os princípios de proporcionalidade e racionalidade na aplicação das coimas.
Concluindo, a contraordenação grave, prevista e sancionada pelo artigo 113.º, n.º 2, alíneas j) e l), da Lei das Comunicações Eletrónicas, aplica-se a violações isoladas ou pontuais da alínea c), do n.º 3, e do n.º 5 do artigo 39.º da mesma Lei, incidindo sobre infracções individuais da norma de dever.
Por outro lado, o artigo 113.º, n.º 6, da Lei das Comunicações Eletrónicas, na redação vigente à data dos factos, atua de forma complementar: ele sanciona violações múltiplas das mesmas normas, que se caracterizam por constituírem um comportamento habitual ou padronizado, refletindo uma conduta repetitiva e estruturada no tempo. Além disso, este artigo abrange a punição de orientações, recomendações ou instruções de caráter geral, desde que sejam susceptíveis de conduzir a essas múltiplas violações, atuando sobre a predisposição ou aptidão para a prática reiterada de infrações.
Dessa forma, o quadro sancionatório garante a proporcionalidade e a coerência na aplicação das normas: violações isoladas são punidas como contraordenação grave, enquanto padrões de conduta repetitivos ou procedimentos gerais que possam gerar múltiplas violações são tratados como contraordenação muito grave, assegurando a tutela efetiva do bem jurídico protegido e evitando lacunas na aplicação da lei.
É verdade que a realidade factual pode apresentar diferentes configurações: por um lado, podem ocorrer violações isoladas ou pontuais da alínea c), do n.º 3, e do n.º 5 do artigo 39.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, enquadrando-se, assim, na prática da contraordenação grave, prevista e sancionada pelo artigo 113.º, n.º 2, alíneas j) e l) da mesma Lei. Nessas situações, cada infração isolada constitui uma contraordenação independente, podendo, em caso de múltiplas ocorrências, haver concurso efetivo de contraordenações graves.
Por outro lado, a realidade também pode envolver a existência de orientações gerais, recomendações ou instruções, cuja aplicação ainda não resultou em múltiplas violações concretas, mas que possuem potencial para gerar infrações repetidas, configurando, assim, a base de um comportamento habitual ou padronizado. Nestes casos, o segmento normativo previsto no artigo 113.º, n.º 6, da Lei das Comunicações Eletrónicas é aplicável, punindo a conduta preventivamente ao abrigo da sua aptidão para conduzir a múltiplas violações, sem que seja necessário que estas já tenham ocorrido na sua totalidade.
Deste modo, o regime sancionatório distingue claramente infrações isoladas das condutas estruturadas, garantindo proporcionalidade e eficácia na proteção do bem jurídico, ao mesmo tempo que evita a sobreposição indevida de sanções entre atos preparatórios e atos executórios.
Contudo, o facto de a realidade fática poder preencher simultaneamente os elementos típicos das duas infrações não implica que o segmento normativo em análise careça de uma dimensão típica própria, distinta da contraordenação grave. Negar essa diferença seria ignorar a figura do concurso de normas, que existe precisamente para resolver situações em que duas normas punitivas se intersectam, garantindo que não haja sobreposição indevida de sanções e que se respeite a lógica da proporcionalidade e da legalidade.
No presente caso, não se coloca qualquer problema de concurso de normas, uma vez que a ANACOM reconduziu a conduta apenas à aplicação da contraordenação prevista no artigo 113.º, n.º 6, da Lei das Comunicações Eletrónicas. Para que essa aplicação seja correta, basta verificar o preenchimento dos elementos típicos específicos desse segmento normativo, sem necessidade de recorrer a regras sobre a interação entre diferentes infrações, assegurando-se assim que a punição se mantém proporcional, adequada e em conformidade com a lei.
Além disso, cumpre sublinhar, como enfatiza a ANACOM, que o próprio artigo 113.º, n.º 6, da Lei das Comunicações Eletrónicas prevê a possibilidade de aplicação efetiva da contraordenação derivada das orientações emitidas. Isto resulta claramente do segmento final do artigo, que estabelece que se trata de uma contraordenação muito grave sempre que dessas ações resulte ou possa resultar uma infração muito grave ou grave, sendo classificada como grave nos demais casos.
Dessa forma, a norma assegura que a responsabilização é proporcional ao potencial de dano associado às orientações, permitindo que a sanção seja aplicada concretamente quando há risco efetivo de violação da norma, sem se limitar a meras hipóteses abstratas ou hipotéticas.
Conforme se refere na sentença recorrida, com o qual concordamos:” Clarificado que está que o segmento normativo aplicável pune uma realidade jurídico normativa que não se reconduz ao mero conceito de ato preparatório da contraordenação grave referida considera-se que não há razões para concluir por uma violação do princípio da proporcionalidade quanto à punição mais grave dessa realidade jurídico normativa. E neste juízo importa ter presente que, conforme decorre da jurisprudência do Tribunal Constitucional, vertida no Acórdão n.º 574/95:
“(…) o Tribunal só deve censurar as soluções legislativas que cominem sanções que sejam desnecessárias, inadequadas ou manifesta e claramente excessivas, pois tal o proíbe o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. Se o Tribunal fosse além disso, estaria a julgar a bondade da própria solução legislativa, invadindo indevidamente a esfera do legislador que, aí, há-de gozar de uma razoável liberdade de conformação [cf., identicamente, os acórdãos n.ºs 13/95 (Diário da República, II série, de 9 de fevereiro de 1995) e 83/95 (Diário da República, II série, de 16 de junho de 1995)], até porque a necessidade que, no tocante às penas criminais é – no dizer de FIGUEIREDO DIAS (Direito Penal II, 1988, policopiado, página 271) – “uma conditio iuris sine qua non de legitimação da pena nos quadros de um Estado de Direito democrático e social”, aqui, não faz exigências tão fortes»”.
Não se deve concluir que esta jurisprudência, pelo seu caráter antigo, se encontre desatualizada ou ultrapassada. Pelo contrário, trata-se de um entendimento plenamente vigente e reiteradamente confirmado pelo Tribunal ao longo dos anos, demonstrando a sua consistência e autoridade no domínio do direito aplicável.
Aliás, esta linha de jurisprudência foi recentemente reafirmada de forma explícita no Acórdão n.º 661/2024, no qual o Tribunal reiterou os princípios fundamentais subjacentes à matéria, nos seguintes termos:
“(…) o legislador dispõe de uma ampla margem de decisão quanto à fixação legal dos montantes das coimas a aplicar, pelas razões explicitadas no Acórdão n.º 574/95, já citado. No mesmo sentido pronunciaram-se, mais recentemente, os Acórdãos n.os 62/2011, 67/2011, 132/2011, 360/2011, 110/2012 e 591/2015. A título de exemplo, pode ler-se no Acórdão n.º 360/2011 que «o legislador ordinário, na área do direito de mera ordenação social, goza de ampla liberdade de fixação dos montantes das coimas aplicáveis, devendo o Tribunal Constitucional apenas emitir um juízo de censura, relativamente às soluções legislativas que cominem sanções que sejam manifesta e claramente desadequadas à gravidade dos comportamentos sancionados» e que «[se] o Tribunal fosse além disso, estaria a julgar a bondade da própria solução legislativa, invadindo indevidamente a esfera do legislador que, neste campo, há de gozar de uma confortável liberdade de conformação, ainda que ressalvando que tal liberdade de definição de limites cessa em casos de manifesta e flagrante desproporcionalidade».
No presente caso, não se discute apenas a aplicação das sanções em si mesmas, mas também a previsão autônoma de uma realidade jurídico-normativa específica, bem como a sua punição mais severa em comparação com outras infrações previstas na mesma lei. Trata-se, portanto, de uma norma que estruturalmente distingue condutas e consequências, refletindo a gravidade relativa dos comportamentos sancionados.
Contudo, por razões idênticas às que se aplicam à avaliação das coimas e sanções em geral, devem ser adotados os mesmos critérios e parâmetros normativos na análise da conformidade desta norma com o princípio da proporcionalidade. Isto porque, ao fazê-lo, mantém-se o respeito pelo espaço de atuação próprio do legislador, reconhecendo-lhe a competência para graduar a reprovabilidade das condutas e a intensidade das sanções, desde que o faça dentro dos limites do razoável, da lógica normativa e da tutela dos bens jurídicos envolvidos.
Deste modo, não se identificam fundamentos que justifiquem a conclusão de que a punição autônoma da conduta em causa, nem as sanções aplicáveis à contraordenação imputada à Recorrente, sejam manifestamente inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais.
No que diz respeito à necessidade da sanção, a Recorrente parece assumir que o parecer da ANACOM sobre a norma em análise — o qual aponta razões relacionadas com a prova de atos de execução — esgota todas as justificações para a sua punição. Tal compreensão, porém, não se sustenta.
Ainda que o referido parecer constitua um elemento histórico relevante, é fundamental reconhecer que as normas adquirem um sentido próprio e objetivo que não se esgota nos contextos ou argumentos de origem. Esse sentido emerge da articulação da norma com a sua teleologia, ou seja, com os fins que se destinam a alcançar, bem como da sua inserção no sistema jurídico e da conexão com o restante ordenamento normativo. Acresce, ainda, que a interpretação deve considerar a realidade fática e jurídica contemporânea, garantindo que a aplicação da norma reflita a necessidade de proteção efetiva dos bens jurídicos e a manutenção da ordem regulatória no contexto atual.
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Neste contexto, verifica-se que o potencial de dano associado a orientações gerais, capazes de conduzir a múltiplas violações das normas de dever, é significativamente superior ao risco decorrente de violações pontuais dessas mesmas normas. Por conseguinte, a aplicação de uma punição mais severa às orientações gerais, que podem gerar múltiplas infrações, não pode ser considerada desnecessária. Pelo contrário, revela-se essencial para prevenir e dissuadir a ocorrência de danos de maior magnitude, garantindo que a reprovação jurídica seja proporcional à gravidade e ao alcance das condutas que ameaçam o cumprimento das normas de dever.
Além disso, as prescrições gerais previstas e punidas pelo segmento normativo aplicável indicam que a estrutura interna da empresa obrigada encontra-se organizada de forma a permitir a execução de condutas que podem conduzir a múltiplas contraordenações graves. Nesse sentido, a intervenção nesta fase precoce não incorre no risco de se basear apenas em intenções ou suposições, nem no risco de punir atos sem probabilidade significativa de gerar violações múltiplas das normas legais que configuram a contraordenação grave em questão. Pelo contrário, atua-se sobre condutas concretas e previsíveis, cujo potencial de violação sistemática está objetivamente identificado, garantindo assim que a sanção aplicada é proporcional, adequada e dirigida a prevenir danos reais e significativos.
Cumpre ainda salientar que o facto de a ANACOM dispor de um conjunto amplo de poderes de investigação não implica, por si só, que consiga identificar na prática todas as infrações. A eficácia da fiscalização depende de diversos fatores, nomeadamente dos recursos disponíveis para monitorizar todos os atos sujeitos à sua competência, sem comprometer a efetividade da sua missão, bem como da existência ou não de atos de ocultação ou dissimulação por parte dos agentes fiscalizados. Por conseguinte, a simples previsão normativa desses poderes não é suficiente para invalidar ou desmentir as dificuldades probatórias que a ANACOM invocou no seu parecer como justificativa para a criação e aplicação da norma em análise.
No que diz respeito ao equilíbrio sancionatório, reconhece-se que a norma — considerando-se aqui o artigo 113.º, n.º 6, da LCE na sua integralidade — apresenta uma aparente deficiência na ponderação relativa das diversas condutas que abrange. Essa deficiência inclui o segmento normativo aplicável, mas não em comparação com todas as condutas mencionadas pela Arguida; antes, em confronto com condutas claramente mais graves, que são punidas nos mesmos termos pela mesma moldura legal abstrata.
