Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO (Em representação da Fazenda Nacional).

1. A preterição da eficaz publicitação prevista no n.º 3 do art.º 17-D do CIRE (previamente arguida), com a consequente impossibilidade de impugnação da lista provisória de créditos por parte de todos os credores, incluídos ou não na mesa, como também, em consequência a impossibilidade de efectiva participação nas negociações e na votação do Plano, constitui a preclusão do direito constitucional dos credores a um processo equitativo;

2. Assim independentemente da ampliação do conteúdo da anterior sentença, proferida após a arguição da irregularidade, com ma consagração dos créditos fiscais, a não observância do referido dispositivo legal, enquanto dirigido a uma universalidade dos credores e influindo no exame e decisão da causa, constitui claramente uma nulidade à luz do dispositivo do art.º 195, n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do art.º 17 do CIRE;

3. Pelo que deve ser declarada nula a publicação no Portal Citius da lista provisória de credores, bem como anulados tosos os termos processuais subsequentes, designadamente a douta sentença ora recorrida (art.º 195, n.º 2 do CPC);

4. A MMª Juiz a quo não declarou a nulidade da publicação da lista provisória de créditos e anulados os termos processuais subsequentes, violou o disposto no art.º 17-D do CIRE e 195 do CPC, aplicável ex vi art.º 17 do CIRE;

5. OU, assim não se entendendo, ao proferir a sentença homologatória de plano de recuperação em que se prevê a suspensão dos processos de execução fiscal, sem que a concretização e aceitação pelo órgão de execução fiscal de garantias idóneas e suficientes para o pagamento so créditos, o Tribunal a quo preteriu o princípio imperativo da indisponibilidade dos créditos fiscais e, assim, violou o disposto nos art.ºs 215, 195 e 192 do CIRE, aplicáveis ex vi art.º 17-F, n.º 5 do mesmo diploma e entre outros, o art.º 196 e 199 do CPPT e art.º 30, n.º 2 e 36 da LGT;

I.3.Elaborado projecto de acórdão, foi o mesmo enviado, via electrónica aos Meritíssimos Juízes-adjuntos que nada sugeriram tendo tido os vistos sucessivos por cinco dias cada, no recurso; nada obsta ao conhecimento do mérito do mesmo

a) Saber se ocorre a nulidade processual da preterição da eficaz publicitação prevista no n.º 3 do art.º 17-D do CIRE, 195 do CPC ex vi 17 do CIRE

b) Saber se ocorre erro de interpretação e de aplicação do disposto no art.º 215, 195 e 192 do CIRE, na medida em que se impunha a oficiosa recusa de homologação do Plano de Insolvência por violar o disposto nos art.ºs 30/3 e 36/3 da LGT, 196/2/b, 196/3/b e 5 e 199 do CPT e n.º 3 do art.º 30 da LGT

· ...- Actividades Hoteleiras, Ld.ª requereu aos 15/6/2015 que se desse início às negociações conducentes à recuperação da requerente, nomeando-se imediatamente, por despacho, administrador judicial provisório nos termos dos art.ºs 17-A, 17-C/1 e 17-C/3/a do CIRE, em suma dizendo que se constituiu em 2007 sob a forma de sociedade por quotas dedicando-se às actividades hoteleiras, restauração e bebidas, organização de eventos catering, com capital próprio de 10 mil euros se encontra numa situação económica difícil fruto da conjuntura económica vivida e desde meados de 2011, com a gravação dos spreads bancários, redução da facturação, constrangimentos de liquidez e que não obstante a redução dos custos de exploração., massa salarial e dos recursos humanos, vê-se impedida de dar seguimento a um negócio próspero e sério como vinha acontecendo há mais de 8 anos impondo-se negociações com os credores pressupondo a expectável redução do volume de negócios, da estrutura fixa da requerente quanto aso recursos humanos, redução de outros custos e não realização de quaisquer investimentos nos próximos 5 anos conforme fls. 1/102 deste processo que aqui na íntegra se reproduz;

· Aos 16/6/2015 foi proferido despacho judicial ao abrigo do art.º 17-C/3/a do CIRE a nomear o DROC administrador provisório nos autos com as incumbências do art.º 33/2/b do CIRE, ordenado a publicidade do art.º 17-C/4 do CIRE, o que foi cumprido a fls.104/116

· O administrador judicial provisório veio aos 19/6/2015 confirmar a aceitação da nomeação com as demais informações

· A Caixa Económica Montepio Geral (CEMG) credora reclamante veio comunicar que pretende participar nas negociações tendentes à aprovação do plano de recuperação, nos termos do disposto no art.º 17-D/7, bem assim como a credora reclamante Banco BIC Português, S.A., EDP- Serviço Universal, S.A.