Em concreto, a norma classifica o segmento aplicável como contraordenação muito grave, equiparando a punição para orientações suscetíveis de conduzir à violação de regras legais, sempre que tais atos possam resultar numa infração muito grave, e para casos em que a execução dessas contraordenações se revele habitual ou padronizada. Sob uma perspectiva de ponderação abstrata, estes últimos comportamentos aparentam ser, à partida, mais gravosos do que a conduta abrangida pelo segmento normativo aplicável.
Deste modo, a própria norma parece evidenciar uma tensão com o princípio da proporcionalidade, ao tratar condutas menos graves com a mesma severidade atribuída às condutas mais graves, configurando, portanto, um possível desajuste na gradação da reprovação sancionatória.
Contudo, não partilhamos dessa conclusão. Não se trata tanto da possibilidade de diferenciar as diversas condutas dentro da moldura legal abstrata, pois, se o legislador atribuiu a mesma moldura legal a todas elas, é porque admite que a determinação da sanção concreta deve ser feita dentro desses mesmos limites, permitindo uma aplicação proporcional e ajustada à gravidade de cada caso concreto.
Por conseguinte, uma eventual diferenciação corretiva no momento de fixação da coima não se limitaria apenas a refletir a gravidade concreta da conduta, mas incluiria também a sua gravidade abstrata. No entanto, a ponderação dessa gravidade abstrata e a sua tradução na medida da sanção é uma competência do legislador, assegurada pelo princípio da legalidade, que a concretizou ao estabelecer molduras legais abstratas uniformes para todas as condutas abrangidas pela norma. Portanto, tentar aplicar a proporcionalidade exclusivamente na determinação da coima, através de uma diferenciação corretiva que não respeite a moldura legal previamente definida, poderia comprometer a própria legalidade da sanção, resultando numa violação do princípio da legalidade, em vez de reforçar a proporcionalidade.
A razão que nos leva a concluir que a ponderação relativa realizada pelo legislador no artigo 113.º, n.º 6, da LCE não implica, necessariamente, uma violação do princípio da proporcionalidade — pelo menos no que se refere às condutas menos graves, que são sancionadas da mesma forma que as condutas mais graves — decorre do seguinte: ao equiparar todos esses comportamentos dentro de uma mesma moldura legal abstrata, o legislador não está, necessariamente, a impor uma punição excessiva às condutas menos graves. Pelo contrário, essa escolha legislativa pode indicar justamente uma limitação deliberada da punição aplicável às condutas mais graves, situando-a abaixo do nível máximo que seria juridicamente admissível, de modo a garantir uma coerência normativa e previsibilidade na aplicação das sanções.
Tal como se refere na sentença recorrida, com o qual concordamos: “A existência de limites máximos das sanções que não são a expressão do comportamento mais grave possível, mas simplesmente um limite absoluto, inultrapassável, não é estranha ao nosso ordenamento jurídico. Encontramos no ilícito de mera ordenação social, pelo menos, dois exemplos, designadamente os artigos 18.º, n.º 2 e 19.º, n.º 2, ambos do Regime Geral das Contraordenações. De acordo com o primeiro a coima pode elevar-se até ao montante do benefício alcançado, não devendo, todavia, a elevação exceder um terço do limite máximo legalmente estabelecido. Por força da segunda norma, a coima aplicável ao concurso de infrações não pode exceder o dobro do limite máximo mais elevado das contraordenações em concurso. No caso do artigo 113.º, n.º 6, da Lei das Comunicações Eletrónicas, parece-nos claro que o legislador impôs um limite máximo em função das categorias de infrações previstas na Lei das Comunicações Eletrónicas e não pretendeu ir para além da classificação mais severa”.
Desta feita, o teste adequado a aplicar consiste em avaliar se as sanções previstas para o comportamento em causa são, por si mesmas e independentemente da equiparação às condutas mais graves estabelecida pelo legislador, compatíveis com o princípio da proporcionalidade, considerando os parâmetros já definidos para aferir a adequação, necessidade e proporcionalidade das sanções aplicáveis.
No presente caso, e especificamente no que se refere ao segmento normativo aplicável, não se verificam razões que justifiquem concluir que a punição da conduta ou as molduras legais previstas ultrapassem os limites estabelecidos pelo princípio da proporcionalidade. Tal conclusão decorre do facto de que a conduta em análise pode conduzir a múltiplas violações de deveres legais, os quais são essenciais para a proteção do direito do consumidor à informação. Esta apreciação ganha particular relevância considerando a dimensão dos sujeitos obrigados e o universo de consumidores potencialmente afetados pelas orientações emitidas, no contexto de um serviço de interesse público essencial, em que cada infração ou desvio de conduta pode ter impactos significativos sobre a qualidade, a transparência e a fiabilidade do serviço prestado. Portanto, a sanção aplicada mostra-se adequada e proporcional face ao potencial de dano e à função preventiva que deve cumprir.
Assim sendo, entendemos não existir violação do princípio da proporcionalidade.
Improcedem, assim, as questões de inconstitucionalidade material suscitadas pela recorrente.
C. Dos erros de Direito no julgamento da questão da falta de imputação da infração à pessoa coletiva
Refere a recorrente:
O Tribunal a quo conheceu e julgou improcedentes os vícios invocados pela NOS quanto à invalidade da Decisão da ANACOM em razão da falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, incluindo as inconstitucionalidades quanto a essa questão suscitadas.
Tendo igualmente decidido que, inexistindo essa invalidade adjetiva, a omissão de tais elementos não determinaria a absolvição da NOS por ausência de descrição da matéria de facto e prova suficientes para condenação da pessoa coletiva, julgando ainda improcedentes as inconstitucionalidades quanto a essa questão.
a. A total ausência de Imputação Objetiva e Subjetiva ( Iremos analisar em conjunto estes dois pontos)
O Tribunal a quo entendeu que a Decisão da ANACOM, ao não identificar qualquer pessoa singular, não padecia de qualquer invalidade, nem qualquer falha na descrição da matéria de facto e prova, sendo a condenação da Arguida juridicamente permitida.
Tanto na Decisão da ANACOM como na sentença recorrida, a imputação de comportamentos é feita diretamente à pessoa coletiva NOS, à revelia do modelo de imputação consagrado no artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, que é norma especial face à a norma geral do artigo 7.º, n.º 2, do RGCO.
A principal característica do modelo de imputação do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC reside em tratar-se de um modelo de hetero-responsabilidade através de imputação funcional, que exige a identificação da pessoa singular que agiu em nome ou por conta da pessoa coletiva, requerendo, ainda, caso se trate de um trabalhador, que tenha atuado no exercício das suas funções.
Se é necessário demonstrar que as pessoas singulares indicadas no artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC atuaram em nome ou por conta da pessoa coletiva e, no caso dos trabalhadores, no exercício de funções, por maioria de razão é imprescindível identificar a pessoa singular que terá agido ou deixou de agir.
Sem essa identificação, além de não se conseguir determinar se a pessoa singular atuou em nome ou por conta da pessoa coletiva e no exercício de funções, não se logrará estabelecer se agiu por sua iniciativa, ao abrigo de uma ordem concreta ou ao abrigo de instruções genéricas, nem sequer excluir a hipótese de ter sido um mero agente ou auxiliar a praticar o facto contraordenacionalmente relevante.
O Tribunal a quo entendeu que apenas seria relevante que não houvesse dúvidas no sentido de que a conduta foi executada por uma das pessoas
singulares que, nos termos do modelo aplicável, é suscetível de responsabilizar a pessoa coletiva, sem ser necessário identificar a pessoa singular.
Antes de mais, não há nenhum facto dado como provado do qual resulte que as condutas descritas como tendo sido praticadas pela NOS foram necessariamente levadas a cabo por um titular dos seus órgãos sociais, um titular de cargos de direção e chefia, um trabalhador no exercício das suas funções, um mandatário ou um representante.
Mas, seja como for, o Estado, através dos seus tribunais, no quadro de um modelo de hetero-responsabilidade como o consagrado no artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, só poderá legitimamente afirmar que uma pessoa coletiva se comportou de determinada maneira se conseguir ligar o comportamento de uma qualquer pessoa singular à organização coletiva, através das regras de prova e do elenco dos factos dados como provados.
No presente caso, nem sequer uma pessoa singular aparece nos autos e quod non est in actis non est in mundo.
O Tribunal não pode dispensar a identificação da pessoa física que terá atuado em nome ou por conta da pessoa coletiva, sem o qual não pode afirmar a conexão psicológica com o facto e o conhecimento da proibição, essenciais à verificação de uma contraordenação a imputar à pessoa coletiva.
Ademais, a ideia do Tribunal a quo, segundo a qual só se houvesse evidência de uma atuação contra ordens ou instruções expressas da pessoa coletiva é que seria necessário imputar o facto antes a uma pessoa física, configura uma presunção de responsabilidade da pessoa coletiva e, portanto, na defesa deu ma responsabilidade objetiva, em violação do princípio da culpa.
A imputação que se faz, na sentença recorrida, à pessoa coletiva NOS da prática das contraordenações pelas quais vem condenada redunda num nebuloso facto coletivo de auto-organização deficiente ou de gestão defeituosa dos riscos típicos da exploração, em violação do princípio da culpa e em detrimento do princípio da legalidade.
Donde resulta que a sentença recorrida violou o modelo de hetero- responsabilidade e do artigo 3.º, n.º2,do RQCOSC e impôs, contra legem, contra a CRP e contra as obrigações internacionais do Estado português, um modelo de auto-responsabilidade.
Pelo que, ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a Decisão da ANACOM violou o artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, o que necessariamente implicaria a nulidade da Decisão por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, ou, pelo menos, a sua irregularidade, com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC.
Sendo que, ao condenar a NOS, sem aquela necessária descrição, sempre padecerá a sentença recorrida de nulidade por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa alegada, invocando-se igualmente a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC.
Ademais, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão judicial que aplica uma coima a uma pessoa coletiva por uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtidas atinentes à realização do tipo contraordenacional por parte de titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, nem sequer sendo necessária a identificação de uma pessoa singular a quem se imputa o facto imputado à pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, nºs 1 e 2, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 20.º, nºs 1 e 4, 29.º, nºs 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, nºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Do ponto de vista do direito substantivo, nunca poderia a NOS ser condenada sem que se identificasse uma pessoa singular cuja conduta lhe pudesse ser imputada, tendo o Tribunal a quo incorrido em erro de Direito ao imputar responsabilidade contraordenacional à NOS e condenando-a por 2 contraordenações sem que haja imputação de factos a nenhuma pessoa singular que agiu em seu nome e por sua conta.
Além disso, a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC, e 8.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que pode uma pessoa coletiva ser condenada pela prática de uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC sem que se impute qualquer facto a uma qualquer pessoa titular dos seus órgãos sociais, titular dos cargos de direção e chefia, trabalhadora no exercício das suas funções, mandatário ou seu representante, bastando a imputação direta de condutas ou omissões à própria pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n.os 1 e 2, 18.º, n.os 1, 2 e 3, 20.º, n.os 1 e 4, 29.º, n.os 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, n.os 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Ademais, a interpretação normativa dos artigos 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos que lhe foi dada pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, e 3.º, n.º 2, do RQCOSC, no sentido de que uma pessoa coletiva pode ser condenada pela prática da infração prevista naquele artigo 113.º, n.º 6,da LCE sem que haja imputação de factos aos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, n. os 1 e 2, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 20.º, nºs 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Além disso, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, interpretado e aplicado no sentido de que não é necessária a identificação concreta do agente singular que cometeu a infração para que a mesma seja imputável à pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, nºs 1 e 2, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 20.º, nºs 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, nºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Por outro lado, entendeu o Tribunal a quo que a Decisão da ANACOM, ao não identificar qualquer pessoa singular a quem pudesse imputar subjetivamente o facto contraordenacionalmente relevante, não padecia de qualquer invalidade, nem qualquer falha na descrição da matéria de facto e prova, sendo a condenação da Arguida juridicamente permitida.
À Decisão da ANACOM e à sentença recorrida falta a descrição dos factos relativos ao tipo subjetivo do ilícito contraordenacional que teria sido necessária para punir a NOS.
Apesar de condenarem a NOS a título doloso, nem a Decisão da ANACOM nem a sentença recorrida imputaram conhecimento da factualidade típica, conhecimento da proibição legal nem qualquer vontade por parte de qualquer titular de órgão social ou de um cargo de direção e chefia, trabalhador, mandatário ou representante da NOS.
O Tribunal a quo referiu qua a forma de imputação subjetiva direta à pessoa coletiva bastaria, na medida em que não se estaria a assumir que a pessoa coletiva, em si mesma, representou e quis proceder nos termos imputados, mas apenas que se estaria a assumir que a pessoa singular que agiu e que necessariamente estaria contida no universo de pessoas previsto no artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC, e no âmbito das suas funções, em nome ou por conta da NOS, face à natureza dos atos praticados, o fez com representação e vontade de praticar os factos.
Porém, o Tribunal a quo não poderia ter assumido conhecimento da factualidade típica, conhecimento da proibição legal e vontade de realização do tipo de ilícito, mas muito menos o poderia fazer sem sequer identificar a pessoa singular que o leva a assumir tais representações.
No fundo, o Tribunal a quo presumiu que qualquer titular de órgão social ou de um cargo de direção e chefia, trabalhador, mandatário ou representante da NOS sabia e queria exatamente o mesmo, o que, sendo a todos os títulos juridicamente errado, é especialmente impossível de estabelecer quanto ao conhecimento da proibição legal.
Todavia, é imprescindível imputar subjetivamente o facto à pessoa singular e aferir do seu conhecimento da proibição, das suas representações e da sua vontade, constituindo, inelutavelmente, a tese contrária num erro de Direito.
Pelo que, ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a Decisão da ANACOM violou o artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, o que necessariamente implicaria a nulidade da Decisão por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do facto à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, ou, pelo menos, a sua irregularidade, com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC.
Sendo que, por condenar a NOS, sem aquela necessária descrição, sempre padecerá a sentença recorrida de nulidade por falta de elementos obrigatórios atinentes à imputação do tipo subjetivo à pessoa coletiva, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, nulidade que se deixa alegada, invocando-se igualmente a sua irregularidade com o mesmo fundamento, à luz do artigo 123.º, n.º 1, do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC.
Ademais, a interpretação normativa do artigo 3.º, n.º 2, do RQCOSC e do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a), do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º do RGCO, por sua vez aplicável por força do artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que a decisão judicial que aplica uma coima a uma pessoa coletiva por uma contraordenação à qual é aplicável o regime do RQCOSC não tem de descrever os factos imputados e indicar as provas obtida atinentes ao preenchimento do tipo subjetivo do ilícito contraordenacional por parte dos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes da sociedade arguida, nem sequer sendo necessária a identificação de uma pessoa singular a quem se imputa subjetivamente o facto, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, nºs 1 e 2, 18.º, n.ºs 1, 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 29.º, nºs 1 e 3, 30.º, n.º 3, 32.º, nºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, 7.º e 11.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Depois, do ponto de vista do direito substantivo, nunca poderia a NOS ser condenada sem que se identificasse uma pessoa singular a quem o tipo subjetivo pudesse ser imputado, tendo o Tribunal a quo incorrido em erro de Direito ao imputar responsabilidade contraordenacional à NOS e condenando-a por 2 contraordenações sem que haja imputação de factos atinentes ao tipo subjetivo a nenhuma pessoa singular que agiu em seu nome e por sua conta.
Assim, invoca-se que a interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 2, do RQCOSC, 8.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, e 14.º, n.º 1, do CP, aplicável por força do artigo 32.º do RGCO, por sua vez aplicável ex vi artigo 36.º do RQCOSC, interpretados e aplicados isoladamente, conjugadamente entre si ou com qualquer outra norma legal, no sentido de que pode uma pessoa coletiva ser condenada pela prática a título doloso de uma contraordenação sujeita ao regime do RQCOSC sem que se impute qualquer facto relativo aos elementos intelectual e volitivo do dolo às pessoas dos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, bastando a imputação direta de tais elementos à própria pessoa coletiva, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, nºs 1 e 2, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 20.º, nºs 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, nºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Tal como a interpretação normativa dos artigos 113.º, n.º 6, da LCE, na redação em vigor à data dos factos que lhe foi dada pela Lei n.º 15/2016, de 17.06, e 3.º, n.º 2, do RQCOSC, no sentido de que uma pessoa coletiva pode ser condenada pela prática a título doloso da infração prevista naquele artigo 113.º, n.º 6, da LCE sem que haja imputação de factos, atinentes ao tipo subjetivo, aos titulares dos seus órgãos sociais, titulares dos cargos de direção e chefia, trabalhadores no exercício das suas funções, mandatários ou representantes, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 3, 12.º, n.º 2, 13.º, n.º 1, 16.º, nºs 1 e 2, 18.º, nºs 1, 2 e 3, 20.º, nºs 1 e 4, 30.º, n.º 3, 32.º, nºs 1, 2 e 10, 202.º, n.º 2, 204.º, 205.º, n.º 1, 266.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da CRP e 6.º, n.º 2, da CEDH, inconstitucionalidade que se deixa alegada para todos os efeitos legais.
Refere a requerida
A Sentença Recorrida não padece de qualquer vício ou erro, tendo o Tribunal a quo bem decidido que não é necessário que, numa decisão condenatória em que o arguido seja uma pessoa coletiva, se indique a pessoa singular a quem se imputam os factos objetivos e subjetivos integradores das contraordenações aqui em causa – nem isso resulta de qualquer imposição legal, designadamente da alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º do RGCO, aplicável ex vi o artigo 36.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro.
Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, as pessoas coletivas são «responsáveis pelas infrações cometidas em atos praticados em seu nome ou por sua conta, pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos titulares dos cargos de direção e chefia e pelos seus trabalhadores no exercício das suas funções, bem como pelas infrações cometidas por seus mandatários e representantes, em atos praticados em seu nome ou por sua conta».
O espírito do referido preceito é o de considerar cada titular dos seus órgãos ou cargos de direção e chefia, cada trabalhador e cada agente, um «braço» da pessoa coletiva em cujo nome pratica determinados atos, que correspondem à prestação dessa mesma relação, seja ela de trabalho ou de outra natureza.
Os factos em causa nos presentes autos foram necessariamente praticados por pessoas funcionalmente ligadas à Recorrente – situação que não coloca sequer em causa –, no exercício das suas funções, atuando no seu interesse, sem que se coloque, sequer, uma qualquer hipótese de que assim pudesse não ter sido – não sendo, por isso, necessário identificar e individualizar a pessoa singular que atuou em nome ou por conta da pessoa coletiva.
Isso mesmo tem sido unanimemente considerado, quer pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nomeadamente na Sentença proferida em 15.04.201433 e, posteriormente, em Sentença proferida em 13.12.20199, quer pelo Tribunal da Relação de Lisboa, e até mesmo pelo Tribunal Constitucional10.
Cumpre decidir:
Efectivamente, consta da decisão impugnada, entre o mais, o seguinte:
a. “[…] a Arguida não lhes passou a emitir [aos assinantes], depois dessa data, a fatura com o nível mínimo de detalhe e informação […]” (cf. facto provado n.º 2 na Decisão);
b. “[…] a Arguida aceitava os pedidos de alteração do tipo de fatura que lhe eram apresentados por escrito ou verbalmente […]” (cf. facto provado n.º 4 da Decisão);
c. “[…] a Arguida informava-os (assinantes consumidores e não consumidores) […]” (cf. facto provado n.º 6 da Decisão);
d. “[…] verificou-se que a Arguida definiu procedimentos e emitiu orientações internas […]” (cf. facto provado n.º 10 da Decisão). (sublinhados nossos)
Do exposto resulta que a decisão ora impugnada não procede à identificação da pessoa singular que, em concreto, praticou os factos imputados. Todavia, tal omissão não afeta a regularidade formal da decisão, nem constitui fundamento de invalidade, à luz do disposto no artigo 58.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações, pelas razões que de seguida se irão expor e fundamentar.
A Arguida, na qualidade de pessoa coletiva, responde contraordenacionalmente nos termos do artigo 3.º do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações, aprovado pela Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, posteriormente corrigida pela Declaração de Retificação n.º 75/2009, de 12 de outubro, e alterada pela Lei n.º 46/2011, de 24 de junho, aplicável por força do disposto no artigo 1.º, n.º 2, do referido diploma, bem como pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto.
Todavia, as alterações introduzidas por este último diploma não assumem relevância para o caso concreto, uma vez que os factos em apreciação se regem pela redação legal vigente à data da sua prática.
Nos termos do disposto no artigo 3.º, n.º 2, do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações, as pessoas coletivas respondem pelas infrações contraordenacionais praticadas em seu nome ou por sua conta, sempre que tais condutas sejam levadas a cabo pelos titulares dos seus órgãos sociais, pelos responsáveis por cargos de direção ou chefia, bem como pelos seus trabalhadores, no exercício das respetivas funções.
A responsabilidade das pessoas coletivas estende-se ainda às infrações praticadas pelos seus mandatários ou representantes, desde que os atos em causa sejam igualmente realizados em nome ou no interesse da entidade coletiva, consagrando-se, assim, um regime de imputação amplo, que visa assegurar a efetividade da tutela contraordenacional no âmbito da atividade desenvolvida por estas entidades.
Esta disposição legal consagra um modelo de responsabilidade indireta, ou por representação, no qual a imputação da infração à pessoa coletiva pressupõe, em primeiro lugar, o reconhecimento da ação e da culpa de uma ou várias pessoas singulares que atuaram em seu nome ou por sua conta, e, em segundo lugar, a atribuição dessa infração à entidade coletiva. Assim, a culpa é originariamente aferida na esfera da pessoa singular, sendo posteriormente transferida ou projetada para a sociedade, enquanto sujeito coletivo beneficiário ou destinatário da atuação ilícita.
Todavia, tal regime não exige, necessariamente, a identificação concreta da pessoa singular que praticou materialmente os factos. É suficiente, conforme foi afirmado no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de novembro de 2020, proferido no processo n.º 3638/18.6T8CSC.L1-5, que se demonstre a existência de um nexo de imputação entre a pessoa coletiva e o ato ilícito, não tendo sido feita prova bastante que afaste ou exclua a sua responsabilidade.
Em suma, trata-se essencialmente de uma questão de facto, que se resolve na verificação de que é possível imputar a ilicitude e a culpa a uma conduta da própria entidade coletiva, independentemente de se conseguir identificar o concreto agente ou agentes individuais que materialmente praticaram os atos em causa.
Te como se refere na sentença recorrida, pode-se, “igualmente, indicar, no mesmo sentido e a título de exemplo o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 23.02.2021, no processo nº 172/20.8YUSTR, Juiz 1 deste Tribunal, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 01.06.2022, no processo n.º 141/21.0YUSTR, Juiz 2, deste Tribunal, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 01.06.2021, no processo n.º 213/20.9YUSTR, Juiz 3, deste Tribunal, o Acórdão do TRL de 12.10.2022, no processo n.º 67/22.0YUSTR, Juiz 3, deste Tribunal e o Acórdão de 20.12.2023, no processo n.º 3/23.7YUSTR.L1, Juiz 2 deste Tribunal.
Pronuncia-se no mesmo sentido o Parecer da Procuradoria-Geral da República nº 11/2013, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 178, de 16.09.2013”.
O que assume relevância decisiva é que não subsistam dúvidas de que a conduta em causa foi praticada por uma pessoa singular que, de acordo com o modelo legal de imputação, é suscetível de gerar responsabilidade contraordenacional para a pessoa coletiva. Essa certeza pode resultar da própria configuração objetiva dos factos, designadamente quando os atos foram praticados no exercício da atividade normal da entidade coletiva, integrados no funcionamento dos serviços por esta prestados e inseridos no âmbito da sua organização e estrutura empresarial.