· Aos 21/09/2015 o administrador Judicial junta uma declaração dele próprio e da devedora no sentido da prorrogação das negociações com vista à aprovação do plano de revitalização e nos termos do art.º 17-D/5 do CIRE (fls. 142/143), oq eu foi deferido por um mês por despacho de 23/09/2015

· Aos 27/10/2015, o Ex.mº Magistrado do Ministério Público Instância Central de Comércio veio requerer a junção aos autos de um ofício da Autoridade Tributária que se encontra a fls. 160 do qual consta a votação desfavorável do plano de pagamentos e que tal sentido de voto apenas poderá ser alterado, face ao actual regime legal dos créditos fiscais se cumulativamente à regularização dos mesmos o plano de pagamentos vier a compreender cumulativamente o pagamento em regime prestacional, nos termos do art.º 196 do CPPT ou seja as prestações são mensais, iguais e sucessivas vencendo-se a primeira até ao final do mês seguinte ao terminus do prazo previsto no n.º 5 do art.º 17-D do CIRE, com um número máximo de 36 prestações, não podendo nenhuma delas ser inferior a 1 unidade de conta actualmente em 102 euros e até 150 prestações mensais, não podendo, não podendo nenhuma delas ser inferior a 10 unidades de conta (actualmente 1020 euros, a redução dos créditos fiscais só se dará por juros de mora vencidos e vincendos nos termos do DL 73/99 de 16/3, não há lugar à redução de coimas e custas nem a qualquer moratória, sendo condição para a suspensão dos processos de execução fiscal relacionados com a dívida incluída no plano a constituição de garantias idóneas e suficientes e que a extinção dos processo fiscais só se dará nos termos do CPPT

· O senhor administrador judicial aos 28/10/2015 informa o Ministério Público que não tem conhecimento de qualquer dívida à autoridade tributária.

· A fls. 163/172 encontra-se a designada “proposta de plano de recuperação de..., Ldª”, apresentado por esta última onde consta como medida para a Segurança Social e Fazenda Nacional o pagamento de 100% dos créditos d e capital, coimas e multas custas ou outras quantias da mesma natureza no máximo de prestações mensais possíveis e perdão de 80% dos juros de mora vencidos, a 1.ª prestação com vencimento no mês seguinte ao términus do prazo do art.º 17-D/5 do CIRE, constituição unilateral de penhor mercantil sobre os bens do imobilizado da empresa, sendo a taxa de juro vincendo a considerar de 3,5% sem prejuízo de revisão pela Autoridade Tributária nos termos legais aplicáveis aos pagamentos em sede de regime de pagamento prestacional, não se extinguindo as acções executivas que se encontrem pendentes, mantendo-se, no entanto, suspensas após a aprovação e homologação do plano de recuperação até integral cumprimento do plano

· Despacho de 19/11/2015 a ordenar o cumprimento do art.º 17_f ou 17-g do CIRE

· Requerimento do administrador Judicial a requerer a junção aos autos do documento informativo relativamente aos resultados obtidos da votação do Plano de Recuperação nos termos do art.º 17-F/4 do CIRE, com acta de abertura dos votos datada de 11/11/2015 em que estiveram presentes o administrador Judicial Provisório o mandatário do devedor JP com vista ao apuramento do 17-F/4 do CIRE, em cuja lista de credores reclamantes reconhecidos no total de 415.509,14 euros consta a Segurança Social IP com créditos totais de 108.739,55 euros representando 25,17% mas que não votou favoravelmente o plano o qual foi votado favoravelmente com os votos do credor CEMG representando 60,73%, do BIC, 7,10% e do fornecedor FJCM, 0,36% num total de 68,26%, concluindo-se na acta que o plano foi aprovado pela maioria qualificada legal para a aprovação.