Nessas circunstâncias, não se mostra necessário identificar a pessoa ou as pessoas singulares concretas que deram um contributo causal para a verificação da infração, sendo suficiente concluir, à luz dos factos apurados, que os comportamentos em causa só podiam ter sido praticados por alguém integrado no círculo de pessoas singulares que, nos termos do regime legal aplicável, é suscetível de gerar a responsabilidade da pessoa coletiva.
Tal como se refere na sentença recorrida: “Tal posição já foi validada pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 566/2018. É certo que este aresto se pronunciou sobre a questão não no contexto de aplicação do artigo 3.º, n.º 2, do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações, mas no âmbito do artigo 7.º do Regime Geral das Contraordenações. Contudo, fê-lo assumindo uma interpretação extensiva do artigo 7.º, n.º 2, do Regime Geral das Contraordenações, dada pelo Tribunal recorrido, no sentido de consagrar um modelo de responsabilidade funcional, “de modo a incluir os trabalhadores, os administradores e gerentes e os mandatários ou representantes da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas”, ou seja, similar àquele que é aplicável aos autos. O Tribunal Constitucional entendeu que não era necessário identificar a pessoa singular para concluir pela sua responsabilidade e concluiu nesses termos em confronto com a concreta factualidade apurada. Veja-se a seguinte passagem do aresto:
“Na verdade, as modalidades de apoio consideradas nos presentes autos, pela sua própria natureza, nomeadamente em virtude do seu caráter ostensivo, sistemático, organizado e reiterado, e por exigirem uma colaboração ativa de pessoas ao serviço da arguida que ocupem uma posição de liderança no exercício das respetivas funções, tornam evidente não só que a mesma arguida não podia deixar de conhecer os factos em causa, como com eles se identificava, em termos de tais factos corresponderem a uma sua atuação intencional. Assim, por via dos atos praticados por tais pessoas em posição de liderança na estrutura da arguida e no exercício das suas funções – atos esses conhecidos a partir dos respetivos resultados, como são todos aqueles que materializam o apoio aos GOA em causa – é a própria arguida que comete a infração”.
Este é, igualmente o entendimento sufragado pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia. Neste sentido se pronunciou o acórdão do Tribunal de Justiça, de 18.9.2003, Volkswagen/Comissao, ..., cujos pontos 95 a 98 são esclarecedores, nos seguintes termos:
“93. Na audiência, o advogado da recorrente, convidado pelo Tribunal a prestar alguns esclarecimentos sobre o quarto fundamento do recurso, indicou que, a fim de demonstrar o carácter deliberado da infracção, a Comissão e o Tribunal de Primeira Instância deviam ter identificado as pessoas que tinham agido culposamente e deviam, portanto, ser consideradas responsáveis pela infracção cometida ou, pelo menos, a pessoa que devia ser considerada responsável pela deficiente organização da recorrente, de modo a que tal infracção tenha podido ocorrer. Importa salientar a este respeito que a tese defendida pela recorrente não pode ter aplicação no direito comunitário da concorrência, no qual as infracções cometidas dão lugar a coimas que, nos termos do artigo 15.°, n.° 2, do Regulamento n.° 17, são aplicadas às empresas que participaram na infracção deliberada ou negligentemente. O n.° 4 da mesma disposição precisa, aliás, que as decisões que aplicam tais coimas não têm carácter penal. 97 Importa acrescentar que se a tese da recorrente fosse acolhida, a eficácia do direito comunitário da concorrência seria seriamente afectada. 98. De onde resulta que o Tribunal de Primeira Instância, contrariamente ao que alega a recorrente, não cometeu qualquer erro de direito ao considerar demonstrado o carácter deliberado da infracção sem exigir a identificação das pessoas que agiram culposamente dentro da empresa ou que deveriam ser consideradas responsáveis pela sua organização eventualmente deficiente” (sublinhado aditado).
94. É verdade que as asserções precedentes foram proferidos no contexto das práticas restritivas da concorrência, mas são extensivas às contraordenações em análise por identidade de razões.
95. No caso concreto, estamos perante o conteúdo de faturas emitidas ou a emitir pela Arguida aos seus clientes. São atos relativos ao exercício da sua atividade, pelo que, qualquer que seja a pessoa singular que decidiu, determinou e executou esses atos, não podia deixar de ser uma pessoa funcionalmente vinculada à mesma nos termos previstos no artigo 3.º, n.º 2, do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações, no exercício das suas funções e agindo, pelo menos, em seu nome. Por conseguinte, para efeitos de imputação dos factos à Arguida não era necessário e não é necessário identificar a pessoa singular que os praticou, sem que daí resulte violado qualquer direito ou garantia fundamental.
96.Contudo, a alegação da Arguida impõe que se vá um pouco mais longe, pois introduz uma outra dimensão de análise e que ressalta dos seguintes segmentos da respetiva alegação: “Por último – notando-se, aliás, que na determinação da medida da coima a ANACOM apontou como exigência preventiva que os colaboradores da NOS evitem a adoção de comportamentos ilícitos, cumprindo as regras relativas à celebração dos contratos (cf. p. 23 da Decisão da ANACOM) – , se uma arguida pessoa coletiva for condenada sem essa identificação concreta, como é que a sanção aplicada poderá servir as finalidades de prevenção especial ou de reincidência, visto que a arguida não apreenderá onde é que na sua organização surgiu o facto contraordenacionalmente relevante?”.
97. O que está subjacente a esta questão consiste em saber se a identificação da pessoa singular é necessária para efeitos de escolha e determinação da medida da sanção. Não podemos deixar de reconhecer que o apuramento desse elemento tem relevância para os efeitos indicados, pois pode alterar, pelo menos, a culpa e o inerente grau de censura dos factos. Efetivamente, poder-se-á entender que são mais censuráveis factos praticados pelos seus administradores do que pelos seus trabalhadores. Para além disso, em termos gerais, quanto mais factos se apurarem relacionados com as circunstâncias objetivas e subjetivas inerentes à atuação do agente e que possam ter impacto no grau de censura mais adequada e justa será a sanção aplicável, pois a justeza da mesma está na captação daqueles que são os elementos diferenciadores de cada caso. Ademais e na linha da argumentação da Arguida, o apuramento das pessoas singulares facilitará o processo interno de alteração de procedimentos e tomadas de medidas destinadas a evitar comportamentos futuros similares.
98. Contudo, o não apuramento desse elemento, como de muitos outros, não impede que se escolhe e aplique a sanção. Simplesmente, impõe que nessa tarefa se assuma a hipótese menos censurável de entre as várias hipóteses possíveis sem apuramento do elemento em falta. Quanto às alterações internasa Arguida conhece melhor do que ninguém a sua estrutura interna para saber onde e como terá de introduzir alterações. Por conseguinte, também neste plano, a não identificação da pessoa singular não compromete os direitos e garantias fundamentais invocados pela Arguida.
Por todas as razões expostas, conclui-se que a decisão não viola o disposto no artigo 58.º, nº 1, do RGCO, pelo facto de não identificar a pessoa singular, nem os dispositivos constitucionais invocados.
Na decisão impugnada consta, entre o mais, o seguinte:
Nos factos dados como provados:
“- Enquanto prestadora de serviços de comunicações eletrónicas há já vários anos, a Arguida conhece os direitos dos assinantes, designadamente o direito de obter faturação detalhada quando o solicitem, e as obrigações legais que regem a sua atividade, em particular, as decorrentes da decisão da ANACOM de 05.09.2018, que definiu o nível mínimo de detalhe e informação das faturas a assegurar aos assinantes sem quaisquer encargos;
-Bem sabendo que a violação desse direito e o incumprimento dessas obrigações constitui contraordenação.
-A Arguida sabe ainda que a emissão de orientações aos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de normas legais ou de determinações da ANACOM, também constitui contraordenação.
-Não obstante tal conhecimento, verificou-se que a Arguida definiu procedimentos e emitiu orientações internas para que:
- Em relação aos assinantes que solicitaram faturação detalhada antes de 05.03.2019, as faturas lhes fossem emitidas e enviadas a partir dessa data não contivessem o nível mínimo de detalhe e informação definidos pela ANACOM na decisão de 05.09.2018, dependendo tal envio e emissão da apresentação de novo pedido;
- Nas faturas emitidas e enviadas aos assinantes consumidores em cumprimento da decisão da ANACOM de05.09.2018, fosse prestada uma informação que não os esclarecia de que a reclamação, com fundamento na inexistência ou na inexigibilidade da dívida que obstava à suspensão do(s) serviços(s), deveria ser apresentada por escrito.
- Ao definir tais procedimentos e emitir, deliberadamente, tais orientações internas, bem sabendo que a sua aplicação era suscetível de conduzir – e efetivamente conduziu, a violações de direitos e de obrigações legais, cujo incumprimento constituía contraordenação e, por isso, lhe estava legalmente vedado, a Arguida agiu de forma livre e consciente, prosseguindo com o resultado antijurídico das suas condutas” (cf. pp. 5 e 6 da Decisão).
O conhecimento, por parte da Arguida, das obrigações que lhe advinham da decisão da ANACOM de 5 de setembro de 2018 resulta, igualmente, do facto de essa decisão lhe ter sido regularmente notificada em 13 de setembro de 2018, conforme se comprova pelos documentos juntos aos autos, a fls. 287, 288 e 289.
A emissão de orientações dirigidas aos seus trabalhadores, no sentido acima descrito, resulta claramente dos demais factos dados como provados.
Com efeito, para que um determinado procedimento seja efetivamente instituído e operacionalizado no âmbito da organização e gestão de uma pessoa coletiva, é estritamente necessário que a própria entidade emita orientações ou diretrizes internas claras. Essas orientações podem assumir formas diversas, podendo ser instruções diretas e explícitas dirigidas aos trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio, ou ainda resultar da apreciação, validação e subsequente adoção de propostas de atuação apresentadas pelos membros da própria organização.
É apenas através deste processo estruturado que se garante que os trabalhadores e agentes possam agir de acordo com padrões de conduta uniformes e coerentes, implementar medidas específicas e configurar ou programar sistemas internos de funcionamento de forma a atingir os objetivos definidos pela pessoa coletiva. Dessa forma, a emissão de orientações não se limita a um ato formal, mas constitui um elemento essencial para assegurar que a atuação no seio da organização esteja em consonância com as estratégias, normas internas e finalidades legais da entidade, garantindo a coerência e a eficácia da gestão e operação da organização.
Tendo em conta a matéria dada como provada supra, é claro que a Arguida tinha pleno conhecimento dos direitos dos assinantes, em particular do direito destes a obter faturação detalhada sempre que solicitada, assim como das obrigações legais que regem a sua atividade, incluindo, de forma específica, as decorrentes da decisão da ANACOM de 05.09.2018.
Dessa forma, não subsiste qualquer dúvida de que a Arguida sabia exatamente quais condutas lhe eram permitidas e quais comportamentos lhe estavam expressamente vedados pela legislação aplicável. Igualmente, tinha consciência de quais orientações internas, quando transmitidas e aplicadas pelos seus trabalhadores ou agentes, poderiam conduzir à violação de regras legais, podendo tais condutas resultar em infrações de natureza grave.
Em suma, a Arguida não podia alegar desconhecimento, uma vez que tanto os direitos dos consumidores quanto as normas legais e regulamentares aplicáveis eram claramente identificáveis e de conhecimento obrigatório, tornando evidente a responsabilidade da entidade pela conduta dos seus trabalhadores e agentes na execução das suas funções.
A Arguida tinha pleno conhecimento de que a aplicação das orientações que emitira, conforme descrito nos factos provados, por parte dos seus trabalhadores, agentes e/ou parceiros de negócio, poderia violar direitos dos assinantes, nomeadamente o direito a obter faturação detalhada, bem como a obrigação de informação estabelecida na decisão da ANACOM de 05.09.2018 — obrigação que veio efetivamente a ser infringida.
Não obstante este conhecimento, a Arguida decidiu prosseguir com a emissão dessas orientações, assumindo os riscos inerentes e permitindo que se concretizasse o resultado antijurídico decorrente da sua conduta. Tal comportamento evidência uma atitude consciente e deliberada, que culminou na prática de contraordenações, ao optar por implementar procedimentos internos que, inevitavelmente, conduziram à violação das normas legais e regulamentares aplicáveis.
Em síntese, a decisão da Arguida de emitir e manter essas orientações evidencia de forma clara que a entidade não apenas estava plenamente ciente das consequências legais das suas decisões, como também agiu de forma deliberada e intencional, assumindo os riscos inerentes. Esta conduta revela uma participação direta e consciente na concretização das infrações, na medida em que as orientações dadas aos trabalhadores, agentes e parceiros de negócio foram determinantes para a violação das normas legais e regulamentares aplicáveis. Assim, a responsabilidade da Arguida decorre não de meras omissões ou negligência, mas de uma ação deliberada que facilitou a ocorrência das contraordenações.
Tendo em conta que a decisão da ANACOM de 05.09.2018 é plenamente clara quanto às informações que devem constar nas faturas detalhadas – incluindo a referência à possibilidade de contestação dos valores faturados pelo assinante, o prazo legal para o efeito e os meios pelos quais a reclamação pode ser apresentada junto da empresa prestadora do serviço, bem como a indicação de que a suspensão do serviço não se aplica quando os valores da fatura são objeto de reclamação por escrito com fundamento na inexistência ou inexigibilidade da dívida –, e considerando que a própria Arguida reconhece, que “de acordo com a Deliberação, apenas e tão somente nas reclamações relacionadas com a inexistência ou inexigibilidade da dívida esta deverá ser apresentada por meio escrito, tendo em vista obstar à suspensão de serviço”, fica evidente que a emissão de orientações para que as faturas detalhadas apenas informassem os assinantes de que “pode[m] reclamar esta fatura até à data-limite de pagamento através da linha de apoio, nas lojas NOS ou na Área de Cliente” não cumpriu os requisitos legais mínimos estabelecidos pela ANACOM, restringindo indevidamente os direitos dos assinantes e contribuindo diretamente para a ocorrência da infração.
A opção de determinar que “a suspensão dos serviços não será efetuada até que a reclamação relativa à inexistência da dívida seja resolvida” decorreu de uma decisão consciente e deliberada por parte da Arguida. Esta sabia, com pleno conhecimento, que tal procedimento não cumpria os termos da decisão da ANACOM de 05.09.2018, uma vez que omitira informações essenciais aos assinantes, nomeadamente que a reclamação fundamentada na inexistência ou inexigibilidade da dívida, que impedia a suspensão do serviço, deveria ser apresentada por escrito. Assim, a Arguida agiu ilicitamente, escolhendo manter orientações que restringiam indevidamente os direitos dos consumidores e contribuíam diretamente para a consumação das infrações previstas.
No que se refere às orientações emitidas para que, relativamente aos assinantes que haviam solicitado faturação detalhada antes de 05.09.2019, as faturas emitidas e enviadas a partir dessa data não contivessem o nível mínimo de detalhe e informação previsto na decisão da ANACOM de 05.09.2018, condicionando tal emissão e envio à apresentação de um novo pedido, a Arguida sustenta, na sua defesa escrita, que não chegou sequer a admitir a possibilidade de ocorrência de um facto ilícito.
Para tanto, a Arguida alega o seguinte:
- Desde a entrada em vigor da LCE e até à presente data (onde, naturalmente, inclui o momento da entrada em vigor da Deliberação da ANACOM de 05.09.2018), a solicitação de faturação detalhada correspondia (e corresponde) à solicitação do detalhe das comunicações efetuadas, o que não confundia (nem se confunde) com a informação prestada na fatura propriamente dita;
- Até então, quando os clientes solicitavam faturação detalhada, o que pretendiam (e que ainda hoje pretendem aquando da apresentação desse mesmo pedido) era receber o detalhe das comunicações e não as informações exigidas pela Deliberação da ANACOM de 05.09.2018;
- Pelo que a NOS continuou a distinguir faturação detalhada (ou detalhe de comunicações) de faturação com o detalhe mínimo.
Os argumentos apresentados pela Arguida, que pretendem sustentar que não teria sequer representado a possibilidade de ocorrência do facto ilícito, não apenas falham em demonstrar qualquer fundamento nesse sentido, como, na realidade, evidenciam o contrário. Revelam que a emissão de orientações pela Arguida, no sentido de exigir aos assinantes que já haviam solicitado faturação detalhada a apresentação de um novo pedido para que as faturas passassem a conter o nível mínimo de detalhe e informação definido pela ANACOM na decisão de 05.09.2018, foi deliberada e consciente. Mais do que isso, tais argumentos demonstram de forma inequívoca que a Arguida estava perfeitamente ciente de que a aplicação dessas orientações pelos seus trabalhadores, agentes ou parceiros de negócio era suscetível de violar o direito dos assinantes à faturação detalhada, optando, ainda assim, por prosseguir com a emissão dessas instruções, assumindo o risco de ocorrência do resultado ilícito.
Nos termos da Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE), existe apenas uma fatura detalhada — o direito dos assinantes a receberem essa faturação detalhada, desde que o solicitem, é garantido pela Lei desde a sua entrada em vigor, em 2004. Este direito permanece singular, sendo que o que varia ao longo do tempo é o conteúdo e o nível de detalhe incluído na fatura.
A partir da entrada em vigor da decisão da ANACOM de 05.09.2018, a fatura detalhada — que já era emitida pela Arguida e cujo reconhecimento da sua prática a própria admite — passou a exigir um nível mínimo de detalhe e de informações. Nada impede, contudo, que a fatura apresente um grau de detalhamento superior ao estipulado na decisão, quer no que respeita ao pormenor das comunicações, quer a outros elementos de informação incluídos na faturação. Dessa forma, a decisão da ANACOM não criou um novo direito, mas estabeleceu um padrão mínimo de conteúdo para assegurar a proteção efetiva dos direitos dos assinantes.
A própria Arguida reconhece que, antes da entrada em vigor da decisão da ANACOM de 05.09.2018, já emitia faturas detalhadas aos assinantes que o solicitassem, ou seja, àqueles que já haviam exercido o seu direito de requerer faturação detalhada. Deste reconhecimento decorre de forma inequívoca que a Arguida tinha pleno conhecimento da necessidade de ajustar o conteúdo e o nível de detalhe das faturas aos parâmetros mínimos estabelecidos pela decisão da ANACOM de 05.09.2018. Tal obrigação de adequação aplicava-se independentemente de a faturação detalhada que já emitia conter, ou não, o nível de pormenor relativo às comunicações ou outras informações exigidas pela decisão.
Não obstante este conhecimento, a Arguida optou por emitir orientações internas determinando que tal adequação não fosse implementada até que os assinantes apresentassem um novo pedido de faturação detalhada. Esta conduta evidencia não apenas a consciência da obrigação legal, mas também a decisão deliberada de obstar à aplicação imediata da decisão da ANACOM, mantendo a emissão de faturas que não cumpriam os requisitos mínimos de detalhe e informação exigidos por lei.
É igualmente evidente que a Arguida tinha pleno conhecimento de que a aplicação das orientações internas que emitira poderia violar diretamente o direito dos assinantes à faturação detalhada, um direito que já havia sido exercido por estes anteriormente. Tal consciência demonstra que a entidade não apenas entendia o impacto de suas decisões sobre os direitos dos consumidores, como também tinha consciência de que tais orientações criariam um desvio deliberado do cumprimento das normas legais e da decisão da ANACOM de 05.09.2018.
Apesar deste conhecimento inequívoco, a Arguida decidiu voluntariamente prosseguir com a emissão dessas orientações, mantendo procedimentos que sabia serem contrários à legislação aplicável. Esta escolha evidencia uma conduta intencional e dolosa, na medida em que a entidade continuou a adotar práticas que eram manifestamente ilícitas, ciente de que tais atos não lhe eram permitidos e que poderiam resultar em infrações graves. Tal comportamento reflete, portanto, uma decisão consciente de priorizar interesses internos ou operacionais em detrimento do cumprimento das obrigações legais e dos direitos dos assinantes, reforçando a ilicitude das condutas imputadas.
O dolo constitui um conceito jurídico com contornos específicos, consagrado no artigo 14.º do Código Penal, e aplicável, por força do artigo 32.º do Regime Geral das Contraordenações, aos ilícitos de mera ordenação social. Trata-se de um conceito distinto da negligência, pois enquanto esta última se caracteriza pela falta de cuidado ou atenção, o dolo exige conhecimento e vontade conscientes na prática do ato ilícito.
No contexto de uma contraordenação específica, a configuração concreta do dolo consiste na materialização factual do conhecimento (elemento cognitivo) e da vontade (elemento volitivo) de realizar os elementos objetivos da infração, assumindo diferentes formas de acordo com as modalidades de dolo previstas legalmente. Entre estas modalidades, destaca-se o dolo direto, que se caracteriza pela representação, por parte do agente, de que o fato irá ocorrer e pelo propósito consciente de levá-lo a efeito, nos termos do n.º 1 do artigo 14.º do Código Penal.
Em síntese, a determinação do dolo em matéria de contraordenações não se limita à verificação de um comportamento ilícito, mas exige a constatação de que o agente tinha plena ciência das consequências de seus atos e atuou com intenção deliberada, sabendo que suas ações preenchiam os elementos do tipo legal de infração.
Para efeitos de concretização dos elementos mencionados em uma asserção fáctica, não existem modelos ou fórmulas legais rígidas. Assim, a demonstração do dolo pode assumir múltiplas formas, desde que seja apresentada de maneira clara e compreensível, permitindo identificar com precisão os fatos específicos que configuram os elementos essenciais da infração. Em outras palavras, deve ser possível perceber de forma inequívoca como o agente, consciente e voluntariamente, deu causa à ocorrência dos atos ilícitos, garantindo que a imputação do comportamento ao agente seja inteligível e juridicamente eficaz.
Nos factos dados como provados, verifica-se a existência de dolo direto, uma vez que a Arguida tinha pleno conhecimento das consequências jurídicas das suas condutas e atua intencionalmente no sentido de realizar os elementos objetivos da infração. Ou seja, a decisão de emitir orientações que poderiam violar o direito dos assinantes à faturação detalhada revela claramente a consciência e a vontade de produzir o resultado ilícito, enquadrando-se perfeitamente na modalidade de dolo direto prevista no artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal.
Para além disso, a formulação mencionada evidencia que a atuação da Arguida foi livre e consciente, o que, quando combinado com o facto de a Recorrente ter pleno conhecimento de que o incumprimento das obrigações em causa constituía uma contraordenação e lhe era legalmente vedado, bem como com a noção clara das suas obrigações legais, tal como consagrada na matéria de facto provada, é plenamente suficiente para concluir pela existência de culpa. Em outras palavras, a Arguida não apenas agiu de forma voluntária, como também tinha consciência da ilicitude do seu comportamento, preenchendo assim os requisitos objetivos e subjetivos necessários à imputação da culpa.
Constata-se ainda que, no capítulo dedicado à subsunção dos factos ao direito, onde a ANACOM procedeu à análise do elemento subjetivo da infração, existe uma afirmação inequívoca da imputação dos factos a título de dolo direto, demonstrando de forma clara que a Arguida tinha conhecimento e intenção na prática dos atos descritos.
No que se refere à eventual não identificação de uma pessoa singular responsável pelos factos que configuram o dolo e a culpa, a questão não difere da previamente analisada quanto à identificação da pessoa singular. De facto, todos os princípios e critérios aplicáveis, à imputação da responsabilidade a uma pessoa coletiva, discutidos anteriormente, aplicam-se igualmente a qualquer facto ou elemento necessário para a caracterização da responsabilidade contraordenacional, seja em relação aos elementos objetivos da infração, seja relativamente ao elemento subjetivo e à culpa.