· O Ministério Público veio, por requerimento de 20/11/2015, requerer fosse ordenada a publicação no Portal Citius da lista provisória de credores apresentada, que impugna nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 3 do art.º 17-ED ou de lista corrigida com a inclusão dos créditos do Estado e que admitida e deferida a impugnação da lista determine oportunamente a inclusão na lista definitiva do credor Fazenda Nacional e dos créditos consignados na certidão que se junta dando sem efeito a votação do plano em suma dizendo que na p.i,. da revitalização foram juntos documentos 9 e 10 das listagens de credores e devedores e de processos executivos pendentes contra a apresentante nas quais se contam créditos fiscais do Estado no valor de 69.173,40 euros e que tais créditos ascendem na realidade ao montante de 77.690,53 euros; não obstante as informações contidas nas listagens o senhor administrador judicial provisório não relacionou na lista provisória de créditos os referidos créditos fiscais e que nos termos e para os efeitos do n.º 3 do art.º 17-D do CIRE apenas foi publicitado no Portal Citius o ficheiro com o rosto de um fax de 16/7/2015 sem que o mesmo contenha a lista provisória de credores, tendo sido preterida a eficaz publicitação ali prevista com a consequente possibilidade de impugnação tempestiva da lista provisória por parte de todos os credores não incluídos na mesma, como também em consequência a possibilidade de efetiva participação da Autoridade Tributária nas negociações e na votação do Plano o que não ocorreu conforme resulta da acta de votação de 19/11/2015.

· O senhor administrador judicial provisório veio responder dizendo em suma que indicou aquele crédito da Autoridade Tributária de 69.173,40 euros o Autoridade Tributária não fica dispensada de reclamar os seus créditos nos termos do n.º 2 do art.º 17-D do CIRE, a Autoridade Tributária nada reclamou nestes autos não obstante ter tido conhecimento do processos já que em 7/7/2015 a Autoridade Tributária enviou um fax no qual manifesta a sua intenção de participar nas respectivas negociações e naquela data de 7/7/2015 ainda estava correr o prazo para as reclamações de créditos que terminou em 12/7/2015; apesar de se não ter indicado os créditos da Autoridade Tributária na Lista Provisória de créditos, dado que por um lado os mesmos foram relacionados pela Devedora mas por outro a Autoridade Tributária apesar de ter conhecimento do processo não apresentou qualquer reclamação de créditos, considerou-se por cautela que se deveria prever no plano a existência de créditos deste credor embora não se sabendo o seu montante, verifica-se agora pela certidão das dívidas fiscais que o montante será afinal de 77.690,53 euros e não de 69173,40 euros; a lista provisória de créditos não foi publicada no Portal Citius, não sendo da responsabilidade do administrador a publicitação no portal da lista mas nem a Autoridade Tributária nem nenhum outros credor derma conhecimento de tal facto ao administrador judicial; o administrador judicial enviou ao credor autoridade tributária o conteúdo do Plano não para fazer crer a sua inclusão na lista e nas negociações, mas porque o mesmo enviou ao administrador um fax manifestando a sua intenção de participar nas negociações e daí o envio do Plano de Recuperação. Conclui dizendo eu aguarda a decisão nomeadamente a nova publicitação da lista provisória de créditos no Portal Citius e sobre a inclusão a autoridade tributária na referida lista e o valor a incluir na mesma e eventual repetição da votação.

Considerando que a lista provisória de credores não foi devidamente publicitada pelo sistema Citius, por razões que se desconhecessem, conforme admitiu o Sr. Administrador Provisório, ficou o ministério Público, em representação do Estado Português, impedido de proceder à impugnação da lista provisória junta aos autos pelo Sr. Administrador Provisório, da qual não consta o crédito do referido credor, que apesar de não ter sido reclamado, conforme seria a melhor prática jurídica, foi indicado pelo devedor como sendo no montante de € 69.173,40.

Contudo, considerando o requerimento datado de 20/11/2015, junto aos autos pelo Ministério Público e documentos juntos com o mesmo e a posição do Sr. Administrador Provisório quando notificado do mesmo, concluísse que o mesmo é titular de um crédito no valor total de € 77.690,53., o que desde já se reconhece.

Acresce que, tal crédito está devidamente salvaguardado pelo PER junto aos autos, uma vez que, consta já do mesmo que todos os créditos fiscais serão liquidados a 100% nos termos e condições constantes a fls. 225 dos autos.