O facto de o dolo se apoiar em atos tipicamente humanos, como o conhecimento e a vontade, não compromete de forma alguma as conclusões alcançadas no caso. Ao imputar os factos à Arguida, não se está a afirmar que a pessoa coletiva, enquanto entidade abstrata, tenha representado ou desejado a prática dos atos em si, mas sim que uma pessoa singular específica, atuando no âmbito do universo de indivíduos previsto no artigo 3.º, n.º 2, do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações, no exercício das suas funções e em nome ou por conta da Arguida, praticou os atos com conhecimento pleno e vontade de realizar os factos imputados. Em outras palavras, o dolo atribuído à pessoa coletiva decorre da conduta consciente e voluntária de quem agiu em seu nome, refletindo a imputação legal da responsabilidade da sociedade por atos praticados pelos seus representantes ou agentes, conforme definido na lei.
No plano probatório, a formação da convicção quanto a esses factos não exige necessariamente a identificação da pessoa singular específica que os praticou. Tal convicção pode ser obtida por meio de inferências fundamentadas em parâmetros de normalidade e razoabilidade, bem como nas regras da experiência comum, consideradas à luz do tipo de atos praticados e da natureza, mais ou menos detalhada, das normas legais aplicáveis. Em outras palavras, a análise dos factos e das condutas, conjugada com o contexto legal e a experiência prática em situações semelhantes, permite chegar a uma conclusão segura sobre a responsabilidade da pessoa coletiva, mesmo na ausência da identificação individual de quem concretamente executou os atos.
Além disso, esse plano de convicção relativo aos factos só poderia, em tese, conduzir à nulidade da decisão impugnada por falta de fundamentação, nos termos do artigo 58.º, n.º 1, alínea b), do Regime Geral das Contraordenações, se comprometesse a sua inteligibilidade. Ou seja, apenas se a falta de identificação dos factos ou a forma como foram fundamentados tornasse impossível compreender as razões que sustentam a decisão e a relação entre os factos provados e a conclusão normativa, é que se poderia falar em violação legal suficiente para declarar nulidade. Na prática, desde que a fundamentação permita entender claramente como os factos se inserem na tipificação legal e na imputação de responsabilidade à pessoa coletiva, a decisão mantém-se formal e materialmente válida.
Efetivamente, o artigo 58.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações tem como objetivo principal assegurar a inteligibilidade da decisão administrativa. Nesse sentido, o nível de exigência quanto à fundamentação previsto nesta norma é atendido quando, por um lado, permite ao arguido formar um juízo fundamentado sobre a conveniência de interpor uma impugnação judicial, e, por outro, possibilita ao tribunal compreender claramente o raciocínio lógico que levou à formação da decisão administrativa.
Trata-se, essencialmente, das funções de legitimação interna e externa da fundamentação, conforme destacado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de janeiro de 2007, processo n.º 06P2829, cujo sumário esclarece:
“A fundamentação da decisão deve cumprir uma função de legitimação – interna, permitindo aos interessados conhecer de forma clara os motivos da decisão e o raciocínio lógico que conduziu a essa decisão, de modo a possibilitar a formulação de um juízo sobre a oportunidade e viabilidade de eventual impugnação; e externa, permitindo o controlo, por qualquer interessado, das razões subjacentes à decisão.”
Dessa forma, a exigência de fundamentação não se traduz na necessidade de expor minuciosamente cada detalhe fático ou probatório, mas sim em assegurar que o arguido e o tribunal possam compreender o processo lógico e os elementos que sustentam a decisão, garantindo transparência e controle sobre a atuação administrativa.
Pelas razões acima expostas, conclui-se que a decisão impugnada não incorre no vício alegado e que não houve violação dos preceitos constitucionais invocados.
D – Da medida da coima.
a. Da errada valoração das exigências de prevenção especial.
Refere a recorrente:
Relativamente à contraordenação respeitante aos assinantes que solicitaram faturação detalhada antes de 05.03.2019 entendeu o Tribunal recorrido que as exigências de prevenção especial não são elevadas, mas também não são reduzidas, uma vez que a Recorrente não revela sentido crítico da sua conduta, continua a exercer a atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas e tem um extenso rol de condenações por infrações no âmbito desta atividade.
No que respeita à falta de sentido crítico, a Arguida pura e simplesmente não pode ser penalizada por exercer o seu direito de defesa de forma plena, devendo a postura da Arguida no processo ser interpretada como um legítimo exercício dos seus direitos processuais.
A Arguida demonstra, sim, sentido crítico face às situações que ocorreram no presente processo, sendo que há mais de 3 anos inclui em todas as faturas, sem pedido do assinante, a informação correspondente ao detalhe mínimo exigido pela Decisão da ANACOM (cf. facto provado c.).
Diga-se que, a norma que resulta do artigo 31.º, n.º 1, da Lei n.º 99/2009, de 4 de setembro, interpretada de forma isolada ou conjuntamente com qualquer outra disposição legal, no sentido de que os fundamentos invocados na impugnação judicial do arguido podem relevar para decidir pela não suspensão da execução da coima, é materialmente inconstitucional, por violação do princípio da presunção da inocência e das garantias de defesa do arguido em processo de contraordenação, que se retiram do artigo 32.º, n.os 2 e 10 da CRP.
Por outro lado, não se compreende como pode o Tribunal recorrido considerar o facto de a Recorrente continuar a exercer a atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas deverá pesar desfavoravelmente para a determinação das exigências de prevenção especial.
A simples continuidade de uma atividade económica não permite inferir, de forma lógica ou fundamentada, qualquer tisco acrescido de reincidência ou de persistência em comportamentos ilícitos, sendo que o Tribunal recorrido não demonstra em que medida a manutenção da atividade pela Recorrente configura um fator de agravamento das exigências de prevenção especial.
Pelo que não pode este elemento ser validamente considerado em desfavor da Recorrente, nem servir de suporte a um juízo de maior censura ou de necessidade acrescida de tutela, sob pena de se desvirtuar os fundamentos da prevenção especial e, em consequência, a própria finalidade da coima a aplicar.
Já no que respeita ao fator relativo à existência de antecedentes, não sendo tais antecedentes relacionados com infrações da mesma natureza, como reconhece o Tribunal recorrido, a ponderação dos mesmos deverá ser residual, resultando, a final, numa ponderação favorável à Recorrente no momento da determinação da coima parcelar.
Assim, em face do exposto, devem as exigências de prevenção especial negativa ser qualificadas como meramente residuais no que respeita à contraordenação relativa à informação constante das faturas e, em consonância, devem as coimas parcelares e a coima única ser reduzidas.
Quanto à contraordenação respeitante à referência relativa à reclamação da fatura, considerou o Tribunal recorrido que as exigências de prevenção são significativas porque, entre o mais, a Recorrente tem um extenso rol de condenações por infrações praticadas no exercício da sua atividade de prestadora de comunicações eletrónicas.
A este respeito, vale o que acima se disse; de facto, não sendo os antecedentes contraordenacionais relacionados com infrações da mesma natureza, como reconhece o Tribunal, a ponderação dos mesmos para a determinação da coima deverá ser residual, resultando, a final, numa ponderação favorável à Recorrente no momento da determinação da coima parcelar.
Assim, em face do exposto, devem as exigências de prevenção especial negativa ser qualificadas como meramente residuais no que respeita à contraordenação relativa à referência respeitante à reclamação da fatura e, em consonância, devem as coimas parcelares e a coima única ser reduzidas.
Refere a recorrida:
A verificação e referência ao facto de a Recorrente «não revela sentido crítico da sua conduta (cf. alínea r) dos factos provados), continua a exercer a atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas e tem um extenso rol de condenações por infrações no âmbito desta atividade» levaram apenas o Tribunal a quo – e não podem deixar de levar o Tribunal ad quem – a concluir que «continua a existir a possibilidade de incorrer neste tipo de práticas».
al conclusão efetivamente verdadeira e correta, uma vez que não estamos aqui perante um agente infrator de mera ocasião, mas perante um agente que demonstra ter uma propensão para a violação das regras legais que lhe são aplicáveis – e que não é sequer capaz de reconhecer que «agiu mal», em especial aquelas que têm como finalidade a proteção dos interesses dos consumidores e dos assinantes.
Em parte alguma o Tribunal a quo penalizou – ou referiu que iria penalizar – a NOS por ter exercido o seu direito de defesa.
No entanto, não pode a NOS condicionar – o que pretende fazer com as suas alegações quanto à valoração das exigências de prevenção especial – o Tribunal a quo – e qualquer outro Tribunal – em relação à apreciação da Sentença proferida no âmbito do Processo n.º 3/14.8YUSTR, indisponível online.
Sentença proferida no âmbito do Processo n.º 239/19.5YUSTR, indisponível online. Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 3/23.7YUSTR.L1, indisponível online. Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 13/25, indisponível online.
Na verdade, a conduta processual dos agentes infratores, tentando impedi-los de analisar e apreciar livremente o que vai acontecendo no processo e que, naturalmente, reflete – e só pode refletir – o animus com que o agente olha para as infrações em causa e para as próprias funções do decisor.
A alteração introduzida pela Recorrente foi devidamente valorada pelo Tribunal a quo, o qual concluiu que «as exigências de prevenção especial não são elevadas, pois a conduta já foi corrigida»;
Nada havendo apontar à apreciação que o Tribunal a quo efetuou a propósito das exigências de prevenção especial, devendo o Tribunal ad quem julgar improcedente a alegação da Recorrente.
Tendo o Tribunal a quo procedido à determinação das coimas parcelares a aplicar, é evidente que não podia deixar de atender, em cada uma das duas situações aqui em causa, à situação económica da Recorrente, sob pena de não ter em conta todos os critérios previstos na lei para a determinação das coimas parcelares.
No caso em apreço, o Tribunal a quo não valorou indevidamente a situação económico-financeira da Recorrente, tendo antes tido em conta, conforme determina a Lei, os critérios de determinação da medida da coima para cada uma das coimas parcelares aplicadas, devendo o Tribunal ad quem julgar improcedente a alegação da Recorrente.
Cumpre decidir:
No caso dos autos, as coimas a aplicar devem situar-se entre um mínimo de € 20.000,00 e um máximo de € 5.000.000,00, por força dos artigos 113.º, n.º 9, alínea e), da Lei das Comunicações Eletrónicas revogada e em vigor à data dos factos e artigo 7.º, n.º 6, alínea d), 8 e 9 do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações, na redação vigente à data dos factos, em conjugação com as alíneas o) e pp) dos factos provados. Atendendo a que os limites atualmente previstos são iguais (cf. artigo 178.º, n.º 11, alínea e), da Lei das Comunicações Eletrónicas), que não há razão para a aplicação da lei atual.
O montante da coima deve, antes de mais, respeitar o limite imposto pela culpa da Arguida, não podendo, em caso algum, ultrapassar o grau de censurabilidade da sua conduta. Dentro desse limite máximo, a sanção deve ainda ser fixada de modo a responder adequadamente às exigências de prevenção geral e de prevenção especial que o caso concreto reclama, assegurando, por um lado, a reafirmação da validade e eficácia das normas violadas perante a comunidade e, por outro, a dissuasão efetiva da Arguida de repetir comportamentos ilícitos semelhantes no futuro.
Para esse efeito, e em conformidade com o disposto no artigo 5.º do Regime Quadro das Contraordenações do Setor das Comunicações e no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, aplicável ex vi do artigo 32.º do Regime Geral das Contraordenações, a determinação da medida concreta da coima deve atender a um conjunto articulado de critérios legalmente relevantes. Entre esses critérios incluem-se, designadamente, o grau de ilicitude concreta do facto praticado, a intensidade da culpa da Arguida, os eventuais benefícios económicos ou de outra natureza obtidos com a prática da contraordenação, a sua situação económico-financeira, bem como todas as demais circunstâncias que, não integrando o tipo legal da infração, possam relevar a favor ou contra a Arguida na apreciação global da gravidade da conduta e da necessidade da sanção.
Na apreciação da ilicitude concreta do facto e do grau de culpa das pessoas coletivas, devem ser ponderadas, entre outras, um conjunto de circunstâncias relevantes para a correta valoração da gravidade da conduta. Entre essas circunstâncias avultam, designadamente, a natureza e a intensidade do perigo criado ou do dano efetivamente causado pela infração; o carácter meramente ocasional ou, pelo contrário, reiterado e persistente da conduta infratora; a eventual prática de atos de ocultação ou dissimulação suscetíveis de dificultar a deteção e apuramento da infração; bem como a existência de comportamentos posteriores do agente que revelem uma atuação espontânea no sentido da reparação dos danos causados ou da eliminação ou mitigação dos perigos decorrentes da infração.
Importa, ainda, sublinhar que, no exercício desta ponderação, o Tribunal se encontra vinculado ao princípio da proibição da reformatio in pejus, consagrado no artigo 72.º-A, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações, o qual impede que, em sede de impugnação, a situação da Arguida seja agravada relativamente à decisão recorrida.
No que respeita ao benefício económico, embora em determinado momento se tenha entendido que este atua predominantemente como um fator de agravação da sanção, impõe-se reconhecer, após uma análise mais cuidada, que o benefício económico constitui, antes de mais, um critério legal de determinação da medida concreta da coima, a ponderar dentro dos limites abstratos legalmente fixados. Tal decorre expressamente do disposto no artigo 18.º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações, entendimento que, aliás, é sustentado pela própria Recorrente.
Deste modo, a existência de um benefício económico obtido com a prática da infração pode justificar um agravamento da coima, mas, inversamente, a sua inexistência não é juridicamente neutra, devendo relevar como circunstância favorável ao arguido no processo de determinação da sanção concreta. Assim, a ausência de qualquer vantagem patrimonial decorrente da infração constitui um elemento a ponderar em sentido atenuante, o que será devidamente considerado na fixação da coima.
Tal como se refere na sentença recorrida, com o qual concordamos aplicando os critérios e parâmetros anteriormente enunciados à contraordenação respeitante aos assinantes que solicitaram faturação detalhada antes de 05.03.2019, entende-se que a coima a fixar deve situar-se de forma claramente mais próxima do limite mínimo da moldura legal do que do seu limite máximo, atendendo a um conjunto de razões que, de forma conjugada, relevam para a atenuação da medida concreta da sanção, conforme se passa a expor.
-Não há prova de que a conduta tenha gerado danos;
-Não há atos de ocultação;
-Não há demonstração de benefícios económicos ilegítimos;
-Não há prova de um alarme social acrescido;
-A Recorrente não tem antecedentes contraordenacionais relativos à mesma infração;
- Os factos têm alguma antiguidade, reportando-se a 2019;
- E a orientação implementada já foi eliminada, pois atualmente e desde 2022 o detalhe mínimo já consta de todas as faturas (cf. alínea c) dos factos provados).
Por outro lado, a coima não pode ser fixada no exato limite mínimo da moldura legal, impondo-se que apresente um certo afastamento desse patamar, uma vez que subsistem fatores relevantes que justificam um juízo acrescido de censura e de reprovação da conduta. Com efeito, atendendo à natureza da infração, ao contexto em que foi praticada e às exigências de prevenção que o caso convoca, há elementos que, embora não imponham uma aproximação ao limite máximo, afastam a possibilidade de uma sanção meramente simbólica, reclamando a fixação de uma coima que traduza de forma efetiva a gravidade concreta dos factos e assegure a realização adequada das finalidades sancionatórias.
Concorda-se com a sentença recorrida quando refere:
-“A ilicitude dos factos é acentuada, em primeiro lugar, porque está em causa a proteção do direito do consumidor à informação, que é um interesse com reconhecimento constitucional designadamente no artigo 60.º, n.º 1, da Constituição, e que incide sobre um dos parâmetros mais relevantes para a tomada de decisão do consumidor, especificamente os custos do serviço;
- Em segundo lugar, houve implementação efetiva da orientação e há uma violação ostensiva do direito à faturação detalhada em relação aos assinantes que já haviam exercido este direito quando a decisão da ANACOM começou a produzir efeitos, uma vez que a conduta demonstra uma total postergação daquele que é o modo de exercício do direito nos termos configurados pelo legislador ao impor um detalhe mínimo gratuito de cumprimento obrigatório, reiterando-se que o detalhe das comunicações – face ao conteúdo deste detalhe mínimo – não implica necessariamente a prestação de mais informação relevante para os fins prosseguidos por via do referido direito, visando o detalhe mínimo justamente assegurar, em larga medida, esses fins;
-A culpa da Recorrente é também acentuada, pois, ao contrário daquilo que a Recorrente alega, agiu com dolo direto e consciência da ilicitude, não decorrendo dos factos provados nenhum fator que tivesse minimamente perturbado a liberdade de ação e determinação da Recorrente, o que revela uma postura de maior indiferença pelos bens jurídicos protegidos;
As exigências de prevenção geral não sendo elevadas por não se verificar um alarme social acrescido, não são reduzidas, pois está em causa matéria relativa aos custos de um serviço público essencial, que é um fator de inclusão social muito relevante, porque garante o acesso à informação e interação e que, por isso, dificilmente algum consumidor pode dispensar, pelo que está presente nos orçamentos mensais da generalidade dos consumidores, e que visa dotar o consumidor de ferramentas que tornem a sua relação com o prestador de serviços, no caso, de grande dimensão, mais equilibrada, permitindo que o mesmo disponha da informação necessária respeitante as custos para controlar e verificar os encargosdessa despesa mensal, o que suscita evidentemente preocupação nos consumidores;
-Por fim, as exigências de prevenção especial não são elevadas, pois a conduta já foi corrigida, mas também não são reduzidas, uma vez que a Recorrente não revela sentido crítico da sua conduta (cf. alínea r) dos factos provados), continua a exercer a atividade de prestação de serviços de comunicações eletrónicas e tem um extenso rol de condenações por infrações no âmbito desta atividade (cf. alínea q) dos factos provados) e este conjunto de fatores significa que continua a existir a possibilidade de incorrer neste tipo de práticas”. (sublinhado nosso)
Importa ainda salientar que a situação económico-financeira da Recorrente se revela claramente sólida e muito favorável, traduzindo-se numa estrutura patrimonial robusta, numa significativa capacidade económica e num elevado volume de atividade. Tal realidade não pode deixar de ser considerada na determinação da medida da coima, uma vez que uma sanção de reduzido montante seria manifestamente ineficaz, por não produzir qualquer impacto real na esfera económica da Recorrente, nem assegurar o necessário efeito dissuasor e preventivo que a aplicação de coimas deve prosseguir, sobretudo num setor regulado e de relevante interesse público.
No caso em apreço, a aplicação de uma coima no montante de € 60.000,00 revela-se adequada, necessária e proporcional, à luz dos critérios legalmente consagrados e das circunstâncias concretas da infração.
Desde logo, trata-se de uma contraordenação, praticada no âmbito de uma atividade económica fortemente regulada, em que se encontram em causa deveres legais essenciais à tutela de direitos dos consumidores e à correta prossecução do interesse público. A conduta imputada à Arguida não assumiu caráter meramente ocasional ou isolado, antes se inserindo num contexto de orientações e procedimentos internos suscetíveis de conduzir a múltiplas violações de deveres legais, o que agrava significativamente a ilicitude concreta do facto.
Acresce que o grau de culpa é elevado, uma vez que a Arguida conhecia plenamente as obrigações que sobre si impendiam, bem como as consequências jurídicas do seu incumprimento, e, ainda assim, optou por adotar e manter comportamentos contrários ao quadro normativo aplicável. Tal atuação revela uma censurabilidade acrescida, incompatível com a aplicação de uma coima de reduzido montante.
Por outro lado, a dimensão económica e a elevada capacidade financeira da Arguida impõem que a sanção aplicada tenha expressão suficiente para produzir um efetivo impacto dissuasor. Uma coima significativamente inferior revelar-se-ia manifestamente ineficaz, por não afetar de forma relevante a esfera económica da Arguida, nem assegurar as exigências de prevenção especial, traduzidas na necessidade de dissuadir a repetição de condutas semelhantes, nem as exigências de prevenção geral, essenciais à afirmação da autoridade das normas violadas num setor regulado de elevada relevância social e económica.
Importa ainda sublinhar que o montante de € 60.000,00 se situa dentro da moldura legal aplicável, respeitando o limite máximo legalmente previsto, o qual funciona como um teto absoluto precisamente destinado a assegurar a proporcionalidade da sanção em situações de maior gravidade. Atenta a multiplicidade de infrações subjacentes, a sua duração no tempo e o potencial impacto sobre um número significativo de consumidores, a fixação da coima nesse patamar não configura qualquer excesso, antes se mostrando adequada à gravidade global da conduta.
Em suma, a coima de € 60.000,00 traduz uma resposta sancionatória equilibrada e ajustada às circunstâncias do caso, respeitando o princípio da proporcionalidade, não excedendo a culpa da Arguida e satisfazendo de forma adequada e suficiente as exigências de prevenção geral e especial que o ordenamento jurídico reclama.
No que respeita à contraordenação relativa à menção da possibilidade de reclamação da fatura, entende-se que a coima a aplicar deve situar-se sensivelmente mais próxima do limite mínimo da moldura legal do que do seu limite máximo, em função das seguintes circunstâncias atenuantes:
-A conduta da Recorrente não se traduziu numa omissão absoluta de informação, mas antes numa prestação incompleta ou insuficiente, o que reduz a intensidade da ilicitude concreta;
-Não ficou demonstrada a produção de quaisquer danos efetivos para os assinantes em consequência direta dessa atuação;
-Não se apurou a prática de atos de ocultação ou de manobras destinadas a dificultar a deteção da infração;
-Não existe prova de que a Recorrente tenha obtido benefícios económicos ilegítimos com a conduta em causa;
-A atuação não gerou um acréscimo relevante de alarme social, nem afetou de forma particularmente sensível a confiança dos consumidores;
-A Recorrente não apresenta antecedentes contraordenacionais relativos à mesma infração, o que releva favoravelmente na apreciação da sua conduta;
-Por fim, os factos remontam ao ano de 2019, apresentando já alguma antiguidade, circunstância que atenua as exigências de prevenção especial.
Conjugados estes elementos, conclui-se que a medida da coima deve refletir a menor gravidade concreta da infração, sem deixar de assegurar a censura jurídica da conduta e o necessário efeito dissuasor.
Em sentido oposto, a coima aplicada não deve coincidir com o limite mínimo legalmente previsto, impondo-se que revele um afastamento claro e substancial desse patamar, em virtude da verificação dos seguintes fatores, os quais agravam a ilicitude da conduta e justificam uma resposta sancionatória mais severa:
-A ilicitude dos factos é acentuada, pela primeira razão exposta a propósito da contraordenação analisada e que aqui também se aplica, ou seja, porque está em causa a proteção do direito do consumidor à informação, que é um interesse com reconhecimento constitucional designadamente no artigo 60.º, n.º 1, da Constituição, e que incide sobre um dos parâmetros mais relevantes para a tomada de decisão do consumidor, especificamente os custos do serviço;
-Em segundo lugar, houve implementação efetiva da orientação e a mesma atingiu 252 assinantes (cf. alínea h) dos factos provados), o que é um número significativo;
-A culpa é acentuada pelas mesmas razões expostas na análise da contraordenação precedente.
-As exigências de prevenção geral não sendo elevadas por não se verificar um alarme social acrescido, mas não são igualmente também pelas mesmas razões expostas a propósito da contraordenação anterior, considerando que a não transmissão de informação precisa sobre os mecanismos de reação do consumidor em relação as valores faturados pode perturbar o exercício dos seus direitos, porque pode inibir a reação do consumidor ou comprometer a sua efetividade, obrigando a nova reclamação, sendo certo que estão em causa valores mensais;
-As exigências de prevenção especial são significativas, porque não há evidência de alteração da conduta e, conforme referido, a Recorrente tem um extenso rol de condenações por infrações praticadas no exercício da sua atividade de prestadora de comunicações eletrónicas.