Sendo que, também conforme refere o Sr. Administrador Provisório no seu requerimento datado de 04/12/2015, caso a Administração fiscal votasse contra o PER, tal facto não impedia a sua aprovação conforme ocorreu, uma vez que, votaram a favor do mesmo 68,26% da totalidade dos créditos.

Assim, reconhecendo-se a qualidade de credor ao Estado Português, representado pelo Ministério Público, no montante de € 77.690,53, o qual deverá ser considerado e liquidado nos termos já previstos pelo PER aprovado, sem que do mesmo decorra que tal credor fique prejudicado ou que tenham sido violadas normas jurídicas imperativas, não influenciando a votação deste credor o resultado final já apurado nos autos, facilmente se vislumbra que seria um acto inútil a publicitação nesta data da lista provisória de credores e a repetição da votação já ocorrida nos autos.

- Reconhecer-se a qualidade de credor ao Estado Português, representado pelo Ministério Público, no montante de € 77.690,53, o qual deverá ser considerado e liquidado nos termos já previstos pelo PER aprovado;

- Não determinar a publicitação da lista provisória de credores e a repetição das votações já ocorridas, por tais actos consubstanciarem actos inúteis nos termos sobreditos.

Nos termos do preceituado no art.º 17º F nº. 3 do CIRE, considera-se aprovado o plano de recuperação que seja votado por credores cujos créditos representem, pelo menos 1/3 do total dos créditos relacionados com direito a voto e recolha o voto favorável de mais de 2/3 da totalidade dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos corresponda a créditos não

subordinados, não se considerando como tal as abstenções ou recolha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com o disposto na alínea anterior e mais de metade destes votos corresponda a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções.

Conforme resulta do requerimento antecede, a proposta de Plano de Revitalização dos devedores foi aprovado por mais de 2/3 da totalidade dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos correspondentes a créditos não subordinados, não se considerando para tal as abstenções.

Assim, da análise dos autos e do plano de recuperação junto aos mesmos verifica-se que o referido plano obteve a concordância dos credores no termos dos citados preceitos pelo que se decide pela aprovação do plano de recuperação apresentado.

Na sequência do supra mencionado, nos termos conjugados dos art.º 17º F n.º 3º e 5 do CIRE homologa-se por sentença o plano de recuperação apresentado pelo Administrador Provisório.

III.1. Conforme resulta do disposto nos art.ºs 608/2, 5, 635/4 e 639 (anteriores 660, n.º 2, 664, 684, n.º 3, 685-A, n.º 3), do CPC^[1] são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso. É esse também o entendimento uniforme do nosso mais alto Tribunal (cfr. por todos o Acórdão do S.T.J. de 07/01/1993 in BMJ n.º 423, pág. 539.

III.2. Não havendo questões de conhecimento oficioso são as conclusões de recurso que delimitam o seu objecto tal como enunciadas em I

III.3. Saber se ocorre a nulidade processual da preterição da eficaz publicitação prevista no n.º 3 do art.º 17-D do CIRE, 195 do CPC ex vi 17 do CIRE

III.3.1.A sentença recorrida apesar de reconhecer que a lista provisória não foi devidamente publicitada pelo sistema CITIUS por razões desconhecidas e que o Ministério Público ficou impedido de, em representação do Estado Português, proceder à sua impugnação, lista da qual não consta o crédito do referido credor, reconhece a existência da qualidade de credor do Estado Português, representado pelo Ministério Público, no montante de 77690,53 euros que deverá ser considerado e liquidado nos termos previstos pelo PER, mas não determina a publicitação da lista provisória de credores e a repetição das votações já ocorridas por serem actos inúteis, já que mesmo considerando esse valor de crédito tal não influencia o resultado final já apurado.

· A preterição aquela formalidade inviabilizou não só a impugnação tempestiva da lista provisória por parte de todos os credores incluídos ou não na mesma como também em consequência a possibilidade da efectiva participação da Autoridade Tributária nas negociações e na votação do Plano o que não ocorreu conforme resulta da acta de votação de 19/11/2015

· A ampliação da sentença com a inclusão dos créditos fiscais, subsequente á arguição da irregularidade não sana a nulidade referida que influiu no exame e decisão da causa.

III.3.3. O senhor administrador judicial provisório reconheceu que na sua listagem inicial constavam créditos fiscais mas que os não incluiu na sua lista provisória de créditos e reconhece que a lista provisória não foi publicitada; também parece certo que a Autoridade Tributária não reclamou no prazo do n.º 2 do art.º 17-D, ou seja no prazo de 20 dias a contar da publicação no Portal Citius do despacho que nomeou o administrador judicial provisório, os créditos fiscais.

III.3.4. Tem sido entendido que o senhor administrador judicial provisório, à semelhança do que acontece no processo de insolvência, art.ºs 129/1 do CIRE tem o dever (ou a faculdade, questão que se debate) de incluir na lista créditos que constem dos elementos da contabilidade do devedor ou sejam por outra forma do seu conhecimento mesmo que não especificamente reclamados pelos respectivos titulares, isto por forma a potenciar a participação no processo negocial a todos quantos realmente têm uma posição jurídica que os justifique, isto porque quanto mais abrangente for o processo negocial, maiores são as possibilidades de uma vez obtido um acordo, ele poder ser homologado e constituir-se realmente como um instrumento recuperatório.^[2]

III.3.4. A publicitação da lista provisória dos credores no Portal Citius constitui o termo a quo para a impugnação da referida lista como decorre do n.º 3 daquele preceito. Esta irregularidade cuja tempestiva arguição não é colocada em causa, não é uma simples irregularidade processual sem interferência no processo de revitalização e seus termos posteriores, em primeiro lugar porque é a partir da publicação da lista no referido portal que se conta o prazo da impugnação da lista, em segundo porque do documento junto com a própria p.i. a fls. 97 resulta que a revitalizanda indicou como credores a Autoridade Tributária e Aduaneira com um crédito de 69.173,40 euros, privilegiado e o Instituto de Segurança Social com um crédito de 69.533,05 euro, sabendo-se a Autoridade Tributária não reclamou o seu crédito, sendo que em relação ao Instituto da Segurança Social aparece um crédito de 108.739,55 euros na lista provisória do administrador judicial a fls. 135, valor diferente daquele que consta da indicação inicial; sabendo-se que o credor deve reclamar o seu crédito, entendemos que o senhor administrador judicial, mesmo que não haja reclamação do credor, deve atender àquela indicação do requerente do processo e fazer constar da lista provisória esse crédito indicado, tal como acima se referiu permitindo, depois que se processem as impugnações do mesmo, o que nos autos não ocorreu sendo absolutamente indiscutível que no caso dos autos ele nem sequer se iniciou; não se tendo iniciado não tiveram os credores o momento próprio da impugnação da lista e não permitiu uma esclarecida negociação entre os credores relativamente ao Plano propostos; deve, assim concluir-se que essa irregularidade interferiu e interfere no exame e decisão da causa e na decisão final recorrida, constitui uma nulidade principal, foi tempestivamente arguida, a decisão nessa parte é recorrível por contender com os princípios do contraditório e igualdade de partes, nos termos do art.º 195 e 630/2.

Tudo visto acordam os juízes em julgar procedente a apelação, revogam a decisão recorrida e em sua substituição decretam a nulidade da falta da publicação da lista provisória dos credores tal como descrito em III e subsequentemente todos os actos processuais posteriores, incluindo a sentença final recorrida.

Regime da Responsabilidade por Custas: Custas pela Massa nos termos do art.º 304 do CIRE

Lxa.,

João Miguel Mourão Vaz Gomes

Jorge Manuel Leitão Leal

Ondina Carmo Alves

^[1] Na redacção que foi dada ao Código do Processo Civil pela Lei 41/2013, de 26/6, atentas as circunstâncias de o processos de revitalização ser de 2015, e a decisão recorrida ter sido proferida em 14/12/2015 e o disposto nos art.ºs 5/1 da Lei 41/2013 de 26/7 que estatui que o novel Código de Processo Civil entrou em vigor no passado dia 1/09/2013 e que se aplica imediatamente; ao Código referido, na redacção dada pela Lei 41/2013, de 26/6, pertencerão as disposições legais que vierem a ser mencionadas sem indicação de origem.
^[2] Luis Carvalho Fernandes e João Labareda, “Código da Insolvência…”Quid Iuris 2013, pág. 156, nota 7