Também neste ponto assume especial relevo a situação económico-financeira da Recorrente, a qual se revela particularmente sólida, estável e favorável.
Em face de todos os elementos devidamente ponderados, impõe-se concluir que a pretensão da Recorrente no sentido da aplicação de uma coima praticamente coincidente com o limite mínimo legal não pode ser acolhida, porquanto uma tal solução se revelaria manifestamente insuficiente para satisfazer as exigências de prevenção especial e geral que o caso concreto reclama, não assegurando uma resposta sancionatória adequada à gravidade da infração nem à necessidade de dissuasão de comportamentos futuros semelhantes.
Consequentemente, entende-se que a aplicação de uma coima no montante de € 100.000,00 se mostra necessária, adequada e suficiente para refletir a gravidade da infração praticada, atender às circunstâncias concretas do caso e à situação económico-financeira do infrator, bem como para cumprir de forma eficaz as finalidades de prevenção especial e geral, assegurando uma resposta sancionatória proporcional, dissuasora e conforme aos princípios da justiça e da legalidade.
Apuradas as sanções concretamente aplicáveis a cada uma das infrações, cumpre agora proceder ao cúmulo jurídico das mesmas, nos termos do disposto no artigo 19.º do Regime Geral das Contraordenações (RGCO), com vista à determinação de uma coima única.
Nos termos do n.º 3 do referido preceito legal, o limite mínimo da coima única não pode ser inferior ao mais elevado dos mínimos aplicáveis às contraordenações em concurso, o que, no presente caso, corresponde ao montante de € 100.000,00. Por sua vez, de acordo com o n.º 1 do mesmo artigo, o limite máximo da coima única não poderá exceder a soma dos montantes máximos legalmente previstos para cada infração, sendo que, no caso concreto, tal soma perfaz o valor de € 160.000,00.
Assim, a moldura abstrata legalmente admissível para a fixação da coima única situa-se entre os limites de € 100.000,00 e € 160.000,00, dentro dos quais deverá ser fixado o valor final da sanção, tendo em conta os critérios legais, nomeadamente a gravidade dos factos, a culpa do agente, a sua situação económica e a necessidade de assegurar a função preventiva da sanção.
Na determinação da coima única impõe-se atender à apreciação conjunta dos factos e da responsabilidade social-adscritiva do agente, conforme legalmente exigido, avaliando de forma integrada a pluralidade das infrações praticadas, o seu contexto, a intensidade da culpa e o desvalor global da conduta.
No caso concreto, entende-se que a coima a fixar deverá situar-se mais próxima do limite máximo da moldura legal aplicável. Tal opção justifica-se, desde logo, pelo facto de estarem em causa orientações distintas que incidem sobre diferentes modos de proteção do direito à faturação detalhada, revelando uma atuação reiterada e estruturalmente desconforme com as exigências legais, e não um comportamento isolado ou meramente ocasional.
Acresce que as infrações não resultaram de erro, negligência pontual ou deficiência circunstancial, mas antes de uma atitude de clara indiferença da Recorrente relativamente aos interesses jurídicos protegidos, o que se evidencia pela atuação com dolo direto, acompanhada de plena consciência da ilicitude da conduta. Tal circunstância agrava significativamente o grau de culpa e o desvalor da ação, impondo uma resposta sancionatória mais exigente, adequada à gravidade global dos factos e às necessidades de prevenção especial e geral que o caso reclama.
Em face de todos os elementos devidamente ponderados, conclui-se que a aplicação de uma coima no montante de € 145.000,00 se revela necessária, adequada e suficiente para refletir, de forma proporcional, a gravidade global das infrações praticadas, o grau elevado de culpa evidenciado e as circunstâncias concretas do caso.
Mais se entende que a execução efetiva desta coima é indispensável para satisfazer as exigências de prevenção geral, afirmando a validade e a força vinculativa das normas violadas, bem como as de prevenção especial, dissuadindo a Recorrente da repetição de comportamentos semelhantes no futuro, tudo nos termos e com os fundamentos já amplamente analisados.
Para se concluir, e atendendo a que a recorrente apontou as exigências de prevenção especial, como o “tema” em referência, cumpre, acrescentar o seguinte sobre tal matéria:
As exigências de prevenção especial no direito das contraordenações assumem um papel central na determinação da resposta sancionatória, em articulação com as finalidades gerais da punição. Tal como sucede no direito penal, também no ilícito de mera ordenação social a sanção não se esgota numa função meramente repressiva, antes visa influenciar o comportamento futuro do agente, prevenindo a repetição de condutas ilícitas.
A prevenção especial traduz-se, essencialmente, na necessidade de evitar que o infrator volte a praticar a mesma infração ou infrações semelhantes. No domínio contraordenacional, esta finalidade assume particular relevância quando estão em causa agentes económicos profissionalizados, designadamente empresas que exercem a sua atividade em setores regulados, nos quais o cumprimento das normas legais constitui uma condição essencial para o funcionamento do mercado e para a proteção de interesses públicos relevantes.
Neste contexto, a sanção deve ser apta a corrigir padrões de comportamento, dissuadindo o infrator de persistir em práticas ilícitas e incentivando a adoção de mecanismos internos de conformidade normativa. Quando a infração resulta de procedimentos organizacionais, de orientações internas ou de opções de gestão, as exigências de prevenção especial não se satisfazem com uma resposta simbólica ou meramente formal. Pelo contrário, impõe-se uma sanção que seja efetivamente sentida pelo destinatário e que crie um incentivo real à revisão das práticas adotadas.
A intensidade das exigências de prevenção especial depende, entre outros fatores, da conduta anterior do agente, da reiteração ou persistência das infrações, da ausência de arrependimento ou de medidas corretivas e da estrutura organizacional que permitiu a prática da infração. Sempre que se verifique que a infração não constitui um episódio isolado, mas antes a expressão de uma forma de atuação reiterada ou de uma gestão displicente das obrigações legais, reforça-se a necessidade de uma resposta sancionatória firme, capaz de prevenir a continuação desse comportamento.
Assim, no âmbito das contraordenações, a prevenção especial exige que a sanção seja adequada a promover a internalização do desvalor da conduta, a responsabilização efetiva do infrator e a conformação futura da sua atuação às exigências legais. Só dessa forma se assegura que a punição cumpre a sua função pedagógica e corretiva, contribuindo para a eficácia do sistema sancionatório e para a proteção dos bens jurídicos tutelados.
b. Da dupla valoração da situação económico financeira da NOS.
Refere a recorrente:
A situação económico-financeira da NOS foi valorada, em seu detrimento, 2 vezes: uma por cada infração.
No entanto, a proibição de dupla valoração, aflorada no artigo 72.º, n.º 3, do CP e decorrente do artigo 29.º, n.º 5, da CRP, obsta a que o mesmo critério seja utilizado mais do que uma vez para determinar a sanção aplicável.
Ao contrário de outros critérios de determinação da medida da coima, como a ilicitude, a culpa e as exigências de prevenção, que variam consoante a infração em causa e o respetivo substrato factual, a situação económica do agente é única e, como tal, não pode ser valorada a propósito de cada uma das contraordenações em concurso, mas apenas uma única vez, na aferição da coima única.
Pelo que tal implicará, forçosamente, que essas coimas parcelares sejam reduzidas e, por inerência, que a coima única seja também ela reduzida.
Refere a recorrida:
Tendo o Tribunal a quo procedido à determinação das coimas parcelares a aplicar, é evidente que não podia deixar de atender, em cada uma das duas situações aqui em causa, à situação económica da Recorrente, sob pena de não ter em conta todos os critérios previstos na lei para a determinação das coimas parcelares.
No caso em apreço, o Tribunal a quo não valorou indevidamente a situação económico-financeira da Recorrente, tendo antes tido em conta, conforme determina a Lei, os critérios de determinação da medida da coima para cada uma das coimas parcelares aplicadas, devendo o Tribunal ad quem julgar improcedente a alegação da Recorrente.
Cumpre decidir:
Como já supra referido, e conforme estabelecem os n.ºs 1 e 4 do artigo 5.º da Lei n.º 99/2009, de 4 de Setembro, a determinação da medida da coima é feita em função da ilicitude concreta do facto, da culpa do agente, dos benefícios obtidos com a prática da contraordenação e das exigências de prevenção, tendo ainda em conta a natureza singular ou colectiva do agente, havendo ainda que tomar em conta a situação económica e a conduta do agente.
Ponderou o Tribunal na fixação de cada uma das coimas parcelares a situação económico-financeira da ora Recorrente, entende esta, no entanto, que essa ponderação apenas poderia ter lugar na fixação da coima única.
Salvo melhor entendimento, a situação económico-financeira é critério a ponderar, obrigatoriamente, na fixação das coimas parcelares.
Com o devido respeito, tal situação económico-financeira do agente constitui um critério que deve ser obrigatoriamente considerado aquando da fixação de cada coima parcelar, uma vez que a sanção deve ser adequada à gravidade concreta de cada infração;
Por outro lado, a coima única, que é a sanção efetivamente aplicada, não corresponde a uma simples repetição ou duplicação dos fatores já considerados na determinação das coimas parcelares. Pelo contrário, a sua fixação implica uma nova e autónoma ponderação, que deve atender ao resultado agregado das infrações, de modo a garantir que o montante global não se revele nem irrisório nem excessivamente gravoso.
Na determinação da coima única o Tribunal procede à avaliação global da ilicitude e da culpa do conjunto das contraordenações em concurso não podendo valorar segunda vez a situação económica da arguida, o benefício económico que retirou, ou os outros factores previstos no artigo 5.º da Lei 99/2009 que já serviram para a fixação de cada uma das coimas concretas (cf. Augusto Silva Dias, Contraordenações, Almedina, página 143).
Ora a sentença recorrida, aquando da análise do cúmulo jurídico das coimas, constante de fls 111 da mesma, apelou à regra desse mesmo cúmulo, nos termos do disposto no artº19º do RGCO.
Nada tendo nós, a apontar a tal análise, que se mostra clara, objectiva, concisa e adequada.
Assim sendo, indefere-se também nesta parte o requerido pela recorrente
*
V - Decisão
-Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar:
- Totalmente improcedente o recurso apresentado pela NOS COMUNICAÇÕES, S.A, confirmando integralmente a sentença recorrida.
Custas do Recurso interposto, pela NOS COMUNICAÇÕES, S.A, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCS.
Notifique.
***
Lisboa, 14 de janeiro de 2026
Paula Cristina P. C. Melo (Relatora)
Rui A. N. Ferreira Martins da Rocha (1º Adjunto)
Alexandre Au-Yong Oliveira (2º Adjunto)
_______________________________________________________
1. Sentença proferida no âmbito do Processo n.º 47/24.1YUSTR, indisponível online
2. Acórdão proferido no âmbito do Processo n.º 3/23.7YUSTR.L1, indisponível online.
3. Sentença proferida no âmbito do Processo n.º 47/24.1YUSTR, indisponível online
4. Neste sentido, vejam-se as sentenças proferidas pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão em 21 de março de 2013, no âmbito do Processo n.º 82/12.2YQSTR, indisponível online, e em 26 de março de 2014, no âmbito do Processo n.º 324/13.7YUSTR, indisponível online, bem como o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora em 21 de julho de 2013, disponível em http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/134973db 04f39bf2802579bf005f080b/c575e50c60b8f35080257be200394ef7?OpenDocument
5. Tribunal da Relação de Lisboa, a que se cita, a título de exemplo, o Acórdão proferido em20.12.2023
6. Acórdão proferido em 15.05.2025.
7. In www.tribunalconstitucional.pt.
8. In www.tribunalconstitucional.pt.
9. Tribunal da Relação de Lisboa, a que se cita, a título de exemplo, o Acórdão proferido em20.12.2023
10. Acórdão proferido em 15.05.2025 |
